Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/1460
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op het hoger beroep van:
Commerciële Radio Exploitatie Ltd, te Barendrecht (CRE),
Oostelijke Media Groep B.V., te Elst (OMG),
Radio Exploitatie Noord Nederland B.V., te Ruinen (RENN),
Radio Limburg 97FM B.V., te Maastricht (RL97FM),
Radio Limburg Holding B.V., te Maastricht (RLHolding),
[naam 1] B.V., te Laren ( [naam 1] ),
Rebecca Beheer B.V., te Noordwijk (Rebecca Beheer),
Several Media B.V., te Sneek,
Stichting Haagse Media, te Leiden,
Waterstad F.M. B.V., te Sneek (Waterstad),
Young City Media B.V., te Amsterdam, en
Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radio-Omroepen, te Sneek (NLCR),
appellanten
(gemachtigde: mr. A.J.H.W.M Versteeg),
tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2017,
kenmerken ROT 16/6414, ROT 16/6448 en ROT 16/6491, in het geding tussen
appellanten
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (de staatssecretaris),
(gemachtigden: mr. R. Prins en mr. drs. R.A. Diekema).
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
RadioCorp B.V.te Bussum,
(gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath) en
[naam 2], handelend onder de naam
[naam 3], te Geffen ( [naam 3] ).
[naam 3], te Geffen ( [naam 3] ).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 augustus 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6330).
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en [naam 3] heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2018. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [naam 4] . De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij [naam 2] is verschenen en derde-partij RadioCorp B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 5] .
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellanten, behalve NLCR, zijn of waren houdsters van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio-omroep, die in 2003 of 2008 zijn verleend door middel van een vergelijkende toets met een financieel bod. Zij zijn onder meer geselecteerd op basis van hun programmatisch bod voor een regiogerichte programmering. Hierbij gold dat hoe hoger het geboden percentage regiogerichtheid, des te meer kans een aanvrager had om in de vergelijkende toets de vergunning te verwerven. Deze vergunningen zijn bij besluiten van 22 juli 2011 verlengd (tot 1 september 2017), waarbij de vergunningsvoorschriften integraal opnieuw zijn vastgesteld. Hierbij zijn de door de vergunninghouder geboden percentages regiogerichtheid ongewijzigd gebleven.
1.3
Met het Besluit van 17 augustus 2016, nr. WJZ/16122672, inzake verlengbaarheid van de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band (verlengbaarheidsbesluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de (rechtsvoorganger van) de staatssecretaris na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten tot verlengbaarheid van de in dat besluit bedoelde vergunningen voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022. Dit verlengbaarheidsbesluit is bij besluit van 9 december 2016 gewijzigd (wijzigingsbesluit). Het beroep van appellanten is niet gericht tegen het verlengbaar maken van de vergunningen, maar voor zover thans nog van belang, tegen de toevoeging van de definitie van “regiogericht programma-element” die als vergunningvoorschrift is opgenomen in bijlage 1 bij het verlengbaarheidsbesluit.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft de beroepen van appellanten RENN, RLHolding, [naam 1] en NLCR niet-ontvankelijk verklaard, het beroep van appellante RL97FM deels niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige de beroepen ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Ontvankelijkheid/procesbelang
OMG en Rebecca Beheer
3. Het College heeft op de zitting vastgesteld dat OMG en Rebecca Beheer hun vergunningen hebben overgedragen per 1 januari 2018, respectievelijk 28 februari 2018. Omdat OMG en Rebecca Beheer geen vergunninghoudsters meer zijn, hebben zij geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van hun hoger beroepen. Het College zal hun hoger beroepen daarom niet-ontvankelijk verklaren.
CRE
4.1
CRE heeft haar vergunningen per 1 augustus 2017 overgedragen aan Dutch Media Investments B.V. (DMI). Appellanten hebben meegedeeld dat CRE het hoger beroep wil voortzetten ten behoeve van DMI en dat CRE daarbij als procesvertegenwoordigster van DMI optreedt.
4.2
Omdat CRE geen vergunninghoudster meer is, geldt ook voor haar dat zij niet langer een belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.
