ECLI:NL:RBROT:2020:4707

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/2029

uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 mei 2020 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

Tida B.V., te Rosmalen, verzoekster,

gemachtigde: mr. M.T.M. Koedooder,

de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,

gemachtigde: mr. A.J. Boorsma,

waarbij als derde partij heeft deelgenomen:

Radio Limburg 97FM B.V. (Radio Limburg), te Maastricht,

gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink.

Procesverloop

Bij besluit van 27 februari 2020 (bestreden besluit 1) heeft verweerder aan Radio Limburg met ingang van 28 februari 2020 tot uiterlijk 1 september 2022 vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05. Radio Limburg is bij afzonderlijk besluit van dezelfde datum voorts voor dezelfde periode een hieraan gekoppelde vergunning verleend voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële digitale radio-omroep (allotment 8A).

Bij besluit van eveneens 27 februari 2020 (bestreden besluit 2) is de aanvraag van verzoekster voor het gebruik van frequentieruimte voor analoge niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B05 plus bijbehorende vergunning voor digitale omroep afgewezen.

Bij besluiten van eveneens 27 februari 2020 heeft verweerder aan Stichting Radio Continu, Regionale Radio Frequentie B.V. en Stichting Radio Team soortgelijke frequentievergunningen voor analoge en digitale radio verleend voor respectievelijk de kavels B28, B29 en B34.

Verzoekster heeft op 2 april 2020 tegen alle genoemde besluiten van 27 februari 2020 bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter bij faxbericht van 16 april 2020 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder en Radio Limburg hebben de voorzieningenrechter verzocht de zaak aan te houden totdat verweerder heeft beslist op de bezwaren. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen en verweerder en Radio Limburg tot en met 13 mei 2020 de gelegenheid geboden respectievelijk een verweerschrift en een schriftelijke zienswijze in te dienen.

Verweerder en Radio Limburg hebben op 13 mei 2020 respectievelijk een verweerschrift en een schriftelijke zienswijze ingediend.

Bij besluit van 20 mei 2020 heeft verweerder verzoekster bericht dat hij de beslissing op bezwaar met zes weken verdaagt, dit in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter die verweerder wil betrekken in zijn heroverweging.

Overwegingen

Vooraf

1. In verband met de coronamaatregelen is het gerechtsgebouw gesloten. Inmiddels is er wel enige, maar zeer beperkte ruimte voor het houden van fysieke zittingen. Omdat de overgelegde stukken in deze zaak naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzicht bieden in de standpunten van partijen en partijen niet in hun belangen worden geschaad, terwijl de voorzieningenrechter – zoals hierna blijkt – spoedeisendheid aanneemt, zal de voorzieningenrechter met overeenkomstige toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak doen zonder zitting (vgl. ABRvS (vzr.) 25 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:830).

Inleiding

2. Verzoekster is het er niet mee eens dat vergunning voor kavel B05 is verleend aan Radio Limburg. Verzoekster meent dat de vergunning voor kavel B05 aan haar verleend had moeten worden voor € 80.000,-. Dit bedrag was het door haar hoogst geboden bedrag nadat de derde bieder op dit kavel van biedingen af zag. Dat verzoekster daarna aanzienlijk hoger heeft geboden doet volgens haar niet ter zake want die biedingsrondes hadden plaats tussen verzoekster en Radio Limburg, terwijl Radio Limburg volgens verzoekster van de veiling had moeten worden uitgesloten wegens vergaande verbondenheid met landelijke radio-omroep Q-Music Nederland. Volgens verzoekster kon door Radio Limburg vanwege die verboden verbondenheid het winnende bod van € 365.000,- worden geboden. Dit bod is veel hoger dan eerder via een veiling voor die kavel met een langere looptijd was betaald, namelijk € 50.000,-. De kavels B28, B29 en B34 zijn vergund tegen winnende biedingen van respectievelijk € 41.100,-, € 55.000,- en € 35.600,-. Verzoekster wil een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat de vergunning voor kavel B05 voorlopig aan haar wordt vergund tegen haar laatste reële bod van € 80.000,- en niet tegen haar laatste bieding van

€ 325.000,- die het gevolg was van biedingsrondes tegen uitsluitend nog Radio Limburg.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming verweerder

3. In de bijlage bij deze uitspraak is het relevante wettelijke kader opgenomen.

4.1.

Aan Q-Music Nederland en Radio Limburg is in het verleden door het Commissariaat voor de Media (het Commissariaat) toestemming verleend om als commerciële media-instelling radio-omroep te verzorgen. Voorts is door verweerder aan
Q-Music Nederland B.V. (Q-Music Nederland) vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep voor kavel A03 en aan Radio Limburg voor niet-landelijke commerciële radio-omroep voor kavel B25. Die vergunning is meermaals verlengd, laatstelijk tot 2 september 2022. Radio Limburg gebruikt deze frequentie sinds 21 mei 2015 voor het radioprogramma Q-Music Nederland Limburg. Omdat de middellijk bestuurder van Radio Limburg, [Naam] , en Q-Music Nederland het voornemen hadden een samenwerkingsverband aan te gaan hebben zij het Commissariaat gevraagd om een bestuurlijk rechtsoordeel over de voorgenomen samenwerking tussen Radio Limburg en
Q-Music Nederland. De achtergrond daarvan is dat artikel 24 van de Mediawet 2008 (dat gold tot 1 maart 2020) verbood dat voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling meer frequentieruimte werd gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, waarbij regels zijn gesteld over het aanmerken van twee of meer instellingen als één instelling. Op 6 mei 2014 heeft het Commissariaat vastgesteld dat de voorgenomen samenwerking tussen [Naam] en Q-Music Nederland niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg waardoor de laatsten als één instelling moeten worden aangemerkt, mits zij zich feitelijk gedragen in overeenstemming met wat zij hebben verklaard en is gebleken uit de door hen verstrekte informatie. Omdat het bestuurlijk rechtsoordeel niet is aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb zijn bezwaren van concurrerende radio-omroepen daartegen niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:RBMNE:2016:707).

4.2.

[Naam] is in juni 2014 het beoogde samenwerkingsverband met Q-Music Nederland aangegaan, die eruit bestaat dat Radio Limburg Holding B.V. (Radio Limburg Holding) alle aandelen verwerft in Radio Limburg en dat [Naam] en Q-Music Nederland de aandelen in Radio Limburg Holding verwerven. In het kader van de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg zijn drie overeenkomsten gesloten: een productieovereenkomst en een salesovereenkomst tussen Radio Limburg en Q Music Nederland en een licentieovereenkomst tussen Radio Limburg en Medialaan N.V. Op grond van de productieovereenkomst produceert Q-Music Nederland in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod in de vorm van het radioprogramma Q-Music Limburg dat door Radio Limburg wordt uitgezonden. Op grond van de salesovereenkomst verkoopt Q-Music Nederland advertentieruimte voor Radio Limburg ten behoeve van het radioprogramma
Q-Music Limburg. Voor het gebruik van het programma met de naam Q-Music Limburg heeft Radio Limburg een licentieovereenkomst gesloten met de Medialaan N.V., houdster van het merk Q-Music.

4.3.

