Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 03/600 29 april 2004
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. A, te B
2. C, te B,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 april 2003 in het geding tussen
appellanten
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van appellanten: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 27 mei 2003, bij het College binnengekomen op 28 mei 2003, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 14 april 2003, kenmerk BC 02/962-STU. Het beroepschrift vermeldt te zijn ingediend mede namens D, te B.
Bij brief van 12 augustus 2003 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 22 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Appellant sub 2 (hierna: C) was tevens in persoon aanwezig.
De gemachtigde van appellanten heeft ter zitting medegedeeld dat hij bij vergissing had vermeld dat het beroep ook was ingesteld namens D. D is derhalve geen partij in de procedure voor het College.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De toepasselijke regelgeving luidde ten tijde van belang, voorzover hier relevant als volgt.
Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wet):
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
(…)
Artikel 3
1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
(…)
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
(…).
Artikel 28
1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven (…) de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 (…) gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.
2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.
(…)
Artikel 48c
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste en tweede lid, onder b en c (…).
Artikel 48d
1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt.
2. De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete.
3. (…)
4. Onze Minister kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
5. Voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van de artikelen 3, tweede lid, onder b en c (…) wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 48g
1. Onze Minister legt de boete op bij beschikking.
2. De beschikking vermeldt in ieder geval:
a. het feit terzake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden voorschrift;
b. het bedrag van de boete en de gegevens op basis waarvan dit bedrag is bepaald; en
c. de termijn, bedoeld in artikel 48i, eerste lid, waarbinnen de boete moet worden betaald.
Artikel 48j
1. De bevoegdheid een boete op te leggen vervalt indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht."
Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 623; hierna: Besluit)
Artikel 2
1. Een prospectus bevat de gegevens die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten, redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en van de rechten en verplichtingen die aan de effecten verbonden zijn.
2. Een prospectus bevat ten minste de volgende gegevens:
(…)
b. voor schuldbrieven, inschrijvingen in schuldregisters, en soortgelijke waardepapieren dan wel rechten: de gegevens, bedoeld in de rubrieken 1.1 tot en met 9.2 en 11.1 tot en met 11.24 van de bij dit besluit behorende bijlage;
(…)
Artikel 5
1. Vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, wordt een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.
(…)
Artikel 45a
1. Het bedrag van de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de wet, wordt bepaald op de wijze, voorzien in bijlage B.
2. De toezichthouder kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78; hierna: Beleidsregel)
Artikel 1
1. Onder betrouwbaarheid wordt voor de toepassing van de toezichtwet verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezicht-houder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming
2. Tot de in het eerste lid bedoelde gedragingen behoren in ieder geval gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid.
Artikel 2
1. De beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat.
2. De bij de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn:
- strafrechtelijke antecedenten (bijlage A1 en bijlage A2);
- financiële antecedenten (bijlage B);
- toezichtsantecedenten (bijlage C);
- overige antecedenten (bijlage D).
(…)
Artikel 3
1. De toezichthouder concludeert dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde gedragingen heeft vertoond.
2. De toezichthouder betrekt bij zijn oordeelsvorming
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 26 oktober 2000 heeft appellante sub 1 (hierna: A) desgevraagd aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) de brochure "Geld geeft u de vrijheid!" doen toekomen.
- Bij brief van 2 november 2000 heeft STE aan A bericht dat naar aanleiding van de toegezonden brochure het vermoeden is gerezen dat A door de mogelijkheid te bieden waardecertificaten aan te schaffen met een gegarandeerd rendement van tien procent, effecten aanbiedt in de zin van artikel 3 van de Wet. STE constateert dat terzake van deze aanbieding geen prospectus bij haar is gedeponeerd, terwijl in de brochure evenmin naar een prospectus wordt verwezen. STE verzoekt A om, indien zij effecten als bedoeld in artikel 3 van de Wet aanbiedt zonder aan de toepasselijke regelgeving te voldoen, binnen zeven werkdagen te bevestigen dat geen effecten zullen worden aangeboden, noch een dergelijke aanbieding in het vooruitzicht zal worden gesteld totdat aan bedoelde regelgeving is voldaan.
