Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/318, 09/319, 09/320 en 09/321 6 mei 2009
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L. Haasbeek, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag.
Aan welk geding tevens als partij deelnemen:
Atlantic Telecom B.V., te Amsterdam,
bbned N.V., te Amsterdam,
BT Nederland N.V., te Amsterdam,
Colt Telecom B.V., te Amsterdam,
Online Breedband B.V., te Amsterdam,
Pretium Telecom B.V., te Haarlem,
Scarlet Telecom B.V., te Lelystad,
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam,
Verizon Nederland B.V., te Amsterdam,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Atlantic e.a.,
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. N.J. Linssen, beiden advocaat te Den Haag,
Vodafone Libertel B.V., te Amsterdam (hierna: Vodafone),
gemachtigde: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
KPN heeft bij vier brieven van 29 januari 2009, per faxberichten bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld tegen de besluiten van OPTA van 19 december 2008 houdende de marktanalyses van de markten voor respectievelijk vaste telefonie (met kenmerk: OPTA/AM/2008/202721, hierna: het VT-besluit), huurlijnen (met kenmerk: OPTA/AM/2008/202714, hierna: het huurlijnen-besluit), wholesale breedbandtoegang (met kenmerk: OPTA/AM/2008/202717, hierna: het WBT besluit) en ontbundelde toegang op wholesale niveau (met kenmerk: OPTA/AM/2008/202719, hierna: het ULL-besluit). Deze beroepen zijn bij het College aanhangig onder de nummers AWB 09/211, 09/216, 09/205 respectievelijk 09/219.
Op 26 februari 2009 heeft KPN de voorzieningenrechter van het College verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening de uit hoofde van de bij de bestreden besluiten opgelegde non discriminatieverplichting geformuleerde gedragsregel 5 te schorsen, althans een zodanige andere voorziening te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Ter zitting heeft KPN het verzoek ten aanzien van het ULL-besluit zodanig beperkt dat het geen betrekking heeft op de toepassing van de genoemde gedragsregel bij ODF-toegang ten behoeve van Fiber-to-the-Home.
Op hun verzoek van 9 maart 2009 zijn Atlantic e.a. als belanghebbende partijen tot het geding toegelaten.
Op haar verzoek van 11 maart 2009 is Vodafone als belanghebbende partij tot het geding toegelaten.
Op 23 maart 2009 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend en op 24 maart 2009 heeft zij de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Op 1 april 2009 heeft OPTA een nader stuk ingediend.
Op haar verzoek van 9 april 2009 is Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber) vooralsnog als belanghebbende partij tot het geding met kenmerk AWB 09/321 toegelaten.
Op 10 april 2009 heeft OPTA nogmaals de op de zaken betrekking hebbende stukken, alsmede een schriftelijke reactie op het verzoek, ingediend, waarbij in verband met de deelname van derde-belanghebbenden een nadere verdeling is gemaakt tussen de niet vertrouwelijke en de vertrouwelijke stukken. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 Awb meegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Bij beslissing van 16 april 2009 heeft de voorzieningenrechter van het College de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming van stukken gerechtvaardigd geoordeeld wat betreft de stukken B1 tot en met B12 en partijen gevraagd of zij ermee instemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening. Partijen hebben hiermee ingestemd.
Op 20 april 2009 heeft KPN een toelichting op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Op 21 april 2009 hebben Atlantic e.a. een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Op 22 april 2009 heeft Vodafone een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 23 april 2009 waarbij behoudens Vodafone - gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. Ter zitting heeft de gemachtigde van Reggefiber het verzoek om als belanghebbende partij tot het geding met kenmerk AWB 09/321 te worden toegelaten, ingetrokken.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet (hierna: de Wet) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:
a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.8
Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Op 15 juli 2008 heeft OPTA het voorontwerp van de marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie, huurlijnen, wholesale breedbandtoegang en ontbundelde toegang op wholesale niveau bekend gemaakt.
