Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 18/1797 en ROT 18/1798
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juni 2019 in de zaken tussen
[Eiser 1], wonend te [plaatsnaam], eiser 1, en
[Eiser 2], wonend te [plaatsnaam], eiser 2,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse.
Procesverloop
Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan zowel [eiser 1] als [eiser 2] een bestuurlijke boete van € 25.000,- opgelegd.
Bij besluiten van 15 februari 2018 (de bestreden besluiten) heeft DNB de daartegen door [eiser 1] en [eiser 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben [eiser 1] (zaak ROT 18/1797) en [eiser 2] (zaak ROT 18/1798) beroep ingesteld bij de rechtbank.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben gerepliceerd, waarna DNB heeft gedupliceerd.
Partijen hebben herhaaldelijk nadere standpuntbepalingen en nadere stukken ingezonden.
De zaken zijn op 15 maart 2019 gelijktijdig ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. [eiser 1] en [eiser 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden, vergezeld door mr. drs. A.C.M. Kuypers, mr. P. Teule en mr. J.A. Zwinkels, allen werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Inleiding
1.1. [
het pensioenfonds] is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever, [de vermogensbeheerder], aan de ongeveer vijftien werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement. Vanaf in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder]. Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder]. Het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] bedroeg eind 2012 volgens het jaarverslag ongeveer € 3 miljoen. De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd.
1.2. [
eiser 1] en [eiser 2] waren ten tijde van belang werkzaam bij [de vermogensbeheerder] en leden van het bestuur van [het pensioenfonds].
1.3.
Naar aanleiding van een in de jaarrekening 2010 van [het pensioenfonds] opgenomen lening van € 18 miljoen heeft DNB [het pensioenfonds] in 2012 om informatie verzocht. Uit de verkregen informatie is volgens DNB gebleken dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage. Deze activiteit komt er - vereenvoudigd gezegd - op neer dat rond de dividenddatum grote volumes aandelen en derivaten worden verhandeld. Volgens DNB was het voordeel van deelname van [het pensioenfonds] aan de samenwerkingsovereenkomst dat zij de dividendbelasting met een beroep op haar status van pensioenfonds kon terugvragen bij de betreffende belastingdienst.
1.4.
Volgens DNB blijkt uit de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 van [het pensioenfonds] dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever op een depositorekening werden gestort. DNB gaat ervan uit dat (een deel van) de premiereserve werd ingezet als margin voor de beleggingsactiviteiten. De effectenportefeuille van [het pensioenfonds] werd gefinancierd met geleend geld of de verkoop van derivaten. De hiermee gemoeide bedragen waren veel hoger dan de ingelegde pensioenpremies. Zo bedroeg het belegd vermogen van [het pensioenfonds] volgens de jaarrekening eind 2012 afgerond € 354 miljoen. Daarnaast kwam volgens DNB een groot deel van de opbrengsten van de beleggingen, die uitsluitend bestonden uit de dividendbelasting die [het pensioenfonds] vanwege haar fiscale status van pensioenfonds kon terugvragen, op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet toe aan de deelnemers, maar aan [de vermogensbeheerder] en vanaf enig moment ook aan haar zusteronderneming [naam].
Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen
1.5.
Omdat [het pensioenfonds] volgens DNB feitelijk niet tot doel heeft activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden en dus niet kwalificeert als pensioenfonds, heeft DNB [het pensioenfonds] bij besluit van 18 februari 2013 laten weten dat haar inschrijving in het register van pensioenfondsen wordt doorgehaald. [het pensioenfonds] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 30 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590) toegewezen. DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 vervolgens bij besluit van 25 juli 2013 ingetrokken. Feitelijk was de inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van pensioenfondsen op dat moment nog niet doorgehaald.
1.6. [
het pensioenfonds] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat DNB met het besluit van 18 februari 2013 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en daarom is gehouden tot schadevergoeding, die hoofdzakelijk bestaat uit de winst die zij had kunnen maken door het verrichten van transacties in de periode van 18 februari 2013 tot en met 25 juni 2013. De rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij vonnis van 28 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:276) afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2389) bekrachtigd. Het tegen dit arrest door onder meer [het pensioenfonds] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:309) verworpen.
Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn
1.7.