- Bij brief van 30 november 2000 heeft E, te F, aan STE bericht dat A geen effecten in de zin van artikel 3 van de Wet aanbiedt.
- Op 20 december 2000 heeft STE een persbericht uitgegeven, waarin beleggers worden gewaarschuwd niet in te gaan op aanbiedingen van effecten door A, omdat A schuldbrieven aanbiedt zonder dat er een prospectus is.
- Bij brief van 27 december 2000 heeft STE aan A een aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wet gegeven. Op grond van deze aanwijzing dient A onverwijld het aanbieden van de waardecertificaten te staken en binnen drie werkdagen te bevestigen dat zij geen waardecertificaten aanbiedt tot het moment waarop aan het bij of krachtens de Wet gestelde wordt voldaan.
- Op 2 januari 2001 worden op de website van A de waardecertificaten nog steeds aangeboden.
- Bij faxbericht van 11 januari 2001 heeft E aan STE onder meer bericht dat A de betrokken waardecertificaten in de toekomst niet zal aanbieden en dat serieus wordt onderzocht een prospectus uit te geven.
- Bij brief van 10 mei 2001 heeft STE aan A bericht dat zij heeft besloten in overweging te nemen A een bestuurlijke boete van fl. 192.000,-- op te leggen wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet.
- Onder meer bij brieven van 1 juni 2001 en 2 augustus 2001 heeft E de zienswijze van A op het boetevoornemen kenbaar gemaakt.
- Bij besluit van 19 september 2001 heeft STE A een boete opgelegd van fl. 192.000,-- op grond van artikel 48d, vijfde lid, van de Wet, wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet. Het besluit geeft aan dat het boetebedrag is vastgesteld met inachtneming van artikel 48c, eerste lid, juncto artikel 48d, vijfde lid, van de Wet op de wijze als voorzien in Bijlage B, behorende bij artikel 45a van het Besluit.
- Bij brief van 29 oktober 2001 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 september 2001.
- Bij brief van 23 november 2001 hebben appellanten hun bezwaar aangevuld.
- Op 3 december 2001 hebben appellanten hun bezwaar toegelicht op een hoorzitting.
- Bij besluit van 8 maart 2002 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.
- Bij brief van 15 april 2002 hebben appellanten beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak gedaan bij de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van C gegrond verklaard, omdat AFM hem ten onrechte had aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van STE van 10 mei 2001.
Het beroep van A is eveneens gegrond verklaard, omdat de omzetting van de boete in euro's per 1 januari 2002 leidt tot een verlaging van het boetetarief met 80 eurocent.
De rechtbank heeft het besluit van 8 maart 2002 vernietigd en het bezwaar van C alsnog niet-ontvankelijk verklaard. De boete die A aan AFM dient te voldoen heeft de rechtbank bepaald op € 87.125,--, zulks onder bepaling dat AFM aan A het griffierecht dient te vergoeden.
4. Het standpunt in hoger beroep met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring
In hoger beroep heeft C tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar het volgende aangevoerd.
C is belanghebbende bij het besluit van 19 september 2001, omdat de toezichtsmaatregelen een toezichtsantecedent kunnen opleveren als bedoeld in de Beleidsregel. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het risico van een onbetrouwbaarheidsoordeel als gevolg van het in bezwaar bestreden besluit tot oplegging van een boete zich niet licht zal voordoen. Dat wel een dergelijk risico wordt gelopen, houdt mede verband met de Wet financiële dienstverlening die binnenkort in werking zal treden, tengevolge waarvan alle financiële tussenpersonen over een vergunning zullen moeten beschikken.
5. Het inhoudelijke standpunt in hoger beroep
In hoger beroep heeft A inhoudelijk de volgende grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.
5.1 Appellanten komen niet in geweer tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een effect in de zin van artikel 1 van de Wet. Wel bestrijden zij dat A kan worden aangemerkt als uitgevende instelling. A treedt slechts op als tussenpersoon. De investeerder koopt een stuk grond en laat deze exploiteren door G.