4.3
De vergunningen van CRE zijn al voor de aangevallen uitspraak overgedragen aan DMI, zodat het belang van CRE bij een inhoudelijke beoordeling al voor die tijd is overgegaan op DMI. Door of namens DMI is echter niet binnen de hogerberoepstermijn hoger beroep ingesteld. Eerst in het aanvullende beroepschrift van 19 oktober 2017, dus ruim na afloop van de hogerberoepstermijn, is kenbaar gemaakt dat DMI als opvolgende vergunninghoudster aan het geding in hoger beroep wil deelnemen. De op grond van artikel 6:24 en Pro artikel 8:108 van Pro de Awb ook in hoger beroep van toepassing zijnde regeling met betrekking tot de beroepstermijn, neergelegd in de artikelen 8:1, 6:7 en 6:11 van de Awb, brengt met zich dat de identiteit van degene(n) namens wie beroep wordt ingesteld, voor afloop van de hogerberoepstermijn kenbaar moet zijn. Gelet hierop kan DMI niet meer als partij worden toegelaten om aan het geding in hoger beroep deel te nemen. CRE kan het hoger beroep dus ook niet namens DMI voortzetten. Het College zal daarom ook het hoger beroep van CRE niet-ontvankelijk verklaren.
RENN en NLCR
5.1
De rechtbank heeft de beroepen van RENN en NLCR niet-ontvankelijk verklaard op grond van artikel 6:13 van Pro de Awb, omdat zij geen zienswijzen tegen het ontwerpbesluit hebben ingediend en niet gebleken is dat hun dat redelijkerwijs niet verweten kon worden.
5.2
Appellanten voeren in hoger beroep aan dat de rechtbank NLCR ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat zij wel een zienswijze heeft ingediend. Zij betoogt dat zij als branchevereniging individuele belangen bundelt en zowel blijkens haar statutaire doelstelling als haar feitelijke werkzaamheden ook een collectief belang behartigt. In haar zienswijze heeft zij aangegeven deze mede in te dienen als vertegenwoordiger van de leden van haar vereniging, zodat zij ook uit dien hoofde in rechte een positie heeft.
5.3
Voor zover NLCR heeft beoogd te betogen dat de zienswijzen van de leden van NLCR (mede) als door NLCR ingediende zienswijzen kunnen worden aangemerkt, oordeelt het College dat NLCR als rechtspersoon zelf een zienswijze had moeten indienen. Het College constateert met de staatssecretaris dat niet is gebleken dat NLCR zelf een zienswijze heeft ingediend. Appellanten hebben de stelling dat NLCR zelf een zienswijze heeft ingediend met geen enkel bewijsstuk onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. Deze grond slaagt niet.
5.4
De rechtbank heeft het beroep van NLCR terecht niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de niet-ontvankelijkverklaring van RENN zijn in hoger beroep geen gronden aangevoerd.
RLHolding en [naam 1]
6.1
Appellanten voeren aan dat de rechtbank de beroepen van RLHolding en [naam 1] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank heeft er op gewezen dat RL97FM de houdster is van een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. RLHolding is aandeelhouder van RL97FM en [naam 1] is met QMusic Nederland B.V. aandeelhouder van RLHolding. Volgens de rechtbank hebben RLHolding en [naam 1] als (middellijk) aandeelhoudsters van RL97FM geen rechtstreeks belang, maar een afgeleid belang. Appellanten stellen hier tegenover dat RLHolding en [naam 1] door de uitleg die in het verlengbaarheidsbesluit en in de bijbehorende toelichting wordt gegeven aan de begrippen “regio” en “het gebied waarvoor het programma bestemd is” (potentieel) wel degelijk rechtstreeks geraakt zijn in hun vermogen, omdat die uitleg invloed heeft of kan hebben op de waarde van door hen gehouden vermogensbestanddelen.
6.2
Het College volgt het betoog van appellanten niet. Indien, zoals RLHolding en [naam 1] stellen, zij (potentieel) worden geraakt in hun vermogen, zou dit het gevolg zijn van een negatief effect van de bedoelde begripsuitleg op de economische bedrijfsvoering van RL97FM en daarmee een afgeleid belang. Het College is het met de rechtbank eens dat hieruit volgt dat RLHolding en [naam 1] geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb en dat het beroep dat appellanten hebben gedaan op de uitspraak van de Raad van State van 17 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4543) niet slaagt. In die uitspraak werd de gemeente Amsterdam als aandeelhouder ontvankelijk geacht omdat zij kon worden geraakt in haar vermogensrechtelijke belangen als publiekrechtelijke rechtspersoon, een kwalificatie die op RLHolding en [naam 1] niet van toepassing is.