- Op 29 juli 2008 heeft OPTA de ontwerp marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie, huurlijnen, wholesale breedbandtoegang en ontbundelde toegang op wholesale niveau bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van die ontwerpbesluiten kenbaar te maken.
- KPN en Atlantic e.a. hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.
- Op 5 november 2008 heeft OPTA de ontwerp marktanalysebesluiten genotificeerd bij de Europese Commissie.
- Op 19 december 2008 heeft OPTA het VT-besluit, het huurlijnen-besluit, het WBT-besluit en het ULL-besluit genomen.
- Bij brief van 26 januari 2009 heeft KPN aan OPTA informatie gevraagd omtrent de wijze waarop gedragsregel 5 dient te worden uitgelegd.
- Bij brief van 17 februari 2009 heeft OPTA KPN verzocht om haar uiterlijk op 3 maart 2009 te voorzien van overzichten van de gereguleerde wholesalediensten waarvan KPN heeft geconstateerd dat zij niet voldoen aan gedragsregel 5 alsmede van de uitgevoerde toetsen en van de downstreamdiensten op basis waarvan KPN heeft geconstateerd dat de gereguleerde wholesalediensten niet aan gedragsregel 5 voldoen.
- Bij brief van 20 februari 2009 heeft OPTA KPN verzocht om haar binnen 10 werkdagen te voorzien van een afschrift van alle op WEAS gebaseerde retaildiensten die KPN sinds 1 januari 2009 in de markt heeft aangeboden dan wel is overeengekomen alsmede van een gedetailleerde analyse per retaildienst waaruit blijkt dat die diensten repliceerbaar zijn.
- Bij brief van 24 februari 2009 heeft KPN aan OPTA meegedeeld dat zij niet aan het verzoek van 20 februari 2009 kan voldoen, gelet op de geruime tijd die daarmee gemoeid zal zijn en de voortdurende onduidelijkheid over de wijze waarop gedragsregel 5 dient te worden begrepen. KPN heeft tevens meegedeeld zich daarom genoodzaakt te zien om zich tot de voorzieningenrechter van het College te wenden.
- Bij brief van 26 februari 2009 heeft KPN de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
- Op 31 maart 2009 heeft OPTA ontwerp beleidsregels inzake gedragsregel 5 ter consultatie aan marktpartijen toegezonden.
3. De besluiten ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd
In het VT-besluit heeft OPTA geconcludeerd dat de markten voor vaste telefonie bestaan uit de volgende relevante markten:
- de nationale wholesalemarkt voor levering van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting ten behoeve van de residentiële retailmarkt voor vaste telefonie,
- de nationale wholesalemarkt voor levering van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting ten behoeve van de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie,
- de nationale residentiële retailmarkt voor vaste telefonie, bestaande uit verkeer- en aansluitingsdiensten gericht op twee of minder (gelijktijdige) gesprekken; en
- de nationale zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie, bestaande uit verkeer- en aansluitingsdiensten gericht op twee of meer gelijktijdige gesprekken.
OPTA heeft vervolgens geconcludeerd dat de genoemde nationale wholesalemarkten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en heeft KPN op die markten aangewezen als onderneming met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).
In het huurlijnen-besluit heeft OPTA bepaald dat de markten voor huurlijnen bestaan uit de volgende relevante markten:
- de nationale wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen,
- de nationale wholesalemarkt voor hoogcapacitaire huurlijnen,
- de nationale wholesalemarkt voor trunkverbindingen,
- de retailmarkt voor laagcapacitaire huurlijnen met als bovengrens 20Mb; en
- de retailmarkt voor hoogcapacitaire huurlijnen, inclusief Ethernet, met als ondergrens 20Mb.
OPTA heeft vervolgens geconcludeerd dat de wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen en de markt voor hoogcapacitaire huurlijnen niet daadwerkelijk concurrerend zijn en heeft KPN op die markten aangewezen als onderneming met AMM.
In het WBT-besluit heeft OPTA geconcludeerd dat de markt voor wholesale breedbandtoegang (hierna: WBT) bestaat uit de markt voor lage kwaliteit WBT en de markt voor hoge kwaliteit WBT.