5.2 De brochure vertoont inderdaad zodanige gebreken, dat geen sprake is van een perfect prospectus. Hiermee is - hooguit - sprake van overtreding van artikel 2 van het Besluit; niet - zoals de rechtbank met verweerder heeft aangenomen - van artikel 3 van de Wet. Laatstbedoelde bepaling ziet slechts op de situatie dat in het geheel geen prospectus verkrijgbaar is gesteld. De rechtbank heeft dit miskend door ervan uit te gaan dat van een overtreding van artikel 3 van de Wet sprake is, indien weliswaar een prospectus verkrijgbaar is gesteld, doch dit prospectus niet voldoet aan de regels van hoofdstuk II van het Besluit.
5.3 Een boetebesluit dient de modaliteiten en de tijdstippen van de vermeende overtreding te specificeren. Anders dan de rechtbank aanneemt, is dit in het primaire boetebesluit, noch in de beslissing op bezwaar geschied. Ook uit het boetevoornemen valt niet af te leiden waaruit de verboden gedraging zou bestaan en op welke tijdstippen deze zou zijn begaan. Een en ander brengt mee dat artikel 3:2 Awb, dat vereist dat de toezichthouder bij belastende beschikkingen de relevante feiten stelt en bewijst, niet is nageleefd.
5.4 Bij beantwoording van de vraag of de toezichthouder in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat A langere tijd, tegen beter weten in, de verboden gedraging heeft voortgezet. Nadat bij brief van 27 december 2000 de aanwijzing was gegeven, heeft A immers alles gedaan wat van haar kon worden verwacht om de internetsite waarop het betrokken product werd aangeboden, door derden te laten aanpassen. Dit is vlak na 2 januari 2001 gelukt.
5.5 Gelet op het feit dat de aanwijzing van 27 december 2000 binnen enkele dagen tot gevolg had dat was gestopt met de aanbieding van het financiële product, was het niet opportuun om negen maanden nadien ook nog een bestuurlijke boete op te leggen.
5.6 Oplegging van een bestuurlijke boete was evenmin opportuun, omdat zij volgde op twee eerdere maatregelen: de waarschuwing aan beleggers van 20 december 2000 en de aanwijzing van 27 december 2000. Het is de vraag of aanwijzing en bestuurlijke boete terzake van dezelfde overtreding van artikel 3 van de Wet te combineren valt, nu terzake van overtreding van deze bepaling geen dwangsom kan worden opgelegd en een aanwijzing in de kern niet verschilt van een last onder dwangsom. Bovendien hebben de waarschuwing en de aanwijzing, hoewel het in strikte zin geen punitieve maatregelen zijn, wel schadeberokkenend en leed toevoegend effect.
5.7 De Economische Controle Dienst (ECD) heeft in 2000 onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding door A van artikel 3 van de Wet, getuige een faxbericht van deze dienst van 20 november 2000. A heeft van het onderzoek nooit meer iets gehoord. Kennelijk vond het openbaar ministerie dat van overtreding van artikel 3 geen sprake was of vond men vervolging niet opportuun. In een dergelijke situatie dient AFM gemotiveerd aan te geven waarom zij desondanks een boete oplegt. Indien aan het onderzoek een aangifte van AFM vooraf is gegaan, kunnen ne bis in idem-problemen opdoemen.
5.8 Anders dan de rechtbank oordeelde, is er wel degelijk sprake van een verminderde verwijtbaarheid, zodat geen boetehoogte van fl. 192.000,-- gerechtvaardigd is. Hiertoe wordt allereerst aangevoerd dat, anders dan de rechtbank het aangenomen, geen sprake is geweest van een volharding in de verboden gedraging.
Verder is in dit verband van belang dat A zich heeft laten bijstaan door professionele adviseurs - eerst H, later E - die haar hebben voorgehouden dat van een effect geen sprake was en dus ook niet van een overtreding van artikel 3 van de Wet.
5.9 De waarschuwing aan beleggers van 20 december 2000 en de aanwijzing van 27 december 2000 hebben als neveneffect dat schade wordt berokkend en leed toegevoegd. Hiermee moet bij de hoogte van de strafmaat rekening worden gehouden.