Inhoudelijke beoordeling
7.1
De rechtbank heeft in overweging 8 van haar uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“ (…) Voor zover eiseressen (…) opkomen (…) tegen de toelichting van het bestreden besluit, herhaalt de rechtbank haar overweging onder 7 dat de motivering van een besluit geen zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roept, zodat de motivering op zichzelf niet ter beoordeling staat in deze procedure.”
7.2
Appellanten stellen overweging 8 van de rechtbank aan de orde, omdat zij vinden dat de toelichting bij een beslissing relevant is voor de manier waarop voorschriften die zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roepen verstaan moeten worden. Over de band van een beroep tegen de voorwaarden kan de toelichting van een besluit aan de orde worden gesteld.
7.3
Deze grond slaagt niet. Dat tegen de toelichting geen zelfstandig beroep ingesteld kan worden sluit niet uit dat de toelichting relevant kan zijn voor de beoordeling van het verlengbaarheidsbesluit. De bestuursrechter kan echter niet een (onderdeel van) de toelichting vernietigen.
8.1.1
Appellanten stellen zich op het standpunt dat de rechtbank het woord “regiogericht” in het begrip “regiogericht programma-element” niet juist uitlegt en ten onrechte oordeelt dat het verlengbaarheidsbesluit niet in strijd is met eisen van rechtszekerheid, omdat de vergunningvoorschriften juist zouden verduidelijken welke eisen, in lijn met de uitleg van “regiogericht” in de rechtspraak, voordien reeds golden.
8.1.2
Appellanten betogen in dit verband dat de rechtbank de term “regio” in navolging van de staatssecretaris ten onrechte beperkt tot het in de verleende vergunningen afgebakende theoretische ontvangstgebied (het zogenoemde groene gebied) en daarmee een verkeerde uitleg geeft aan de jurisprudentie van het College. Dit groene gebied is op basis van de zogenoemde “zerobase planningsnorm” in 2003 afgebakend als het theoretisch ontvangstgebied van een frequentie of samenstel van frequenties waarvan het gebruik het object van de vergunning uitmaakt. De zerobase planningsnorm bepaalt hoe rekening wordt gehouden met storende zenders. Het voorspelde theoretisch bereik dat voldoet aan die planningsnorm wordt gevisualiseerd met de kleur groen. Volgens appellanten moet worden uitgegaan van het gebied waarin de frequentie feitelijk kan worden ontvangen. Dit is het zogenoemde paarse gebied, dat groter is dan het groene gebied. Volgens appellanten is het groene gebied derhalve een deelgebied van “regio”. Appellanten wijzen erop dat zij groot belang hebben bij de door hen gewenste uitleg, omdat – uitgaande van de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) – bij de beoordeling van regiogerichtheid de geboorteplaats van de uitvoerende(n) van de muziek van belang is. Indien onder “regio” het paarse gebied wordt verstaan, wordt aanmerkelijk veel vaker aan dit criterium voldaan dan wanneer het groene gebied het uitgangspunt is. Ter illustratie verwijzen appellanten naar stukken die betrekking hebben op de lasten onder dwangsom die door de staatssecretaris aan Waterstad zijn opgelegd. Hiertoe behoort een door Waterstad overgelegd overzicht van muziek die voldoet aan de door de staatsecretaris gestelde eisen en waaruit het verschil blijkt tussen het hanteren van het groene dan wel het paarse gebied als criterium.
8.1.3
Appellanten voeren ter toelichting van hun standpunt als eerste aan dat de rechtbank verzuimt om bij haar overwegingen te betrekken dat het College in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1091) heeft overwogen dat voor beantwoording van de vraag “wat onder het regionale karakter moet worden verstaan” dient te worden gekeken “naar de praktijk van de bestaande regionale radiozenders”. Een aanwijzing dat het College het begrip “regio” heeft willen beperken tot het groene gebied, valt hierin niet te lezen.