Op grond van de in 1.3 en 1.4 vermelde bevindingen heeft DNB geconcludeerd dat [het pensioenfonds], naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever, tezamen met [de vermogensbeheerder] activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zodat sprake is van overtreding van artikel 116 van de Pensioenwet (Pw). Volgens DNB handelt [het pensioenfonds] door de aard en opzet van deze nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod, zoals neergelegd in artikel 136 van de Pw, gelezen in samenhang met artikel 14 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK). Daarnaast acht DNB de handelwijze van [het pensioenfonds] in strijd met de wettelijke beperkingen voor het gebruik van derivaten, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw, gelezen in samenhang met artikel 13 van het Besluit FTK. Verder is DNB van mening dat [het pensioenfonds] een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de ‘prudent-person’ regel, zoals neergelegd in artikel 135 van de Pw. Tot slot heeft DNB geconcludeerd dat artikel 143 van de Pw door [het pensioenfonds] wordt overtreden, nu geen sprake is van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
1.8.
Ter beëindiging van voormelde overtredingen heeft DNB in haar besluit van 31 oktober 2013 aan [het pensioenfonds] op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, bestaande uit (1) beëindiging van alle nevenactiviteiten, (2) beperking van de feitelijke beleggingen van [het pensioenfonds] tot het beleggen van de premiereserve en beëindiging van alle overige long en short posities, (3) aanpassing van het strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de ‘prudent-person’ regel, (4) aanpassing van de fondsdocumentatie en (5) rapportageverplichtingen. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Het daartegen door [het pensioenfonds] ingestelde beroep heeft deze rechtbank ongegrond verklaard bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940). Die uitspraak heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraak van 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) bevestigd. Zowel de rechtbank als het CBb heeft geoordeeld dat de namens [het pensioenfonds] uitgevoerde beleggingsactiviteiten niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
1.9. [
het pensioenfonds] heeft daarna in een civiele procedure gevorderd voor recht te verklaren dat de uitspraak van het CBb van 15 november 2016 onrechtmatig is, deze uitspraak te vernietigen en, opnieuw recht doende, prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) over de uitleg van artikel 7 van Richtlijn 2003/41/EG (PbEG L 235/10; Pensioenrichtlijn). Bij vonnis van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:6681) heeft de rechtbank Den Haag deze vorderingen afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld.
Aanslagen vennootschapsbelasting1.10. Naast voormelde procedures is sprake geweest van een gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst over drie in 2013 aan [het pensioenfonds] opgelegde (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting. Daarin stond centraal de vraag of [het pensioenfonds], als pensioenfonds, is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. De rechtbank Noord-Holland (uitspraak van 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:5669), het gerechtshof Amsterdam (arrest van 18 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, niet gepubliceerd) en de Hoge Raad (arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2122) hebben die vraag ontkennend beantwoord. Naar hun oordeel dreef [het pensioenfonds] (gezamenlijk met [de vermogensbeheerder]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming en was de doelstelling van [het pensioenfonds] niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, zodat zij niet voldeed aan de eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling.
Boetes voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 116 van de Pw
2. Na bij brieven van 14 juni 2016 het voornemen tot boeteoplegging aan [eiser 1] en [eiser 2] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van hun zienswijzen daarop, heeft DNB aan zowel [eiser 1] als [eiser 2] bij besluit van 27 januari 2017 een bestuurlijke boete van € 25.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds]. Volgens DNB heeft [eiser 1] feitelijk leidinggegeven aan deze overtreding in de periode van 30 april 2010 tot en met 17 september 2013 en [eiser 2] in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013. Bij de bestreden besluiten heeft DNB de daartegen door [eiser 1] en [eiser 2] aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard.
Overtreding artikel 116 van de Pw en voorzienbaarheid
3. [ eiser 1] en [eiser 2] betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw. Voor zover daarvan wel sprake zou zijn, kan aan hen daarvoor geen boete worden opgelegd, nu deze bepaling een open en vage norm bevat en voor hen niet voorzienbaar was dat de activiteiten van [het pensioenfonds] zijn aan te merken als voor pensioenfondsen verboden nevenactiviteiten.
3.1.
Op grond van artikel 116, eerste lid, van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
3.2.
De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het ook in de bestreden besluiten genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.”
3.3.