OPTA heeft vervolgens geconcludeerd dat genoemde markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en heeft vastgesteld dat KPN op deze markten beschikt over AMM.
In het ULL-besluit heeft OPTA geconcludeerd dat de relevante productmarkt voor (fysieke) toegang tot netwerk infrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ontbundelde toegang) op een vaste locatie toegang tot het koperenaansluitnetwerk van KPN (op basis van MDF-access en SDF-access) alsmede toegang tot glasvezelaansluitnetwerken (op basis van ODF-access) omvat.
OPTA heeft vervolgens geconcludeerd dat de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM.
OPTA heeft KPN voor de markten waarop zij over AMM beschikt, voor zover van belang, de volgende verplichting opgelegd:
- tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden (hierna: gedragsregel 5).
4. Het standpunt van KPN
KPN heeft ter ondersteuning van haar verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het spoedeisend belang is gelegen in de omstandigheid dat KPN vanaf 1 januari 2009 een verplichting opgelegd heeft gekregen waaraan zij niet kan voldoen. KPN kan onherstelbare schade in haar marktpositie lijden wanneer gedragsregel 5 niet wordt geschorst. Hoewel thans nog geen conceptbesluiten tot handhaving voorliggen, riskeert KPN civielrechtelijke aansprakelijkheid voor mogelijk zeer aanzienlijke bedragen. Wanneer gedragsregel 5 niet zal worden geschorst, is de kans niet denkbeeldig dat Atlantic e.a. KPN aansprakelijk stellen voor door hen als gevolg van niet naleving daarvan geleden schade. Bovendien zal KPN onherstelbare schade lijden wanneer OPTA zou overgaan tot handhaving van gedragsregel 5. Daarnaast kan KPN niet overzien welke tarieven bij de toets aan gedragsregel 5 moeten worden toegepast waardoor zij geen maatregelen kan nemen om de gevolgen van de marktanalysebesluiten met terugwerkende kracht te beperken.
KPN heeft betoogd niet in staat te zijn om gedragsregel 5 toe te passen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de normering van die gedragsregel onduidelijk is. OPTA heeft nog niet de definitieve versie vastgesteld van de beleidsregels waarin de elementen voor de toepassing van gedragsregel 5 worden toegelicht. De ontwerp beleidsregels inzake gedragsregel 5 zijn eerst op 31 maart 2009 ter consultatie aan de marktpartijen toegezonden. Er bestaat nog geen duidelijkheid over de te hanteren inkooprecepten, de hoogte van de incrementele retailopslag, de duur van de zogenoemde terugverdientijd en de interpretatie van de begrippen 'dienst' en 'bundel'. Door het opleggen van een vage verplichting zonder hierover op verzoek duidelijkheid te verschaffen, heeft OPTA in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld.
Met de oplegging van gedragsregel 5 handelt OPTA voorts in strijd met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, en derde lid, van de Wet. Gedragsregel 5 is niet de minst ingrijpende maatregel om de mededingingsproblemen op te lossen. Met gedragsregel 5 in het VT-besluit herintroduceert OPTA de regulering op de residentiële retailmarkt voor vaste telefonie, terwijl die markt tevens als daadwerkelijk concurrerend is beoordeeld. Voor de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie wordt met gedragsregel 5 in het VT-besluit een tweede regime van regulering ingevoerd, naast het oude regime van regulering dat nog gedurende 2009 voor deze markt blijft gelden. Bovendien worden thans markten aan tariefregulering onderworpen die daaraan nooit eerder onderworpen zijn geweest.
OPTA heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld doordat zij onvoldoende heeft onderzocht of gedragsregel 5 voor KPN met onmiddellijke ingang uitvoerbaar is.
Ter zitting heeft KPN erop gewezen dat niet bekend is welke diensten in de inkooprecepten moeten worden opgenomen en dat het nog enkele maanden zal duren voordat duidelijk zal zijn welke wholesaletarieven moeten worden gehanteerd.
