ECLI:NL:RBNHO:2014:5669

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

Zaaknummers: AWB 14/550, 14/820 en 14/1201

Uitspraakdatum: 25 juni 2014

Uitspraak van de meervoudige kamer in de gedingen tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [P], verweerder.

1.Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.1.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 20 april 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.900. Daarbij is bij afzonderlijke beschikking aan eiseres heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 23 (AWB 14/550).

1.1.2.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 20 april 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.453. Daarbij is bij afzonderlijke beschikking aan eiseres heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 64 (AWB 14/820).

1.1.3.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 21 december 2013 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.900. De hiervoor onder 1.1.1 bedoelde voorlopige aanslag is op de voet van artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met deze aanslag verrekend (AWB 14/1201).

1.2.

Eiseres heeft tegen voornoemde voorlopige aanslagen bij brief van 26 april 2013, die door verweerder op 29 april is ontvangen, bezwaar gemaakt. Tegen de aanslag is bij brief van 23 december 2013, door verweerder ontvangen op 24 december 2013, bezwaar gemaakt.

1.3.

Eiseres heeft verweerder bij brief van 5 september 2013 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig doen van uitspraak op de tegen de voorlopige aanslagen gemaakte bezwaren.

1.4.

Verweerder heeft voornoemde (voorlopige) aanslag(en) bij uitspraken van onderscheidenlijk 19 december 2013, 8 januari 2014 en 11 maart 2014 gehandhaafd.

1.5.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

1.6.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.7.

Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nadere stukken ingediend.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mw. mr. M.D.M. van der Linde almede de bestuurders van eiseres[A], [B] en [C]. Voorts zijn tot bijstand van eiseres verschenen [D],[E], [F], [G], [H] en[I]. Namens verweerder zijn verschenen mr. E.L.M. Huls alsmede mr. T.J. Blommesteijn, mr. J. Verstege en R. Wegter RA.

2.Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.

Eiseres is opgericht op [....]. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor een opdrachtgever.

2.2.

Het doel van eiseres is in artikel 3 van haar statuten (hierna: de Statuten) als volgt omschreven:

“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”

2.3.

Artikel 6, tweede lid, van de Statuten bepaalt ter zake van het vermogensbeheer het volgende:

“De beleggingen zullen worden uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder die de gelden zal beleggen in het belang van de aanspraakgerechtigden.”

2.4.

Over de bestemming van de jaarwinst van eiseres is in de Statuten niets uitdrukkelijk geregeld. Omtrent de bestemming van een eventueel batig liquidatiesaldo bij ontbinding en liquidatie van eiseres bepaalt artikel 22, zesde lid, van de Statuten het volgende:

“Aan een eventueel batig liquidatiesaldo zal een bestemming worden gegeven, zoveel mogelijk overeenkomend met het doel van het pensioenfonds. Indien dit niet mogelijk blijkt, zal het bestuur bepalen welke bestemming aan het saldo wordt gegeven. Indien het liquidatiesaldo negatief is zullen de pensioenrechten en/of aanspraken worden verminderd.”

2.5.

Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement (hierna: het Pensioenreglement) van eiseres blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden aan[J] B.V. en bedrijven die met laatstgenoemde zijn gelieerd (hierna kortweg: [J]). Het aantal deelnemende werknemers van [J] is in de jaren 2009 tot en met 2013 respectievelijk 9, 10, 10 en 16.

2.6.

De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbare premieregeling. [J] en de deelnemende werknemers hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [J] jaarlijks een vastgestelde premie betaalt. De hoogte van de premie is afhankelijk van de pensioengrondslag en de leeftijd van de deelnemende werknemer. Bovendien heeft die werknemer de mogelijkheid om zelf extra premie in te leggen.

2.7.

Artikel 4 van het Pensioenreglement bepaalt het volgende:

“Onder pensioengrondslag wordt voor dit reglement verstaan het totale bruto jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar minus het vaste jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar.

Onder het totale bruto jaarsalaris wordt voor de vaststelling van de pensioengrondslag verstaan het vaste bruto jaarsalaris inclusief de aan de deelnemer toegekende winstafhankelijke bonus.”

De pensioenregeling ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers, zijnde de winstafhankelijke bonus. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.

2.8.

Er is sprake van een regeling waarbij de premies tot aan de pensioendatum worden belegd. Het zogenoemde langlevenrisico en het beleggingsrisico liggen gedurende de opbouwfase bij de deelnemende werknemers. De op de pensioendatum aan te kopen pensioenen zijn afhankelijk van de hoogte van het pensioenkapitaal van de deelnemende werknemer en de op dat moment geldende pensioentarieven. Het pensioenkapitaal wordt door de deelnemende werknemer aangewend voor aankoop van een ouderdoms- en/of nabestaandenpensioen bij een professionele verzekeringsmaatschappij.

2.9.

In artikel 13 van het Pensioenreglement is bepaald dat het bestuur van eiseres de mogelijkheid heeft om het Pensioenreglement bij meerderheid van stemmen te wijzigen. Sinds de oprichting van eiseres is dit vijf maal gebeurd, soms op aanwijzing van toezichthouders. Zo is bijvoorbeeld in januari 2010 aan het pensioenreglement toegevoegd dat de deelnemende werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor hun beleggingen.

2.10.

Vanaf 1 januari 2009 stelt eiseres [J] voor een termijn vijf jaar aan als vermogensbeheerder. Artikel 1 van de desbetreffende overeenkomst (hierna: de Vermogensbeheerovereenkomst) bepaalt dienaangaande als volgt:

“(a) Met ingang van de datum van deze Overeenkomst, en gedurende een termijn van 5 jaar, eindigend op 31 december 2014, (…) stelt het Pensioenfonds hierbij de Vermogensbeheerder aan tot het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer met betrekking tot de (hieronder) nader omschreven Account van het Pensioenfonds (...)