Enkele concurrenten hebben nadien tevergeefs het Commissariaat verzocht om handhavend op te treden richting [Naam] en Q-Music Nederland. In haar uitspraak van
29 september 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland als volgt geoordeeld over een beroep tegen de door het Commissariaat gehandhaafde afwijzing van het handhavingsverzoek (ECLI:NL:RBMNE:2016:5229):

“13. De rechtbank overweegt dat de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg onder meer inhoudt dat Q-Music Nederland in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod produceert dat door Radio Limburg wordt uitgezonden als Q-Music Nederland Limburg. In de praktijk betekent dit dat, op de jingle van Q-Music Nederland Limburg ieder uur na, 20 uur per dag integraal het landelijke programma van Q-Music Nederland wordt uitgezonden. De overige 4 uur per dag wordt een op de regio gericht programma uitgezonden dat door Q-Music Nederland wordt geproduceerd aan de hand van een door Radio Limburg opgesteld jaarplan. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het relayeren van het media-aanbod reeds leidt tot verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de [Mediawet 2008]. Bij uitspraak van 23 oktober 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:7655) heeft deze rechtbank geoordeeld dat uit het integraal overnemen door een andere instelling van een radioprogramma, niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een zeggenschapsrelatie waarbij de ene instelling aanmerkelijke invloed heeft op de andere instelling, zoals bedoeld in artikel 6.24 van de [Mediawet 2008]. De rechtbank ziet in het door eiseressen aangevoerde geen aanknopingspunten om in dit geval tot een ander oordeel te komen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het initiatief van de samenwerking en het relayeren van het programma-aanbod bij Radio Limburg ligt en Radio Limburg blijkens de productieovereenkomst de opdracht aan Q-Music Nederland kan intrekken. De beroepsgrond dat het integraal overnemen en uitzenden van door Radio Limburg reeds leidt tot een verboden verbondenheid, slaagt niet.

14. Ook overigens heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de [Mediawet 2008] tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. De rechtbank acht hiervoor het volgende van belang.

 Niet in geschil is dat geen sprake is van een verbondenheid vanwege vennootschapsrechtelijke banden tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Ook houdt Q-Music Nederland uitsluitend een minderheidsaandeel in Radio Limburg Holding B.V., en niet in Radio Limburg terwijl geen sprake is van een statutaire doorgrijpregeling op grond waarvan Q-Music Nederland zeggenschap zou kunnen uitoefenen op Radio Limburg.

 Uit de productieovereenkomst volgt dat Radio Limburg eenzijdig beslist over de vorm en de inhoud van het regiogerichte media-aanbod van Q-Music Nederland Limburg. Daartoe wordt door Radio Limburg een jaarplan opgesteld waarin wordt neergelegd op welke wijze Q-Music Nederland het regiogerichte aanbod moet vormgeven. Het jaarplan is niet afhankelijk van goedkeuring van Q-Music Nederland. Gebleken is dat Radio Limburg in de praktijk ook tussentijds aanwijzingen kan geven wat betreft het niet-regiogerichte aanbod, zoals het uitzenden van Limburgstalige muziek tijdens carnaval.

 Uit de salesovereenkomst volgt dat Q-Music Nederland de verkoop van advertentieruimte verzorgt in overeenstemming met een door Radio Limburg opgesteld commercieel plan. In de overeenkomst is een waarborg opgenomen dat Q-Music Nederland de hoogte van de advertentie-inkomsten van Radio Limburg niet kan beïnvloeden en daarover geen zeggenschap kan uitoefenen. Daarnaast is gebleken dat Q-Music Nederland heeft ingestemd met het verzoek van Radio Limburg om zelf regionale advertenties te verkopen en dat dit in de praktijk ook gebeurt.

Aldus is geen sprake van de situatie dat Q-Music Nederland in belangrijke mate het beleid van Radio Limburg bepaalt of kan bepalen, dan wel dat Q-Music Nederland aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.”

4.4.

De aanvragen tot verlenging van de vergunning voor kavel B25 werden in 2017 getoetst aan artikel 7 van de Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016, zodat door het Commissariaat wederom is beoordeeld of sprake is van verbondenheid. Op grond van de verklaringen en door Radio Limburg aangeleverde documenten heeft het Commissariaat niet kunnen vaststellen dat er op 9 februari 2017 (peildatum) sprake was van ongeoorloofde verbondenheid, zo stelt zij in haar brief van 12 mei 2017 aan het Agentschap Telecom (het Agentschap).

5.1.

Bij besluit van 17 juli 2019 heeft verweerder de keuze voor het instrument van veiling van vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep kavels B05, B28, B29 en B34, de vaststelling van die vergunningen, en de vaststelling van de daaraan te koppelen vergunningen voor digitale radio-omroep bekend gemaakt (Besluit bekendmaking veiling kavels B05, B28, B29 en B34). Daarbij zijn tevens de vergunningvoorschriften bekend gemaakt. In artikel 5 van de vergunningvoorschriften is onder meer bepaald dat de vergunninghouder het Agentschap onmiddellijk informeert over wijzigingen in de zeggenschap of feitelijke invloed die andere instellingen direct of indirect op het beleid van de vergunninghouder kunnen uitoefenen. Het Agentschap heeft in het kader van de nieuwe veiling advies gevraagd aan het Commissariaat inzake eventuele verbondenheid van biedende partijen. Het Commissariaat heeft op 16 januari 2020 een advies uitgebracht en op 27 februari 2020 een nadere toelichting op dit advies gegeven nadat het Agentschap daarom had gevraagd, mede omdat zij signalen had ontvangen dat mogelijk wel sprake was van een te vergaande verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Volgens het Commissariaat vormen Q-Music Nederland en Radio Limburg niet één rechtspersoon als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet 2008. In dit verband is overwogen dat het Commissariaat die verbondenheid eerder in 2014 heeft beoordeeld en dat er geen relevante wijzigingen zijn gebleken. Daarbij is opgemerkt dat de in 2018 gewijzigde productie- sales- en licentieovereenkomsten geen significante wijzigingen in de verbondenheid opleveren.

5.2.

Diverse niet-landelijke radio-omroepen, onder wie verzoekster en Radio-Limburg, hebben vervolgens een vergunningaanvraag ingediend en geboden in de veiling. Omdat Radio Limburg gedurende de veiling op 5 februari 2020 het hoogste bod heeft uitgebracht op kavel B05 is aan haar de vergunning verleend voor kavel B05, dit nadat zij het geboden bedrag heeft voldaan onder aftrek van de eerder betaalde waarborgsom.

Omvang verzoek en partijen

6.1.

Hoewel verzoekster bezwaar heeft gemaakt tegen alle hierboven genoemde besluiten van 27 februari 2020, heeft de voorzieningenrechter in het kader van deze procedure uitsluitend Radio Limburg als derde partij aangemerkt en niet ook de andere door verzoekster genoemde natuurlijk persoon en rechtspersonen aangemerkt als partij in de zin van artikel 8:26 van de Awb. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.2.

Uit het verzoekschrift en de stukken komt naar voren dat verzoekster niet betwist dat de veiling voor de andere kavels naar behoren heeft plaatsgevonden en dat de vergunningen daarvoor in beginsel rechtmatig zijn. Zij heeft slechts bezwaar tegen die vergunningen gemaakt indien haar bezwaar tegen de vergunningverlening aan Radio Limburg tot gevolg heeft dat de veiling van de kavels B05, B28, B29 en B34 geheel over zou moeten worden gedaan, wat alleen kan als de vergunningverlening aan de andere partijen nog niet onherroepelijk is. Daaruit volgt niet dat andere vergunningen dan B05 onderwerp zouden moeten zijn van het verzoek om voorlopige voorziening. In dit verband acht de voorzieningenrechter voorts van belang dat partijen niet op alle kavels hebben geboden, maar de kavels ieder zijn geveild, terwijl ook uit artikel 17, derde en vierde lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 (de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017) volgt dat indien een partij van de veiling zou moeten worden uitgesloten, het mogelijk is om een bod ongeldig te verklaren zonder de veiling over te doen. Gelet op een en ander ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de vergunningverlening met betrekking tot de kavels B28, B29 en B34 onderdeel uit te laten maken van deze procedure en deze procedure te beperken tot de bestreden besluiten 1 en 2.