Dit arrest van 21 oktober 1992 heeft zijn gelding behouden en ziet ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds], zoals is bevestigd in het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (overweging 4.2.2.1 en 4.2.2.2) en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen, ook al heeft [eiser 1] ter zitting verklaard dat hij het niet eens is met de conclusie van 22 maart 2016. Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was dan ook voorzienbaar voor [eiser 1] en [eiser 2]. Of zij dit wisten, is niet van belang; zij hadden dit gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad kunnen en moeten weten. Overigens heeft [eiser 1] ter zitting verklaard dat hij het betreffende arrest van de Hoge Raad kent, maar dat dit arrest volgens hem ziet op een andere feitelijke situatie. Dat kan zo zijn, maar neemt niet weg dat de in overweging 3.2 aangehaalde overweging van de Hoge Raad een algemene strekking heeft en ook toepasbaar is op [het pensioenfonds].
3.4.
De rechtbank ziet geen grond voor een ander oordeel over de voorzienbaarheid van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw in de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat pensioenexperts als de voormalige voorzitter van het bestuur van [het pensioenfonds], de actuaris van [het pensioenfonds] en de visitatiecommissie geen overtreding van deze bepaling hebben geconstateerd. De voormalige voorzitter van het bestuur van [het pensioenfonds] is door DNB ook beboet voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds]. Het daartegen ingestelde beroep heeft deze rechtbank bij uitspraak van heden (zaak ROT 18/1750) ongegrond verklaard. De actuaris dient op grond van artikel 147, vierde lid, van de Pw in een verklaring te bevestigen dat hij zich ervan heeft overtuigd dat is voldaan aan de artikelen 126 tot en met 140 van de Pw. Artikel 116 van de Pw wordt niet genoemd in dit artikellid. Voorts is gesteld noch gebleken dat de visitatiecommissie onderzoek heeft gedaan naar de naleving van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds]. Uit het rapport van de visitatiecommissie van 12 december 2012 blijkt dat de visitatie betrekking had op het beleid en operationele aspecten van [het pensioenfonds] en dat het nadrukkelijk niet de taak van de visitatiecommissie was het beleggingsbeleid en/of de vermogensbeheerder te beoordelen. De stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat uit het besluit van DNB tot doorhaling van de inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van pensioenfondsen blijkt dat DNB heeft geworsteld met de vraag hoe de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] moeten worden geduid, onderschrijft de rechtbank niet. DNB heeft daartoe destijds onder meer besloten, omdat [het pensioenfonds] volgens haar feitelijk niet tot doel heeft activiteiten te verrichten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, met andere woorden omdat [het pensioenfonds] niet tot doel heeft activiteiten te verrichten als bedoeld in artikel 116 van de Pw.
Dat, zoals [eiser 1] en [eiser 2] hebben aangevoerd, in de tekst van artikel 116 van de Pw, de toelichting daarop en het in die toelichting genoemde rapport van de commissie Staatsen ‘Het pensioenfonds als taakorganisatie: Schoenmaker, blijf bij je leest’ van 27 oktober 2003 niet is vermeld dat het voor aanzienlijke bedragen beleggen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) is aan te merken als een voor pensioenfondsen verboden nevenactiviteit, laat voormeld arrest van de Hoge Raad uit 1992 onverlet en leidt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel over de voorzienbaarheid van de overtreding van artikel 116 van de Pw.
3.5. [
eiser 1] en [eiser 2] hebben het verwijt van DNB dat voor aanzienlijke bedragen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd niet weersproken. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Dat de pensioenregeling van [het pensioenfonds] een beschikbare premieregeling betreft, biedt geen grond voor een ander oordeel. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] stellen, brengt het feit dat het resultaat van de beleggingsactiviteiten bij een dergelijke regeling voor risico van de pensioendeelnemers komt, niet met zich dat de beleggingsactiviteiten niet aan [het pensioenfonds] (en haar vermogensbeheerder) maar aan de pensioendeelnemers moeten worden toegerekend.
3.6.