( b) De
"Account"zal bestaan uit alle contanten, effecten, waardepapieren en andere activa (...) (i) dat het Pensioenfonds van tijd tot tijd onder het toezicht van de Vermogensbeheerder via (A) rechtstreekse beleggingen in accounts die door de Vermogensbeheerder ten behoeve van het Pensioenfonds worden beheerd of (ii) die deel van de Account van het Pensioenfonds worden als gevolg van transacties daarmee, samen met dividenden, renten of andere uitbetalingen daarop en de opbrengst van vervreemdingen daarvan.

( c) Het Pensioenfonds heeft het recht (i) om op elk moment op iedere werkdag bijboekingen op de Account te verrichten en (ii) om op elk moment op iedere werkdag afboekingen van de Account te verrichten, na kennisgeving aan de Vermogensbeheerder.

( d) Alle beleggingsactiviteiten onder deze Overeenkomst zullen worden uitgevoerd door het Pensioenfonds zelf of door een of meer van haar werknemers die aan de Account zijn toegewezen, onder toezicht van de Vermogensbeheerder.”

2.11.

[J] heeft de volledige bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor het sturen van de (her)belegging van de activa. Artikel 2 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dat die sturing dient plaats te vinden overeenkomstig de beleggingsrichtlijnen neergelegd in bijlage A bij de Vermogensbeheerovereenkomst of – kort gezegd – met inachtneming van hetgeen op andere wijze door eiseres aan [J] wordt medegedeeld.

2.12.

[J] is op [....] 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres. In artikel 3, letter b, van de Vermogensbeheerovereenkomst is het volgende bepaald:

“Het is de Vermogensbeheerder zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Pensioenfonds niet toegestaan om (i) zijn beleggingsprogramma, zoals dat is neergelegd in zijn goedgekeurde producten als gedefinieerd in een afzonderlijk voorstel dat door de vermogensbeheerder is opgesteld en door het pensioenfonds is goedgekeurd, te wijzigen, aan te passen of anderszins te veranderen, of (ii) rechtstreeks beleggingen te verrichten voor de Account buiten de grenzen van de beleggingsrichtlijnen neergelegd in Bijlage A.”

2.13.

In de Vermogensbeheerovereenkomst is het beleggingsprogramma nader ingevuld. In bijlage A bij die overeenkomst staat vermeld dat [J] in hoofdzaak gebruik maakt van:

“laag-risico, delta-neutrale arbitragestrategieën, zoals ADR/ORD arbitrage, conversies/reversals, Index arbitrage, cash versus SSF, enzovoorts enzovoorts. Deze posities zijn posities met een uiterst laag risico. Alle handel kan op of buiten de beurzen plaatsvinden.”

2.14.

Eiseres is mogelijk een prestatie-gerelateerde vergoeding verschuldigd aan [J]. Die vergoeding bedraagt 40% van de zogenoemde 'Netto Nieuwe Winsten'. Artikel 6 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dienaangaande het volgende:

“(b)
"Netto Nieuwe Winsten"is het (eventueel) verschuldigde bedrag waarmee de
"Netto Vermogenswaarde"van de Account vanaf een datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding de hoogste Netto Vermogenswaarde vanaf de meest recente vorige datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding overschrijdt (...)"

(c) De "
Netto Vermogenswaarde"is gelijk aan de waarde van de te Beleggen Activa van de Account minus de relevante en gerelateerde passiva van de Account, per de laatste werkdag van de maand (...). De Netto Vermogenswaarde wordt berekend overeenkomst het bepaalde in
Artikel 7van deze Overeenkomst.”

2.15.

Wat betreft de berekening van de zogenoemde 'Netto Vermogenswaarde' bepaalt artikel 7 van de Vermogensbeheerovereenkomst het volgende:

“De Netto Vermogenswaarde van de Account wordt door de Vermogensbeheerder berekend op de laatste werkdag van elke maand en op andere tijdstippen die het Pensioenfonds kan bepalen (…). Alle vaststellingen van de Netto Vermogenswaarde zijn onderworpen aan vaststelling, herziening, goedkeuring en wijziging door het Pensioenfonds. (...)”

Eiseres heeft de berekeningen van de 'Netto Vermogenswaarde' ondanks een daartoe strekkend verzoek niet overgelegd aan verweerder.

2.16.

Ingevolge artikel 6, letter e, van de Vermogensbeheerovereenkomst dient [J] ter zake van de prestatie-gerelateerde vergoeding een factuur te doen toekomen aan eiseres die de volgende specificaties bevat:

“(i) het bedrag van de prestatie-gerelateerde vergoeding; (ii) de waarde van de vermogensbestanddelen waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is gebaseerd; en (iii) de specifieke wijze waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is berekend.”

De door [J] aan eiseres uitgereikte factuur over het jaar 2010 voldoet niet aan deze vereisten.

2.17.

Artikel 11 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt aangaande de zogenoemde 'Verklaring omtrent inkomen en positie' het volgende:

"Gebaseerd op de rekeninginformatie (...) met betrekking tot de Account (...), verstrekt de Vermogensbeheerder aan het einde van elke maand aan het Pensioenfonds een
"Verklaring omtrent Inkomen en Positie"waarop de gezamenlijke marktwaarde staat vermeld van het geheel van de te Beleggen Activa en de fondsen in de Account (...)."

2.18.

Eiseres heeft de zo-even bedoelde verklaringen over 2010 desgevraagd aan verweerder overgelegd. De verklaringen die zien op de maanden januari tot en met maart/april 2011 zijn niet overgelegd. De cijfers genoemd in de verklaringen over 2010 komen niet overeen met de cijfers in de commerciële jaarrekening van eiseres over dat jaar.