5.10 Voor de boetehoogte is ook de vermogenspositie van A relevant. Aan A kan niet, zoals de rechtbank doet, worden tegengeworpen dat zij geen inzicht heeft gegeven in haar financiële positie. Dit vindt immers zijn oorzaak in het feit dat A tengevolge van mededelingen van de toezichthouder zelf in de waan verkeerde dat haar vermogenspositie er niet toe zou doen. Hoe dan ook, de vermogenspositie staat in geen enkele verhouding tot de opgelegde boete. In het hoger beroepschrift is aangekondigd dat A later stukken in het geding zal brengen waaruit zal blijken dat haar vermogenspositie per datum oplegging boete in geen enkele verhouding tot de boete staat.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Met betrekking tot de onder 4.1 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.
C meent de hoedanigheid van belanghebbende bij het besluit tot oplegging van de boete aan A te ontlenen aan het feit dat dit besluit voor hem, als één van degenen die ten tijde van dit besluit directeur was van A, een toezichtsantecedent zal vormen dat hem zal worden tegengeworpen bij een eventuele beoordeling van zijn betrouwbaarheid. Hiermee doelt C op de mogelijkheid dat hem in de toekomst een aangevraagde vergunning op grond van één van de financiële toezichtwetten zal worden geweigerd vanwege een op bedoeld toezichtsantecedent gebaseerd oordeel omtrent zijn betrouwbaarheid. Het College is van oordeel dat het verband tussen het onderhavige boetebesluit en een mogelijke vergunningweigering te ver verwijderd is, om C als belanghebbende bij dit besluit aan te merken. Hiertoe wordt overwogen dat C eerst dan in zijn belangen wordt geraakt, indien de aanvraag van een vergunning waarbij hij belanghebbende zou zijn, zal worden geweigerd vanwege voormeld toezichtsantecedent. Steeds is een nader besluit vereist alvorens het boetebesluit voor C de door hem gevreesde gevolgen zal kunnen hebben, tegen welk nader besluit alsdan rechtsmiddelen openstaan. Hierbij is van belang dat de uitkomst van de beoordeling van de betrouwbaarheid die naar aanleiding van een vergunningaanvraag zal plaatsvinden - en hiermee ook de inhoud van het besluit op de vergunningaanvraag - niet reeds op grond van het boetebesluit vaststaat. De betekenis van de antecedenten voor het oordeel over de betrouwbaarheid wordt dus eerst bij het nemen van een beslissing op een vergunningaanvraag vastgesteld, terwijl voorts ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel de toezichthouder bij zijn beoordeling ook andere factoren dient te betrekken dan het enkele toezichtsantecedent. Dat het antecedent C zal worden tegengeworpen, staat op grond van het boetebesluit zelf dus niet vast.
Bij de aangevallen uitspraak is dus terecht op dit onderdeel het bestreden besluit vernietigd en het bezwaar van C alsnog niet-ontvankelijk verklaard.
6.2 De rechtbank heeft de waardecertificaten die worden verstrekt ingeval van deelname aan het financiële product A aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet, zodat - naar A in hoger beroep niet bestrijdt - sprake is van effecten. Blijkens een tot de gedingstukken behorend certificaat bevestigt een dergelijk certificaat de inleg van de deelnemer en betaalt A de deelnemer een rendement van tien procent. Dit waardecertificaat biedt ruimte voor ondertekening door de "President A". Op deze plaats is daadwerkelijk een handtekening gezet. Over deze handtekening is een stempel geplaatst met de aanduiding "Office of the president of A". Naar het oordeel van het College verbindt A zich aldus tot de betaling van bedoeld rendement en is zij aan te merken als degene te wier laste het effect wordt uitgegeven. Dit brengt met zich dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de aanbieding van een dergelijk product in de brochure en op de website van A, dient te worden aangemerkt als een aanbieding bij uitgifte door A zelf. Haar rol is dus niet beperkt tot die van tussenpersoon. De onder 5.1 aangevoerde grieft faalt dus.