Bij brief van 28 februari 2019 heeft DNB op verzoek van de rechtbank het in opdracht van DNB door Ernst & Young Accountants LLP (EY) vervaardigde ‘Rapport inzake specifiek overeengekomen werkzaamheden ihkv procedure DNB/[het pensioenfonds]’ (het EY-rapport) overgelegd. Dit rapport bevat een theoretische beschouwing vanuit accountingsregels voor pensioenfondsen met betrekking tot saldering en/of hedge accounting. Naar aanleiding van dit rapport hebben [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting gesteld dat, indien [het pensioenfonds] haar jaarrekening op basis van de salderingsmethode zou hebben opgesteld, een reëler beeld zou zijn ontstaan van het beleggen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement). Ook deze stelling van [eiser 1] en [eiser 2] biedt geen grond voor een ander oordeel. DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [het pensioenfonds], naar niet in geschil is, naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren (vergelijk overweging 4.8.8 van het in 1.10 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015).
3.7.
Bij brief van 5 maart 2019 heeft DNB op verzoek van de rechtbank haar besluit van 28 februari 2019 overgelegd. In dat besluit heeft DNB op basis van door [de vermogensbeheerder] in beroep (zaak ROT 18/1749) overgelegde nieuwe stukken geconcludeerd dat onvoldoende aannemelijk is dat het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel groter is dan € 2.000.000,-, zodat toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw bij de vaststelling van de hoogte van de boete voor [de vermogensbeheerder] niet langer gerechtvaardigd is. In verband hiermee heeft DNB de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde boete bij dit besluit verlaagd naar € 37.500,-. Het ter zitting door [eiser 1] en [eiser 2] ingenomen standpunt dat dit besluit van belang is voor de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 116 van de Pw onderschrijft de rechtbank niet. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] menen, speelt het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel geen rol van betekenis bij de beantwoording van deze vraag.
3.8.
Het betoog faalt. Aangezien hier redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan, ziet de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 7 van de Pensioenrichtlijn, waarvan artikel 116, eerste lid, van de Pw de implementatie is.
Feitelijk leidinggeven
4. [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat zij niet kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggevers van de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [het pensioenfonds].
4.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733) en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:327), kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [eiser 1] en [eiser 2] wisten dat de gedragingen van [het pensioenfonds] een overtreding zouden opleveren.
In wat [eiser 1] en [eiser 2] hiertegen hebben ingebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze vaste rechtspraak af te wijken. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] menen, is niet van belang of zij wisten dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] kwalificeren als nevenactiviteiten in de zin van artikel 116 van de Pw, althans of zij bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] als zodanig kwalificeren. Zoals voor de overtreding van artikel 116 van de Pw niet is vereist dat [het pensioenfonds] wist of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat haar beleggingsactiviteiten geen activiteiten zijn in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden, is dit ook niet vereist om te concluderen dat [eiser 1] en [eiser 2] feitelijk leiding hebben gegeven aan deze overtreding (vergelijk de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad van 28 mei 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:528, punt 6.7)).
4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank stelt DNB zich terecht op het standpunt dat [eiser 1] en [eiser 2] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw door [het pensioenfonds].
Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, moeten [eiser 1] en [eiser 2] op de hoogte zijn geweest van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw, nu zij beiden namens [het pensioenfonds] de vermogensbeheerovereenkomst en de latere samenwerkingsovereenkomst met [de vermogensbeheerder] hebben ondertekend. Vanwege hun functies bij [de vermogensbeheerder] waren zij bovendien gespecialiseerd in en in elk geval bekend met de beleggingsstrategie die voor [het pensioenfonds] werd gehanteerd. Overigens hebben [eiser 1] en [eiser 2] in hun beroepsgronden (randnummer 130) en repliek (randnummer 94) erkend dat zij op de hoogte waren van de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] en de gedragingen die tot overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw hebben geleid. Hun opmerking dat zij niet wisten dat deze beleggingsactiviteiten kwalificeren als nevenactiviteiten in de zin van artikel 116 van de Pw kan hen niet baten, zoals volgt uit wat in 4.1 is overwogen.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] gelet op hun positie als leden van het driekoppige bestuur van [het pensioenfonds] en medeondertekenaars van de overeenkomsten met [de vermogensbeheerder] bevoegd en redelijkerwijs gehouden waren om maatregelen te treffen ter voorkoming en beëindiging van de beleggingsactiviteiten, waarbij voor aanzienlijke bedragen met andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) werd belegd. Dergelijke maatregelen hebben [eiser 1] en [eiser 2] evenwel achterwege gelaten. In zoverre treft hen persoonlijk een verwijt. Dat zij als werknemersvertegenwoordigers zonder specialistische kennis van de pensioenregelgeving lid van het bestuur van [het pensioenfonds] waren en dat dit een onbezoldigde nevenfunctie betrof naast hun hoofdfunctie bij [de vermogensbeheerder], brengt niet mee dat zij erop hebben kunnen en mogen vertrouwen dat de wel bezoldigde voorzitter van het bestuur (tevens werkgeververtegenwoordiger), die volgens hen deze specialistische kennis wel bezat, deze maatregelen zou treffen en leidt dan ook niet tot een ander oordeel (vergelijk de uitspraken van het CBb van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54, en 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352).