2.19.

Eiseres en [J] hebben voorts een zogenoemde uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) gesloten. Sedert de oprichting van eiseres is die overeenkomst vier maal gewijzigd, laatstelijk op 20 februari 2012. In een aantal gevallen is dat gebeurd op aanwijzing van toezichthouders. Volgens artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst treedt deze in werking op 1 januari 2009 voor onbepaalde tijd.

2.20.

Artikel 7 van de Uitvoeringsovereenkomst bepaalt aangaande de belegging van het pensioenvermogen het volgende:

“1. Het pensioenfonds zal de ten name van een deelnemer ingelegde pensioenpremie beleggen op basis van de keuze die de deelnemer hierover heeft gemaakt. Het pensioenfonds heeft hierbij enkel een adviserende functie conform artikel 52 van de Pensioenwet.

2. De deelnemer zal bij aanvang van de deelname de keuze voor de belegging aan het pensioenfonds kenbaar maken.

3. De deelnemer kan zijn keuze jaarlijks wijzigen. Hij informeert het pensioenfonds voor 1 januari over zijn gewijzigde keuze.

4. De deelnemer kan kiezen uit de beleggingsstrategie van de vermogensbeheerder,[J] BV, een belegging voor 100% in vastrentende waarden of een belegging op een depositorekening. Combinaties zijn ook mogelijk.”

2.21.

Op 15 april 2011 hebben eiseres en [J] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige 'Profit Share and Cooperation Agreement' (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Artikel 3 van die overeenkomst bepaalt inzake de 'Joint Account' het volgende:

“3.1 This cooperation between the Parties is to be referred to as the
"Joint Account".

3.2

All rights and obligations relating to the Approved Activities shall be assumed in the name of the Pension Fund but for the risk of the Joint Account. All profits and losses resulting from the Approved Activities shall be for the Joint Account.

3.3

The Pension Fund shall make available to the Joint Account, capital, the infrastructure of the Pension Fund, including but not limited to, its assets booked on cleared trading accounts, clearing facilities, and financing.

3.4

[J] shall make available to the Joint Account its expertise and know how relating to the Approved Activities, the actual implementation and execution of the Approved Activities.”

De 'Approved Activities' zijn op grond van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst “[a]ll activities, as described by [J], either verbally or in writing, from time to time, as approved by both Parties”. De 'Approved Activities' zijn niet schriftelijk vastgelegd.

2.22.

Artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt aangaande de 'Duties, Rights and Obligations' het volgende:

"4.6 It is intended and agreed that this Agreement constitutes a real and true profits share agreement regarding the Approved Activities and that, except as otherwise provided herein, [J] shall not have authority to act for, represent or bind in any way the Pension Fund"

2.23.

Wat betreft de verdeling van de winst, de zogenoemde 'Profit Share', wordt in artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst het volgende bepaald:

“7.1 [J] shall provide the Pension Fund within fourteen (...) days after the end of each quarter with a
"Profit and Loss Calculation"showing (i) the profit and loss of the Joint Account on a cash basis (ii) the Net Asset Value (...) of the Joint Account (...).

7.2

To the extent the Profit and Loss Calculation at the end of each quarter results in net cash profits (
“Net Profits”), such Net Profits shall on a quarterly basis be subject to the following:

( a) [J] shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400K Net Profits (
“Profit Share 1”). Above the amount of 400K Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for [J] and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (
“Profit Share 2”). The Profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to [J] into a designated account.

( b) Payment to [J] will immediately and unconditionally be executed the moment the cash will be submitted to the bank account and/or be at the disposal of the Company without any right of set off.

( c) Losses resulting from the Approved Activities whether in the future or in the past will be covered by the results of the accounting year in which the losses have occurred.”

2.24.

Eiseres heeft noch de zogenoemde 'Profit and Loss Calculations', noch de berekeningen van de zogenoemde 'Profit Share 1' en 'Profit Share 2' opgemaakt dan wel desgevraagd overgelegd aan verweerder.

2.25.

Op 1 januari 2012 heeft het bestuur van eiseres de 'Actuariële en bedrijfstechnische nota' (hierna: de ABTN) vastgesteld. Het doel van de ABTN is een beschrijving te geven van de werkwijze van eiseres en het door haar te voeren beleid. In de ABTN is tevens opgenomen dat het bestuur van eiseres vast dient te stellen het doel en de stijl van het beleggingsbeleid, de strategische beleggingsportefeuille, de bandbreedte waarbinnen [J] als vermogensbeheerder dient te opereren, het maximale risico dat op de beleggingsportefeuille mag worden gelopen alsmede de van toepassing zijnde benchmarks.

2.26.

Eiseres licht de beleggingsactiviteiten in haar jaarrekening over 2010 als volgt toe:

“the investment policy will be maintained on both specialized securities finance and products of arbitration. (...) the Pensionfund prefers to use low-risk strategies like delta neutral arbitration strategies. The investments into deposit accounts will also be maintained.”

2.27.

Eiseres heeft die activiteiten ook toegelicht aan DNB. In het zogenoemde 'Verslag mondelinge zienswijze 26 november 2012' wordt in dezen het volgende opgemerkt:

“De gelden worden via een specifieke strategie, die door deelnemers en[J] bepaald wordt, belegd. Derden profiteren niet van het rendement. (…) De heer [H] geeft aan dat de assetmanager belegt door middel van securities lending en arbitrage (...). Het pensioenfonds belegt in spreads, zegt de Stichting.

(…)

De Stichting merkt op dat de door DNB in haar voornemen gebezigde term 'dividend arbitrage' niet in het gesprek op 3 april is genoemd. Deze term klopt ook niet zegt de Stichting, want er is sprake van Delta 1 arbitrage. DNB geeft in het gesprek aan dat de term dividendarbitrage valt te herleiden naar hetgeen besproken op 3 april, waarbij[J] aangaf te arbitreren op verschillende verwachtingen onder beleggers over de hoogte van de dividenduitkering. De Stichting erkent dat dat zo besproken is.”