6.3.

Dat verweerder mogelijk wel alle besluiten van 27 februari 2020 zal moeten betrekken in de heroverweging maakt dit niet anders. Het is niet aan de voorzieningenrechter om vooruit te lopen op die heroverweging. Gelet op het voorlopige karakter van een eventuele voorziening dient door de voorzieningenrechter niet licht te worden ingegrepen in de afloop van een biedingsproces, en dit geldt temeer indien dit niet noodzakelijk lijkt met het oog op wat verzoekster nu voor ogen heeft. Zij wil immers de beschikking krijgen over kavel B05 en meent dat dit mogelijk is omdat het bod van Radio Limburg ongeldig verklaard dient te worden en haar vergunning voor kavel B05 aldus dient te worden ingetrokken, zodat die vrij komt voor verzoekster.

6.4.

Verzoekster heeft in haar verzoekschrift voorts als betrokken partijen genoemd [Naam] Holding Maastricht B.V. ( [Naam] ), Radio Limburg Holding, Q-Music Nederland en [Naam] . Ook die partijen merkt de voorzieningenrechter niet aan als belanghebbende in de zin van artikel 8:26 van de Awb. Zij hebben – zoals meermaals eerder is overwogen – als aandeelhouders en bestuurders geen rechtstreeks, maar een afgeleid belang aan dat van de vergunninghoudende partij Radio Limburg (ECLI:NL:CBB:2019:172; ECLI:NL:RBROT:2017:6330 en ECLI:NL:RBMNE:2016:5229).

Beoordeling

7.1.

Radio Limburg betoogt dat het verzoek reeds kan worden afgewezen, omdat het bezwaar van verzoekster waarschijnlijk niet-ontvankelijk zal zijn. Zij heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Direct na afloop van de veiling was op het veilingscherm te zien dat Radio Limburg het winnende bod had uitgebracht voor kavel B05, wat door verweerder bij brieven van 5 februari 2020 aan verzoekster en Radio Limburg is bevestigd. Daarbij werd Radio Limburg verzocht binnen het voor die vergunning verschuldigde bedrag binnen twee weken – en dus uiterlijk op 19 februari 2020 – te voldoen, de voorwaarde waaronder de vergunning werd verleend. Volgens Radio Limburg stond daarmee vast dat de vergunning aan haar werd verleend en zijn om die reden de bestreden besluiten 1 en 2 niet op rechtsgevolg gericht, omdat dit al was ingetreden met de brieven van 5 februari 2020. Dat de brieven van 5 februari 2020 geen en de brieven van 27 februari 2017 wel een bezwaarclausule bevatten doet daar niet aan af. Het bezwaarschrift van 2 april 2020 is niet binnen zes weken ingediend na bekendmaking van de brieven van 5 februari 2020, zodat de bezwaren waarschijnlijk niet-ontvankelijk zullen zijn.

7.2.

Dit betoog slaagt niet. De vergunning is eerst met het aan Radio Limburg gerichte besluit van 27 februari 2020 aan haar verleend. Eerder trad dit rechtsgevolg niet in. Met het gelijktijdig aan verzoekster gerichte besluit werd tevens beslist dat de vergunning daarom niet aan verzoekster werd verleend. Het feit dat op 5 februari 2020 duidelijk was dat Radio Limburg het winnende bod op kavel B05 had uitgebracht staat niet gelijk aan de latere vergunningverlening. Radio Limburg diende immers eerst nog het verschil tussen de door haar gestorte waarborgsom en het geboden bedrag te voldoen, hetgeen gelet op artikel 26, eerste lid, van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017 voorwaarde is voor vergunningverlening. Dat Radio Limburg was gehouden haar bod gestand te doen, doet hier niet aan af. Indien zij dat niet tijdig zou doen dan zou, gelet op artikel 26a van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure 2017, geen vergunning aan haar worden verleend en zou de vergunning opnieuw worden geveild. Voor zover Radio Limburg wil betogen dat sprake is van deelbesluiten, waaruit zou volgen dat met de brieven van 5 februari 2020 zou zijn beslist dat zij de vergunning kreeg, mits zij haar bod gestand zou doen, en dat verzoekster om die reden niet eerst bezwaar kan maken tegen de uitkomst van de veiling door op te komen tegen de uiteindelijke vergunningverlening, slaagt dat betoog evenmin. Zelfs al zou sprake zijn geweest van dergelijke deelbeslissingen, waarvan de voorzieningenrechter op voorhand niet is overtuigd, dan nog heeft uit een oogpunt van rechtsbescherming te gelden dat verzoekster al haar bezwaren naar voren kan brengen tegen de laatst genomen beslissing, zijnde de vergunningverlening (vgl. ECLI:NL:RVS:2020:884). Hieruit volgt dat verzoekster tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de bestreden besluiten 1 en 2.

8.1.

Verweerder en Radio Limburg stellen zich op het standpunt dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft, althans dat in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de beslissing op bezwaar afwacht die op korte termijn kan worden genomen. Voorts heeft verweerder gesuggereerd dat de rechtbank daarna zo nodig de hoofdzaak versneld afdoet.
In dit verband hebben zij aangevoerd dat verzoekster op een vrij laat tijdstip een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend. Gelet op de gedane investeringen die door Radio Limburg zijn gedaan met de ingebruikname van de haar vergunde frequentieruimte en de onduidelijke situatie die zou ontstaan bij een schorsing van de aan Radio Limburg verleende vergunning, zou een belangenafweging voorshands in de weg staan aan het toewijzen van het verzoek. Verweerder heeft er in dit verband nog op gewezen dat niet duidelijk is voor welk bedrag de vergunning aan verzoekster zou moeten worden verleend.

8.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster inderdaad vrij lang heeft gewacht met het indienen van een verzoekschrift, waarbij de voorzieningenrechter niet voorshands de argumentatie voor die late indiening kan volgen, want het was verzoekster direct na de veiling op 5 februari 2020 al duidelijk dat Radio Limburg het winnende bod had gedaan, terwijl zij een afwijzende beslissing kreeg op 17 februari 2020. Het had aldus in de rede gelegen dat verzoekster daags nadien een verzoek om een voorlopige voorziening zou hebben ingediend. De verklaring van verzoekster waarom zij daarmee heeft gewacht tot
16 april 2020 acht de voorzieningenrechter niet overtuigend. Het stond haar vrij zowel voorafgaand aan de coronamaatregelen als vanaf 17 maart 2020, toen het gerechtsgebouw grotendeels werd gesloten, een verzoekschrift in te dienen.

8.3.