8.1.4
Voorts gaat de rechtbank er volgens appellanten aan voorbij dat de tussenuitspraak van het College van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en zijn einduitspraak in dezelfde zaak van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) zagen op een vergunning die het gebruik van één frequentie betrof en niet op een vergunning die betrekking had op een samenstel van frequenties. Ook in het laatste geval kan de door het College geformuleerde regel dat een radioprogramma slechts dan kan gelden als een regionaal programma indien het in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen, als uitgangspunt worden genomen. Dan zal echter ook rekening moeten worden gehouden met de toelichting die ten tijde van de verlening van de vergunningen door de verantwoordelijke bewindslieden is gegeven en inhoudt dat er geen gaten in de dekking van de frequenties zouden vallen. Gaten in de dekking kunnen volgens appellanten alleen worden voorkomen als “het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen” meer omvat dan alleen het groene gebied. Volgens appellanten is er geen enkele juridische rechtvaardiging om het gebruik van een economisch schaars goed als een vergunning voor frequentieruimte te beperken door niet uit te gaan van het gebied waar de frequentie feitelijk kan worden ontvangen. De rechtbank heeft miskend dat de uitleg dient te voldoen aan maatstaven van evenredigheid. Bij de verlening van de in geding zijnde vergunningen was de mogelijkheid de vergunning economisch te kunnen exploiteren een van de motieven die aan de regelgeving ten grondslag lag. In dit licht is er geen rechtvaardiging voor de beperking van de mogelijkheden van economische exploitatie van de vergunningen die het gevolg is van de beslissing van de rechtbank.
8.1.5
Appellanten stellen dat het College in zijn uitspraak van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) bij zijn oordeel dat “de vergunningvoorwaarde over de regiogerichtheid dus ziet op het zendbereik (de kavel) waarvoor de vergunning is afgegeven” niet nader heeft bepaald wat onder zendbereik wordt verstaan, zodat de rechtbank niet ongemotiveerd het zendbereik kon gelijkschakelen met het groene gebied dat in 2003 is afgebakend. Dit aanknopen bij een theoretische benadering van het begrip “zendbereik” sluit ook niet aan bij de mogelijkheden die de staatssecretaris heeft gegeven om het zendbereik te optimaliseren en daarbij gebruik te maken van paarse gebieden waarin de “radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen”, zij het niet met de kwaliteit die onderdeel was van de zerobase planning. De staatssecretaris heeft zelf aanvaard dat het zendbereik van de frequenties groter is dan het groene gebied. Uit een rapport van KPN Broadcast Services blijkt dat het feitelijk zendbereik van een frequentie of een samenstel van frequenties objectief kan worden bepaald, zodat het ook mogelijk is dat gebied te hanteren als (onderdeel van) de regio waarop het programma gericht dient te zijn.
8.1.6
Appellanten betogen dat de definities van artikel 1 van Pro de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (Regeling aanvraag) waarop de rechtbank een beroep heeft gedaan – in het bijzonder die van de term “demografisch bereik” – in de eerste plaats zijn gegeven om het onderscheid tussen landelijke en niet-landelijke omroep te borgen. Dat onderscheid was immers mede gebaseerd op een beperking in het demografisch bereik en om die reden was in de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunning ook bepaald dat verbeteringen niet mochten leiden tot een overschrijding van de norm dat niet meer dan 30% van de bevolking mag worden bereikt. Indien de uitspraak van de rechtbank zo moet worden gelezen dat de motivering van haar uitleg dat onder “zendbereik” het groene gebied moet worden verstaan, is deze dan ook niet te begrijpen. Appellanten verwijzen in dit verband ook naar onderdeel 13.3 van de uitspraak van de rechtbank, dat luidt:
“ Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het daadwerkelijke bereik van een frequentie niet bepalend is voor de bepaling van het ontvangstgebied waarvoor de regiogerichtheid geldt, maar het ‘groene gebied’ van de vergunde kavel. Dit volgt ook uit de rechtspraak met betrekking tot het object van de vergunning, omdat daarin is bepaald dat dit niet door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden wordt gevormd, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep. Volgens deze rechtspraak wordt het object van de vergunning gewijzigd, indien er sprake is van een betekenende toename van het demografisch en/of geografisch bereik dan wel een extra frequentie wordt vergund die bereik mogelijk maakt in een gebied dat niet valt binnen het oorspronkelijke ‘groene gebied’, zoals dat gold bij de initiële uitgifte (zie bijvoorbeeld CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858 en Rechtbank Rotterdam 13 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5350).”