2.28.

In een emailbericht van 18 oktober 2012 merkt [B] (een bestuurder van eiseres) het volgende op:

“Ik zie niet in hoe het uitbesteden van het vermogensbeheer aan [J] voor DNB aanleiding kan zijn om te stellen dat we niet aan de definitie van artikel 1 en 116 PW voldoen. De basis van de werkzaamheden is de pensioentoezegging door de werkgever en de beleggingen vinden plaats ten gunste van de deelnemers. Dat ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten maakt dit volgens mij niet anders. De belegging geschiedt ten gunste van de deelnemer en van de winst gaat een gedeelte naar de vermogensbeheerder. De conclusie dat[X] optreedt als vermogensbeheerder of als verzekeraar is dus onjuist.

(...)

Bij 2.6 valt ineens de term dividend arbitrage. Deze is tijdens onze bespreking bij DNB niet gevallen en heeft DNB dus uit de activiteiten van [J] gehaald. Naar ik begrijp van jullie is dividend arbitrage geen verboden handeling en ik lees nergens in de PW dat we alleen zaken mogen doen met een vermogensbeheerder die belegt in gewenste beleggingen.”

2.29.

Eiseres vermeldt in haar brief aan verweerder van 14 februari 2013 het volgende over het beleggingsbeleid en de activiteiten:

"De invulling van het beleggingsbeleid in casu financiële arbitrage wordt door het bestuur en de deelnemers van [X] bepaald en wordt uitgevoerd door een externe vermogensbeheerder. Een onderdeel van dit beleggingsbeleid is dat er posities aan beiden kanten van de balans staan vermeld die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Er is dus een directe samenhang tussen de posities aan de activazijde en de posities aan de passivazijde, waarbij de positie aan de passivazijde ter afdekking dient van het risico van de positie aan de activazijde. Het door de vermogensbeheerder van [X] gevoerde beleggingsbeleid bestaat uit het nastreven van het doel te profiteren van al dan niet tijdelijke prijsverschillen tussen de instrumenten van hetzelfde aandelen. Door gelijktijdig van een en hetzelfde aandeel zowel een kooppositie als een verkooppositie in te nemen hebben prijsstijgingen en prijsdalingen van het betreffende aandeel zo min mogelijk invloed heeft op het winstkarakter van de strategie om te profiteren van tijdelijke prijsverschillen tussen instrumenten van hetzelfde aandelen.”

2.30.

In een schriftelijke reactie op door verweerder gestelde vragen over de 'Approved Activities' is namens eiseres bij brief van 9 november 2013 het volgende opgemerkt:

“De expertise van [J] is marktneutrale arbitrage. Die arbitrage bestaat uit drie varianten: de 'cash and carry arbitrage', de 'matched book conduit' en de `reversed cash and carry arbitrage'. Voor [X] valt alleen de 'cash and carry arbitrage' onder de 'approved activities’, aangezien de overige strategieën het meest passen in een handelshuis omgeving. 'Cash and carry' houdt in het beleggen in aandelen voor een middellange tot lange termijn, gecombineerd met een derivaat in de tegengestelde richting. Bij deze vorm van arbitrage wordt door middel van de combinatie van twee tegengestelde posities, de al dan niet aanwezige rentelasten en renteinkomsten, kostprijs van onder meer optiepremies, alsmede de op het aandeel vallende inkomsten zoals dividendinkomsten, de toekomstige `forward prijs' uitgerekend. Anders gezegd, op basis van de op het Black and Scholes model gebaseerde formule: Forward prijs = Spot Cash prijs onderliggend instrument + rente - toekomstige cash flows. En vanzelfsprekend: indien de `forward prijs’ hoger is dan de aanschafwaarde, slechts dan is er een mogelijkheid tot arbitrage.

In 2010 en 2011 bestonden uiteindelijk de geaccordeerde transacties alleen arbitrages gericht op België, Spanje en Tsjechië.”

2.31.

De beleggingen van eiseres bestaan enkel uit een longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Er is sprake van een volledig gedekte positie waarbij geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. Ook koopt eiseres aandelen en sluit zij een zogenoemde 'Price Return Swap' af ter afdekking van het marktrisico. De tegenpartij bij de beleggingsactiviteiten is in het overgrote deel van de gevallen [Q].

2.32.

In een aantal van de hiervoor bedoelde transacties, zijn de callopties aan [Q] verkocht op een tijdstip waarop het op de onderliggende aandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. Het gaat onder meer om de volgende gevallen:

Fonds Perspublicatie dividend Transactiedatum

[K] 2 maart 2010 april 2010

[L] 25 juni 2010 september 2010

[M] 11 maart 2010 mei 2010

2.33.

Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van eiseres over de jaren 2010 tot en met 2012 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de 'Profit Shares'):

Trade income eiseres (in €)

2010 2011

Totaal trade income 946.277 1.658.537

Trade income België 806.022 1.378.692

Percentage trade België 85% 83%

Het totale “trade income” is in 2012 verder gestegen.

2.34.

De dividendbelasting die eiseres als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat. Ook blijkt dat het resultaat van eiseres op elke afzonderlijke ‘trade’ en in totaal op ongeveer 4% van het bruto dividend uitkomt:

Dividend België (x € 1.000)

2010 2011 2012 Totaal

Dividend 19.582 32.269 54.875 106.726

Dividendbelasting 4.896 8.067 13.719 26.682

Bruto resultaat België 821 1.358 1.889 4.068

Resultaat % dividend 4,19% 4,21% 3,44% 3,81%

Netto resultaat[X] 721 575 927 2.223

2.35.