Het late tijdstip van indiening van het verzoek maakt evenwel niet dat reeds om die reden aangenomen kan worden dat verzoekster geen enkel spoedeisend belang heeft. In dit verband wijst verzoekster er niet ten onrechte op dat, juist ook gelet op de vrij korte periode waarop de vergunning ziet, waardoor een bodemprocedure mogelijk pas zal zijn afgerond na afloop daarvan, zij een belang heeft bij een voorlopig rechterlijk oordeel over de vraag of de vergunning ten onrechte is verleend aan Radio Limburg. Omdat zijzelf het één na hoogste bod heeft uitgebracht zou zij dan (een kansrijke) aanspraak kunnen hebben op deze vergunning. Hierbij speelt ook dat mocht in de hoofdzaak blijken dat de vergunningverlening aan Radio Limburg onrechtmatig is, de schade die verzoekster daardoor lijdt mogelijk niet (goed) valt vast te stellen, zodat geen zekerheid bestaat of en welke compensatie aan verzoekster dan zal moeten worden geboden (vgl. ECLI:NL:CBB:2009:BI4191 en ECLI:NL:CBB:2011:BQ7882).

8.4.

Omdat de uitkomst van de eerdere veiling inmiddels al meer dan twee en een halve maand is geëffectueerd en Radio Limburg daarbij de nodige investeringen heeft gedaan, is de voorzieningenrechter wel van oordeel dat bij de vraag of de vergunning van Radio Limburg zou moeten worden geschorst de belangenafweging niet licht in het voordeel van verzoekster kan uitvallen. De voorzieningenrechter ziet, juist gelet ook op de belangen van de vergunninghouder en diens gedane investeringen, slechts aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht kan worden vastgesteld dat de vergunningverlening aan Radio Limburg voor kavel B05 niet in stand kan blijven (vgl. ECLI:NL:CBB:2009:BI4191).

9.1.

Voordat de voorzieningenrechter aan een verdere beoordeling toekomt dient te worden vastgesteld welk recht van toepassing is. Per 1 maart 2020, dus hangende bezwaar is de relevante wetgeving gewijzigd, want per die datum is niet langer het Commissariaat maar uitsluitend verweerder bevoegd tot gebruiksbeperking van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio. Onder het huidige recht is het dan ook verweerder die zal moeten vaststellen of twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt, zo volgt uit artikel 3:11 van de Telecommunicatiewet (Tw) in verbinding met artikel 3 van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep. Ten tijde van de bekendmaking van het besluit om te veilen, ten tijde van het onderzoek naar verbondenheid voorafgaand aan de veiling en ook nog ten tijde van de vergunningverlening gold echter artikel 6.14 van de Mediawet 2008 en lag daarom het primaat tot de vaststelling of, gelet op artikel 22 van het Mediabesluit 2008, twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt bij het Commissariaat. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat in een situatie als deze, waarin sprake is van schaarse rechten, het recht moet worden toegepast zoals dat gold ten tijde van de veiling (ECLI:NL:RVS:2008:BG1839 en ECLI:NL:RVS:2012:6W7592). Het op grond van gewijzigd recht teniet doen van rechtsvaststellingen die zijn gedaan voorafgaande aan de vergunningverlening vormt immers een ernstige inbreuk op de rechtszekerheid, want dat zou reeds ingetreden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht onzeker kunnen maken (vgl. ECLI:NL:RVS:2019:3536, punt 5.6). De voorzieningenrechter zal daarom – behoudens de hierna volgende kanttekening – bij zijn beoordeling uitgaan van het vóór 1 maart 2020 geldende recht.

9.2.

Hierbij past de volgende kanttekening. Mocht de voorzieningenrechter thans of mocht verweerder in het kader van de heroverweging, dan wel de bestuursrechter in de hoofdzaak tot de conclusie komen dat de toetsing van de verbondenheid door het Commissariaat onvoldoende zorgvuldig is geweest en dat daarom in het kader van de heroverweging van de vergunningverlening aan Radio Limburg en de afwijzing van de aanvraag van verzoekster opnieuw een beoordeling zal moeten plaatshebben, dan brengt de gewijzigde bevoegdheid met zich dat die beoordeling door verweerder zal moeten plaatshebben (vgl. ECLI:NL:RVS:2003:AF6366 en ECLI:NL:CBB:2001:AD7617). Het Commissariaat is immers niet langer bevoegd, terwijl verweerder deze beoordeling zal moeten verrichten op grond van artikel 3:11 van de Tw in verbinding met artikel 3 van de Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep, welke toetsing gelijk is aan die van artikel 6.14 van de Mediawet 2008 in verbinding met artikel 22 van het Mediabesluit 2008. Deze toetsing zal echter alleen aan de orde zijn indien zou moeten worden geconcludeerd dat de eerder verrichte beoordeling(en) door het Commissariaat niet afdoende zijn geweest. Dit laat onverlet dat de voorzieningenrechter of de bestuursrechter in de hoofdzaak zonodig ook zelf deze toetsing kan verrichten in het kader van het treffen van een voorlopige voorziening of bij het zelf voorzien in de hoofdzaak.

10.1.

De volgende – door verweerder – opgeworpen vraag is of er een onherroepelijke beslissing voorligt waaruit volgt dat Q-Music Nederland en Radio Limburg niet als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt, die eraan in de weg staat dat in het kader van deze procedure de verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg nog door verzoekster ter discussie kan worden gesteld. Volgens verweerder komt het verzoek van verzoekster namelijk reeds niet voor toewijzing in aanmerking, omdat zij feitelijk de rechtsgevolgen en daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden van de verlenging in 2017 van de vergunning van Radio Limburg bestrijdt, want aan die verlenging ging ook een advies van het Commissariaat vooraf. Voorts stelt verweerder in het verlengde hiervan dat Radio Limburg aan de eerder toetsingen door het Commissariaat het vertrouwen mag ontlenen dat zij nu in gelijke zin beoordeeld zou worden en dus voldeed aan de voorwaarden om te kunnen bieden in het kader van het Besluit bekendmaking veiling kavels B05, B28, B29 en B34.

10.2.

De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dat standpunt. Niet alleen is eerder door de rechtbank Midden-Nederland met een onherroepelijke uitspraak geoordeeld dat een bestuurlijk rechtsoordeel van het Commissariaat over de eventuele verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg niet geldt als een voor bezwaar vatbaar besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, maar voorts zijn eerdere beslissingen niet uitgelokt door verzoekster en heeft verweerder ondanks de verlenging in 2017 van de vergunning van Radio Limburg ook voorafgaand aan de hier ter discussie staande veiling opnieuw een advies gevraagd van het Commissariaat. Gelet op een en ander ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om hier een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat de rechtskracht van een besluit niet verder strekt dan haar rechtsgevolgen en dat daarom geen formele rechtskracht toekomt aan oordelen van feitelijke en juridische aard die aan die eerdere vergunningverlening ten grondslag lagen (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:2499; ECLI:NL:CRVB:2016:445 en ECLI:NL:CBB:2018:342). Het beroep op het vertrouwensbeginsel gaat – wat daar verder van zij – niet op, omdat naar huidige inzichten in een stappenplan ter zake van dit soort beroepen is voorzien, waarbij in de derde stap zo nodig rekening moet worden gehouden met derdebelangen (ECLI:NL:RVS:2019:1694 en ECLI:NL:CRVB:2019:4351), die naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit verband zwaarder wegen dan een eventueel opgewekt vertrouwen. Het gaat in deze procedure immers om de veiling van schaarse vergunningen.

11.1.