6.3 A bestrijdt niet het oordeel van de rechtbank dat de brochure die zij op 26 oktober 2000 aan STE heeft gezonden, niet voldoet aan de eisen die ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit aan een prospectus worden gesteld. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de gebrekkigheid van de brochure de conclusie rechtvaardigt dat het verbod uit artikel 3 van de Wet is overtreden. Het College overweegt hiertoe dat artikel 2, tweede lid, van het Besluit voorschrijft dat een prospectus voor schuldbrieven en soortgelijke waardepapieren minimaal de gegevens bevat, bedoeld in de rubrieken 1.1 tot en met 9.2 en 11.1 tot en met 11.24 van de bij het Besluit behorende bijlage. De brochure verstrekt de in deze rubrieken voorgeschreven informatie slechts in zeer beperkte mate. In het bijzonder de in verschillende paragrafen voorgeschreven gegevens betreffende het kapitaal, het vermogen, de financiële positie, de resultaten, de activiteiten en het bestuur, de leiding en het toezicht van de uitgevende instelling ontbreken. Ook de in rubriek 2.4 voorgeschreven verklaring van een accountant dat het prospectus de in de van toepassing zijnde rubrieken vermelde gegevens bevat, ontbreekt. De brochure ontbeert aldus zoveel wezenlijke informatie die in een prospectus behoort te staan, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de brochure geen prospectus is. Dat niet is beoogd de brochure als prospectus te laten dienen, blijkt ook uit het feit dat A deze niet voorafgaand aan de aanbieding, zoals voorgeschreven door artikel 5 van het Besluit, aan de toezichthoudende autoriteit heeft overgelegd.
Nu de brochure zelf niet een prospectus is, is de uitgifte ervan aan te merken als een aanbieding van effecten, die slechts onder de - hier relevante - uitzondering van artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wet zou zijn te rangschikken, indien in elke bekendmaking van dit aanbod wordt verwezen naar een algemeen verkrijgbaar prospectus. Nu vaststaat dat in de brochure een dergelijke verwijzing ontbreekt, is sprake van overtreding van het in artikel 3, eerste lid, van de Wet neergelegde verbod. Ook de onder 5.2 weergegeven grief leidt dus niet tot aantasting van de aangevallen uitspraak.
6.4 In het besluit van 19 september 2001 heeft STE aangegeven dat de aanbieding waarvan zij meent dat deze geschiedt in strijd met artikel 3 van de Wet blijkt uit de brochure die op 26 oktober 2000 door A aan haar is gezonden. Duidelijk is dus dat STE als tijdstip waarop de door haar gestelde overtreding plaatsvindt in ieder geval deze datum aanmerkt. Het besluit van 19 september 2001 vermeldt onder de rubriek "Feiten" voorts dat E in haar brief 30 november 2000 heeft verklaard dat A niet meer doet dan een recht op de oogst van een aangewezen stuk land verkopen; er zou daarom geen sprake zijn van aanbieding van effecten. In bedoeld besluit wordt vervolgens gemotiveerd aangegeven waarom STE dit standpunt niet deelt. Hieruit valt af te leiden dat ook het aanbieden van waardecertificaten op en rond 30 november 2000 deel uitmaakt van de overtreding die A in de ogen van STE heeft begaan en waarop het besluit van 19 september 2001 betrekking heeft. Het College is, anders dan A, op grond van het voorgaande van oordeel dat in het boetebesluit van 19 september 2001 in ieder geval voldoende duidelijk tot uitdrukking komt dat STE A een boete oplegt vanwege een overtreding die is begaan in de periode van 27 oktober 2000 tot en met 30 november 2000. Het College voegt hieraan nog toe dat in het bestreden besluit in de rubriek "Feiten" tevens wordt geciteerd uit het faxbericht van E van 11 januari 2001. In dit bericht stelt E, in reactie op de aanwijzing van STE van 27 december 2000, dat A door de handelwijze van STE wordt gedwongen de waardecertificaten in de toekomst niet meer aan te bieden. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat AFM bij het bestreden besluit meer expliciet had aangegeven op welk tijdvak naar haar oordeel precies de overtreding zou hebben plaatsgevonden, komt in het bestreden besluit voldoende tot uitdrukking dat ook de periode van 30 november 2000 tot eind december 2000 hiertoe te rekenen valt.