In het volgende overzicht is de omvang van de beleggingsactiviteiten gedurende het boekjaar 2011 weergegeven:

Bedragen in € 2011

Aankopen aandelen 1.188.697.718

Verkopen aandelen 1.141.232.198

Aankopen derivaten 2.070.878.630

Verkopen derivaten 2.180.353.983

2.36.

Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is eiseres voor de door [J] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding rschuldigd op basis van de Vermogensbeheerovereenkomst. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is er sprake van winstdeling, de zogenoemde 'Profit Share', tussen eiseres en [J] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. In zijn e-mail van 13 april 2011 aan medebestuurders [B] en[N] merkt bestuurder van eiseres [C] in dezen het volgende op:

“De hogere [O] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [O]-contract. Dit zou geen probleem moeten zijn.”

2.37.

Over het jaar 2010 brengt [J] aan eiseres een vermogensbeheervergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [J] gelet op de overgelegde facturen als 'Profit Share' een bedrag van onderscheidenlijk € 1.124.978 en € 1.951.561 De daadwerkelijk gefactureerde vermogensbeheervergoeding over het jaar 2010 en de 'Profit Shares' over de jaren 2011 en 2012 wijken af van de bedragen genoemd in een door eiseres aan verweerder verstrekt overzicht betreffende de beleggingsactiviteiten:

Bedragen in € 2010 2011

Gefactureerd door [J] 175.687 1.124.978

Verstrekt overzicht door eiseres
225.214 1.083.359

Verschil -/-49.527 41.619

Uitgaande van het door eiseres verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 2.33 bedoelde “Totaal trade income” 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). Ook voor het jaar 2012 is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.

2.38.

De commerciële balans van eiseres per 31 december 2010 is als volgt (bedragen in €):

Equity

103.852.714

Other reserves

18.812

Derivatives

1.215.509

Technical provision for pension

1.202.033

Other receivables

654.813

Other liabilities, accruals and deferred income

105.579.432

Cash and cash equivalents

1.077.241

Total assets

106.800.277

Total liabilities

106.800.277

De post 'Other liabilities, accruals and deferred income' is als volgt te specificeren:

Debts to banks 18.637.598

Options 86.876.910

Payable auditor's fee 8.500

Amounts due from related parties 49.577

Other
6.847

Totaal 105.579.432

2.39.

De commerciële balans van eiseres per 31 december 2011 is als volgt (bedragen in €):

Equity

35.399.969

Other reserves

28.265

Derivatives

Technical provision for pension

1.945.909

Other receivables

819.56

Other liabilities, accruals and deferred income

36.376.654

Cash and cash equivalents

2.131.299

Total assets

38.350.828

Total liabilities

38.350.828

De post 'Other liabilities, accruals and deferred income' is als volgt te specificeren:

Debts to banks 652.557

Options 35.372.975

Payable auditor's fee 10.115

Other
341.007

Totaal 36.376.654

2.40.

De financiering van de longposities in aandelen door eiseres geschiedt hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening van [Q]. Op de eerste manier dienen de derivaten die een uitoefenprijs van € 0,01 hebben tevens als afdekkingsinstrument en garanderen zij de verkoop van de gekochte aandelen. Op de tweede manier worden de gekochte aandelen afgedekt door een zogenoemde 'Price return swap'. De tweede manier van financieren loopt gedurende het jaar 2010 op tot bijna € 400 miljoen in oktober. In mei 2012 is er nog sprake van een dergelijke financiering van bijna € 140 miljoen.

3.Geschil en standpunten van partijen

3.1.

In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Eiseres beantwoordt deze vraag in bevestigende en verweerder in ontkennende zin.

3.2.

Eiseres verzoekt de rechtbank voorts om een dwangsom vast te stellen die verweerder verschuldigd is als gevolg van het feit dat hij niet tijdig heeft beslist op de door eiseres ingediende bezwaarschriften tegen de voorlopige aanslagen. Ten slotte verzoekt eiseres de rechtbank om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en de door eiseres geleden schade.

3.3.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en van de (voorlopige) aanslag(en), alsmede tot vaststelling van de hiervoor bedoelde dwangsom en veroordeling van verweerder tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en de door eiseres geleden schade.

3.4.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen, zij het dat hij zich wat betreft de dwangsom refereert aan het oordeel van de rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

Belastingplicht van eiseres

4.1.

Artikel 2, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet bepaalt – voor zover hier van belang – dat een stichting zoals eiseres slechts als binnenlands belastingplichtige aan de belastingheffing is onderworpen indien en voor zover zij een onderneming drijft. Als een onderneming wordt op grond van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet mede aangemerkt een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering. Gelet op deze bepalingen kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar betoog dat zij geen onderneming drijft.

4.2.

Onder voorwaarden te stellen bij algemene maatregel van bestuur zijn op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, van belastingheffing vrijgesteld lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (de oogmerktoets), behoudens voor zover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen.

4.3.

Aan de in de aanhef van artikel 5, eerste lid, van de Wet bedoelde bevoegdheid is uitvoering gegeven in artikel 3 van het Besluit. Dit artikel bepaalt dat een lichaam zoals omschreven in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, van belastingheffing is vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormeld onderdeel b aangegeven doel (de werkzaamhedentoets) en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang (de winstbestemmingstoets).

4.4.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of eiseres op grond van de zojuist genoemde bepalingen is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Meer in het bijzonder verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of eiseres de drie hiervoor genoemde toetsen kan doorstaan.

4.5.

De rechtbank stelt voorop dat de beantwoording van de zo-even genoemde vraag moet plaatsvinden in het licht van het doel en de strekking van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet zoals deze tot uitdrukking komen in de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Tijdens een mondeling overleg met de vaste commissie voor Financiën gedurende de parlementaire behandeling van de Wet is door de toenmalige Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt:

“De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt.” (Verslag van mondeling overleg, Kamerstuk 6000, nr. 25, blz. 27 rk.)

Gedurende de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2004 is de achtergrond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet als volgt toegelicht:

“In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een aantal subjectieve vrijstellingen opgenomen voor lichamen die een uitzonderlijk karakter hebben en een bijzonder maatschappelijk belang vertegenwoordigen. Eén daarvan betreft de vrijstelling voor pensioenfondsen. Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit.

In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen.

Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. (…)

De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voorzover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van

pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten.” (MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 3, p. 23–24)

4.6.

In zijn arrest van 21 september 2001, nr. 35857, ECLI:NL:HR:2001:ZC8110, BNB 2002/51, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan de invoering van de vrijstellingsmogelijkheid voor pensioenlichamen in artikel 5, eerste lid, van de Wet ten grondslag heeft gelegen de overweging van de wetgever dat het onbelast laten van de winst van het pensioenlichaam aanvaardbaar voorkomt op basis van de veronderstelling dat deze winst van tijdelijke aard zal zijn en dat zij ten goede komt aan de verzekerden, een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut. Deze overweging, die naar het oordeel van de Hoge Raad in laatstbedoeld arrest de hoeksteen van de vrijstelling voor pensioenlichamen vormt, geldt naar het oordeel van de rechtbank onder de vigeur van de huidige wettekst onverkort.

4.7.

De statutaire doelstelling van eiseres is op grond van artikel 3 van de Statuten het uitvoeren van toezeggingen van [J] aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het Pensioenreglement (zie onderdeel 2.2). Die doelstelling is, gelet op de duidelijke bewoordingen waarin zij is gesteld, naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de vrijstellingsvereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet.

4.8.

Niettegenstaande het feit dat statutair wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, kunnen er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan een pensioenlichaam zoals eiseres moet worden geacht een nevendoelstelling te hebben, waardoor het geen recht heeft op de vrijstelling (zie HR 21 oktober 1992, nr. 27365, ECLI:NL:HR:1992:ZC5128, BNB 1993/88). Verweerder betoogt dat niet enkel gelet op de aard van de activiteiten van eiseres alsmede de wijze van totstandkoming van de behaalde winst, moet worden aangenomen dat eiseres een nevendoelstelling in voormelde zin heeft. Ook de keuze om het vermogensbeheer uit te besteden aan [J], de daarvoor gekozen contractuele vormgeving alsmede de wijze waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding en de ‘Profit Shares’ worden bepaald, duiden er volgens verweerder op dat eiseres een nevendoelstelling heeft. Eiseres betoogt het tegendeel; naar haar mening is van enige nevendoelstelling geen sprake en zijn haar feitelijke werkzaamheden in overeenstemming met haar statutaire doelstelling.

4.9.

Aangaande de aanwezigheid van een nevendoelstelling van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de Vermogensbeheerovereenkomst, die op 1 januari 2009 voor een periode van vijf jaar is ingegaan, is eiseres aan [J] jaarlijks een prestatie-afhankelijke vergoeding verschuldigd van 40% van de zogenoemde 'Netto Nieuwe Winsten' zoals bedoeld in die overeenkomst. De vergoeding die eiseres uit hoofde van deze overeenkomst over het jaar 2010 aan [J] heeft betaald, bedraagt blijkens het door eiseres verstrekte overzicht € 225.214. Dit is derhalve ongeveer 23,8% van het door eiseres over dat jaar behaalde bruto trade income ten belope van € 946.277.

4.10.

Op 15 april 2011 is – met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 – een Samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en [J] gesloten. Eventuele door eiseres verschuldigde prestatie-afhankelijke beloningen (in de Samenwerkingsovereenkomst als ‘Profit Shares’ aangeduid) worden vanaf laatstgenoemd tijdstip door deze overeenkomst beheerst. De door eiseres aan [J] over 2011 verschuldigde beloning (‘Profit Share’) beloopt € 1.083.359. Dit bedrag is ongeveer 65,3% van het in dit jaar gerealiseerde bruto trade income van € 1.658.537. Ook voor het jaar 2012, waarin het totale bruto trade income verder is gestegen, is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.

4.11.

De Vermogensbeheerovereenkomst waarin de prestatie-afhankelijke vergoeding is geregeld, is, zoals gezegd, in 2009 gesloten voor een periode van vijf jaar. In het licht van de sterke stijging van de ‘Profit Shares’ als percentage van het bruto trade income, rijst de vraag waarom eiseres bij de op 15 april 2011 gesloten Samenwerkingsovereenkomst heeft ingestemd met een beloning van [J] in de vorm van die ‘Profit Shares’ met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011. Dit klemt naar het oordeel van de rechtbank temeer nu, naar eiseres in onderdeel 22 van haar nadere stuk zelf stelt, een vergelijking van de in beide overeenkomsten neergelegde beloningsvormen tot de conclusie leidt dat vanaf een bruto trade income variërend tussen € 584.000 en € 810.000, een beloning van [J] in de vorm van ‘Profit Shares’ voor eiseres steevast ongunstiger is dan een beloning in de vorm van een prestatie-afhankelijke vergoeding. Reeds in 2010 beliep het bruto trade income meer dan € 810.000. De rechtbank acht onder deze omstandigheden, behoudens door eiseres te leveren tegenbewijs, aannemelijk dat de wijziging van de beloningsvorm van [J] heeft plaatsgevonden met het oogmerk om een aanzienlijk deel van het door eiseres behaalde bruto trade income aan [J] ten goede te doen komen.

4.12.