Verzoekster betoogt dat Q-Music Nederland en Radio Limburg in het kader van de betrokken wet- en regelgeving moeten worden aangemerkt als één rechtspersoon, zodat de laatste niet had mogen bieden op kavel B05. Volgens verzoekster is in eerdere handhavingsverzoeken en rechtszaken aandacht besteed aan mogelijke ongeoorloofde verbondenheid vanwege commerciële, programmatische, merkenrechtelijke, vennootschapsrechtelijke en technische aspecten. Verzoekster meent echter dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid vanwege ongeoorloofde financiële, statutaire verbondenheid en afgestemd gedrag. Voorts meent verzoekster dat alle aspecten tezamen, dus de eerder onderzochte en de door haar genoemde aspecten, met zich brengen dat Nederland en Radio Limburg in dit kader als één rechtspersoon moeten worden aangemerkt.

Samengevat voert verzoekster in dit verband het volgende aan.

Het Commissariaat heeft eerder geoordeeld dat de omstandigheid dat twee instellingen hetzelfde radioprogramma uitzenden weliswaar is toegestaan, maar wel een aanwijzing kan vormen dat sprake is van samenwerking en afgestemd gedrag. Het Commissariaat nam eerder aan dat Q-Music Nederland vanwege de in de statuten van Radio Limburg Holding opgenomen bepalingen omtrent pandrecht en vruchtgebruik in beginsel via de aandeelhoudersvergadering aanmerkelijke invloed kan hebben op het bestuur en de bestuursbesluiten van Radio Limburg, maar het Commissariaat nam genoegen met de verklaring van [Naam] dat daartoe de intentie niet bestond bij partijen. Voorts nam het Commissariaat aan dat op basis van de oprichtingsakte niet was uit te sluiten dat Q-Music Nederland op voordracht van [Naam] Holding tot bestuurder van Radio Limburg Holding kan worden benoemd, waardoor Q-Music Nederland een aanmerkelijk invloed zou kunnen krijgen, maar ook hier ging het Commissariaat uit van de door [Naam] gestelde intenties. Omdat het Commissariaat dus heeft gesteld dat onderdelen van de oprichtingsakte van Radio Limburg Holding maken dat sprake zou kunnen zijn van aanmerkelijke invloed, terwijl dit het criterium is voor verbondenheid en niet de vraag of die invloed er feitelijk is, blijkt al dat de eerdere beoordeling door het Commissariaat ontoereikend is. In dit verband wijst verzoekster op de Geconsolideerde mededeling van de Europese Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de Geconsolideerde mededeling) dat door het Commissariaat is aangehaald in haar beslissing op bezwaar inzake een handhavingsverzoek jegens Q-Music Nederland en [Naam] Holding van 16 februari 2016. In die beslissing op bezwaar van het Commissariaat wordt er voorts onder verwijzing naar een Kamerstuk (Kamerstukken II 199/2000, 24 095, nr. 43, blz. 23) op gewezen dat er in het kader van de Mediawet 2008 eerder sprake kan zijn van aanmerkelijke invloed dan in het kader van de Concentratieverordening.

Op 21 mei 2014 heeft Radio Limburg Holding alle aandelen van Radio Limburg gekocht. Het aandelenkapitaal van Radio Limburg Holding is € 10.000. Van de aandelen is 75% (aandelen A) in bezit van [Naam] Holding en 25% (aandelen B) in bezit van Q-Music Nederland. Daarnaast is door Q-Music Nederland een agio op aandelen B ingebracht van
€ 525.500,-. Radio Liburg heeft zelf geen eigen materiële vaste activa op de balans staan. Voor haar apparatuur is zij volledig afhankelijk van Radio Limburg Holding, terwijl de kosten voor een studio en dergelijk zijn gefinancierd van het voornoemde agio. Q-Music Nederland is derhalve de enige financier van Radio Limburg Holding en daarmee van Radio Limburg. Verder vertoont [Naam] Holding eigenschappen van wat in de Geconsolideerde mededeling in nummer 13 een stroman wordt genoemd, terwijl – zoals gezegd – volgens het mediarecht eerder sprake is van aanmerkelijke invloed dan volgens deze verordening het geval is.

Doordat Radio Limburg Holding de enige bestuurder is van Radio Limburg heeft de eerste de zeggenschap over de laatste. Uit artikel 9, tweede en vijfde lid, van de statuten blijkt een vetorecht van Q-Music Nederland. Uit de nummers 65 en 66 van de Geconsolideerde mededeling blijkt dat sprake kan zijn van gezamenlijke zeggenschap bij een vetorecht indien die verband houdt met strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid. Uit nummer 67 volgt verder dat niet hoeft te worden aangetoond dat daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt van die bevoegdheid, het loutere bestaan van het vetorecht is voldoende om gezamenlijke zeggenschap aan te kunnen nemen. Aan deze voorwaarden is volgens verzoekster voldaan. In het kader van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 gaat het om aanmerkelijke invloed. Uit artikel 7 van de statuten volgt dat unanieme besluitvorming nodig is over het treffen van regelingen en overeenkomsten waarbij een bestuurder (potentieel) tegenstrijdig belang heeft met betrekking tot die verbintenissen. Ten aanzien van de productie-, sales en licentieovereenkomsten is sprake van zo’n tegenstrijdig belang, zodat Q-Music Nederland feitelijk een vetorecht heeft over deze overeenkomsten. Voorts geldt zo’n vetorecht onder meer voor transacties met een aandeelhouder of een gelieerde partij. Dit vetorecht had Q-Music Nederland ten aanzien van het door Radio Limburg op kavel B05 uitgebrachte bod. Voorts mag op grond van genoemd artikel 7 de identiteit van dochtermaatschappij Radio Limburg niet worden gewijzigd zonder instemming van Q-Music Nederland.

Q-Music Nederland heeft volgens verzoekster vooraf haar gedrag afgestemd met betrekking tot Radio Limburg Holding en daarmee met Radio Limburg, zodat ook op grond daarvan sprake is van verboden verbondenheid. Zij wijst er op dat het Commissariaat destijds voorafgaande haar bestuurlijk rechtsoordeel wel kennis had van de oprichtingsakte van Radio Limburg Holding, maar niet op de hoogte was van het agio van € 525.000,-, welk bedrag is voldaan nadat het bestuurlijk rechtsoordeel was gegeven. Verzoekster heeft de advisering van het Commissariaat uit 2020 niet ontvangen, maar zij vermoedt dat bij dat advies niet is gekeken naar de jaarrekeningen waaruit de agiostorting blijkt. De prioriteit van de terugbetaling van het agio blijkt al uit artikel 19 van de statuten, zodat sprake is van vooraf afgesproken afstemming van de financiële banden tot een verboden verbondenheid.

Verzoekster stelt concluderend dat liefst 98,1% van het eigen vermogen van Radio Limburg Holding toekomt aan Q-Music Nederland, waarmee Radio Limburg is gekocht van een derde partij. Aldus werd met geld van een landelijke radio-omroep een niet-landelijk radio-omroep aangeschaft, die vervolgens het landelijke programma van Q-Music is gaan uitzenden. Volgens verzoekster is aldus sprake van een verboden verbondenheid. Gelet op het bod van € 350.000,- had ook duidelijk moeten zijn dat er geld van een landelijke omroep in een vergunning voor regionale omroep is geïnvesteerd. Dit geld kan ook niet door een regionale omroep worden terugverdiend. Er moet hier dus een belang liggen van Q-Music Nederland.

11.2.

