ECLI:NL:RVS:2022:2290 - Raad van State - Vernietiging besluit staatssecretaris over Afsluitingsreg...

Uitspraak

202006602/1/V2.

Datum uitspraak: 17 augustus 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[vreemdeling 1] en [vreemdeling 2],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 19 november 2020 in zaak nr. 20/5143 in het geding tussen:

de vreemdelingen

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 27 augustus 2019 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdelingen om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.

Bij besluit van 22 juni 2020 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 november 2020 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak hebben de vreemdelingen hoger beroep ingesteld.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De vreemdelingen en de staatssecretaris hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 maart 2022, waar de vreemdelingen, bijgestaan door mr. M.C.M. van der Mark, advocaat te Goes, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. D.I. van Weerden, advocaten te Den Haag, zijn verschenen. Ook de staatsraad advocaat-generaal was ter zitting aanwezig.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1440, een conclusie genomen. Partijen hebben op de conclusie gereageerd.

Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. De vreemdelingen zijn een zoon, geboren op [geboortedatum] 1998, en zijn moeder. Zij hebben de Keniaanse nationaliteit. Sinds 2001 verblijven zij in Nederland, van 2004 tot 2008 onderbroken door een verblijf elders in Europa. De vreemdelingen hebben een aanvraag ingediend om verblijf op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (Afsluitingsregeling). Die regeling is neergelegd in paragraaf B9/6 van de Vc 2000. De staatssecretaris heeft de aanvragen afgewezen en deze afwijzingen na bezwaar gehandhaafd. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de moeder haar identiteit niet heeft aangetoond en heeft haar daarom de contra-indicatie bedoeld in paragraaf B9/6.6, onder d, van de Vc 2000 tegengeworpen. Dit betekent dat de moeder, maar ook de zoon verblijf op grond van de Afsluitingsregeling wordt onthouden.

Hoger beroep

2. De klacht van de vreemdelingen in het eerste deel van de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de moeder haar identiteit niet heeft aangetoond, leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift op dit punt geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).

2.1. Uit wat hiervoor onder 2 is overwogen, volgt dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' op de moeder van toepassing is. In zoverre faalt de eerste grief.

2.2. In het tweede deel van de eerste grief klagen de vreemdelingen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van de staatssecretaris om hun geen verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling te verlenen vooral voor de zoon leidt tot onevenredige gevolgen. Zij voeren aan dat de moeder in Nederland altijd consistent en naar waarheid heeft verklaard over haar identiteit. De toerekening van het handelen en nalaten van de moeder aan de zoon leidt in dit geval verder tot onevenredige gevolgen voor de zoon, omdat hij geen invloed kon uitoefenen op het gedrag van zijn moeder en aan hem wegens dat gedrag, ondanks de omstandigheid dat hij in Nederland is geworteld, geen verblijfsvergunning wordt verleend. Dat is bovendien in strijd met artikel 2, tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag. Ook doen de vreemdelingen een beroep op artikel 3 van Pro dat verdrag.

Verzoek om conclusie

3. In hoger beroep is de toepassing van de Afsluitingsregeling door de staatssecretaris aan de orde. Omdat de staatssecretaris aan de moeder een contra-indicatie tegenwerpt, onthoudt hij ook de zoon verblijf. Bij de Afdeling zijn meer zaken aanhangig over de toepassing door de staatssecretaris van de Afsluitingsregeling en de daarin neergelegde contra-indicaties. Daarbij rijzen vragen over de evenredigheid van de toepassing van die contra-indicaties. Ook krijgt dit onderwerp in de rechtspraktijk veel aandacht. Daarom heeft de voorzitter van de Afdeling de staatsraad advocaat-generaal ten behoeve van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming in algemene zin verzocht een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties en het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.

3.1. De Afdeling betrekt bij deze uitspraak de op 18 mei 2022 genomen conclusie van de staatsraad advocaat-generaal en de reacties daarop van partijen. Daarbij zal de Afdeling uit het oogpunt van rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming in deze uitspraak in algemene zin ingaan op de door de staatssecretaris te maken evenredigheidsbeoordeling en de door de bestuursrechter te verrichten evenredigheidstoetsing in zaken over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties. De in deze uitspraak geformuleerde algemene overwegingen past de Afdeling vervolgens specifiek toe op het hoger beroep van de vreemdelingen, dat gaat over de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit'.

3.2. Naast contra-indicaties bevat de Afsluitingsregeling ook vereisten (die daarin ‘voorwaarden’ worden genoemd). Als niet aan die voorwaarden wordt voldaan, verleent de staatssecretaris aan vreemdelingen geen verblijfsvergunning. Hoewel het onder 3 bedoelde verzoek aan de staatsraad advocaat-generaal verband hield met contra-indicaties, bevat de conclusie ook relevante beschouwingen over de voorwaarden van de Afsluitingsregeling, die de Afdeling kan betrekken in toekomstige zaken waarin die voorwaarden in geschil zijn.

3.3. De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Leeswijzer

4. De Afdeling schetst hierna onder 5-5.5 eerst de achtergrond van de Afsluitingsregeling. Daarna beschrijft de Afdeling onder 6-6.3 het algemene kader voor evenredigheidstoetsing.

4.1. Naar aanleiding van het algemene kader toetst de Afdeling onder 7-7.4 eerst de evenredigheid van de Afsluitingsregeling in algemene zin. Vervolgens moet worden bepaald met welke maatstaf en welke intensiteit de bestuursrechter moet toetsen of het standpunt van de staatssecretaris in een besluit over een in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicatie rechtmatig is in het licht van de artikelen 3:4, tweede lid, en 4:84 van de Awb. Dat wordt duidelijk onder 8-8.13. Van belang daarbij is het bijzondere karakter van de Afsluitingsregeling. Ook moet worden gekeken naar de fundamentele rechten van het kind die in dit geval aan de orde zijn.

4.2. Dat toetsingskader, dat ook richtinggevend is voor andere zaken over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties, past de Afdeling vervolgens toe in deze zaak. Aan de hand daarvan vormt de Afdeling zich een oordeel over de toepassing door de staatssecretaris van de contra-indicatie in deze zaak. Daarbij is de vraag of het evenredig is om het handelen en nalaten van de moeder toe te rekenen aan de zoon. Het is in de eerste plaats aan de staatssecretaris om daarover een standpunt in te nemen. Welke elementen hij daarbij in aanmerking moet nemen en wat dat betekent voor deze zaak, komt aan de orde onder 9-9.18.

4.3. Onder 10-10.1 beschrijft de Afdeling haar oordeel in deze zaak en wat dit betekent voor de zoon en zijn moeder en voor de staatssecretaris. Ten slotte bevat de uitspraak onder 11-11.9 een samenvatting van de belangrijkste overwegingen.

Achtergrond en doel Afsluitingsregeling

5. Op 8 februari 2019 heeft de staatssecretaris in de Vc 2000 beleidsregels opgenomen in het kader van de Afsluitingsregeling (WBV 2019/1). Daarbij is de eerdere Definitieve regeling langdurig verblijvende kinderen (WBV 2013/1) per 29 januari 2019 met terugwerkende kracht beëindigd. De staatssecretaris heeft ter zitting toegelicht dat de Afsluitingsregeling is gebaseerd op artikel 14 van Pro de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.51, derde lid, van het Vb 2000 en artikel 3.24aa, tweede lid, aanhef en onder b, van het VV 2000. Als de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden van de Afsluitingsregeling, dan wordt hij vrijgesteld van de eis te beschikken over een mvv (artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000). De staatssecretaris verleent aan die vreemdeling en zijn gezinsleden dan een verblijfsvergunning regulier onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden.

5.1. De staatssecretaris heeft de achtergrond van de Afsluitingsregeling ter zitting nader toegelicht. Daarbij heeft hij verwezen naar de Definitieve regeling. Net als die regeling is de Afsluitingsregeling de uitkomst van intensief politiek overleg tussen de coalitiepartijen. De Definitieve regeling heeft hij opgesteld om te voorkomen dat kinderen, die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder zicht op een verblijfsvergunning, de dupe werden van bijvoorbeeld langdurige procedures van de ouders. Aan die kinderen moest duidelijkheid worden verleend. Ook moest worden voorkomen dat in de toekomst opnieuw discussies zouden ontstaan over langdurig in Nederland verblijvende kinderen en de rol en verantwoordelijkheid van de overheid ten opzichte van deze kinderen. Dat neemt volgens de staatssecretaris niet weg dat ook ouders van kinderen een verantwoordelijkheid hebben voor het langdurige verblijf van hun kinderen in Nederland. Met de Afsluitingsregeling beoogt de staatssecretaris de Definitieve regeling te beëindigen, omdat die regeling wordt gezien als prikkel om verblijf in Nederland te verlengen.

5.2. Net als de Definitieve regeling is de Afsluitingsregeling er kort gezegd voor langdurig in Nederland verblijvende kinderen met een asielachtergrond. Dat betekent dat in het verleden, ten minste vijf jaren voor het bereiken van de leeftijd van achttien jaar, door of namens hen een asielaanvraag moet zijn ingediend. Ook meerderjarigen, die ten tijde van een asielprocedure kind waren, vallen onder het bereik van de regeling. Verder moeten vreemdelingen vrijwel steeds in beeld zijn geweest van de vreemdelingenrechtelijke instanties.

5.3. Naast deze voorwaarden waaraan vreemdelingen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning, bevat de Afsluitingsregeling een aantal contra-indicaties die juist aan verlening daarvan in de weg staan. Met uitzondering van de wijziging in de contra-indicatie 'niet meewerken aan vertrek', waarvoor het ruimhartiger 'beschikbaarheidscriterium' in de plaats is gekomen, zijn de overige voorwaarden en contra-indicaties, die al golden onder de Definitieve regeling, in de Afsluitingsregeling gehandhaafd. Vreemdelingen op wie een contra-indicatie van toepassing is, wenst de staatssecretaris geen verblijfsvergunning te verlenen, bijvoorbeeld omdat zij een gevaar vormen voor de openbare orde of hun identiteit niet hebben aangetoond.

5.4. De Afsluitingsregeling kon in de eerste plaats aan de orde worden gesteld in nog lopende procedures op grond van de Definitieve regeling. Volgens de staatssecretaris was het oogmerk een herbeoordeling van de Definitieve regeling en kende de Afsluitingsregeling gunstiger voorwaarden. Daarmee doelde hij op het hierboven al genoemde 'meewerkcriterium', dat is vervangen door het ruimhartiger 'beschikbaarheidscriterium'. Aanvragen die onder de Definitieve regeling waren afgewezen op grond van het meewerkcriterium, herbeoordeelde de staatssecretaris daarom ambtshalve. Ook konden vreemdelingen tijdelijk, tot 25 februari 2019, een aanvraag op grond van de Afsluitingsregeling indienen.

5.5. De staatssecretaris beoordeelt die aanvragen vervolgens 'in de context van het gezin'. Dat betekent dat de staatssecretaris in beginsel ook een verblijfsvergunning verleent aan gezinsleden van het kind aan wie op grond van de Afsluitingsregeling een verblijfsvergunning wordt verleend (de zogenoemde hoofdpersoon). Tegelijk betekent 'in de context van het gezin' dat niemand van het gezin een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling krijgt als op een van de gezinsleden een contra-indicatie van toepassing is. Het handelen of nalaten van (een van) de gezinsleden is daarom medebepalend voor de vraag of aan het kind een verblijfsvergunning wordt verleend.

Algemeen kader evenredigheidstoetsing

6. In de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, heeft de Afdeling een kader geformuleerd voor de toetsing van op een discretionaire bevoegdheid berustende besluiten aan het evenredigheidsbeginsel.

6.1. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, zal de bestuursrechter de belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten, toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De bestuursrechter zal daarbij niet langer het willekeurcriterium vooropstellen. De toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van een veelheid van factoren en verschilt daarom van geval tot geval. De geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het besluit spelen daarbij een rol, maar de toetsing daaraan zal niet in alle gevallen op dezelfde wijze kunnen plaatsvinden.

6.2. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is een glijdende schaal waarop alle intensiteiten tussen vol en terughoudend moeten kunnen worden toegepast.

6.3. Voor zaken over besluiten die zijn genomen op basis van een discretionaire bevoegdheid die is ingevuld met beleidsregels, geldt dat als de (on)evenredigheid van het besluit in geschil is en dat besluit (mede) berust op een beleidsregel, de bestuursrechter al dan niet uitdrukkelijk ook de evenredigheid van de beleidsregel toetst. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het besluit aan de norm van artikel 4:84 van Pro de Awb ("tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen"). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij de toetsing van het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Die zijn hiervoor beschreven. Ook reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden kunnen 'bijzondere omstandigheden' zijn (uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, onder 4.3).

Evenredigheid Afsluitingsregeling in algemene zin

7. Het hierboven uiteengezette toetsingskader is ook van toepassing op de Afsluitingsregeling. Die regeling, die gelet op wat onder 5 is overwogen dus is gebaseerd op wet- en regelgeving in de Vw 2000 en het Vb 2000, bevat namelijk beleidsregels die invulling geven aan een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris.

7.1. Zoals hiervoor onder 6.3 is overwogen, toetst de bestuursrechter, als de (on)evenredigheid van een besluit in geschil is en dat besluit (mede) berust op een beleidsregel, al dan niet uitdrukkelijk ook de evenredigheid van de beleidsregel. Daarom gaat de Afdeling nu in op de vraag of de Afsluitingsregeling in algemene zin als evenredig kan worden aangemerkt. Die regeling mag niet onrechtmatig zijn. Is de regeling in algemene zin onrechtmatig, dan is daarmee immers gegeven dat ook de toepassing daarvan in het geval van de vreemdelingen, zoals zij betogen, onevenredig is.

7.2. De Afdeling heeft in het verleden overwogen dat de Definitieve regeling moest worden aangemerkt als begunstigend beleid (bijvoorbeeld de uitspraak van 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3867, onder 5.2). De staatssecretaris was namelijk niet ingevolge enige internationale of wettelijke verplichting gehouden om dat beleid op te stellen en op basis daarvan aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende kinderen en hun gezinsleden alsnog een vergunning te verlenen. Dat geldt ook voor de Afsluitingsregeling. Bij het opstellen van het beleid heeft de staatssecretaris daarom relatief veel beslissingsruimte. Dat betekent dat hij de ruimte heeft om aan het verlenen van een verblijfsvergunning voorwaarden te verbinden waaraan vreemdelingen moeten voldoen en omstandigheden op te nemen die juist aan het verlenen van een verblijfsvergunning in de weg staan.

7.3. De wet- en regelgever hebben de staatssecretaris dus relatief veel ruimte gelaten om het beleid in de Afsluitingsregeling vorm te geven. Ook kenmerkt de regeling zich door een hoge mate van politieke gevoeligheid. De rechter heeft deze ruimte en politieke gevoeligheid te respecteren. Dat komt tot uitdrukking in de toetsingsintensiteit, die bij de toetsing van de evenredigheid van de Afsluitingsregeling terughoudend moet zijn.

7.4. Met de Afsluitingsregeling wordt de Definitieve regeling beëindigd. Toch wordt met de Afsluitingsregeling, zoals hiervoor onder 5-5.5 is uiteengezet, geen afbreuk gedaan aan, maar juist aangesloten bij de doelen die ten grondslag lagen aan de Definitieve regeling. Die Definitieve regeling was erop gericht duidelijkheid te verlenen aan langdurig in Nederland verblijvende kinderen met een asielachtergrond en te voorkomen dat zij de dupe werden van het langdurige verblijf. Onder bepaalde voorwaarden kunnen kinderen en hun gezin, die anderszins geen zicht hebben op een verblijfsvergunning, in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. De Afsluitingsregeling bevat onverplicht beleid. De staatssecretaris heeft daarom de ruimte om in dat beleid voorwaarden en contra-indicaties op te nemen. De gestelde voorwaarden en contra-indicaties en de beoordeling van aanvragen 'in de context van het gezin' zijn in het licht van de achtergrond en doelen van de Afsluitingsregeling niet onrechtmatig. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar uitspraak van 9 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:78 (onder 5.1), over de Definitieve regeling. Het door de staatssecretaris in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid is dan ook in algemene zin evenredig.

Evenredigheid besluiten op grond van de Afsluitingsregeling

8. Uit de uitspraak van 2 februari 2022 volgt dat als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, de bestuursrechter, indien de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, het standpunt van de staatssecretaris toetst of hij op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb al dan niet van zijn beleid moest afwijken. Die toetsing moet ook in deze zaak worden verricht, omdat de vreemdelingen betogen dat het onevenredig is het handelen en nalaten van de moeder aan de zoon toe te rekenen. Bij de beoordeling door de staatssecretaris of hij al dan niet van zijn beleid moest afwijken, spelen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid een rol (verderop onder 9-9.18). Van belang is eerst met welke maatstaf en intensiteit de toetsing moet worden verricht. Dat is afhankelijk van verschillende factoren (hierna onder 8.1-8.13).

Begunstigend beleid

8.1. In de eerste plaats is van belang dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid bevat (zie hiervoor onder 7.2). De staatssecretaris heeft daarbij relatief veel beslissingsruimte. Daar heeft de staatssecretaris ter zitting terecht op gewezen. Voor vreemdelingen die niet op andere wijze in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning, heeft hij een regeling opgesteld die hun toch zicht geeft op een verblijfsvergunning. Aan langdurig in Nederland verblijvende kinderen wil de staatssecretaris zekerheid geven, maar tegelijkertijd wil hij verblijf weigeren aan vreemdelingen bij wie hun handelen of nalaten leidt tot het tegenwerpen van een contra-indicatie. Zoals de Afdeling hiervoor onder 7.4 heeft overwogen, zijn de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties in algemene zin niet onrechtmatig. De omstandigheid dat de Afsluitingsregeling in de kern begunstigend beleid bevat, en de doelen van het beleid, rechtvaardigen op zichzelf een terughoudende rechterlijke evenredigheidstoetsing.

8.2. De staatsraad advocaat-generaal heeft geconstateerd dat de in de Afsluitingsregeling opgenomen voorwaarden en contra-indicaties belastende elementen zijn. De Afsluitingsregeling is volgens hem dus niet uitsluitend begunstigend van aard.

8.2.1. Anders dan de staatsraad advocaat-generaal, is de Afdeling van oordeel dat de in de regeling neergelegde voorwaarden geen belastende elementen zijn. Daarmee heeft de staatssecretaris namelijk slechts een begrenzing aangebracht in de groep vreemdelingen die door dat beleid wordt begunstigd. Vreemdelingen die niet aan de voorwaarden voldoen, en voor wie de Afsluitingsregeling dus niet is bedoeld, wordt niets onthouden waar zij anderszins recht op zouden hebben.

8.2.2. De in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties werpen daarentegen wel een drempel op. Vreemdelingen die in beginsel tot de groep begunstigden behoren, wordt toch een verblijfsvergunning geweigerd als op henzelf of op een van hun gezinsleden een contra-indicatie van toepassing is. In zoverre volgt de Afdeling de staatsraad advocaat-generaal in zijn analyse dat de Afsluitingsregeling ook belastende elementen bevat.

8.3. Het komt erop neer dat de Afsluitingsregeling in de kern begunstigend beleid bevat, maar dat de daarin opgenomen contra-indicaties belastende elementen zijn. De regeling is dus niet zonder meer begunstigend van aard. Vergeleken met de voorwaarden uit de Afsluitingsregeling, die een terughoudende evenredigheidstoetsing rechtvaardigen, is bij de toetsing van de evenredigheid van tegengeworpen contra-indicaties een indringender toets aangewezen.

Ingrijpendheid besluit en fundamentele rechten van het kind

8.4. Als het gaat om de ingrijpendheid van het besluit, moet in zaken over de Afsluitingsregeling vooral worden bezien in hoeverre met het besluit de fundamentele rechten van het kind worden geraakt.

8.5. Bij het bepalen welke fundamentele rechten in zaken over de Afsluitingsregeling van toepassing kunnen zijn, is de Afdeling in de eerste plaats van oordeel dat de Afsluitingsregeling niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Ter zitting bij de Afdeling is in dat verband artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn aan de orde geweest. De Afdeling volgt op dit punt de opvatting en toelichting van de staatsraad advocaat-generaal dat die bepaling lidstaten geen bevoegdheid verleent om te voorzien in een regeling voor schrijnende gevallen. Dat betekent dat het EU Handvest niet van toepassing is op de Afsluitingsregeling.

8.6. In algemene zin stelt de Afdeling vast dat de toepassing van de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties ernstige nadelige gevolgen kan hebben voor het betrokken kind en fundamentele rechten van het kind kan aantasten. De staatssecretaris maakt bij de toepassing van de Afsluitingsregeling namelijk onderscheid tussen kinderen met gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is enerzijds, en kinderen zonder gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is anderzijds. Zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft aangegeven, moet dan worden gekeken naar artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 2 van Pro het Kinderrechtenverdrag. Dat zijn voorbeelden van bepalingen waarin het non-discriminatiebeginsel is neergelegd.

8.7. Een contra-indicatie kan van toepassing zijn, en dus in de weg staan aan verlening van een verblijfsvergunning, wegens het handelen of nalaten van het desbetreffende kind zelf, maar ook wegens het handelen of nalaten van een of meer gezinsleden van dat kind, zoals ouders of broers of zussen. Als een contra-indicatie van toepassing is wegens het eigen handelen of nalaten van een kind, dan wordt er geen onderscheid gemaakt op basis van persoonskenmerken of status. Het beginsel van non-discriminatie is dan niet van toepassing. Met de staatsraad advocaat-generaal is de Afdeling van oordeel dat het beginsel van non-discriminatie dan ook alleen mogelijk een rol speelt als het gaat om het toerekenen aan kinderen van het handelen of nalaten van gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht. Dat leidt er in de systematiek van de Afsluitingsregeling namelijk in beginsel toe dat kinderen wegens dat handelen of nalaten van gezinsleden een verblijfsvergunning wordt geweigerd waar zij anders recht op zouden hebben.

8.8. De Afdeling gaat hierna onder 8.8.1-8.8.8 in op artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 2 van Pro het Kinderrechtenverdrag. Daarbij zal zij de vraag beantwoorden of deze bepalingen rechtstreekse werking hebben en dus van invloed kunnen zijn op de intensiteit van de evenredigheidstoetsing in zaken over de Afsluitingsregeling. Uit wat hiervoor onder 8.7 is overwogen, volgt dat als die bepalingen rechtstreekse werking hebben, zij in zaken over de Afsluitingsregeling alleen van toepassing zijn bij de toerekening aan het kind van het handelen of nalaten van gezinsleden, op wie een contra-indicatie van toepassing is.

Artikel 14 van Pro het EVRM

8.8.1. Artikel 14 van Pro het EVRM is een een ieder verbindende verdragsbepaling in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet (vergelijk de al genoemde uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014, onder 5.1, en de uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4382, onder 5.4). De bepaling moet verder worden aangemerkt als accessoir recht, omdat daarop slechts een beroep kan worden gedaan in samenhang met een andere bepaling van het EVRM.

8.8.2. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het voor de toepasselijkheid van artikel 14 van Pro het EVRM voldoende is als de feiten in een zaak vallen 'within the ambit' van een andere bepaling van het EVRM (bijvoorbeeld het arrest van 6 november 2012, Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:1106JUD002234109, punt 42). Er moet, met andere woorden, sprake zijn van een zeker verband met het onderwerp van de desbetreffende bepaling.

8.8.3. Zeker in zaken over de Afsluitingsregeling, waarbij alleen langdurig in Nederland verblijvende kinderen aanspraak kunnen maken op een verblijfsvergunning, zijn er mogelijk gevolgen voor het door die kinderen in Nederland reeds opgebouwde en in de toekomst op rechtmatige wijze op te bouwen privéleven. Die kinderen zijn in meerdere of mindere mate in Nederland geworteld. De toepassing door de staatssecretaris van de Afsluitingsregeling houdt dus een zeker verband met het door artikel 8 van Pro het EVRM beschermde privéleven. De Afdeling volgt de staatsraad advocaat-generaal in zijn opvatting dat artikel 14 van Pro het EVRM van toepassing is in zaken over de Afsluitingsregeling voor zover de staatssecretaris daarbij onderscheid maakt tussen kinderen op grond van het handelen of nalaten van hun gezinsleden. Dat is een onderscheid als bedoeld in artikel 14 van Pro het EVRM. Daarom speelt die bepaling een rol bij het bepalen van de intensiteit van de toetsing van besluiten, genomen op grond van de Afsluitingsregeling, aan het evenredigheidsbeginsel.

Artikel 2 van Pro het Kinderrechtenverdrag

8.8.4. Uit onder meer de uitspraken van de Afdeling van 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:105 (onder 7.1), en van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2540 (onder 6.1), volgt dat artikel 2, eerste lid, van het Kinderrechtenverdrag rechtstreekse werking heeft en daaraan door de nationale rechter kan worden getoetst als daarop een beroep wordt gedaan. De Afdeling wijst ook op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4021 (onder 5.7.1).

8.8.5. De vreemdelingen doen ook een beroep op artikel 2, tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag. Die bepaling vereist van de verdragsstaten dat zij alle passende maatregelen nemen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.

8.8.6. Volgens de staatsraad advocaat-generaal heeft artikel 2, tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag rechtstreekse werking. In dat verband geeft hij aan dat die bepaling verdragsstaten weliswaar de vrijheid laat bij het nemen van de bedoelde passende maatregelen, maar dat het resultaat van die maatregelen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om in de nationale rechtsorde te kunnen worden toegepast.

8.8.7. De Afdeling onderschrijft dit. De staatssecretaris heeft ter zitting terecht aangegeven dat artikel 2, tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag verdragsstaten de ruimte laat om passende maatregelen te nemen. De term 'passende maatregelen' moet immers door de verdragsstaat worden ingevuld. Dat laat onverlet dat de rechter in voorkomende gevallen kan toetsen of de door de verdragsstaat genomen maatregel al dan niet leidt tot discriminatie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag. De Afdeling verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (onder 3.5.2-3.5.3).

8.8.8. Het voorgaande betekent dat vreemdelingen artikel 2, eerste en tweede lid, van het Kinderrechtenverdrag voor de nationale rechter kunnen inroepen. Deze beide artikelleden zijn daarom ook van betekenis bij het bepalen van de intensiteit van de toetsing van besluiten, genomen op grond van de Afsluitingsregeling, aan het evenredigheidsbeginsel.

Artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag

8.8.9. De staatsraad advocaat-generaal heeft ook gerefereerd aan artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag als mogelijk relevante bepaling. Dat is namelijk ook een bepaling die in zaken over de Afsluitingsregeling geregeld door vreemdelingen wordt ingeroepen.

8.8.10. Zoals de Afdeling eerder in bijvoorbeeld haar uitspraak van 20 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:265 (onder 4.7), heeft overwogen, heeft artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven.

8.8.11. Artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag bevat geen beginsel van non-discriminatie. In zoverre is geen sprake van een fundamenteel recht dat rechtstreeks wordt aangetast bij het toerekenen aan het kind van het handelen of nalaten van gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is. Dat neemt niet weg dat de bestuursrechter, zoals volgt uit de hierboven genoemde vaste rechtspraak van de Afdeling, in een concreet geval in het licht van de evenredigheid van een besluit ook moet toetsen of de staatssecretaris zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het desbetreffende kind.

Tussenconclusie over de intensiteit van de evenredigheidstoetsing

8.9. Bij het bepalen van de intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van besluiten genomen op grond van de op wet- en regelgeving gebaseerde Afsluitingsregeling, komt in beginsel zwaar gewicht toe aan de omstandigheid dat die regeling begunstigend beleid bevat. In samenhang bezien met de doelen van het beleid rechtvaardigen die omstandigheden in zoverre een terughoudende toetsing. Niettemin is in zaken over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties een indringender toetsing gerechtvaardigd, omdat contra-indicaties voor vreemdelingen belastende elementen zijn (onder 8.1-8.3).

8.10. De staatssecretaris maakt bij de toepassing van de Afsluitingsregeling onderscheid tussen kinderen met gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is enerzijds, en kinderen zonder gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is anderzijds. Bij het bepalen van de intensiteit van de toetsing spelen artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 2 van Pro het Kinderrechtenverdrag een rol. Het toerekenen aan het kind van handelen of nalaten van een gezinslid, op wie een contra-indicatie van toepassing is, leidt mogelijk tot aantasting van het in die bepalingen neergelegde beginsel van non-discriminatie. Als er mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten, is een indringender toetsing gerechtvaardigd. Bij de evenredigheidstoetsing in een concreet geval speelt ook artikel 3 van Pro het Kinderrechtenverdrag een rol (onder 8.4-8.8.11).

8.11. Wat hiervoor onder 8.9-8.10 is overwogen, leidt tot het volgende. Hoewel de rechterlijke toetsing van begunstigend beleid in beginsel terughoudend is, moet in dit geval indringender worden getoetst om te bepalen of het door de staatssecretaris gemaakte onderscheid evenredig is, omdat er fundamentele rechten van het kind aan de orde zijn die mogelijk worden aangetast door dat onderscheid.

8.12. Voor de nu voorliggende zaak betekent dit het volgende. De Afdeling toetst het in het bestreden besluit neergelegde standpunt van de staatssecretaris over de evenredigheid. Die toetsing ziet op de norm van artikel 4:84 van Pro de Awb, omdat het besluit berust op een beleidsregel en de vraag is of de staatssecretaris in dit geval van zijn beleid had moeten afwijken. Het gaat er dan concreet om of hij in dit geval moest afzien van het toerekenen aan de zoon van het handelen en nalaten van de moeder, op wie een contra-indicatie van toepassing is.

8.13. De Afdeling verduidelijkt hierna, voordat zij het standpunt van de staatssecretaris over de evenredigheid toetst, eerst in algemene zin wat het door de staatssecretaris te verrichten onderzoek en de door hem te maken beoordeling in dit verband moeten inhouden. Door het tegenwerpen van een contra-indicatie wordt mogelijk het beginsel van non-discriminatie aangetast, zodat ook wordt getoetst of het aldus gemaakte onderscheid tussen kinderen met en kinderen zonder gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing is, een gerechtvaardigd doel dient. Als dat het geval is, toetst de Afdeling of het gemaakte onderscheid geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is om het gerechtvaardigde doel te bereiken. Daardoor kan worden vastgesteld of het aan het kind toerekenen van het handelen en nalaten van een gezinslid al dan niet evenredig is.

Evenredigheidstoetsing bestreden besluit

9. Of de staatssecretaris is gehouden op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van zijn beleid, is afhankelijk van wat vreemdelingen hebben aangevoerd. Het is in de eerste plaats namelijk aan vreemdelingen om in de bestuurlijke fase, bijvoorbeeld in bezwaar, gemotiveerd te stellen en zo mogelijk te onderbouwen dat het vasthouden aan de beleidsregel in hun individuele situatie leidt tot onevenredige gevolgen in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

9.1. Vervolgens is het aan de staatssecretaris om onderzoek te doen naar door vreemdelingen naar voren gebrachte omstandigheden en een gemotiveerd standpunt in te nemen over de vraag of hij al dan niet moet afwijken van zijn beleid. Die beoordeling moet de staatssecretaris verrichten aan de hand van de hieronder te bespreken geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het gemaakte onderscheid. De bestuursrechter toetst vervolgens, indien de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, aan de hand van dat standpunt of de staatssecretaris aanleiding had moeten zien met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb van zijn beleid af te wijken. Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij de toetsing van het besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De intensiteit van die toetsing verschilt per geval (zie hiervoor onder 6.2).

9.2. De rechtbank heeft niet op de hiervoor beschreven wijze getoetst of het bestreden besluit evenredig is. Uit de besluitvorming van de staatssecretaris valt wel op te maken waarom hij zich, gelet op de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het gemaakte onderscheid, op het standpunt heeft gesteld dat geen aanleiding bestaat van het beleid af te wijken. Om de vraag te beantwoorden of de rechtbank inderdaad, zoals de vreemdelingen aanvoeren, niet heeft onderkend dat het besluit onevenredig is, zal de Afdeling zelf dat standpunt van de staatssecretaris toetsen.

9.3. Volgens de vreemdelingen had de staatssecretaris aanleiding moeten zien om af te wijken van zijn beleid. In de eerste plaats voeren zij aan dat de moeder in Nederland altijd consistent en naar waarheid heeft verklaard over haar identiteit. Verder leidt de toerekening aan de zoon van het handelen en nalaten van de moeder in dit geval verder tot onevenredige gevolgen voor de zoon, omdat hij geen invloed kon uitoefenen op het gedrag van zijn moeder en aan hem wegens dat gedrag, ondanks dat hij in Nederland is geworteld, geen verblijfsvergunning wordt verleend. Het gaat er in de kern om of het toerekenen aan de zoon van het handelen en nalaten van de moeder wel evenredig is in het licht van de doelen van de Afsluitingsregeling en meer specifiek de contra-indicatie, gelet op de onduidelijkheid omtrent de identiteit van de moeder die in Nederland al dan niet is ontstaan, en de grote gevolgen voor de zoon.

Gerechtvaardigde doelen en geschikt middel?

9.4. Uit het bestreden besluit en de nadere toelichting ter zitting bij de Afdeling volgt dat de staatssecretaris twee doelen voor ogen heeft bij het toerekenen aan het kind van het handelen en nalaten van gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht.

9.4.1. In de eerste plaats moet volgens de staatssecretaris worden voorkomen dat het gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht, in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. Als er een contra-indicatie op een gezinslid van toepassing is, betekent dat namelijk dat het handelen of nalaten van het gezinslid in Nederland onwenselijk is of mede heeft bijgedragen aan het langdurige verblijf van het gezin in Nederland.

9.4.2. Met de staatsraad advocaat-generaal is de Afdeling van oordeel dat dit een gerechtvaardigd doel is om het handelen of nalaten van het gezinslid toe te rekenen aan het kind. In het licht van de strekking van de Afsluitingsregeling, waarmee de staatssecretaris langdurig in Nederland verblijvende kinderen, hoewel daartoe niet verplicht, alsnog zicht wil geven op een verblijfsvergunning, heeft hij mogen bepalen dat hij een verblijfsvergunning weigert aan vreemdelingen op wie een contra-indicatie van toepassing is. Die contra-indicaties zijn voorts op zichzelf niet onrechtmatig (zie hiervoor onder 7.4).

9.4.3. Het toerekenen aan het kind van het handelen of nalaten van een gezinslid is ook een geschikt middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. Door de contra-indicatie tegen te werpen en het kind aldus een verblijfsvergunning te onthouden, wordt op effectieve wijze voorkomen dat het gezinslid een vergunning wordt verleend.

9.4.4. In de tweede plaats heeft de staatssecretaris naar voren gebracht dat moet worden voorkomen dat de prikkel om Nederland te verlaten sterk vermindert voor het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing wordt geacht. Als het kind en eventuele andere gezinsleden een vergunning wordt verleend, dan is dat immers op zichzelf een reden voor het desbetreffende gezinslid om in Nederland te blijven. Bovendien kunnen die andere gezinsleden met rechtmatig verblijf het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is zelf, of indirect met middelen uit de openbare kas, onderhouden. Ook dat is onwenselijk en zal de prikkel om te voldoen aan de vertrekplicht verminderen.

9.4.5. Ook dit acht de Afdeling een gerechtvaardigd doel. In het kader van het voeren van een effectief migratiebeleid volgt de Afdeling de staatssecretaris in zijn standpunt dat moet worden voorkomen dat, als het kind wel een verblijfsvergunning wordt verleend, het gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht, zijn onrechtmatige verblijf in Nederland blijft voortzetten, bijvoorbeeld omdat via het rechtmatig verblijvende kind gebruik kan worden gemaakt van bepaalde voorzieningen. Ook voor het bereiken van dit gerechtvaardigde doel is het toerekenen aan het kind van het handelen of nalaten van dat gezinslid een geschikt middel.

Noodzakelijkheid in algemene zin

9.5. Om te beoordelen of de toerekening aan het kind van het handelen of nalaten van gezinsleden, en daarmee het aan dat kind onthouden van een verblijfsvergunning, ook noodzakelijk is om het doel te bereiken, is van belang of het doel ook met een minder vergaand middel kan worden bereikt. Daarbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid het desbetreffende kind en eventuele andere gezinsleden wel een verblijfsvergunning te verlenen, en die verblijfsvergunning alleen te onthouden aan het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is. Naar de opvatting van de staatsraad advocaat-generaal is, om te beoordelen of het toerekenen van het handelen of nalaten van een gezinslid noodzakelijk is, bepalend of het reële risico bestaat dat het gezinslid, op wie een contra-indicatie van toepassing is, in aanmerking komt voor een van het kind op grond van artikel 8 van Pro het EVRM afgeleid verblijfsrecht. In het geval van meerderjarige vreemdelingen heeft de staatsraad advocaat-generaal erop gewezen dat sprake is van zo'n reëel risico als gelet op het zogenoemde jongvolwassenenbeleid sprake is van meer dan gebruikelijke banden tussen de vreemdeling en het desbetreffende gezinslid.

9.6. In het licht van het eerste doel (genoemd onder 9.4.1) dat moet worden voorkomen dat het gezinslid, op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht, in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, onderschrijft de Afdeling de opvatting van de staatsraad advocaat-generaal dat het toerekenen van handelen of nalaten van dat gezinslid aan het kind slechts noodzakelijk is als een daadwerkelijk risico bestaat dat het desbetreffende gezinslid in aanmerking komt voor een van het kind afgeleid verblijfsrecht. Die noodzaak bestaat in beginsel als een van de kinderen nog minderjarig is.

9.6.1. Ook meerderjarige kinderen kunnen een aanvraag indienen om verblijf op grond van de Afsluitingsregeling (paragraaf B9/6.5, onder a, van de Vc 2000). In dat geval is het toerekenen van het handelen of nalaten van een ouder aan het inmiddels meerderjarige kind noodzakelijk als het kind onder het jongvolwassenenbeleid valt (paragraaf B7/3.8.1 van de Vc 2000). Dan worden er immers meer dan gebruikelijke banden met de ouder aangenomen, op grond waarvan die ouder in beginsel in aanmerking zal komen voor een verblijfsvergunning krachtens artikel 8 van Pro het EVRM.

9.6.2. Indien de contra-indicatie op een ander gezinslid dan de ouder van toepassing is, zal per geval moeten worden beoordeeld of daadwerkelijk het risico bestaat dat het desbetreffende gezinslid in navolging van het inmiddels meerderjarige kind voor vergunningverlening in aanmerking komt. Hetzelfde geldt bij volwassenen die niet onder het jongvolwassenenbeleid vallen. Het is aan een vreemdeling om aannemelijk te maken dat het toerekenen van het handelen of nalaten van het gezinslid niet noodzakelijk is om te voorkomen dat het gezinslid vervolgens in aanmerking komt voor een van die vreemdeling afgeleid verblijfsrecht. In de Afsluitingsregeling is namelijk al neergelegd dat een contra-indicatie niet wordt tegengeworpen indien de feitelijke gezinsband met het gezinslid, op wie de contra-indicatie van toepassing wordt geacht, is verbroken. Als een vreemdeling hierop geen beroep heeft gedaan, maar de aanvraag wel mede heeft ingediend voor het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is, volgt hieruit in beginsel het te weerleggen vermoeden dat er dusdanig sterke familie- en gezinsbanden bestaan dat het gezinslid in aanmerking zou kunnen komen voor een afgeleid verblijfsrecht.

9.7. In het licht van het tweede doel (genoemd onder 9.4.4) dat moet worden voorkomen dat de prikkel om Nederland te verlaten sterk vermindert voor het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is, onderschrijft de Afdeling de opvatting van de staatsraad advocaat-generaal dat het toerekenen aan het kind van het handelen of nalaten van gezinsleden niet voldoet aan de eis van noodzakelijkheid. De staatssecretaris heeft ter zitting op zichzelf terecht betoogd dat het bewerkstelligen van vertrek uit Nederland van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen een gedeelde verantwoordelijkheid is van de desbetreffende vreemdeling en de staatssecretaris. Juist gelet op die gedeelde verantwoordelijkheid is de Afdeling van oordeel dat het in het kader van de Afsluitingsregeling aan het kind toerekenen van het handelen of nalaten van een gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing is, niet het aangewezen middel is om te voorkomen dat de prikkel om Nederland te verlaten vermindert. Om vertrek uit Nederland van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen te bewerkstelligen, kan de staatssecretaris andere instrumenten inzetten, met name in het kader van zijn eigen uitzetbeleid.

9.7.1. Dit is alleen anders als in een individuele zaak sprake is van een uitzetbeletsel wegens een reëel risico op ernstige schade bij terugkeer naar het land van herkomst, als bedoeld in artikel 3 van Pro het EVRM. Dat komt onder omstandigheden voor bij vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland wordt verleend, omdat zij een gevaar zijn voor de openbare orde of nationale veiligheid. In die situatie voldoet het toerekenen van hun handelen of nalaten aan het desbetreffende kind wel aan de eis van noodzakelijkheid in het licht van het doel dat moet worden voorkomen dat de prikkel om Nederland te verlaten sterk vermindert. De staatssecretaris kan die vreemdelingen dan namelijk niet uitzetten, maar wil begrijpelijkerwijs voorkomen dat hun prikkel om Nederland te verlaten vermindert. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling moeten dergelijke vreemdelingen bovendien aan hun vertrekplicht voldoen (bijvoorbeeld de uitspraak van 2 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP2043, onder 2.6.2-2.6.3).

Noodzakelijkheid in deze zaak

9.8. Wat hiervoor over de noodzakelijkheidseis is overwogen, leidt in deze zaak tot het volgende. De zoon was op het moment van de aanvraag al meerderjarig. De zoon en de moeder hebben samen een aanvraag ingediend om verblijf op grond van de Afsluitingsregeling. De staatssecretaris heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de contra-indicatie die op de moeder van toepassing is, gelet op de systematiek van de Afsluitingsregeling, ook aan de zoon kan worden toegerekend.

9.9. In deze zaak is geen sprake van een uitzetbeletsel, zodat de beoordeling van de noodzakelijkheid in deze zaak moet plaatsvinden tegen de achtergrond van het onder 9.4.1 genoemde doel van de staatssecretaris dat hij geen verblijfsvergunning verleent aan vreemdelingen op wie een contra-indicatie van toepassing is. De zoon is een jongvolwassene. Ter zitting is gebleken dat de zoon en zijn moeder samen wonen en samen een gezin vormen. Gelet op deze omstandigheden bestaat een daadwerkelijk risico dat de moeder, op wie een contra-indicatie van toepassing is, in aanmerking komt voor een van de zoon op grond van artikel 8 van Pro het EVRM afgeleid verblijfsrecht, indien hem volgens de Afsluitingsregeling een verblijfsvergunning wordt verleend. Om te voorkomen dat de moeder in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, is het noodzakelijk haar handelen en nalaten aan de zoon toe te rekenen. Daarom heeft de staatssecretaris het handelen en nalaten van de moeder in zoverre mogen toerekenen aan de zoon.

Evenwichtigheid in algemene zin

9.10. Voor de beoordeling van de evenwichtigheid van het toerekenen van het handelen of nalaten van gezinsleden aan het kind moet worden vastgesteld of die toerekening geen onredelijk bezwarend middel is, gelet op het doel van de staatssecretaris om het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing is, een verblijfsvergunning te onthouden. Omdat in dat geval ook aan het kind geen verblijfsvergunning wordt verleend, moet worden beoordeeld of zich voor het kind onevenredige gevolgen voordoen in verhouding tot dat doel. Met de staatsraad advocaat-generaal is de Afdeling van oordeel dat die beoordeling moet worden verricht per contra-indicatie. De in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties zijn namelijk naar hun aard van elkaar verschillend.

9.11. Aan de hand van wat vreemdelingen aanvoeren ter onderbouwing van hun standpunt dat het besluit leidt tot onevenredige gevolgen in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, moet de staatssecretaris beoordelen of hij krachtens artikel 4:84 van Pro de Awb moet afwijken van die beleidsregel. Voor die beoordeling gelden dezelfde maatstaven als bij de beoordeling van een besluit in het kader van de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

9.12. De staatssecretaris moet in de eerste plaats onderzoeken of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb. Uit de hiervoor onder 6.3 al genoemde uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016 volgt dat onder zulke 'bijzondere omstandigheden' zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden worden begrepen. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat in de praktijk blijkt dat ook al heeft het bestuursorgaan bepaalde omstandigheden bij het opstellen van de beleidsregel bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden.

9.13. In de tweede plaats moet de staatssecretaris beoordelen of de door de vreemdelingen aangedragen omstandigheden relevant zijn. In de situatie dat de staatssecretaris het handelen of nalaten van een gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing is, toerekent aan een kind, moet hij beoordelen of de aangevoerde omstandigheden verband houden met de desbetreffende contra-indicatie. Dat is bijvoorbeeld het geval als omstandigheden naar voren worden gebracht die zien op de aard en de ernst van het aan het gezinslid tegengeworpen gedrag. Zulke omstandigheden kunnen namelijk van invloed zijn op de toerekening van dat gedrag aan het kind. De staatssecretaris moet zich vervolgens de vraag stellen of die omstandigheden verschil kunnen maken voor de toepassing van zijn beleid in de concrete zaak.

9.14. In de derde plaats is het aan de staatssecretaris om te beoordelen of de hiervoor bedoelde relevante bijzondere omstandigheden hem aanleiding geven om van de beleidsregel af te wijken. Daarbij moet de staatssecretaris gemotiveerd ingaan op de door de vreemdelingen gestelde onevenredige gevolgen van de toerekening van het handelen of nalaten van het desbetreffende gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing is. Hij moet de naar voren gebrachte omstandigheden kenbaar bij zijn besluitvorming betrekken en motiveren of die al dan niet opwegen tegen de doelen van de Afsluitingsregeling en in het bijzonder van de in geschil zijnde contra-indicatie.

9.15. De staatssecretaris heeft toegelicht dat de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' in de Afsluitingsregeling is opgenomen, omdat hij wil voorkomen dat vreemdelingen in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning, terwijl hun identiteit niet is aangetoond. Het belang van deze contra-indicatie is er verder in gelegen dat vreemdelingen pogingen tot uitzetting kunnen bemoeilijken. De Afdeling vindt deze gedachte achter de contra-indicatie op zichzelf navolgbaar (zie ook hiervoor onder 7.4).

9.15.1. In het licht van het doel om geen verblijfsvergunning te verlenen aan vreemdelingen van wie de identiteit niet is aangetoond, onderschrijft de Afdeling de opvatting van de staatsraad advocaat-generaal dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid van het aan het kind toerekenen van de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' sprake moet zijn van werkelijke identiteitsverwarring. Afhankelijk van wat vreemdelingen in een concreet geval aanvoeren, moet de staatssecretaris in voorkomende gevallen bij de beoordeling of sprake is van die werkelijke verwarring betrekken hoe vaak een vreemdeling een andere identiteit heeft aangevoerd, om hoeveel identiteiten het gaat en om welke reden die andere identiteiten naar voren zijn gebracht. Dat zijn namelijk omstandigheden die zien op de aard en de ernst van het tegengeworpen handelen of nalaten van het gezinslid dat de aanleiding is voor de toerekening daarvan aan het kind (zie hiervoor onder 9.13).

9.15.2. Bij de beoordeling of sprake is van werkelijke identiteitsverwarring kan de staatssecretaris in voorkomende gevallen betrekken dat uitzettingshandelingen daadwerkelijk zijn bemoeilijkt wegens onduidelijkheid over de identiteit. Of dat in een individuele situatie het geval is, zal de staatssecretaris deugdelijk moeten motiveren, bijvoorbeeld aan de hand van documenten waaruit volgt dat uitzettingshandelingen zijn bemoeilijkt.

Evenwichtigheid in deze zaak

9.16. De Afdeling heeft onder 2.1 van deze uitspraak overwogen dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' op de moeder van toepassing is. Van de moeder zijn namelijk verschillende identiteiten bekend en zij heeft haar identiteit de afgelopen jaren niet alsnog aangetoond. Thans is dus alleen nog de vraag aan de orde of het aan de zoon toerekenen van het handelen en nalaten van de moeder niet onredelijk bezwarend en dus in het licht van de beoogde doelen van de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' evenwichtig is.

9.17. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat er volgens hem consistent over de identiteit moet zijn verklaard en dat er een zekere mate van waarschijnlijkheid over die identiteit moet zijn. Inhoudelijk volstaat hij met het in het besluit neergelegde standpunt dat de moeder haar identiteit niet heeft aangetoond.

9.17.1. Daarmee heeft de staatssecretaris ondeugdelijk gemotiveerd dat bij de moeder sprake is van werkelijke identiteitsverwarring. De vreemdelingen hebben aangevoerd en de staatssecretaris heeft in het bestreden besluit erkend dat de moeder in Nederland consistent heeft verklaard dat zij [vreemdeling 2] is. Ook hebben de vreemdelingen verklaringen gegeven voor de door de moeder in Zweden opgegeven andere identiteit en voor het door de staatssecretaris als vals aangemerkte identiteitsbewijs. Deze door de vreemdelingen aangevoerde omstandigheden houden verband met de aard en de ernst van de aan de moeder tegengeworpen contra-indicatie.

9.17.2. In de door de vreemdelingen aangedragen omstandigheden ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het aan de zoon toerekenen van het handelen en nalaten van de moeder, naar de huidige van stand van zaken zoals die bij de Afdeling bekend is, onredelijk bezwarend is. Om die reden heeft de staatssecretaris ondeugdelijk gemotiveerd waarom hij geen aanleiding heeft gezien om op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb af te wijken van het in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

9.18. In zoverre slaagt de eerste grief van de vreemdelingen.

Conclusie in deze zaak

10. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat de vreemdelingen verder hebben aangevoerd te bespreken. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit van 22 juni 2020 wordt vernietigd. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. Omdat de griffier in beroep en in hoger beroep geen griffierecht heeft geheven, hoeft de staatssecretaris dat niet te vergoeden.

10.1. De staatssecretaris moet een nieuw besluit nemen op het door de vreemdelingen tegen het besluit van 27 augustus 2019 gemaakte bezwaar. Daarbij moet hij, indien hij opnieuw tot afwijzing concludeert, met inachtneming van deze uitspraak een gemotiveerd standpunt innemen over de vraag of hij op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb al dan niet moet afwijken van zijn in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid. Gelet op wat hiervoor onder 9.17.2 is overwogen, kan de staatssecretaris zich daarbij, naar de huidige bij de Afdeling bekende stand van zaken, niet opnieuw op het standpunt stellen dat de op de moeder van toepassing zijnde contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' in de weg staat aan verblijf voor de zoon op grond van de Afsluitingsregeling.

Samenvatting

11. Deze uitspraak gaat over de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties en het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Daarover heeft de staatsraad advocaat-generaal een conclusie genomen. De uitspraak ziet op zaken die gaan over in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties en waarin de evenredigheid van het besluit in geschil is. De Afdeling heeft uiteengezet wat de door de staatssecretaris te verrichten beoordeling en de door de bestuursrechter te verrichten toetsing moet inhouden in zulke zaken.

11.1. De staatssecretaris beoordeelt aanvragen op grond van de Afsluitingsregeling 'in de context van het gezin'. Dat betekent onder meer dat als op een van de gezinsleden een contra-indicatie van toepassing is, niemand van het gezin een verblijfsvergunning wordt verleend op grond van de Afsluitingsregeling. Het handelen of nalaten van gezinsleden is daarom medebepalend voor de vraag of het kind een verblijfsvergunning wordt verleend. Daarbij rijzen vragen naar de evenredigheid.

11.2. De Afsluitingsregeling bevat beleidsregels die invulling geven aan een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. Als de evenredigheid van een besluit in geschil is, moet de staatssecretaris daarom een gemotiveerd standpunt innemen over de vraag of hij op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb al dan niet van zijn beleid moet afwijken.

11.3. In het kader van de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris onderscheid maakt tussen kinderen met en kinderen zonder gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht. De staatssecretaris beoogt daarmee te voorkomen dat gezinsleden op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht, in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Ook beoogt hij te voorkomen dat de prikkel om Nederland te verlaten sterk vermindert voor die gezinsleden. De Afdeling acht dit twee gerechtvaardigde doelen voor het gemaakte onderscheid.

11.4. Het onderscheid moet niettemin evenredig zijn. De staatssecretaris moet daarom bij de vraag of hij op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb moet afwijken van zijn beleid, beoordelen of het gemaakte onderscheid in het individuele geval geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. De bestuursrechter toetst vervolgens, indien de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, aan de hand van dat standpunt of de staatssecretaris aanleiding had moeten zien met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb van zijn beleid af te wijken.

11.5. Een aantal factoren bepaalt de intensiteit van de door de bestuursrechter te verrichten toetsing. In de eerste plaats is van belang dat de Afsluitingsregeling in de kern begunstigend beleid bevat. Wel zijn de daarin neergelegde contra-indicaties belastende elementen. In de tweede plaats is de mogelijke aantasting van fundamentele rechten van het kind van belang. In dit geval gaat het om het beginsel van non-discriminatie dat is neergelegd in artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 2 van Pro het Kinderrechtenverdrag. Hoewel de rechterlijke toetsing van begunstigend beleid in beginsel terughoudend is, moet in dit geval indringender worden getoetst om te bepalen of het aan het kind toerekenen van het handelen en nalaten van een gezinslid al dan niet evenredig is, omdat er fundamentele rechten van het kind aan de orde zijn die mogelijk worden aangetast door dat onderscheid.

11.6. Voorafgaand aan de evenredigheidstoetsing in het individuele geval heeft de Afdeling bij wijze van exceptieve toetsing overwogen dat het in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid in algemene zin evenredig is. De daarin neergelegde voorwaarden en contra-indicaties en de beoordeling 'in de context van het gezin' zijn in het licht van de achtergrond en doelen van de Afsluitingsregeling niet onrechtmatig.

11.7. Over de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid in het individuele geval heeft de Afdeling het volgende overwogen. Het toerekenen aan het kind van het handelen of nalaten van het gezinslid is een geschikt middel om de twee gerechtvaardigde doelen te bereiken. In het licht van het doel dat voorkomen moet worden dat het gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing wordt geacht, in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, is die toerekening slechts noodzakelijk als een daadwerkelijk risico bestaat dat het desbetreffende gezinslid in aanmerking komt voor een van het kind afgeleid verblijfsrecht. In het licht van het doel dat voorkomen moet worden dat de prikkel om Nederland te verlaten sterk vermindert voor het gezinslid op wie de contra-indicatie van toepassing wordt geacht, is die toerekening in beginsel niet noodzakelijk.

11.8. Over de evenwichtigheid heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris bij zijn beoordeling de door de vreemdeling aangevoerde omstandigheden moet betrekken die verband houden met de desbetreffende contra-indicatie. Dat is bijvoorbeeld het geval als die omstandigheden zien op de aard en de ernst van het aan het gezinslid tegengeworpen gedrag. Ook moet de staatssecretaris die omstandigheden kenbaar wegen in het licht van de doelen van de in geschil zijnde contra-indicatie. Of wordt voldaan aan de eis van evenwichtigheid, is afhankelijk van de aan de orde zijnde contra-indicatie en de omstandigheden in de individuele zaak.

11.9. Voor de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' geldt dat aan de eis van evenwichtigheid is voldaan als sprake is van werkelijke identiteitsverwarring. In deze zaak oordeelt de Afdeling dat, naar de huidige stand van zaken zoals die bij haar bekend is, geen sprake is van die werkelijke identiteitsverwarring. De staatssecretaris moet een nieuw besluit nemen op het door de vreemdelingen gemaakte bezwaar. Daarbij mag hij zich, naar de huidige stand van zaken, niet opnieuw op het standpunt stellen dat de contra-indicatie 'niet aantonen van de identiteit' in de weg staat aan verblijf voor de zoon op grond van de Afsluitingsregeling.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 19 november 2020 in zaak nr. 20/5143;

III. verklaart het beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van 22 juni 2020, V-[…] en V-[…];

veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdelingen in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.415,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.A. van de Sluis, griffier.

w.g. Verheij

voorzitter

w.g. Van de Sluis

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2022

802-968.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 14

Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Verdrag inzake de rechten van het kind

Artikel 2

1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd.

2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.

Artikel 3

1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

(…)

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 14

1. Onze Minister is bevoegd:

a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;

(…)

Vreemdelingenbesluit 2000

Artikel 3.51

3. De verblijfsvergunning kan voorts worden verleend aan bij ministeriële regeling aangewezen categorieën vreemdelingen, anders dan bedoeld in het eerste en tweede lid. In de ministeriële regeling kunnen hierover nadere regels worden gesteld.

Artikel 3.71

1. De aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

(…)

3. Onze Minister kan het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Artikel 3.24aa

2. Als categorieën vreemdelingen, bedoeld in artikel 3.51, derde lid, van het Besluit, zijn aangewezen vreemdelingen met het volgende verblijfdoel:

(…)

b. verblijf in het kader van de Afsluitingsregeling Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen;

(…)

Vreemdelingencirculaire 2000

B9 Humanitair niet-tijdelijk

(…)

6. Afsluiting Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen

6.1. Inleiding

In de brief aan de Tweede Kamer van 29 januari 2019 (Nieuwe Balans in het Regeerakkoord, TK 2018-2019, 19 637, nr. 2459) is opgenomen dat de Definitieve Regeling per 29 januari 2019 wordt beëindigd en dat er een overgangsregeling komt voor langdurig verblijvende kinderen. Dit is de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (verder: de Afsluitingsregeling). In dit hoofdstuk wordt de beëindiging met terugwerkende kracht van de Definitieve Regeling geregeld en zijn beleidsregels opgenomen inzake deze Afsluitingsregeling.

6.2. Beëindiging Definitieve Regeling

De Definitieve Regeling, zoals voorheen opgenomen in dit hoofdstuk, wordt - met terugwerkende kracht - afgeschaft per 29 januari 2019.

De IND beoordeelt lopende procedures inzake de Definitieve Regeling aan de hand van de voorwaarden en contra-indicaties van de Afsluitingsregeling. De Afsluitingsregeling heeft immers als doel om tot een herbeoordeling te komen van de Definitieve Regeling. Ook is van belang dat in de Afsluitingsregeling, onder handhaving van de overige voorwaarden en contra-indicaties, een wijziging heeft plaatsgevonden van de contra-indicatie niet meewerken aan vertrek. Deze contra-indicatie wordt vervangen door de contra-indicatie niet beschikbaar zijn voor vertrek. Deze aanpassing geldt als gunstiger recht in de zin van artikel 3.103 Vb en wordt bij de beoordeling van alle lopende procedures betrokken, inclusief (hoger) beroepsprocedures.

6.3. Afsluitingsregeling - algemeen

De IND verleent de verblijfsvergunning op grond van artikel 3.51, derde lid, Vb jo artikel 3.24aa, tweede lid, aanhef en onder b, VV.

De IND beoordeelt de Afsluitingsregeling op basis van:

- alle lopende procedures inzake de Definitieve Regeling, waaronder (hoger) beroepsprocedures. De vreemdeling hoeft in dat geval geen nieuwe aanvraag in te dienen;

- ambtshalve herbeoordeling van aanvragen op grond van de Definitieve Regeling, indien de eerdere afwijzing op grond van enkel het meewerkcriterium in rechte onaantastbaar is geworden. In paragraaf B9/6.4 Vc is geregeld onder welke voorwaarden en op welke van twee manieren vreemdelingen voor herbeoordeling in aanmerking kunnen komen;

- aanvragen op grond van de Afsluitingsregeling, ingediend na 29 januari 2019 en uiterlijk binnen twee weken na inwerkingtreding van deze regeling, overeenkomstig paragraaf B9/6.8 Vc. De IND merkt vóór de inwerkingtreding van dit WBV ingediende aanvragen, waarin een beroep wordt gedaan op (de strekking van) eerdergenoemde Kamerbrief van 29 januari 2019, aan als aanvragen op grond van de Afsluitingsregeling. Vreemdelingen hoeven in dat geval niet opnieuw een schriftelijke aanvraag in te dienen.

Vreemdelingen die buiten deze termijn een aanvraag indienen, kunnen zich niet beroepen op de Afsluitingsregeling.

Voor zover in dit hoofdstuk niet anders is bepaald, gelden de bepalingen van hoofdstuk B1 onverkort.

6.4. Herbeoordeling Definitieve Regeling

De IND gaat onder de hieronder genoemde voorwaarden over tot ambtshalve herbeoordeling van aanvragen op grond van de Definitieve Regeling als de eerdere aanvraag enkel op grond van het meewerkcriterium is afgewezen.

Uit de uitwerking hieronder volgt dat herbeoordeling op twee manieren kan plaatsvinden:

- volledig ambtshalve door de IND en zonder dat de vreemdeling daartoe enige handeling hoeft te verrichten;

- op basis van een signaal van de vreemdeling binnen twee weken na inwerkingtreding van de Afsluitingsregeling.

Ambtshalve herbeoordeling vindt voor de eerste groep plaats zonder dat de vreemdeling daartoe enige handeling hoeft te verrichten. Dat geldt voor vreemdelingen waarvan op voorhand met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat zij op 29 januari 2019 in Nederland verbleven. Tevens bestaat er bij die groep voldoende zekerheid omtrent het adres waar deze vreemdelingen verblijven en hun actuele gezinssamenstelling.

De IND gaat ten aanzien van de hiervoor bedoelde groep over tot ambtshalve herbeoordeling indien:

a) de vreemdeling reeds eerder een aanvraag op grond van de Definitieve Regeling heeft ingediend en er tegen de afwijzing van die aanvraag geen procedure meer loopt;

b) er in die eerdere beoordeling van de Definitieve Regeling geen andere contra-indicaties of afwijzingsgronden dan het meewerkcriterium zijn tegengeworpen;

c) de vreemdeling op 29 januari 2019 in een opvangvoorziening van het COA verbleef dan wel onder toezicht van het NIDOS stond.

Ad c) Onder opvangvoorzieningen van het COA vallen ook de gezinslocaties (GL) en de Vrijheidsbeperkende Locatie (VBL). De gemeentelijke noodopvang waaronder de zogenoemde bed, bad en brood locaties vallen hier niet onder.

In afwijking van vorenstaande vindt deze herbeoordeling niet plaats als zich een van de volgende in paragraaf B9/6.6 Vc opgenomen contra-indicaties voordoet:

- de vreemdeling is al houder van een verblijfsvergunning, behoudens de verblijfsvergunningen die in paragraaf B9/6.6 onder b Vc zijn uitgezonderd;

- de vreemdeling heeft de Europese Unie aantoonbaar verlaten (paragraaf B9/6.6, onder f Vc).

Voor vreemdelingen is het kenbaar of zij op grond van vorenstaande bepalingen voor ambtshalve herbeoordeling in aanmerking komen. Dat is immers gebaseerd op objectieve en voor de vreemdeling kenbare uitgangspunten.

De tweede groep die voor herbeoordeling in aanmerking komt, met toepassing van dezelfde contra-indicaties, betreft vreemdelingen die:

- reeds op 29 januari 2019 in Nederland verbleven (paragraaf B9/6.5 Vc);

- voldoen aan de hierboven onder a) en b) genoemde voorwaarden;

- niet reeds op grond van punt c) hierboven zullen worden herbeoordeeld; en

- binnen twee weken na inwerkingtreding van de Afsluitingsregeling kenbaar maken dat zij voor herbeoordeling in aanmerking wensen te komen. Zij dienen hiervoor een beroep te doen op de Afsluitingsregeling middels het op de website (www.ind.nl) opgenomen aanvraagformulier Afsluitingsregeling. Reeds ingediende aanvragen of verzoeken om herbeoordeling hoeven niet opnieuw middels dit aanvraagformulier te worden ingediend.

De daadwerkelijke herbeoordeling vindt plaats aan de hand van alle voorwaarden (paragraaf B9/6.5 Vc) en contra-indicaties (paragraaf B9/6.6 Vc). Mocht eerst bij de herbeoordeling blijken dat er sprake is van een van de twee hierboven genoemde contra-indicaties, dan worden die bij de beoordeling onverkort tegengeworpen.

Herbeoordeling vindt plaats door op grond van artikel 3.6b Vb een ambtshalve beschikking te nemen. Alvorens een inwilligend ambtshalve besluit te nemen, stelt de IND de vreemdeling in staat te voldoen aan de voorwaarde dat alle lopende procedures worden ingetrokken. Tevens kunnen daarbij nadere gegevens worden verlangd voor de afgifte van een verblijfsdocument of anderszins.

Indien de vreemdeling niet voldoet aan de voorwaarden voor verlening (paragraaf B9/6.5 Vc), dan wel indien er sprake is van contra-indicaties (paragraaf B9/6.6 Vc), weigert de IND bij ambtshalve beschikking een vergunning op grond van de Afsluitingsregeling te verlenen. Tegen deze beschikking kan bezwaar worden gemaakt.

6.5. Voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling

De IND beoordeelt in alle gevallen of de vreemdeling zich op de peildatum van 29 januari 2019 in Nederland bevond. De IND verleent geen verblijfsvergunning aan vreemdelingen die zich op de peildatum niet in Nederland bevonden.

De IND neemt verblijf op de peildatum in beginsel aan indien de vreemdeling op die datum dan wel op enig moment in de periode van uiterlijk drie maanden daarvoor bekend was bij de IND, DT&V, COA, of AVIM. De IND beoordeelt dat overeenkomstig de voorwaarde als bedoeld onder paragraaf B9/6.5, onder c Vc.

De IND neemt - in uitzondering op vorenstaande - niet aan dat er sprake was van verblijf in Nederland als er concrete indicaties zijn dat de vreemdeling op de peildatum buiten Nederland verbleef. Een concrete indicatie doet zich in ieder geval voor bij aantoonbaar vertrek uit Nederland en waarbij er nadien niet is gebleken dat de vreemdeling weer is teruggekeerd.

De IND neemt ook aan dat er sprake is van verblijf in Nederland op de peildatum als op basis van bij de IND bekende gegevens buiten twijfel is dat de vreemdeling op de peildatum in Nederland verbleef.

De IND beoordeelt aan de hand van bij de IND de bekende gegevens of er sprake is van verblijf in Nederland op de peildatum. Indien de IND daartoe aanvullende gegevens verlangd, wordt de vreemdeling hiertoe in de gelegenheid gesteld.

Deze voorwaarde laat onveranderd dat een vergunning tevens kan worden geweigerd wegens verblijf buiten de Europese Unie, voor zover paragraaf B9/6.6, onder f Vc van toepassing is.

Hoofdpersoon

De IND verleent een vergunning aan de vreemdeling:

a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de oorspronkelijke aanvraag, dan wel op enig moment tussen 1 februari 2013 en 29 januari 2019;

b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag uiterlijk op de peildatum (29 januari 2019) ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;

c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én

d. die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van deze Afsluitingsregeling.

Ad b.

De IND werpt niet tegen dat door of namens de vreemdeling geen asielaanvraag is ingediend als een ouder van de vreemdeling een asielaanvraag heeft ingediend en de vreemdeling na de start van de asielprocedure is geboren.

Als de vreemdeling voldoet aan de voorwaarde genoemd in onderdeel c (niet langdurig onttrekken aan toezicht) én hij ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een asielaanvraag heeft ingediend, neemt de IND aan dat de vreemdeling sinds dat moment ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven tenzij één van de omstandigheden als neergelegd in paragraaf B1/6.2.1 Vc (verplaatsing hoofdverblijf) zich voordoet.

Ad c.

De IND neemt aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht als de vreemdeling of zijn eventuele gezinsleden:

• sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA, of AVIM (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos; en

• niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld is geweest.

Als sprake is van meerdere perioden, alle korter dan drie maanden, waarbij de vreemdeling uit beeld is geweest, werpt de IND dit niet tegen ook al is het totaal aantal drie of meer maanden.

De IND beoordeelt in het kader van ambtshalve herbeoordeling niet opnieuw of aan deze voorwaarde is voldaan.

De IND beoordeelt in het geval van een ingediende aanvraag of de vreemdeling in de periode vanaf zijn eerste asielaanvraag (maar niet eerder dan 27 juni 2010) tot aan de peildatum van 29 januari 2019 aan deze voorwaarde voldeed.

Als de vreemdeling of een gezinslid naar een andere Europese lidstaat is vertrokken en deze lidstaat de verantwoordelijkheid voor de vreemdeling of het gezinslid overneemt, bijvoorbeeld ingevolge de Dublinverordening, dan neemt de IND aan dat sprake is van langdurig onttrekken aan het toezicht ongeacht de termijn van drie maanden.

Als de gezinsband is verbroken, wordt dit uitsluitend aan het betreffende gezinslid tegengeworpen.

Gezinsleden

De IND verleent ook een vergunning aan gezinsleden die op de peildatum van 29 januari 2019 deel uitmaken van het gezin van de vreemdeling aan wie een vergunning wordt verleend, tenzij op het moment van beoordeling de feitelijke gezinsband inmiddels is verbroken.

De IND beoordeelt de aanspraken op de Afsluitingsregeling in de context van het gezin. Dat betekent dat een afwijzingsgrond of een contra-indicatie voor één van de gezinsleden er toe leidt dat het hele gezin niet in aanmerking komt voor verblijf, tenzij bij het betreffende criterium van dat uitgangspunt wordt afgeweken.

De IND beoordeelt of de gezinsband is verbroken aan de hand van het bepaalde in hoofdstuk B7.

Onder gezinsleden verstaat de IND:

• ouders;

• minderjarige broer(s)of zus(sen) die minderjarig waren op de peildatum;

• meerderjarige broer(s)of zus(sen) die op de peildatum nog onderdeel vormen van het gezin.

En als de feitelijke gezinsband met bovenstaande perso(o)n(en) is verbroken:

• de vreemdeling van achttien jaar of ouder die op de peildatum een duurzame en exclusieve relatie onderhoudt met de hoofdpersoon of die met hem een naar Nederlands recht, waaronder het in Nederland toe te passen internationaal privaatrecht, geldig huwelijk of een in Nederland geregistreerd partnerschap is aangegaan; of

• het minderjarige kind van wie de hoofdpersoon de biologische of juridische ouder is, mits er op de peildatum feitelijke invulling aan het gezinsleven wordt gegeven.

6.6. Contra-indicaties

De IND verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid op het moment van de beoordeling sprake is van de volgende contra-indicaties:

a. de vreemdeling vormt een gevaar voor de openbare orde (inclusief artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag) of de nationale veiligheid;

b. de vreemdeling is al houder van een verblijfsvergunning;

c. de vreemdeling is onderdaan van een lidstaat van de EU;

d. de vreemdeling heeft de identiteit of nationaliteit niet kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid verklaren en antwoorden;

e. de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek; of

f. de vreemdeling heeft de Europese Unie aantoonbaar verlaten.

Ad a.

De IND verleent de verblijfsvergunning niet als de vreemdeling of één van de gezinsleden een gevaar vormt voor de openbare orde. Dit is het geval als:

• wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf(fen) of maatregel(en) in totaal ten minste één maand bedraagt; of

• bij beschikking van de IND artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen.

Als bij beschikking van de IND artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag is tegengeworpen, geldt geen verjaringstermijn.

Ad b.

Deze contra-indicatie leidt niet tot weigering van de verblijfsvergunning indien de vreemdeling in het bezit is van een verblijfsvergunning onder een beperking verband houdend met:

- medische behandeling (artikel 3.4, onder p, Vb);

- tijdelijke humanitaire gronden (artikel 3.4, onder q, Vb); of

- studie (artikel 3.4, eerste lid onder m, Vb).

Als een gezinslid al houder is van een verblijfsvergunning, geldt deze contra-indicatie uitsluitend voor dat gezinslid.

Als de vreemdeling of een gezinslid rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8 onder Pro j, Vw (uitstel van vertrek wegens medische redenen) dan werpt de IND dit niet tegen.

Ad d.

De vreemdeling moet bij zijn asielaanvraag in beginsel zijn identiteit aantonen met documenten. Daarnaast moet hij in de eerste asielprocedure consistent en naar waarheid verklaard hebben over zijn identiteit en nationaliteit. Als de vreemdeling zijn identiteit niet kan aantonen met documenten maar wel consistent en naar waarheid heeft verklaard, wordt deze contra-indicatie niet tegengeworpen. Indien na de beoordeling van de oorspronkelijke aanvraag andere identiteitsgegevens bekend zijn geworden, wordt beoordeeld of deze contra-indicatie alsnog aan de vreemdeling wordt tegengeworpen.

Indien de vreemdeling of een gezinslid zich na vergunningverlening in de BRP inschrijft met een andere identiteit of nationaliteit, dan trekt de IND de vergunning in.

Ad e.

De IND neemt aan dat de vreemdeling beschikbaar is geweest voor vertrek aan de hand van de volgende uitgangspunten.

De toetsperiode is overeenkomstig de relevante toetsperiode van de voorwaarde niet onttrekken aan het toezicht, zoals bedoeld in paragraaf B9/6.5, onder c Vc.

De vreemdeling is in ieder geval beschikbaar geweest voor vertrek, indien de daadwerkelijke verblijfplaats van de vreemdeling bekend was bij de IND, DT&V, COA of AVIM, tenzij de vreemdeling op enig moment met onbekende bestemming is vertrokken. Het vertrek met onbekende bestemming wordt niet tegengeworpen indien de vreemdeling binnen drie maanden weer in beeld is gekomen (paragraaf B9/6.5, onder c Vc).

De daadwerkelijke verblijfsplaats is in ieder geval bekend als de vreemdeling verbleef in een opvanglocatie bij wege van de Rijksoverheid (zie paragraaf B9/6.4, onder c Vc).

Vertrek met onbekende bestemming kan onder meer aan de hand van een model M-100 worden vastgesteld. De vreemdeling heeft de opvanglocatie niet uit eigen beweging verlaten in het geval van vertrek naar aanleiding van een (voorgenomen) ontruiming van de opvanglocatie.

Ad f.

De IND beschouwt in het kader van deze regeling de landen Zwitserland, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein als landen die deel uitmaken van de Europese Unie.

De IND werpt aantoonbaar vertrek buiten de Europese Unie altijd tegen ook als dit plaatsvond voor 27 juli 2010. De duur van het verblijf buiten de Europese Unie is hierbij niet van belang.

In het geval dat de vreemdeling in het bezit van een terugkeervisum is vertrokken, wordt deze contra-indicatie niet tegengeworpen.

Daarbuiten wordt deze contra-indicatie uitsluitend niet tegengeworpen, indien de vreemdeling na terugkeer opnieuw een asielaanvraag indient en hij nadien vijf jaar in Nederland verblijft overeenkomstig paragraaf B9/6.5, onder b Vc.

Als de gezinsband is verbroken, beschouwt de IND dit niet als een contra-indicatie ten aanzien van de overige gezinsleden.

6.7. Vereisten aanvraagprocedure

Voor het indienen van de aanvraag op grond van de Afsluitingsregeling zijn overeenkomstig artikel 3.34, onder s, VV leges verschuldigd.

De IND verleent vrijstelling van het paspoortvereiste en de inkomenseis. In aanvulling op het bepaalde in paragraaf B1/4.1 Vc merkt de IND de groep vreemdelingen die voldoet aan de voorwaarden van de Afsluitingsregeling aan als bijzondere groep aan wie in het kader van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 3.71, derde lid, Vb vrijstelling van het mvv-vereiste wordt verleend.

Indien de vreemdeling niet voldoet aan de voorwaarden van de regeling en ook overigens niet is gebleken van omstandigheden als neergelegd in paragraaf B1/4.1 Vc, wijst de IND de aanvraag af wegens het ontbreken van een mvv met toepassing van het bepaalde in artikel 16, eerste lid onder a, Vw.

6.8. Procedurele bepalingen

Ambtshalve herbeoordeling

Het ambtshalve herbeoordelingsbesluit wordt schriftelijk bekend gemaakt door toezending er van aan het (laatst bekende) adres de vreemdeling.

Indienen aanvraag

Vreemdelingen die wegens het voldoen aan de voorwaarden een beroep op de Afsluitingsregeling willen doen, moeten hiertoe tijdig schriftelijk een aanvraag indienen.

Een aanvraag is tijdig ingediend indien de vreemdeling binnen twee weken na inwerkingtreding van de Afsluitingsregeling een schriftelijke aanvraag heeft ingediend.

Er kan daartoe gebruik worden gemaakt van het op de website van de IND (www.ind.nl) opgenomen aanvraagformulier Afsluitingsregeling. Op de website is opgenomen op welke wijze de aanvraag kan worden ingediend.

Ook aanvragen die niet middels dit aanvraagformulier zijn ingediend en waarin een beroep wordt gedaan op de afschaffing van de Definitieve Regeling dan wel de kamerbrief van 29 januari 2019, worden aangemerkt als aanvraag op grond van de Afsluitingsregeling.

De IND nodigt de vreemdeling vervolgens op grond van artikel 3.99, tweede lid, onder a, Vb uit om in persoon aan het loket te verschijnen.

Overige procedurele bepalingen

Het kind, dat in het kader van de regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd, kan bij zijn aanvraag tevens verblijf aanvragen voor zijn gezinsleden, tenzij de gezinsband inmiddels is verbroken.

Ingangsdatum en geldigheidsduur van de verblijfsvergunning

De IND verleent de verblijfsvergunning met ingang van:

• 29 januari 2019, voor zover de verblijfsvergunning ambtshalve op basis van een herbeoordeling wordt verleend;

• de datum waarop de aanvraag is ontvangen indien er geen sprake is van een herbeoordeling maar van een ingediende aanvraag. De verblijfsvergunning wordt niet verleend met een eerdere datum dan 29 januari 2019.

Vernietiging besluit staatssecretaris over Afsluitingsregeling wegens ondeugdelijke motivering in identiteitskwestie

Uitspraak