Het standpunt van A dat ook de modaliteiten van de overtreding onvoldoende in het boetebesluit zouden zijn aangegeven, deelt het College niet. Zowel het primaire besluit als de beslissing op bezwaar geven gemotiveerd aan waarom STE c.q. AFM van oordeel zijn dat sprake is van een effect, van een aanbieding hiervan door A en van de afwezigheid van situaties als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wet. Bovendien bevatten beide besluiten een aanduiding van het overtreden voorschrift.
Op grond van het voorgaande concludeert het College dat is voldaan aan artikel 48g, tweede lid, onder a, van de Wet. Het onder 5.3 van deze uitspraak weergegeven standpunt van A leidt dientengevolge niet tot aantasting van de uitspraak van de rechtbank. Uit het aldus aangevoerde valt evenmin af te leiden dat de toezichthouder de norm uit artikel 3:2 Awb zou hebben veronachtzaamd.
6.5 Ingevolge artikel 48c van de Wet is de toezichthouder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van artikel 3 van de Wet. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de toezichthouder in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe in het bijzonder dat STE reeds in haar brief van 2 november 2000 het vermoeden uitspreekt dat A effecten aanbiedt in de zin van artikel 3 van de Wet, zonder dat een prospectus is gedeponeerd en zonder verwijzing naar een dergelijk prospectus. STE verzoekt in bedoelde brief A om, indien zij effecten aanbiedt als bedoeld in artikel 3 van de Wet, binnen zeven werkdagen te bevestigen dat geen effecten zullen worden aangeboden tot het moment waarop wordt voldaan de toepasselijke regelgeving. Na ontvangst van deze brief heeft het A duidelijk kunnen zijn, dat STE, indien haar vermoeden terecht was, hechtte aan naleving van de wet en diende zij er rekening mee te houden dat de toezichthouder in geval van voortduring van de overtreding, zou kunnen overgaan tot het hem ten dienste staande middel van oplegging van een bestuurlijke boete. Door na ontvangst van de brief van 2 november 2000 niet binnen de hierin gestelde termijn een schriftelijke bevestiging als verlangd te verstrekken, wél het financiële product te blijven aanbieden en bij monde van E eerst op 30 november 2000 in een kort, zich tot enkele stellingnames beperkend, briefje, te reageren, is door toedoen van A - of aan haar toe te rekenen handelen van haar adviseur - een situatie ontstaan, waarin A niet met vrucht jegens de toezichthouder het standpunt kan betrekken, dat deze in redelijkheid geen gebruik kan maken van zijn wettelijke bevoegdheid de overtreding te sanctioneren met een bestuurlijke boete.
De omstandigheid dat de toezichthouder na ontvangst van de brief van A van 30 november 2000 op 27 december 2000 is overgegaan tot een aanwijzing en deze aanwijzing binnen enkele dagen zou zijn opgevolgd, maakt het voorgaande niet anders. Hiertoe overweegt het College als volgt.
In ieder geval vloeit uit de wet niet voort dat pas van een overtreding van artikel 3 sprake kan zijn nadat een aanwijzing niet is nageleefd. Ook is nergens bepaald dat sanctionering van een dergelijke overtreding met een bestuurlijke boete eerst mogelijk zou zijn nadat een aanwijzing is gegeven c.q. een termijn ter naleving van een dergelijke aanwijzing zonder bevredigend resultaat zou zijn verstreken. Naar het oordeel van het College vloeit ook niet uit enige ongeschreven rechtsregel voort, dat de toezichthouder eerst gelegenheid tot naleving van een aanwijzing zou moeten bieden, alvorens te kunnen oordelen dat wegens overtreding van artikel 3 van de Wet een bestuurlijke boete zou kunnen worden opgelegd.
Gelet op het voorgaande faalt de onder 5.4 weergegeven grief.
6.6 De omstandigheid dat op 19 september 2001 acht en een halve maand zijn verstreken sinds het tijdstip waarop A, gevolg gevend aan de aanwijzing zijn aanbiedingen geheel zou hebben gestaakt, staat er op zich niet aan in de weg op deze datum de overtreding te sanctioneren met een bestuurlijke boete. Het College overweegt in dit verband dat STE bij brief van 10 mei 2001 A op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen een boete op te leggen, waarna A in juni en augustus 2001 haar zienswijze op dit voornemen heeft gegeven. Onder deze omstandigheden heeft niet tengevolge van het verloop van tijd bij A een gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontstaan dat de toezichthouder van oplegging van een boete zou afzien. Ook overigens is de termijn, gelegen tussen de gedraging en de oplegging van de boete, niet als onredelijk lang aan te merken.