4.3.
Het betoog faalt.
Afwezigheid van alle schuld (AVAS)
5. [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat de boetes in strijd met artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn opgelegd.
5.1.
Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
5.2.
Voorop staat dat [eiser 1] en [eiser 2] als bestuurders van [het pensioenfonds] een eigen verantwoordelijkheid hadden om zich aan de wet te houden. De rechtbank ziet in de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat [het pensioenfonds] en zijzelf deskundig advies hebben ingewonnen bij [adviesbureau 1] en later [adviesbureau 2] geen grond voor het oordeel dat aan hen als feitelijk leidinggevers geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Zoals DNB terecht heeft opgemerkt, is onduidelijk wat de strekking was van de gevraagde adviezen en de door deze adviesbureaus geleverde bijstand. Evenmin is duidelijk welke informatie [het pensioenfonds] of [eiser 1] en [eiser 2] bij hun gestelde adviesverzoeken hebben verstrekt. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun stelling over de ingewonnen adviezen ook verder niet geconcretiseerd. Daarbij komt dat, zoals DNB terecht heeft opgemerkt, eventueel gegeven adviezen niet kunnen worden aangemerkt als (externe) onafhankelijke adviezen, nu de bestuursvoorzitter van [het pensioenfonds] vanuit zijn hoedanigheid als pensioenexpert bij [adviesbureau 1] en later [adviesbureau 2] deze adviesverzoeken op zich nam. Gelet hierop ziet de rechtbank geen grond om, zoals door [eiser 1] en [eiser 2] is verzocht, door [adviesbureau 1] en [adviesbureau 2] verstuurde declaraties op te vragen bij deze adviesbureaus, [het pensioenfonds] of [de vermogensbeheerder].
Ook in de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de actuaris van [het pensioenfonds] en de visitatiecommissie geen overtreding van artikel 116 van de Pw hebben geconstateerd ziet de rechtbank, gelet op wat zij hierover in 3.4 heeft overwogen, geen grond voor het oordeel dat aan hen als feitelijk leidinggevers geen verwijt kan worden gemaakt van deze overtreding.
Het betoog faalt dus.
5.3.
De rechtbank volgt [eiser 1] en [eiser 2] niet in hun stelling dat het standpunt van DNB over feitelijk leidinggeven en AVAS een niet toelaatbare risicoaansprakelijkheid impliceert. [eiser 1] en [eiser 2] waren gelet op overweging 4.2 op de hoogte van het door [de vermogensbeheerder] uitgevoerde beleggingsbeleid van [het pensioenfonds]. Voor hen was gelet op overweging 3.3 en 3.4 voorzienbaar dat dit beleid in strijd was met artikel 116 van de Pw. Gelet op overweging 5.2 hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet aannemelijk gemaakt dat zij op grond van adviezen van derden mochten aannemen dat dit beleid voldeed aan alle wettelijke voorschriften. Onder deze omstandigheden, in samenhang bezien, is van risicoaansprakelijkheid (voor beboeting zonder redelijkerwijs te maken persoonlijk verwijt) naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Vertrouwensbeginsel
6. Voorts betogen [eiser 1] en [eiser 2] dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie had kunnen en moeten weten welke beleggingsactiviteiten [de vermogensbeheerder] voor [het pensioenfonds] zou gaan verrichten en tegen welke beloning. Door [het pensioenfonds] in te schrijven in het pensioenregister heeft DNB volgens [eiser 1] en [eiser 2] het vertrouwen gewekt dat de beleggingsactiviteiten niet zouden leiden tot overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116, eerste lid, van de Pw.
6.1.
Ook dit betoog faalt. [eiser 1] en [eiser 2] gaan met dit betoog voorbij aan de kern van het verwijt van DNB, te weten dat [het pensioenfonds] door geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Dat DNB op grond van de ten behoeve van de inschrijving in het pensioenregister verstrekte documentatie of anderszins had kunnen en moeten weten dat de beleggingsactiviteiten (vrijwel uitsluitend) hieruit zouden bestaan, hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet aannemelijk gemaakt. Dat met wijsheid achteraf in de voor DNB destijds beschikbare informatie wellicht een enkele aanwijzing is te vinden voor het feit dat met andere middelen dan de premiegelden (en het daarop behaalde rendement) zou worden belegd, is onvoldoende voor een ander oordeel, te minder nu daaruit niet valt op te maken dat structureel met dermate aanzienlijke bedragen aan andere middelen zou worden belegd als uiteindelijk het geval was. Voorts heeft Kuypers ter zitting onweersproken toegelicht dat [het pensioenfonds], naar aanleiding van kritiek van DNB op de bij de inschrijving overgelegde stukken omdat daaruit niet volgde dat de werkgever een bijdrage zou leveren aan de pensioenopbouw van de deelnemers, kenbaar heeft gemaakt dat de werkgever alle verschuldigde premies zou voldoen. Het pensioenreglement voorzag weliswaar in een keuze voor de deelnemers om hun premiegelden te beleggen, maar dit gold niet voor de bijdrage van de werkgever. Gezien deze omstandigheden, in samenhang bezien, stelt DNB niet ten onrechte dat zij van tevoren niet kon weten dat [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder] vrijwel uitsluitend dividendarbitrage zou verrichten. Overigens geldt dat een pensioenfonds zich terdege dient te informeren over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen en een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich aan de wet te houden.
Tijdsverloop
7. Verder betogen [eiser 1] en [eiser 2] dat DNB na haar onderzoek, dat blijkens het voornemen van 16 oktober 2012 tot doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen al in 2012 moet zijn afgerond, onredelijk lang heeft gewacht met de boeteoplegging aan hen. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] stond het DNB na een dergelijk tijdsverloop niet vrij nog over te gaan tot beboeting.
7.1.
Met DNB is de rechtbank van oordeel dat het door [eiser 1] en [eiser 2] genoemde tijdsverloop niet in de weg staat aan hun beboeting. Mede gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat een tijdsverloop van minder dan vijf jaar sinds (de beëindiging van) een overtreding niet in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. Ook brengt dit tijdsverloop, anders dan [eiser 1] en [eiser 2] menen, niet mee dat DNB bij hen het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat van beboeting zou worden afgezien. Dat DNB eerder al andere handhavingsmaatregelen jegens [het pensioenfonds] heeft ingezet, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] door het voldoen aan de aan [het pensioenfonds] gegeven aanwijzing en het tijdsverloop sinds deze aanwijzing in de veronderstelling hebben verkeerd dat DNB niet (meer) tot beboeting zou overgaan, is dit onvoldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarvoor is nodig dat DNB een concrete en ondubbelzinnige mededeling met die strekking heeft gedaan. Daarvan is niet gebleken. Het betoog faalt.
Evenredigheid
8. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt stellen dat, omdat eerder al andere handhavingsmaatregelen jegens [het pensioenfonds] zijn ingezet, de boeteoplegging aan hen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, worden zij daarin niet gevolgd. Deze eerdere handhavingsmaatregelen zijn niet ingezet jegens [eiser 1] en [eiser 2], zodat van de door hen in dit verband gesuggereerde cumulatie van handhavingsmaatregelen jegens hen geen sprake is. Overigens hebben zij ook geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit de gestelde onevenredigheid bij deze cumulatie van handhavingsmaatregelen zou moeten blijken.
9. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt stellen dat de boeteoplegging onevenredige gevolgen voor hen heeft omdat zij daardoor in hun verdere professionele loopbaan worden gehinderd, worden zij daarin evenmin gevolgd. De betekenis van de boeteoplegging voor het oordeel van DNB of de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) over de geschiktheid en/of betrouwbaarheid van [eiser 1] en [eiser 2] als dagelijks beleidsbepaler van een instelling in de financiële sector wordt pas duidelijk bij een eventueel besluit van DNB of de AFM over een aanmelding van [eiser 1] of [eiser 2] als dagelijks beleidsbepaler. Bij de beoordeling van hun geschiktheid en/of betrouwbaarheid worden ook andere factoren betrokken dan de boeteoplegging. Dat de boeteoplegging [eiser 1] en [eiser 2] zal worden tegengeworpen indien zij de rol van (mede)beleidsbepaler in de financiële sector willen gaan vervullen, staat op grond van de boetebesluiten dus nog niet vast (vergelijk de uitspraak van het CBb van 29 april 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO9910). De rechtbank wil aannemen dat [eiser 1] en [eiser 2] bij sollicitaties hinder ondervinden van de boeteoplegging en [eiser 2] heeft daarvan een concreet en onderbouwd voorbeeld gegeven. Hoe ingrijpend deze hinder voor hen ook is, die is inherent aan een boete die DNB of de AFM aan een natuurlijk persoon oplegt en op zichzelf geen reden om de boeteoplegging onevenredig te achten.
Boetehoogte
10. [ eiser 1] en [eiser 2] betogen dat de aan hen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.
10.1.
Dit betoog faalt. Voor de hoogte van de boete voor (het feitelijk leidinggeven aan) een overtreding van artikel 116 van de Pw geldt een wettelijk basisbedrag van € 500.000,- en een maximumbedrag van € 1.000.000,-. Bij de vaststelling van de hoogte van de aan [het pensioenfonds] op te leggen boete heeft DNB, gelet op de omvang van [het pensioenfonds] in verhouding tot de andere onder toezicht staande pensioenfondsen en de overige omstandigheden van het geval, aanleiding gezien de boete voor [het pensioenfonds] te matigen tot € 50.000,-, waarna deze boete gelet op de draagkracht van [het pensioenfonds] verder is gematigd tot € 10.000,-. Gelet hierop heeft DNB de boete voor zowel [eiser 1] als [eiser 2] ook gematigd tot € 50.000,-, om vervolgens op grond van de door [eiser 1] en [eiser 2] aangeleverde draagkrachtgegevens en de overige omstandigheden van het geval te komen tot een boete van € 25.000,- voor ieder van hen. De rechtbank acht dit boetebedrag niet onevenredig hoog. De in beroep door [eiser 1] en [eiser 2] in dit verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. De rechtbank volstaat met dit oordeel, omdat DNB in de bestreden besluiten gemotiveerd uiteen heeft gezet dat deze feiten en omstandigheden niet tot verdere matiging van het boetebedrag leiden en [eiser 1] en [eiser 2] niet hebben geconcretiseerd waarom die motivering tekortschiet. Overigens zijn deze feiten en omstandigheden door [eiser 1] en [eiser 2] ook ten grondslag gelegd aan de hiervoor door de rechtbank reeds verworpen beroepsgronden.
Eerlijk proces
11. [eiser 1] en [eiser 2] betogen dat hun recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden, omdat DNB stukken heeft achtergehouden die mogelijk van belang zijn voor hun verweer tegen de boeteoplegging.
11.1.
Onder verwijzing naar de beslissing als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb van 20 februari 2019 in de zaken ROT 18/1747, ROT 18/1749, ROT 18/1750 en ROT 18/1751 heeft de rechtbank DNB bij brief van 27 februari 2019 verzocht een aantal stukken over te leggen, omdat deze stukken naar het oordeel van de rechtbank ook op de zaken van [eiser 1] en [eiser 2] betrekking hebben. Het ging daarbij om het in 3.6 genoemde EY‑rapport, de inventarislijst van de stukken die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van dat rapport en de stukken die op de inventarislijst zijn vermeld. Daarnaast betreft het enkele passages in de ‘overeenkomst van opdracht’ tussen DNB en EY.
11.2.
Bij brief van 28 februari 2019 heeft DNB de rechtbank meegedeeld dat zij heeft besloten wel het rapport en de bijbehorende inventarislijst over te leggen, maar niet de stukken die op de inventarislijst zijn vermeld en de passages in de ‘overeenkomst van opdracht’.
11.3.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat met het achterhouden van de op het EY-rapport betrekking hebbende stukken (waaronder de passages in de ‘overeenkomst van opdracht’) het recht van [eiser 1] en [eiser 2] op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is geschonden. De rechtbank heeft deze stukken bij DNB opgevraagd, omdat deze stukken van belang kunnen zijn voor het verweer van [eiser 1] en [eiser 2] in het kader van de onderbouwing van de overtreding van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds]. Daarmee is niet gezegd dat deze stukken van belang zijn. Zoals DNB in haar brief van 28 februari 2019 terecht heeft opgemerkt, houdt het EY-rapport verband met een subsidiair standpunt van DNB ten aanzien van wat de beboete partijen in de in 11.1 genoemde zaken naar voren hebben gebracht over - kort gezegd - de balanspresentatie op basis van de salderingsmethode. De rechtbank heeft over wat [eiser 1] en [eiser 2] naar aanleiding van het EY‑rapport ter zitting naar voren hebben gebracht in 3.6 overwogen dat DNB zich terecht op het primaire standpunt heeft gesteld dat een andere balanspresentatie op basis van de salderingsmethode niet afdoet aan het feit dat [het pensioenfonds] naast premiegelden tot aanzienlijke bedragen andere middelen heeft aangetrokken om de aankoop van de benodigde aandelen te financieren. Aan het subsidiaire standpunt van DNB over de mogelijkheid van hedge accounting (saldering), komt de rechtbank dus niet toe, wat ten tijde van het in 11.1 genoemde verzoek van de rechtbank aan DNB om stukken over te leggen nog niet bekend was. Daarmee staat thans vast dat het EY‑rapport en dus ook de op dit rapport betrekking hebbende stukken niet van belang zijn voor het verweer van [eiser 1] en [eiser 2].
11.4.
Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting hebben betoogd, zijn de andere twee in opdracht van DNB door EY opgestelde rapporten geen op hun zaken betrekking hebbende stukken en bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat DNB deze rapporten en de daarop betrekking hebbende stukken ten onrechte niet heeft overgelegd. Deze rapporten zien op het door [de vermogensbeheerder] met het medeplegen van de overtreding van artikel 116 van de Pw verkregen voordeel en de draagkracht van [de vermogensbeheerder] en zijn voor de beoordeling van de zaken van [eiser 1] en [eiser 2] dus niet van belang. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] in deze rapporten worden genoemd, biedt dit, anders dan zij menen, geen grond voor een ander oordeel.
11.5.
Het betoog van [eiser 1] en [eiser 2] faalt.
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de op het EY-rapport betrekking hebbende stukken en over de weigering van DNB deze stukken over te leggen, ziet de rechtbank geen aanleiding op grond van artikel 8:31 van de Awb aan deze weigering gevolgen te verbinden.
Publicatie
13. Nu de bestreden besluiten in rechte stand houden, faalt het betoog van [eiser 1] en [eiser 2] dat de boetes onrechtmatig zijn en dat DNB daarom ten onrechte door middel van onder meer een persbericht heeft gepubliceerd dat aan hen een boete is opgelegd.
Redelijke termijn
14. [ eiser 1] en [eiser 2] betogen tot slot dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden.
14.1.
Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:413), geldt bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is.
14.2.
De redelijke termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Als een zodanige - met het instellen van strafvervolging vergelijkbare - handeling moeten hier, naar niet in geschil is, de boetevoornemens van 14 juni 2016 worden aangemerkt.
14.3.
Gelet op de complexiteit van de onderhavige boeteprocedures alsmede de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, kan naar het oordeel van rechtbank in deze zaken niet het in bestuursrechtelijke procedures vaak gehanteerde uitgangspunt gelden dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn in dit geval moet worden bepaald op drie jaar. Deze termijn is niet overschreden, zodat het betoog faalt.
Conclusie
15. De beroepen zijn ongegrond.
15.1.
Wat [eiser 1] en [eiser 2] verder nog naar voren hebben gebracht, voor zover relevant, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij niet voldoet aan het verzoek van [eiser 1] en [eiser 2] om alles wat naar voren is gebracht in de zaken ROT 18/1747, ROT 18/1749, ROT 18/1750 en ROT 18/1751 als herhaald en ingelast te beschouwen. Artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, op grond waarvan de rechtbank uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting, biedt daarvoor geen ruimte, zeker niet nu dit verzoek pas kort voor de zitting is gedaan en [eiser 1] en [eiser 2] kennelijk niet (volledig) bekend zijn met de in de andere zaken aangevoerde beroepsgronden en overgelegde stukken. Een ander oordeel hierover zou [eiser 1] en [eiser 2] overigens niet baten, omdat geen van de beroepsgronden in de betreffende zaken is gehonoreerd.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A.J. van Spengen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.