Bij de toepassing van gedragsregel 5 in de datamarkten doen zich praktische problemen voor aangezien daarbij moet worden nagegaan welke varianten aan wholesalediensten nodig zijn voor het samenstellen van de overeengekomen retaillevering. OPTA hanteert een zeer fijnmazig dienstbegrip waardoor elke variatie in een levering als aparte dienst wordt gekwalificeerd. Hierdoor moeten vele duizenden inkooprecepten worden beoordeeld. Het is zeer arbeidsintensief om te bepalen in hoeverre de door KPN aangeboden diensten aan gedragsregel 5 voldoen.
Hetgeen tot nu toe als normaal en gerechtvaardigd handelen wordt gezien, zal onder gedragsregel 5 niet meer zijn toegestaan. Hierdoor zal KPN grote verliezen lijden. Niet is gebleken dat OPTA deze zwaarwegende belangen van KPN en de praktische problemen bij de toepassing van de opgelegde verplichting in de besluitvorming heeft meegewogen. Gelet op de genoemde belangen moet KPN in de gelegenheid worden gesteld om zich zorgvuldig op gedragsregel 5 in te stellen. De inwerkingtreding van gedragsregel 5 voordat KPN zich in redelijkheid op de gevolgen daarvan heeft kunnen instellen, is onevenredig.
In de ontwerp marktanalysebesluiten van 29 juli 2008 was de verplichting opgenomen om jaarlijks te rapporteren op basis van een gescheiden boekhouding. Deze verplichting strekte (onder meer) ter verificatie van een toets op marge-uitholling op het niveau van de relevante markten. In de marktanalysebesluiten van 19 december 2008 is de rapportageverplichting vervallen. Daarvoor in de plaats is gedragsregel 5 opgelegd, die is toegespitst op het niveau van de afzonderlijke diensten. Eerst in december 2008 werd het voor KPN duidelijk dat iedere afzonderlijke dienst aan de toets op marge-uitholling moest voldoen. Daardoor grijpt gedragsregel 5 veel dieper in op de datamarkten dan op de markten voor vaste telefonie.
5. Het standpunt van OPTA
Naar de mening van OPTA heeft KPN geen belang bij het treffen van de gevraagde voorziening. Een dergelijk belang kan slechts worden aangenomen indien de onmiddellijke tenuitvoerlegging van gedragsregel 5 tot onevenredig nadeel voor KPN zou leiden. Daarvan zou sprake kunnen zijn als OPTA onmiddellijk tot handhaving zou overgaan. Die situatie doet zich evenwel niet voor aangezien er geen (concept) besluiten tot handhaving voorliggen en besluiten van die strekking naar verwachting binnen de komende drie maanden ook niet zullen worden genomen. Indien OPTA tot handhaving van gedragsregel 5 besluit, zal zij KPN een last onder dwangsom opleggen.
Er bestaat geen onduidelijkheid over de begrippen 'dienst', 'bundel', 'inkooprecepten', 'incrementele retailopslag' en 'redelijke terugverdientijd'. Deze begrippen speelden in de vorige reguleringsperiode reeds een rol. Voor het toepassen van deze begrippen in het kader van gedragsregel 5 kan dan ook worden aangesloten bij de bestaande uitvoeringspraktijk.
De toets van gedragsregel 5 is lichter en minder uitgebreid dan de reeds op de vaste telefoniemarkten bestaande combinatorische prijssqueezetoets. Reeds daarom dient gedragsregel 5 in het VT-besluit niet te worden geschorst. Gedragsregel 5 in het WBT besluit, het ULL-besluit en het huurlijnen-besluit houdt weliswaar een verzwaring van de verplichtingen in maar dat staat aan de uitvoering van die gedragsregel niet in de weg. Voor het uitvoeren van een interne toets op basis van het door KPN nu ook al gehanteerde systeem in het zogenoemde Regenboogmodel, is inzicht in de kosten van een bepaalde dienst vereist. Omdat de kosten van diensten aldus voor KPN bekend verondersteld moeten worden, is eenzelfde toets eveneens extern uitvoerbaar in het kader van gedragsregel 5.