De onder 5.5 weergegeven grief leidt dus evenmin tot aantasting van de uitspraak van de rechtbank.
6.7 De omstandigheid dat STE voorafgaand aan de oplegging van de boete een waarschuwing aan beleggers gaf en een aanwijzing op grond van artikel 28, tweede lid, van de Wet deed uitgaan, staan niet in de weg aan toepassing van artikel 48c van de Wet. Dat beleggers gewaarschuwd worden voor het product van A en dat A wordt aangezegd de aanbiedingen te staken, doet er immers niet aan af dat A gedurende een bepaalde periode artikel 3 van de Wet heeft overtreden en dat het de toezichthouder vrijstaat hierop met een punitieve sanctie jegens de overtreder te reageren. De wettelijke bepalingen sluiten terzake van deze overtreding een combinatie van de verschillende getroffen maatregelen, die ieder hun eigen oogmerk hebben, niet uit. Evenmin zijn aan de wetsgeschiedenis te ontlenen argumenten aangedragen of gebleken die op een dergelijke uitsluiting zouden duiden.
De onder 5.6 weergegeven grief treft derhalve geen doel.
6.8 Artikel 48j, eerste lid, van de Wet onderscheidt twee situaties waarin de op grond van artikel 48c bestaande bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen, vervalt. Geen van beide situaties heeft zich in casu voorgedaan. Dit betekent dat het de toezichthouder in beginsel vrijstond een bestuurlijke boete op te leggen. Het is aan hem om vast te stellen dat aan de vereisten voor een dergelijke oplegging wordt voldaan en deze vaststelling deugdelijk te onderbouwen. Een verderstrekkende verplichting tot motivering van een besluit tot oplegging van een boete bestaat niet. In het bijzonder is de toezichthouder niet gehouden zich bij zijn beoordeling te laten leiden door overwegingen die het openbaar ministerie ten grondslag heeft gelegd aan een beslissing om dezelfde overtreding niet (verder) strafrechtelijk te vervolgen.
Gelet op het voorgaande faalt de onder 5.7. weergegeven grief.
6.9 De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De omstandigheid dat artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wet voorschrijven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij de Wet, kan hieraan niet afdoen. Overigens - zo overweegt het College mede in reactie op hetgeen in het verweerschrift hieromtrent naar voren is gebracht - is het College van oordeel dat de wetstekst - ook voor de toezichthouder zelf - niet uitsluit dat evenbedoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken binnen het door het vierde lid van artikel 48d gegeven wettelijk kader. Weliswaar getuigt de toelichting op deze bepaling van een beperkte opvatting van de wetgever, waar zij toepassing van dit artikellid slechts geraden acht "bij uitzondering in een buitengewoon individueel geval" en waar zij de bewijslast van de uitzonderlijkheid geheel bij de overtreder legt, de redactie van de bepaling zelf staat er niet aan in de weg de evenredigheid volledig te toetsen. Dit betekent dat het bestuursorgaan steeds gehouden is van de hem in artikel 48d, vierde lid, gegeven bevoegdheid gebruik te maken, zodra sprake is van onevenredigheid tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding anderzijds.
In de onder 5.8 weergegeven grief wordt gesteld dat sprake is van een onevenredig hoge sanctie. Het College overweegt hieromtrent als volgt.
Ingevolge artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wet en de in deze leden bedoelde bijlage bedraagt de op te leggen boete voor de onderhavige overtreding fl. 192.000,--.