Appellanten hebben, met de beperking dat de frequenties waarop de vergunning betrekking heeft bestemd zijn voor niet-landelijke commerciële omroep, aanvaard dat zij zich hadden te houden aan een demografische beperking van het bereik en dat het object van de vergunning niet mocht worden gewijzigd. De verwijzing door de rechtbank naar de uitspraak van het College van 26 april 2007 kan niet worden beschouwd als een bijdrage aan een deugdelijke motivering, omdat het niet gaat om een uitbreiding van het demografisch bereik maar om de vraag op welke manier de term “zendbereik” dient te worden verstaan, ervan uitgaande dat het demografisch bereik niet significant wijzigt en er dus geen sprake is van een wijziging van het object van de vergunning.
8.1.7
Appellanten bestrijden de uitleg die de rechtbank in de uitspraak van 4 juni 2015 heeft gegeven aan het begrip “regiogericht” en die door de staatssecretaris in het verlengbaarheidsbesluit is overgenomen. Dit laatste blijkt uit de toelichting dat “afkomstig zijn uit de regio” betekent “geboren zijn in de regio”. Appellanten zijn van mening dat deze uitleg onjuist is, een discriminatoir karakter heeft en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De uitspraak van 4 juni 2015 had betrekking op de handhaving van een aan een individuele vergunning verbonden voorschrift en de rechtbank had zonder een hierop toegesneden motivering – die ontbreekt – hier in haar aangevallen uitspraak geen breder toepassingsgebied aan mogen geven.
8.1.8
Appellanten concluderen op grond van het voorgaande dat de rechtbank ten onrechte is gekomen tot het oordeel dat het verlengbaarheidsbesluit wat betreft de inhoudelijke programma-eisen geen verandering in de vergunningvoorschriften heeft gebracht. De rechtbank heeft volgens hen dan ook ten onrechte geoordeeld dat de vergunningvoorschriften een verduidelijking zijn van eisen die voordien reeds golden en in lijn zijn met de nadere uitwerking van het begrip regiogerichtheid in de rechtspraak.
8.2.1
Ter beoordeling door het College staat of door het verlengbaarheidsbesluit de aan de (verlengde) vergunningen verbonden voorschriften zijn gewijzigd, dan wel in overeenstemming zijn met de reeds in de jurisprudentie hieraan gegeven uitleg.
8.2.2
De staatssecretaris heeft in zijn verweerschrift gewezen op een aantal uitspraken waarin het College bij de beoordeling of sprake was van een wijziging van het object is uitgegaan van het groene gebied (de uitspraken van 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858, 2 september 2010, ECLI:NL:CBB:BN6822 en 29 maart 2016). Zo overwoog het College in rechtsoverweging 3.4 van de uitspraak van 27 maart 2016 dat de vergunningvoorwaarde over de regiogerichtheid ziet op het zendbereik (de kavel) waarvoor de vergunning is afgegeven. Het standpunt van appellanten dat met deze uitspraak valt te rijmen dat het begrip “zendbereik” meer zou omvatten dan het groene gebied en dat het rapport van KPN Broadcast Services laat zien dat ook objectief kan worden bepaald wat het feitelijk bereik van een frequentie of samenstel van frequenties is, deelt het College niet. Het College heeft in de uitspraak van 29 maart 2016 geoordeeld dat na de verlenging van de FM-vergunningen voor niet-landelijke commerciële omroepen in 2011, de daaraan verbonden eis van regiogerichtheid niet is gewijzigd. Zoals de staatssecretaris in zijn verweerschrift terecht opmerkt, zou een benadering op basis van het feitelijke bereik er door toenemende mogelijkheden tot optimalisatie toe leiden dat in de loop van de tijd het zendbereik zou worden vergroot en daarmee de eis van regiogerichtheid wel degelijk zou veranderen. Dat er hiermee geen vergroting van het demografisch bereik zou zijn omdat dit begrip slechts van belang zou zijn voor het onderscheid tussen landelijke en niet-landelijke regionale omroep, berust op een beperking in de uitleg van “demografisch bereik” die niet in overeenstemming is met de definitie die hiervan wordt gegeven in artikel 1, onder q, van de Regeling aanvraag. Het betoog van appellanten dat er geen aanwijzingen zijn dat het College het begrip “regio” heeft willen beperken tot het groene gebied, kan in het licht van deze rechtspraak niet worden gevolgd.
8.2.3
Evenmin slaagt het betoog van appellanten dat het College bovengenoemd oordeel heeft beperkt tot gevallen van een vergunning die het gebruik van één frequentie betrof en niet tevens van toepassing achtte op vergunningen die betrekking hadden op een samenstel van frequenties. Uit hetgeen het College heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 4.2.4 van de uitspraak van 27 maart 2016 volgt dat het College in het geval van clustering van kavels voor lopende vergunningen geen uitzondering ziet wat betreft de eis voor regiogerichtheid. Zoals de staatssecretaris in zijn verweerschrift heeft toegelicht, ziet de door appellanten aangehaalde wens om gaten tussen de dekking van de frequenties te vermijden op het verkrijgen door een vergunninghouder van alle frequenties van een kavel en niet van slechts een (beperkt) deel hiervan. Dat het de insteek was om te voorkomen dat er gaten tussen de groene gebieden zouden vallen, kan hieruit niet worden afgeleid. Tot slot acht het College het niet relevant dat de mogelijkheden voor de economische exploitatie van een kavel gunstiger zijn indien het begrip “regio” ruimer wordt gedefinieerd dan het groene gebied. Op het moment van verkrijging of verlenging van een vergunning is het aan de (potentiële) exploitant om de commerciële afweging te maken, gegeven de voorwaarden van de vergunning. Van onevenredigheid is geen sprake.
8.2.4
Naar aanleiding van de stelling van appellanten dat de rechtbank en de staatsecretaris ten onrechte aanknopen bij de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 waarin is geoordeeld dat “afkomstig zijn uit de regio” betekent “geboren zijn in de regio”, overweegt het College het volgende. De onder 8.2.1 gestelde vraag is of het verlengingsbesluit en de aangevallen uitspraak in overeenstemming zijn met de reeds in de rechtspraak hieraan gegeven uitleg. De uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 is niet in hoger beroep bij het College aan de orde gesteld, zodat het College zich hierover niet heeft kunnen uitlaten. Of het College de uitleg van “afkomstig uit de regio” deelt, is thans niet aan de orde.
8.2.5
Uit het voorgaande volgt dat hetgeen appellanten hebben aangevoerd tegen de uitleg door de rechtbank van het begrip regiogerichtheid niet slaagt.
9.1
Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft afgewezen, omdat landelijke en niet-landelijke commerciële radiozenders niet in een vergelijkbare positie zouden verkeren met vergelijkbare vergunningvoorschriften. Appellanten stellen dat er wel van gelijke gevallen sprake is, omdat beide categorieën radiozenders gebonden zijn aan voorschriften die betrekking hebben op de inhoud van hun programma en het percentage dat zij in acht moeten nemen bij de inhoudelijke vormgeving van hun programma en voor beiden van belang is het vertrouwen dat ontleend mag worden aan de aanvaarding van het bod dat zij gedaan hebben in het kader van de procedure die geleid heeft tot verlening van de vergunning. Dat er verschillen bestaan tussen het geografische bereik van de vergunningen voor landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroepen, is volgens appellanten onvoldoende om het beroep op het gelijkheidsbeginsel te passeren.
9.2
Deze grond slaagt niet, omdat op het in dit geding relevante punt van de regiogerichtheidseis landelijke en niet-landelijke commerciële radiozenders niet op één lijn zijn te stellen. Het College heeft er in de rechtsoverwegingen 6.1.3 van de uitspraak van 21 maart 2007, respectievelijk 9.5.2 van de uitspraak van 4 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA2169) al op gewezen dat landelijke en niet-landelijke commerciële radiozenders niet in een gelijke positie verkeren, aangezien zij door de clausulering die geldt voor de niet-landelijke zenders sterk verschillen in hun verdiencapaciteit, met name het vermogen om inkomsten uit reclame te genereren.
10. Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen van OMG, Rebecca Beheer en CRE niet-ontvankelijk zijn en de hoger beroepen van de andere appellanten ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College
- verklaart de hoger beroepen van OMG, Rebecca Beheer en CRE niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B. van Zantvoort