Verweerder heeft daar in de eerste plaats tegen ingebracht dat de verbondenheidtoets primair ligt hij het Commissariaat (ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5565) en dat zij, zo wordt in de rechtspraak bevestigd, in haar toetsing aan artikel 6.24 van de Mediawet 2008 telkens is uitgegaan van een juiste uitleg van die bepaling (ECLI:NL:RVS:2017:39), ook voor wat betreft de vraag naar verbondenheid van Radio Limburg en Q-Music Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2016:5229). Voorts heeft verweerder het standpunt van verzoekster inhoudelijk bestreden.

Verweerder wijst er op dat het agio van € 525.000,- in 2014 is ingebracht in Radio Limburg Holding en zag op de aankoop door Radio Limburg Holding van de aandelen in Radio Limburg. Deze financiering ziet dus niet op de activiteiten van Radio Limburg, ook niet indirect, want Radio Limburg Holding heeft die gelden niet op haar beurt weer ingebracht in Radio Limburg, maar betaald als koopsom voor de aandelen aan de vorige aandeelhouder van Radio Limburg. Uit de vergunningaanvraag van Radio Limburg van 2019 volgt ook dat geen sprake is van vreemd vermogen van de aanvrager. In zijn algemeenheid leidt het inbrengen van agio volgens verweerder ook niet tot meer zeggenschap en dat volgt ook niet uit de overeenkomst uit 2014 tot die storting. Volgens verweerder zeggen de cijfers in de jaarrekeningen van Radio Limburg Holding en Radio Limburg niets over de vraag wie de activa die Radio Limburg gebruikt heeft gekocht. Normaliter wordt een afschrijving van vijf jaar gehanteerd, terwijl die activa veel langer gebruikt kunnen worden. En zelfs als Radio Limburg afhankelijk zou zijn van ter beschikkingstelling van activa door Radio Limburg Holding, dan volgt daaruit geen verbondenheid.

Het in artikel 9, tweede lid, van de van de statuten van Radio Limburg Holding vetorecht ziet slechts op het aantal bestuurders en dus niet op wie de bestuurders zijn. Onder verwijzing naar artikel 9, derde lid, van de statuten heeft verweerder er verder op gewezen dat Q-Music Nederland niet eenzijdig het bindende karakter aan een bestuurdersvoordracht die plaatsvindt door de A aandeelhoudersvergadering ( [Naam] Holding) kan ontnemen en dus geen veto recht terzake heeft. En bij ontstentenis of belet kan alleen unaniem, dus met instemming van [Naam] Holding een andere bestuurder worden aangewezen, zo volgt uit artikel 9, vijfde lid, van de statuten. Radio Limburg kan dus niet bepalen wie een bestuurder tijdelijk vervangt. Zolang Q-Music Nederland geen bestuurder is en dit ook niet op eigen initiatief kan worden is geen sprake van verbondenheid, aldus verweerder. Het enkele feit dat het theoretisch denkbaar is dat Q-Music Nederland bestuurder van Radio Limburg Holding zou kunnen worden omdat dit niet is ‘weggeschreven’ in de statuten maakt dit niet anders. De besluitvorming waarvoor goedkeuring nodig is de aandeelhouders, waaronder
Q-Music Nederland, zoals is opgenomen in artikel 10, zevende lid, van de statuten ziet op één uitzondering na op besluiten van het bestuur van Radio Limburg Holding en niet op Radio Limburg. Op grond van onderdeel h van artikel 10, zevende lid, heeft Q-Music Nederland alleen een vetorecht als Radio Limburg andere activiteiten gaat ontplooien dan uitzenden als radiostation en als gevolg daarvan de identiteit van Radio Limburg zou wijzigen. Dat is geen vetorecht ten aanzien van de inhoud van de activiteiten van Radio Limburg als radiostation. Er is dus geen relevant vetorecht van Q-Music Nederland.

Verder is reeds uitvoerig beoordeeld dat de productie- sales- en licentieovereenkomsten geen verbondenheid hebben opgeleverd. In die overeenkomsten is volgens verweerder geen sprake van een tegenstrijdig belang tussen [Naam] als vertegenwoordiger van Radio Limburg en het Q-Music concern. De gewijzigde overeenkomsten zijn voorts beoordeeld door het Commissariaat en ook die leverden geen verboden verbondenheid op.

Dat sprake zou zijn van afgestemd gedrag die duidt op verbondenheid kan verweerder evenmin volgen. Het was het Commissariaat bij haar rechtsoordeel in 2014 bekend dat er sprake was van een voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg . Daarover was immers door partijen gevraagd om een bestuurlijk rechtsoordeel. Dat daarop werd geanticipeerd met de mogelijke inbreng van het agio maakt dit niet anders. Dat bij ontbinding het ingebrachte agio aan B-aandeelhouder wordt terugbetaald is verder niet relevant met het oog op de vraag van verbondenheid.

Omdat het bod van Radio Limburg en de financiering daarvan dateert van na het peilmoment waarop de verbondenheid is beoordeeld (dat was voor de veiling), kan dit geen rol spelen in de toetsing, aldus verweerder. Mocht de voorzieningenrechter daar anders over denken dan wijst verweerder er op dat een bod van € 365.000,- weliswaar in absolute zin aanzienlijk is, maar dat kavel B05 met een demografisch bereik van 16,77%, het grootste demografische bereik heeft van alle niet-landelijke kavels. Ter vergelijking wijst verweerder er op dat kavel B35, waarop verzoekster een bod had uitgebracht van € 40.000,-, een demografisch bereik heeft van 0,17%. Dat bod is relatief hoger dan het bod van € 365.000,- dat Radio Limburg heeft uitgebracht op kavel B05. Gelet op een en ander levert de hoogte van het bod door Radio Limburg geen aanwijzingen op voor verboden verbondenheid.

11.3.

De voorzieningenrechter kan en zal hetgeen is opgemerkt over de Concentratieverordening daarlaten. Het gaat gelet op artikel 22 van het Mediabesluit 2008 om: (a) een instelling die direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of (b) een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen die direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Artikel 6.14 van de Mediawet 2008 in verbinding met artikel 22 van het Mediabesluit 2008 borduren voort op artikel 82f van de Mediawet en artikel 53c van het Mediabesluit. In de brief van de toenmalige staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en van verkeer en Waterstaat inzake frequentiebeleid van 19 mei 2000 (Kamerstukken II 199/2000, 24 095, nr. 43) is op blz. 22 opgemerkt dat artikel 82f van de Mediawet en artikel 53c volgens de Commissie Mediaconcentraties een afdoende toetsing inhouden inzake de verdeling van schaarse rechten op frequentieruimte. Op blz. 23 en 24 van deze brief is verder het volgende te lezen:

“In het regeringsstandpunt naar aanleiding van het advies van de Commissie heeft het kabinet aangegeven deze bepalingen juridisch afdoende te achten. Het gaat daarbij niet alleen om eigendom maar ook om directe of indirecte zeggenschap of feitelijke invloed in andere instellingen. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (dochter- en zusterondernemingen), samenwerking in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde gedragingen. Het is niet goed mogelijk daar een limitatieve opsomming van te geven. Uitgegaan wordt van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Zo zal bijvoorbeeld alleen een minderheidsdeelneming van 25% van de ene commerciële omroep in een andere commerciële omroep, zonder beslissende invloed, er niet toe leiden dat er sprake is van één commerciële omroepinstelling. In dat geval mogen beide commerciële omroepen een FM-frequentie(pakket) gebruiken.”

11.4.

Deze brief is in overeenstemming met het in artikel 22 van het Mediabesluit 2008 opgenomen toetsingskader. Het gaat aldus om de juridische zeggenschap of feitelijke invloed. Het Commissariaat heeft in haar voornoemde rechtsoordeel van 6 mei 2014 deze beoordeling verricht. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, anders dan verzoekster meent, wat betreft de juridische zeggenschap hierbij niet maatgevend is of de statuten niet voorshands uitsluiten dat Q-Music Nederland bestuurder van Radio Limburg Holding zou kunnen worden, maar of de statuten Q-Music Nederland de zeggenschap geven over Radio Limburg Holding en daarmee over Radio Limburg of dat de feitelijke situatie die invloed met zich brengt. Gelet op de statuten en de overeenkomsten die zijn beoordeeld de rechtbank Midden-Nederland en de gewijzigde overeenkomsten die in 2000 door het Commissariaat zijn meegewogen is de voorzieningenrechter niet voorshands van oordeel dat Q-Music Nederland juridisch de zeggenschap heeft over Radio Limburg Holding en daarmee over Radio Limburg. De stelling van verzoekster dat sprake is van een of meer afgestemde verboden gedragingen is onvoldoende onderbouwd.

11.5.

Dit laat echter onverlet dat de voorzieningenrechter ernstige twijfels heeft aan de zorgvuldigheid en volledigheid van de uitgevoerde beoordeling door het Commissariaat.
Zij heeft slechts verwezen naar haar eerdere bestuurlijke rechtsoordeel uit 2014 en verder uitsluitend gekeken naar de gewijzigde overeenkomsten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het gelet op de mogelijke feitelijke invloed van Q-Music Nederland op Radio Limburg vanwege financiële verstrengeling, in de rede hebben gelegen dat het Commissariaat op enig moment ook de financiering van Radio Limburg Holding en Radio Limburg zou hebben betrokken in haar oordeelsvorming. Vast staat immers dat met de agio die Q-Music Nederland heeft ingebracht in Radio Limburg Holding de aandelen van Radio Limburg zijn aangekocht. Q-Music Nederland is daarmee volledig financier geweest van de aankoop van Radio Limburg. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het feit dat dit niet tot uitdrukking komt in een daarmee overeenkomende juridische zeggenschap, slechts kan worden verklaard vanwege de drempel van 25% die in de onder 11.3. geciteerde brief is genoemd. Financieel heeft Q-Music Nederland echter een veel groter aandeel in Radio Limburg Holding dan in haar aandeelhouderspositie tot uitdrukking komt. In dat licht is niet onaannemelijk dat Q-Music Nederland als financier materieel in belangrijke mate de gang van zaken kan bepalen. Het Commissariaat heeft hier in haar advisering ten onrechte geen aandacht aan besteed. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, anders dan verweerder stelt, ook de wijze waarop Radio Limburg haar bod op kavel B05 heeft betaald van belang kan zijn bij de beoordeling van de verbondenheid tussen partijen. Verzoekster wijst er terecht op dat op basis van de jaarstukken van Radio Limburg niet verklaard kan worden op welke wijze zij het bod op kavel B05 kon betalen. Als voorafgaand aan of na de veiling is afgesproken dat het bod op kavel B05 feitelijk betaald zal worden door Q-Music Nederland, is dat in bezwaar een zeer relevante omstandigheid bij de beoordeling van de verbondenheid tussen partijen. Gelet op wat de voorzieningenrechter hiervoor onder punt 9.2. heeft overwogen, is hij van oordeel dat het op de weg van verweerder ligt om deze beoordeling bij de heroverweging van de bestreden besluiten 1 en 2 alsnog te verrichten.

Slotsom

12. Wat hiervoor is overwogen vormt echter onvoldoende reden tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Er is wel ernstige twijfel over de vraag of Radio Limburg tot de veiling had mogen worden toegelaten, maar dat is gelet op de in dit geval aan te leggen beoordelingsmaatstaf (zie punt 8.4. hiervoor) onvoldoende reden om de gevraagde ver strekkende voorziening te treffen. Wel zal de voorzieningenrechter, gelet op de relatief korte looptijd van de vergunningen, een termijn stellen aan verweerder voor de te nemen beslissing op bezwaar.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak binnen vier weken na de datum waarop deze uitspraak is verzonden dient te beslissen op het bezwaar van verzoekster tegen de bestreden besluiten 1 en 2;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is gedaan op 29 mei 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. Voorts wordt de uitspraak openbaar gemaakt door publicatie daarvan op rechtspraak.nl.

de griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Bijlage

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

Artikel 6:24 van de Mediawet 2008 luidde tot 1 maart 2020 als volgt:

“1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.”

Artikel 22 van het Mediabesluit 2008 luidt:

“1. Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als:

a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of

b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.

2. Bij ministeriële regeling kan in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken worden bepaald dat in afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de wet voor de verspreiding van radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling meer frequentieruimte mag worden gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM frequenties.”

Op 1 maart 2020 is artikel 6:24 van de Mediawet 2008 komen te vervallen. In de wetsgeschiedenis is het volgende overwogen (Kamerstukken II 2017/18, 34 799, nr. 3, blz. 2-3):

“De mogelijkheid om gebruiksbeperkingen op te leggen voor de commerciële radio steunt op dit moment op twee verschillende wettelijke regimes. Op grond van artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het slechts mogelijk om het verkrijgen van analoge frequenties te beperken, terwijl artikel 3.11 van de wet alleen voorziet in de mogelijkheid om de verkrijging van frequentieruimte voor digitale frequenties te beperken. Dit houdt in dat er twee verschillende wettelijke regimes met eigen voorwaarden van toepassing zijn indien de Minister een gebruiksbeperking zou willen opleggen voor de analoge en digitale commerciële radiovergunningen. Dit klemt nu de Minister van Economische Zaken sinds 2011 de commerciële analoge radiovergunningen gekoppeld uitgeeft met de commerciële digitale radiovergunningen en de overheid ook de komende jaren in wil blijven zetten op het reeds in gang gezette digitaliseringsbeleid. Het bevorderen van een doelmatig gebruik van frequentiespectrum door onder andere het aanmoedigen van digitalisering blijft het belangrijkste beleidsdoel voor de commerciële radiomarkt nu de vergunningen op basis hiervan zijn verlengd. Om te komen tot één integraal beleid voor commerciële radio is het derhalve noodzakelijk dat er eenduidige wettelijke bepalingen zijn waarop de gebruiksbeperkingen kunnen worden gebaseerd. Aangezien deze wettelijke bepalingen verschillen is het nu nog niet mogelijk om gebruiksbeperkingen op te leggen die analoog en digitaal inhoudelijk gelijk uitwerken. Zo hanteert de Mediawet 2008 een ander criterium voor het bepalen of er sprake is van (al dan niet) geoorloofde samenwerkingsverbanden waardoor bepaalde samenwerkingsverbanden bij de analoge vergunningen niet mogelijk zijn en bij digitale vergunningen wel. Ook om deze reden is het wenselijk dat de reeds bestaande bevoegdheid om een gebruiksbeperking in te stellen aan de maximale hoeveelheid te verwerven FM-spectrum overgeheveld wordt naar artikel 3.11 van de wet.

Deze overheveling is eveneens ingegeven vanuit de wens om in de toekomst één integraal beleid voor de gehele frequentieruimte mogelijk maken.

De keuze voor integraal frequentiebeleid is reeds neergelegd in de Nota Frequentiebeleid 2005. Hierin is de beleidsmatige afweging gemaakt om aan de gespreide verdeling van bevoegdheden tussen de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Minister van Economische Zaken, voor zover het de gebruiksbeperking van frequentieruimte bestemd voor commerciële radio betreft, een einde te maken en die taken te beleggen bij de Minister van Economische Zaken. Voor de FM geldt, anders dan bij overige technieken, dat de bevoegdheden met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte nog steeds verdeeld zijn over beide Ministers.”

Uit artikel 3:10, eerste lid, aanhef en onder f, van Telecommunicatiewet volgt dat een de verlening van vergunningen kan plaatshebben door middel van een veiling.

Artikel 3:11 van de Telecommunicatiewet luidde tot 1 maart 2020:

“1. Indien vergunningen worden verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder b tot en met f, kan, tenzij artikel 6.24 van de Mediawet 2008 van toepassing is, bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van schaarse frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon in de desbetreffende procedure kan verwerven, hetzij louter in die procedure, hetzij tezamen met de hoeveelheid frequentieruimte waarover die natuurlijke persoon of die rechtspersoon reeds voor de vergunningverlening beschikt. Bij de ministeriële regeling, bedoeld in de eerste volzin, kan worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.

2. Indien een natuurlijke persoon of rechtspersoon deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere rechtspersoon of vennootschap behoort die een vergunning heeft of verwerft met betrekking tot frequentieruimte waarvoor een maximum is vastgesteld, wordt bij de toepassing van het eerste lid ook die vergunning in aanmerking genomen.”

Artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet luidt thans:

“1. Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van de frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon ten hoogste mag gebruiken of in een verdeling als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, kan verwerven. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën van frequentieruimte en worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.

2. In het geval er een maximum is vastgesteld als bedoeld in het eerste lid, kan bij ministeriële regeling worden bepaald wanneer natuurlijke personen of rechtspersonen voor de toepassing van het eerste lid als één worden aangemerkt voor de vraag of de maximale hoeveelheid frequentieruimte wordt overschreden.”

Artikel 3 van de op 1 maart 2020 ingevoerde Tijdelijke regeling gebruiksbeperking commerciële FM-radio-omroep luidt als volgt:

“Artikel 3. Als één aanmerken van twee of meer rechtspersonen

Voor de toepassing van artikel 3.11, tweede lid, van de wet, worden twee of meer rechtspersonen als één rechtspersoon aangemerkt, als:

a. een rechtspersoon direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersoon of rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of

b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer rechtspersonen dat deze in belangrijke mate het beleid van die rechtspersonen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.”

De Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Artikel 3

(…)

4. In de aanvraag wordt, voor zover van toepassing, vermeld van welke vergunningen voor landelijke of niet-landelijke commerciële radio in de FM-band de aanvrager en een met de aanvrager verbonden instelling reeds houder zijn. Daarbij vermeldt de aanvrager tevens zijn beschikbare demografische ruimte.

5. In de aanvraag wordt vermeld op welk aantal FM-vergunningen de aanvraag betrekking heeft.

(…)

Artikel 17

1. Een deelnemer, inbegrepen diegene die een deelnemer ten behoeve van de veiling bijstaat, onthoudt zich van afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die afbreuk doen of kunnen doen aan de mededinging in het kader van de veilingprocedure. Daaronder worden mede verstaan afspraken of gedragingen die leiden tot een, ten opzichte van de situatie ten tijde van de aanvraag van de deelnemer, nieuwe verbonden instelling waaraan verlening van een FM-vergunning of een combinatie van FM-vergunningen in strijd zou komen met artikel 6.24 van de Mediawet 2008 of tot een zodanige wijziging van een bestaande verbonden instellingen dat verlening van een FM-vergunning of een combinatie van FM-vergunningen daaraan in strijd zou komen met artikel 6.24 van de Mediawet 2008, voor zover als gevolg van die nieuwe of gewijzigde verbondenheid de informatie, bedoeld in artikel 14, tweede lid, vermeld in de mededeling aan de betrokken deelnemer niet langer juist is.

2. De minister kan de veiling stopzetten of opschorten indien naar zijn oordeel sprake is van afspraken of gedragingen in strijd met het eerste lid.

3. Indien een deelnemer naar het oordeel van de minister in strijd heeft gehandeld met het eerste lid, kan de minister de betrokken deelnemer uitsluiten van verdere deelname aan de veiling en het bod of de biedingen van de betrokken deelnemer uit een of meerdere biedronden ongeldig verklaren.

4. Onverminderd het derde lid, kan de minister, indien een deelnemer naar het oordeel van de minister in strijd heeft gehandeld met het eerste lid, de uitkomst van een of meer biedronden ongeldig verklaren en besluiten dat een of meer biedronden opnieuw moeten worden gehouden.

Artikel 22

(…)

2 Een deelnemer is onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan zijn bod gebonden.

(…)

Artikel 23

1. Na elke biedronde stelt de minister per FM-vergunning het hoogst geboden bedrag voor die vergunning vast als hoogste bod.

(…)

Artikel 26

1. Na beëindiging van de veiling, verleent de minister de betreffende FM-vergunning, aan de deelnemer die ingevolge artikel 25 het winnende bod voor die FM-vergunning heeft uitgebracht, nadat hij het door hem verschuldigde bedrag, bedoeld in het vierde lid, heeft betaald. De minister deelt alle deelnemers mee wie het hoogste bod heeft uitgebracht.

2. Nadat de FM-vergunning is verleend, wijst de minister de overige aanvragen voor de betreffende FM-vergunning af.

(…)

4. Het door de deelnemer aan wie de FM-vergunning op grond van het eerste lid wordt verleend, verschuldigde bedrag is gelijk aan het winnende bod, bedoeld in artikel 25, vierde lid.

5. De deelnemer, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, betaalt het door hem verschuldigde bedrag binnen twee weken na de mededeling, bedoeld in het eerste lid, laatste volzin, door overmaking op het bankrekeningnummer, genoemd in artikel 6, derde lid, onderdeel a, onder vermelding van de naam en het nummer van het betrokken bekendmakingsbesluit.

(…)

7. Indien de deelnemer, bedoeld in het eerste lid, een waarborgsom heeft gestort wordt de waarborgsom aangewend voor de betaling van het voor de vergunning verschuldigde bedrag, bedoeld in het vierde lid, met dien verstande dat:

a. indien de waarborgsom van een deelnemer minder dan het voor de vergunning verschuldigde bedrag bedraagt, die deelnemer het restant van het verschuldigde bedrag betaalt overeenkomstig het vijfde lid, en

(…)

Artikel 26a

1. Indien de deelnemer, bedoeld in artikel 26, eerste lid, eerste volzin, het door hem verschuldigde bedrag niet, niet geheel of niet tijdig heeft betaald, wordt de vergunning opnieuw geveild. De artikelen 14 tot en met 26 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de minister ten aanzien van de deelnemer, bedoeld in de eerste volzin:

a. diens waarborgsom niet terugstort, of

b. diens bank geen schriftelijke verklaring stuurt dat de bankgarantie vervalt.

2. Deelname aan de veiling, bedoeld in het eerste lid, is voorbehouden aan de resterende deelnemers aan de veiling van de desbetreffende vergunning. De deelnemer, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, is van deelname uitgesloten.

3. Indien slechts één deelnemer in aanmerking komt voor deelname aan de veiling, bedoeld in het eerste lid, wordt de vergunning niet geveild, maar om niet verleend aan de desbetreffende deelnemer.”