De wetgever is dus van oordeel dat de onderhavige gedraging in de regel oplegging van een dergelijke boete rechtvaardigt. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de tariefgroepindeling waar de boete uit voortvloeit in belangrijke mate laten leiden door de zwaarte van de betrokken overtreding. Daarnaast vormde voor hem uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot de Wet van 28 oktober 1998; TK 1997-1998, 25821, nr. 3, blz. 8). Terecht heeft de rechtbank in hetgeen de wetgever aldus in de wet zelf en de toelichting hierop tot uitdrukking heeft gebracht een belangrijk aanknopingspunt gevonden voor de veronderstelling dat een boete als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd. Enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in het onderhavige geval zodanig beperkt zou zijn, dat evenvermelde motieven van de wetgever niet zouden opgaan, heeft appellant niet aangevoerd en is het College ook niet gebleken.
A voert aan dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, omdat zij, anders dan de rechtbank overweegt, niet heeft volhard in de verboden gedraging en omdat zij is afgegaan op professionele adviezen. Het College volgt haar hierin niet. Op grond van de onder 6.5 van deze uitspraak weergeven overwegingen die het College hebben gebracht tot het oordeel dat de toezichthouder in redelijkheid gebruik kon maken van zijn bevoegdheid een boete op te leggen, is het College van oordeel dat de overtreding aan A valt te verwijten in een normale, niet verminderde, mate. In het bijzonder acht het College van belang dat het A na de brief van STE van 2 november 2000 duidelijk moest zijn dat zij serieuze risico's liep door haar financiële product, zonder prospectus te deponeren en zonder de brochure aan te passen, te blijven aanbieden. Aan A door H dan wel E uitgebrachte adviezen zijn niet in geding gebracht. Dit betekent dat een onderbouwing waarop dergelijke adviezen - zeker na de brief van STE van 2 november 2000 - zouden behoren te berusten, niet beschikbaar is, terwijl deze ook overigens niet door A wordt verwoord. De uiterst summiere reactie die E op 30 november 2000 in antwoord op de brief van STE van 2 november 2000 aan STE zendt, getuigt ook zeker niet van een met argumenten onderbouwde redenering van E waaraan A het vertrouwen zou hebben mogen ontlenen, dat van een overtreding van artikel 3 van de Wet geen sprake zou zijn.
De onder 5.8 aangevoerde grief treft dus geen doel.
6.10 Dat STE op 20 december 2000 beleggers heeft gewaarschuwd niet in te gaan op aanbiedingen van effecten door A, is geen omstandigheid die meebrengt dat de opgelegde boete niet als evenredig kan worden aangemerkt. Dat beleggers drie weken na de - in de ogen van STE onbevredigende en bovendien niet binnen de gestelde termijn plaatsgevonden hebbende - beantwoording van de brief van STE van 2 november 2000 worden gewaarschuwd voor het product waarvan STE dan - terecht - meent dat het wordt aangeboden in strijd met de wet, maakt niet dat de overtreding zelf in mindere mate beboetbaar wordt. Dit geldt temeer nu van de periode gedurende welke de beboete overtreding plaatsvond, ten tijde van de waarschuwing nog slechts tien dagen resteerden, zodat het effect dat in bedoelde periode van de waarschuwing uit zou kunnen zijn gegaan slechts zeer gering zal zijn.
Ook de omstandigheid dat STE een waarschuwing als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wet heeft gegeven, vormt geen reden de boete te matigen. De aanwijzing dateert van 27 december 2000 en strekt ertoe A de aanbieding van certificaten te laten staken. De poging van de toezichthouder om aldus - enkele dagen voordat de periode van de beboete overtreding afloopt - te bereiken dat A de overtreding van artikel 3 van de Wet, die dan in ieder geval reeds twee maanden plaatsvindt, beëindigt, heeft geen gevolg voor de passend te achten strafhoogte.
De onder 5.9 aangevoerde grief faalt dus.
6.11 Ten aanzien van de stelling van A dat haar financiële situatie aanleiding moet zijn de boete lager vast te stellen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het aan A is om een dergelijk beroep te adstrueren en dat zij dit niet heeft gedaan. Ook in hoger beroep heeft een dergelijke adstructie - ondanks de aankondiging hiervan in het hoger beroepschrift - niet plaatsgevonden.
Ook de onder 5.10 weergegeven grief treft dus geen doel.
6.12 Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient dus te worden bevestigd. Voor een veroordeling van enige partij in de proceskosten van de andere partij ziet het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2004.
w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund