Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2016 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. F.M.A. ‘t Hart),
appellant
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB)
Procesverloop in hoger beroep
Grondslag van het geschil
Uitspraak rechtbank
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Appellant heeft de aangevallen uitspraak op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp beoordelen. Daarbij zal het College per geschilpunt na een - samengevatte - weergave van de standpunten van partijen, de beoordeling laten volgen.
evoegdheid van DNB tot het instellen van een onderzoek
Cautie
Overtreding
Appellant voert aan dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:11 van de Wft, omdat geen sprake was kredietuitzettingen, de stichting niet voor eigen rekening gelden heeft uitgezet en er geen sprake was van bedrijfsmatig handelen door de stichting. Subsidiair stelt appellant zich op het standpunt dat de stichting voldeed aan de vereisten voor vrijstelling als bedoeld in artikel 3:2 van de Wft.
De stichting vormt met de Duitse entiteit waarin het vastgoed was ondergebracht één onderneming. Zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en vormen een economische eenheid. Indien een onderneming in één juridische entiteit is ondergebracht, ontplooit die entiteit alle activiteiten en trekt het ook de voor de activiteiten benodigde financiering aan. Dit is feitelijk hier niet anders geweest. Dat de financiering geschiedde door een afzonderlijke juridische entiteit (de stichting) die geen andere activiteiten ontplooit (de stichting had geen activa of personeel), maakt niet dat sprake is van twee ondernemingen. Indien er destijds voor was gekozen om de activiteiten van de stichting en [naam 2] in één en dezelfde juridische entiteit onder te brengen zou nimmer sprake kunnen zijn van een overtreding van het bankverbod.
aan een ander, in de ruimste zin van het woord, dan is het onderdeel ‘verrichten van kredietuitzettingen’ in de definitie van het begrip bank voldaan. Bovendien is van belang dat de stichting en [naam 2] nu juist doelbewust als twee zelfstandige, los van elkaar staande entiteiten zijn vormgegeven. Daarvoor heeft de stichting bewust gekozen, onder andere om te voorkomen dat de obligatiehouders onder het Duitse belastingregime zouden vallen, alsook om eventuele belangenverstrengeling of aansprakelijkheden uit andere projecten te voorkomen. De gekozen opzet pleit juist tegen de uitleg die appellant aan het begrip ‘krediettuitzettingen’ in de context van artikel 2:11 van de Wft wil geven.
Maar ook om andere redenen is geen sprake van een bedrijfsmatige bancaire activiteit door de stichting, nu de gelden zijn ‘uitgezet’ aan een dochtervennootschap.
6.6.1 Appellant voert aan dat de stichting voldeed aan de voorwaarden van artikel 3:2 van de Wft. Het eerste lid van artikel 3:2 van de Wft vereist dat de partij die gelden aantrekt en binnen het concern uitzet, een garantie afgeeft. Dat zou in casu lood om oud ijzer zijn. Uit de relevante vakliteratuur blijkt dat het vereiste van een garantie die is verstrekt door de moeder niet letterlijk zou moeten gelden, indien de rechtspersoon die de obligatie uitgeeft zelf de ultimate parent company van het concern is. Dat is het geval bij de stichting. Een onvoorwaardelijke garantie van een moeder die tevens als financieringsmaatschappij fungeert en zelf geen middelen heeft, heeft weinig om het lijf.
De derde door appellant genoemde instelling is wel in Nederland gevestigd, maar hiervoor geldt dat appellant op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat deze instelling over opvorderbare gelden beschikt.
Bij brief van 16 september 2015 heeft appellant nog gewezen op twee andere instellingen die zich in dezelfde situatie zouden bevinden. Het College oordeelt dat dit tardief is aangevoerd en zal deze stellingen van appellant daarom buiten beschouwing laten.
Appellant had geen wetenschap van een mogelijke overtreding. Hij heeft ook de mogelijkheid van overtreding niet voor lief genomen. Zo heeft hij altijd aangedrongen op een juridische toets en hem is voorgehouden dat die toets was verricht. Appellant had geen reden te twijfelen aan de bevestiging van zijn medebestuurder. Appellant heeft geen relevante juridische kennis en houdt zich ook niet beroepsmatig hiermee bezig. Het is bovendien een onderdeel van het recht dat zelfs door geoefende juristen als lastig te doorgronden wordt beschouwd.
Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging is op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, de feitelijke hoofdactiviteit – en in wezen enige activiteit – van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder is alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen, dan is in beginsel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat de hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. De feiten en omstandigheden van dit geval staven dat appellant kan worden gezien als feitelijke leidinggevende aan de verboden gedraging. Appellant heeft verklaard dat de activiteiten van de stichting zijn geschiedt met zijn instemming. Appellant was op de hoogte van de (hoofdlijnen van de) financieringsconstructie waarvoor de stichting is opgericht. Hij heeft verklaard dat hij op de hoogte was van de uitgifte van de obligaties en van het feit dat de stichting het geld doorleende aan [naam 2] . Uit de door DNB in het bestreden besluit opgesomde feiten en omstandigheden blijkt voorts dat sprake was van nauwe samenwerking en nauw overleg tussen appellant en zijn medebestuurder. Zij deelden een kantoor en zij hadden regelmatig contact met elkaar. Uit de verslagen van de gesprekken met AFM en DNB, die steeds (mede) door appellant zijn gevoerd, blijkt dat appellant goed op de hoogte was van de bedrijfsvoering van de stichting. Verder heeft appellant namens de stichting de overeenkomst tot geldlening met [naam 2] getekend. Ook tekende hij nieuwsbrieven aan de obligatiehouders.