De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van eiseres dat [J] de Vermogensbeheerovereenkomst eenzijdig en zonder medewerking van eiseres kon opzeggen. Artikel 1 van die overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat deze is aangegaan voor een termijn van vijf jaar, eindigend op 31 december 2014. Op welke grond [J] de Vermogensbeheerovereenkomst eenzijdig en zonder enige beperking kon beëindigen, blijkt noch uit de tekst van deze overeenkomst, noch uit iets anders.

4.13.

Evenmin kent de rechtbank betekenis toe aan de stelling van eiseres dat de reden voor de nieuwe beloningsvorm is gelegen in een beoogde samenwerking tussen [J] en eiseres. Die samenwerking zou ertoe moeten leiden, aldus eiseres, dat zij ter zake van de aan [J] verrichte diensten, alsdan aan te merken als gezamenlijk beheer, geen omzetbelasting zou zijn verschuldigd. Wat er van de mogelijke niet-verschuldigdheid van omzetbelasting ook zij, de rechtbank acht niet aannemelijk dat met het oog daarop eiseres heeft berust in een stijging van de beloning van [J] met een hoogte als hier aan de orde. Daarbij komt dat eiseres voor haar stelling niet een begin van bewijs heeft geleverd.

4.14.

Ten slotte betoogt eiseres, naar de rechtbank mede gelet op onderdeel 22 van haar nadere stuk begrijpt, dat de beloning van [J] onder de Samenwerkingsovereenkomst tot een bruto trade income van ten hoogste € 810.000 minder beloopt dan onder de Vermogensbeheerovereenkomst en dat deze lagere beloning naar de inschatting van het bestuur van eiseres opwoog tegen de vergoeding over het meerdere inkomen. De rechtbank kan eiseres ook op dit punt niet volgen. Reeds in 2010 bedroeg het bruto trade income meer dan € 900.000 en derhalve ook meer dan € 810.000. Gedurende de jaren 2011 en 2012 is het bruto trade income sterk gestegen ten opzichte van 2010. Naar het oordeel van de rechtbank was voor eiseres ten tijde van de wijziging van de beloningsvorm dan ook voorzienbaar dat de beloningsvorm onder de Samenwerkingsovereenkomst (zijnde de ‘Profit Shares’) tot aanzienlijk hogere beloningen van [J] zou leiden dan wanneer de beloningsvorm onder de Vermogensbeheerovereenkomst ongewijzigd zou zijn gebleven. Steun hiervoor vindt de rechtbank voorts in de inhoud van de e-mail van 13 april 2011 van de bestuurder van eiseres [C] aan zijn medebestuurders. In die e-mail wordt het volgende opgemerkt: “De hogere [O] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [O]-contract. Dit zou geen probleem moeten zijn”.

4.15.

Aan het voorgaande voegt de rechtbank nog het volgende toe. [J] is gespecialiseerd in zogenoemde cash and carry arbitrage. De vorm van cash and carry arbitrage waarmee eiseres zich bezighoudt, bestaat enkel uit het innemen van een zogenoemde longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Uit de feiten blijkt dat voor eiseres met name verschillen in dividendverwachtingen door verschillende marktpartijen relevant zijn. Er is steeds sprake van een volledig gedekte positie waarbij door eiseres geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. In het overgrote deel van de transacties is, naar tussen partijen niet in geschil is, [Q] de koper van de callopties.

4.16.

Eiseres maakt op al deze transacties winst. Nu [Q] in het overgrote deel van de gevallen de callopties van eiseres kocht, acht de rechtbank bij gebreke van een nadere toelichting door eiseres op dit punt door verweerder aannemelijk gemaakt dat deze transacties voor [Q] verlieslatend zijn geweest. Dit roept dan ook de vraag op waarom [Q] deze transacties is blijven aangaan. Een verklaring daarvoor kan zijn, zoals eiseres ook opmerkt, dat eiseres en [Q] steeds een verschillende inschatting van de te betalen dividenden op door eiseres gehouden (dooreen leverbare) beursaandelen maken. De rechtbank acht die verklaring evenwel niet overtuigend, reeds omdat in een aantal gevallen [Q] de transactie aanging op een moment dat het op de desbetreffende beursaandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. De enkele opmerking van eiseres dat het in de praktijk voorkomt dat eenmaal aangekondigde dividenden voor betaalbaarstelling nog worden verlaagd, voert de rechtbank niet tot een ander oordeel. De overige stellingen van eiseres acht de rechtbank evenmin relevant, nu zij ongewis laten waarom [Q] bij voortduring transacties aangaat waarbij zij te betalen dividenden anders inschat dan eiseres respectievelijk [J] en [Q] dientengevolge in ieder geval lagere resultaten behaalt dan zij had kunnen behalen bij een betere inschatting van de – overigens dikwijls reeds aangekondigde en derhalve ook voor [Q] kenbare – dividenden.

4.17.

Bij gebreke van overtuigende aanwijzingen voor het tegendeel acht de rechtbank verweerder geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de gewraakte transacties geen ander doel hebben dan het door eiseres in haar hoedanigheid van (een in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd) pensioenfonds vrij van bronbelasting (‘roerende voorheffing’) laten ontvangen van dividenden (mede) ten behoeve van [Q]. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat de bestuurder van eiseres [B] in een e- mail van [....] 2012 aangaande de onderwerpelijke transacties heeft opgemerkt dat: “ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten”. De stelling van eiseres dat zij niet wist wie die oorspronkelijke eigenaars van de aandelen waren en dat derhalve van een meeprofiteren in voornoemde zin door hen geen sprake kan zijn, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Daarnaast zij erop gewezen dat de mogelijkheid tot volledige verrekening van buitenlandse bronbelasting voor andere binnenlandse (bijvoorbeeld [J]) en buitenlandse aandeelhouders (bijvoorbeeld [Q]) met relatief kleine belangen in beursvennootschappen doorgaans beperkter is dan voor pensioenfondsen die van belastingheffing zijn vrijgesteld.

4.18.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres in zowel 2010 als 2011 naast haar statutaire doel nog een ander doel heeft nagestreefd, namelijk het bevoordelen van [J] door aanzienlijke delen van het door eiseres gerealiseerde bruto trade income aan [J] ten goede te doen komen. De aan [J] betaalde bedragen behelzen naar het oordeel van de rechtbank feitelijk vergoedingen voor door laatstgenoemde door tussenkomst van eiseres aan [Q] verrichte diensten, bestaande uit het brengen van laatstgenoemde in een gunstiger positie waar het gaat om de heffing van buitenlandse bronbelasting op dividenden. Gelet op de hier aan de orde zijnde bedragen kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat die nevendoelstelling dermate bijkomstig is, dat eiseres desalniettemin zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten, als omschreven in artikel 5, aanhef en letter b, van de Wet. De toepassing van de vrijstelling stuit hierop, behoudens een geslaagd beroep door eiseres op het vertrouwensbeginsel (zie de onderdelen 4.19 en 4.20 hierna), in haar geheel af. De overige stellingen van eiseres in dezen behoeven geen behandeling.

4.19.

Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat verweerder bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat van dividendstripping geen sprake is. Eiseres wijst er in dat verband op dat verweerder, gelet op de uitspraken op bezwaar op het door [J] tegen de aan haar opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2006/2007 en 2008, zijn eerder betrokken standpunt had verlaten dat sprake was van dividendstripping in de zin van artikel 25, tweede lid, van de Wet door [J].

4.20.

De gedraging waarop eiseres zich beroept, is een gedraging van verweerder jegens [J] en niet jegens eiseres. Nu gesteld noch gebleken is dat deze gedraging heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat eiseres redelijkerwijze mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in haar situatie, verwerpt de rechtbank het beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl. HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG7213, BNB 2010/65). Maar ook indien dit anders zou zijn en derhalve zou moeten worden aangenomen dat eiseres er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de onderwerpelijke transacties niet als dividendstripping in de zin van laatstgenoemde wettelijke bepaling zijn aan te merken, laat dat onverlet dat eiseres niettemin een nevendoelstelling heeft als bedoeld in onderdeel 4.18 hiervoor.

4.21.

In onderdeel 39 van haar nader stuk doet eiseres een aanbod tot het leveren van bewijs door het horen van een getuige of deskundige voor het geval de rechtbank van oordeel is dat het op het pad van eiseres ligt om een bepaalde stelling te bewijzen en zij daarin niet is geslaagd. De rechtbank gaat aan dit aanbod, dat overigens niet specifiek genoeg is, voorbij nu zij eiseres door middel van de uitnodigingen voor de zitting van 27 maart 2014 heeft gewezen op de mogelijkheid getuigen en/of deskundigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. De rechtbank ziet geen reden om zelf getuigen op te roepen of een deskundige te benoemen.

4.22.

Eiseres heeft een verzoek gedaan om verweerder te veroordelen tot vergoeding van schade. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat zij dit verzoek intrekt indien het gelijk in het geschil over de belastingplicht van eiseres aan verweerder is. Nu dit geval zich voordoet, moet het verzoek worden geacht te zijn ingetrokken. De rechtbank zal daarover dan ook geen oordeel geven.

Dwangsombeschikking

4.23.

Op grond van artikel 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. Op grond van het tweede lid van dit artikel bedraagt de dwangsom de eerste veertien dagen € 20 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 30 per dag en de overige dagen € 40 per dag. Aldus bedraagt de maximale dwangsom € 1.260.

4.24.

In het derde lid van laatstgenoemd artikel is bepaald dat de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

4.25.

Op grond van artikel 4:18, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was.

4.26.

Artikel 7:10, eerste lid, van de Awb bepaalt – voor zover van belang – dat het bestuursorgaan binnen zes weken beslist, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken. Op grond van het derde lid van dit artikel kan het bestuursorgaan de beslissing voor ten hoogste zes weken verdagen.

4.27.

De voorlopige aanslagen zijn gedateerd op 20 april 2013. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift eindigde op grond van artikel 6:7 van de Awb in verbinding met de Algemene termijnenwet derhalve op 3 juni 2013. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder de beslissing heeft verdaagd. Dit betekent dat verweerder op 15 juli 2013 op de bezwaarschriften van eiseres had moeten beslissen.

4.28.

Bij brief van 5 september 2013 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld. Bij uitspraken van 19 december 2013 onderscheidenlijk 8 januari 2014 heeft verweerder beslist op de bezwaren van eiseres.

4.29.

De rechtbank stelt gelet op het vorenoverwogene vast dat verweerder ten tijde van de ingebrekestelling door eiseres de beslistermijn had overschreden. Tevens heeft verweerder niet binnen twee weken na deze ingebrekestelling beslist. Nu verweerder meer dan 42 dagen in gebreke is, zal de rechtbank op grond van artikel 4:17 van de Awb de door eiseres gevorderde dwangsom van € 1.260 vaststellen.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep in zaken met de nummers AWB 14/550 en 14/820 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 974 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Hierbij wordt in aanmerking genomen dat deze zaken met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor een veroordeling van verweerder in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten acht de rechtbank geen termen aanwezig.

6.Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen in de zaken met de nummers AWB 14/550 en 14/820 gegrond voor zover betrekking hebbend op het niet-vaststellen van een dwangsombeschikking door verweerder;

- stelt vast dat verweerder als gevolg van het niet tijdig beslissen op de bezwaren van eiseres een dwangsom als bedoeld in artikel 4:17 van de Awb heeft verbeurd ten bedrage van € 1.260;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 974;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318 vergoedt, en

- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. R. van Scharrenburg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.