In de marktanalysebesluiten is KPN aangewezen als onderneming met AMM. Die AMM rechtvaardigt het opleggen van de non-discriminatieverplichting. Gedragsregel 5 vormt dan ook een passende en proportionele verplichting.
Ter zitting heeft OPTA voorts betoogd dat KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ernstig en onherstelbaar nadeel van gedragsregel 5 zal ondervinden wanneer deze verplichting niet zal worden geschorst. Evenmin heeft KPN aangetoond dat aan de gevolgen die zij van de regulering zal ondervinden, meer belang moet worden gehecht dan aan het belang van de concurrenten bij de onverkorte werking van de regulering.
6. De standpunten van de overige partijen
6.1 Atlantic e.a. hebben, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
KPN heeft geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aangezien de gestelde onduidelijkheden in de toepassing van gedragsregel 5 niet worden opgelost door schorsing van die gedragsregel. Schorsing brengt immers met zich dat de onduidelijkheid langer zal aanhouden.
Atlantic e.a. hebben een groot belang bij het in stand laten van gedragsregel 5 omdat deze waarborg tegen marge-uitholling een cruciaal element vormt in de marktregulering. KPN heeft daarentegen geen belang bij de gevraagde voorziening nu zij in de praktijk reeds heeft gewerkt met een toets die vergelijkbaar is met gedragsregel 5. Die gedragsregel lijdt derhalve niet tot onherstelbare schade en leidt evenmin tot onoverkomelijke problemen voor KPN.
Naar de mening van Atlantic e.a. kunnen de voor de toepassing van gedragsregel 5 benodigde inkooprecepten door KPN worden vastgesteld. Voorts heeft OPTA niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld door een algemene norm in de marktanalysebesluiten op te nemen en de toepassing van die norm nader uit te werken in beleidsregels. Een dergelijke systematiek is ook toegepast bij de marktanalysebesluiten uit het jaar 2006.
OPTA heeft in de marktanalysebesluiten terecht vastgesteld dat KPN over AMM beschikt. Bij de toepassing van gedragsregel 5 wordt door OPTA geen rekening gehouden met eventuele hogere aanloopkosten of gebrek aan schaalvoordelen bij concurrenten van KPN. Concurrentie op prijs is een zeer belangrijke basis voor marktwerking. Daarmee is gedragsregel 5 een passende verplichting.
OPTA heeft niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. KPN kon al vanaf juli 2008 rekening houden met de mogelijkheid dat deze gedragsregel zou worden opgelegd. OPTA biedt voldoende gelegenheid om op de ontwerp beleidsregels te reageren en rekening te houden met de nadere invulling van die gedragsregels. De omstandigheid dat vele duizenden overeenkomsten handmatig door KPN moeten worden gecontroleerd, kan geen reden zijn de gedragsregel te schorsen. Een overgangstermijn, zoals door KPN bepleit, zal schadelijk zijn voor de concurrentieontwikkeling. Bovendien zou een schorsing van gedragsregel 5 de non-discriminatieverplichting in de marktanalysebesluiten onverlet laten.
Ter zitting hebben Atlantic e.a. - onder meer door verwijzing naar enkele boetebesluiten van OPTA - erop gewezen dat het risico van marge-uitholling niet denkbeeldig is. Indien gedragsregel 5 zou worden geschorst, valt één van de pijlers weg waarop de regulering is gebaseerd. Daarmee zou ook de conclusie dat de retailmarkten concurrerend zijn in aanwezigheid van wholesaleregulering niet langer houdbaar zijn.
OPTA heeft bij de invulling van de gedragsregel voor de meest lichte vorm van regulering gekozen, waardoor gedragsregel 5 bescherming biedt tegen de meest extreme vormen van marge-uitholling. Een verplichting tot tegengaan van marge-uitholling heeft een verdergaande doelstelling dan het algemene mededingingsrecht, namelijk de bevordering van concurrentie.
Van civielrechtelijke aansprakelijkstelling van KPN wegens onrechtmatig handelen, zal eerst sprake kunnen zijn wanneer een besluit van OPTA tot handhaving van gedragsregel 5 onherroepelijk is. In dat geval staat immers vast dat KPN jegens Atlantic e.a. onrechtmatig heeft gehandeld.
6.2 In haar schriftelijke reactie op het verzoek heeft Vodafone, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
Het verzoek dient niet-ontvankelijk te worden verklaard nu KPN daarbij geen spoedeisend belang heeft. Voor zover het verzoek ontvankelijk is, moet dit, gelet op de betrokken belangen, worden afgewezen. In geval van toewijzing van het verzoek zijn de nadelen voor de marktpartijen evident en substantieel omdat in dat geval de operationalisering van gedragsregel 5 ernstig zal worden vertraagd. De inspanningen die KPN moet leveren om aan gedragsregel 5 te voldoen, zijn beperkt en brengen niet een zodanig onevenredig nadeel met zich dat opschorting van de operationalisering op enigerlei wijze is gerechtvaardigd.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de aanhangige bodemprocedures.
7.2 Met betrekking tot de vraag of het belang van KPN bij het treffen van een voorlopige voorziening een spoedeisend karakter draagt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Blijkens de brief van 17 februari 2009 heeft OPTA aan KPN verzocht om te bevestigen dat haar gereguleerde wholesalediensten aan gedragsregel 5 voldoen. Voorts dient KPN aan OPTA onder meer overzichten te verstrekken van de uitgevoerde toetsen alsmede van de gereguleerde wholesalediensten waarvan zij heeft geconstateerd dat zij niet aan gedragsregel 5 voldoen. Deze door OPTA aan KPN opgelegde informatieverplichting komt erop neer dat KPN op basis van haar volledige dienstenportfolio uit de vastgestelde relevante markten, moet nagaan of al haar gereguleerde wholesalediensten aan gedragsregel 5 voldoen. KPN heeft onweersproken gesteld dat zij, teneinde aan deze informatieverplichting te kunnen voldoen, vele duizenden individuele overeenkomsten handmatig moet controleren en beoordelen. Hiertoe heeft KPN een zogenoemde taskforce ingericht, bestaande uit ongeveer 26 personen, onder wie 11 externe consultants, die gedurende enkele maanden alle betrokken overeenkomsten moet beoordelen. Aldus heeft genoemde informatieverplichting tot gevolg dat KPN een aanzienlijke investering moet doen in de beoordeling van al haar diensten. De voorzieningenrechter kan niet met zekerheid vaststellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat de bestreden marktanalysebesluiten voor wat betreft gedragsregel 5 niet in stand kunnen blijven, het uit deze - in dat geval vruchteloos gebleken - investering van KPN voortvloeiende nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn. Om die reden acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen over te gaan.
7.3 De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Om het verzoek te kunnen toewijzen, moeten de belangen van KPN bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van gedragsregel 5 in) de bestreden marktanalysebesluiten gediende belangen. Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot acht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, de bestreden marktanalysebesluiten zal vernietigen.
7.3.1 Het belang van KPN bij schorsing van gedragsregel 5 is hierin gelegen dat zij zekerheid wenst te hebben over de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan gedragsregel 5, welke zekerheid pas kan worden verkregen omstreeks het tijdstip waarop door het College in de hoofdzaak zal zijn beslist. Bovendien wil zij voldoende tijd hebben om die invulling daadwerkelijk te doen plaatsvinden teneinde niet het risico te lopen op enig moment aansprakelijk te worden gesteld voor situaties waarin zij niet aan gedragsregel 5 blijkt te voldoen. Daartegenover staat het belang van OPTA, Atlantic e.a. en Vodafone bij onverkorte uitvoering van de non-discriminatieverplichting die is neergelegd in gedragsregel 5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient aan laatstvermeld belang doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Overwogen wordt als volgt.
7.3.2 Niet in geschil is dat KPN door OPTA is aangemerkt als onderneming met AMM. Schorsing van gedragsregel 5 brengt met zich dat een belangrijk gedeelte van de regulering in de marktanalysebesluiten komt te vervallen. Nu de relevante markten door OPTA niet daadwerkelijk concurrerend zijn bevonden, hetgeen door KPN niet is weersproken, moet aan het belang van onverkorte uitvoering van gedragsregel 5 een zwaarwegende betekenis worden toegekend.
7.3.3 Aan KPN kan worden toegegeven dat gedragsregel 5 een ruime bepaling bevat die nadere invulling behoeft. OPTA heeft evenwel terecht aangevoerd dat het bij het stellen van normen gebruikelijk is een wat meer algemene omschrijving te geven, waardoor de norm op meer situaties kan worden toegepast. Van OPTA kan, in de situatie waarin zij ex ante regulering geeft voor een periode van drie jaar, voor een dynamische markt, niet worden gevergd dat zij de door haar opgelegde normen zodanig precies omschrijft dat vooraf nauwkeurig kan worden aangegeven in welke situaties deze van toepassing zullen zijn. Teneinde de algemene normstelling te verduidelijken heeft OPTA ontwerp beleidsregels opgesteld en deze op 31 maart 2009 ter consultatie aan marktpartijen toegezonden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de begrippen 'dienst', 'bundel', 'inkooprecepten', 'incrementele retailopslag' en 'redelijke terugverdientijd' in die ontwerp beleidsregels voldoende duidelijk omschreven. Voorts is KPN tot en met 28 april 2009 in de gelegenheid gesteld om OPTA op de gestelde onduidelijkheden te wijzen door haar zienswijzen omtrent de ontwerp beleidsregels in te dienen. Ter zitting is van de zijde van OPTA verklaard dat vaststelling van de beleidsregels medio mei 2009 zal plaatsvinden.
7.3.4 Met betrekking tot het belang van KPN bij het treffen van een voorlopige voorziening in verband met het risico dat zij civielrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld in verband met niet nakoming van gedragsregel 5 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Atlantic e.a. hebben verklaard KPN als ook in het verleden het geval is geweest, pas civielrechtelijk aansprakelijk te kunnen stellen nadat een besluit tot handhaving door OPTA onherroepelijk zal zijn geworden. Gelet op de verklaring van OPTA dat zij binnen een periode van drie maanden niet zal overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom, is genoemd belang van KPN dan ook niet dermate urgent dat daaraan een zwaarwegende betekenis moet worden toegekend.
7.3.5 Bij weging van de in paragrafen 7.3.1, 7.3.2, 7.3.3 en 7.3.4 genoemde belangen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van KPN bij toewijzing van het verzoek niet dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met de uitvoering van de bestreden marktanalysebesluiten gediende belangen. De eerste in paragraaf 7.3 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich derhalve niet voor.
7.4 Gelet hierop zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of de tweede in paragraaf 7.3 genoemde situatie waarin een voorlopige voorziening kan worden getroffen zich hier voordoet.
Het betoog van KPN dat OPTA met het opleggen van de non discriminatieverplichting in gedragsregel 5 heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het passendheidsvereiste en het zorgvuldigheidsbeginel, komt in de kern erop neer dat KPN de rechtmatigheid van de onderhavige marktanalysebesluiten bestrijdt. Deze door KPN aangevoerde grieven dienen bij uitstek in de hoofdzaak te worden beoordeeld. Nu de bestreden marktanalysebesluiten zijn gebaseerd op een gedegen onderzoek en de Europese Commissie noch andere nationale regelgevende instanties daarop fundamentele kritiek hebben geuit, zijn de bestreden marktanalysebesluiten naar voorlopig oordeel niet onmiskenbaar onrechtmatig. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot moet worden geacht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, het bestreden besluit zal vernietigen. De tweede in paragraaf 7.3 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich derhalve evenmin voor.
7.5 Ook in hetgeen overigens door KPN is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2009.
w.g. C.M. Wolters w.g. G.D. Kleijne