Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 16/435
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 november 2016 in de zaak tussen
[Naam], te [plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. M.C. de Jong,
en
de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
gemachtigde: mr. S.M. Dielemans-Goossens en mr. drs. J.E. Janssen.
Procesverloop
Bij besluit van 7 mei 2015 (het primaire besluit) heeft NZa aan zowel de [Naam stichting] (de stichting) als eiseres (enig bestuurder van de stichting) een bestuurlijke boete opgelegd van € 115.000,- met kwijting over en weer wegens overtreding van de artikelen 35, eerste lid, aanhef en onder c en d, 36 en 61 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).
Onder toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft NZa het bezwaar van de stichting en eiseres doorgezonden aan de rechtbank teneinde het bezwaar als een rechtstreeks beroep af te doen.
Bij uitspraak van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:5353) heeft de rechtbank geoordeeld dat de zaak zich niet leent voor rechtstreeks beroep en heeft zij op de voet van artikel 8:54a van de Awb beslist dat het beroep door NZa als bezwaar moet worden behandeld.
Bij besluit van 10 december 2015 heeft NZa het bezwaar van de stichting en eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft beroep ingesteld.
De zaak is behandeld ter zitting op 14 september 2016. Eiseres, bijgestaan door haar gemachtigde, is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.M. Dielemans-Goossens, bijgestaan door mr. R.F.D. Lips en M.C.N. van Geest, beiden werkzaam bij NZa.
Overwegingen
1.1.
Het onderzoek van NZa dat tot boeteoplegging heeft geleid heeft betrekking op de periode van 1 januari 2010 tot en met 25 september 2012. Gelet hierop moet voor wat betreft de toepasselijke wettelijke bepalingen aansluiting worden gezocht bij deze periode, waarbij de rechtbank opmerkt dat de wijzigingen nadien niet ten voordele van eiseres strekken. Omdat met ingang van 1 januari 2012 in de Wmg wijzigingen zijn doorgevoerd in onder meer artikel 35 van de Wmg, zal de rechtbank hieronder de oude en de nieuwe bepalingen noemen.
Artikel 1, aanhef en onder c, van de Wmg bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder zorgaanbieder wordt verstaan: (1°) de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent; (2°) de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°.
Artikel 35 van de Wmg luidde tot 1 januari 2012:
“1 Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
a. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 56 is vastgesteld;
b. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 56 is vastgesteld;
(…)”
Artikel 56, eerste lid, van de Wmg bepaalde tot 1 januari 2012 dat een zorgaanbieder of een ziektekostenverzekeraar de zorgautoriteit kan vragen een prestatiebeschrijving vast te stellen met betrekking tot een prestatie waarvoor de zorgautoriteit op grond van het bepaalde bij of krachtens artikel 2, tweede lid, artikel 57, vierde lid, onder c, dan wel artikel 58, vierde lid, geen tarief behoeft vast te stellen.
Artikel 35 van de Wmg luidt vanaf 1 januari 2012:
“1 Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;
d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;
(…)”
Artikel 50 van de Wmg luidt:
“1 De zorgautoriteit legt, met inachtneming van de artikelen 51 tot en met 56 en 59, in een beschikking ten behoeve van het rechtsgeldig in rekening kunnen brengen van een tarief vast:
(…)
b. of er sprake is van een vast tarief;
c. of er sprake is van een bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief in rekening kan worden gebracht;
d. de beschrijving van de prestatie, deel van de prestatie of geheel van prestaties behorend bij het tarief bedoeld in de onderdelen a, b en c.
Bij de toepassing van de aanhef en onderdelen b en c in de eerste volzin stelt de zorgautoriteit de hoogte van het tarief dan wel het bedrag dat als tarief in rekening kan worden gebracht vast in die beschikking.
(…)”
Artikel 36, eerste lid, van de Wmg bepaalt dat zorgaanbieders en ziektekostenverzekeraars een administratie voeren waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt onderscheidenlijk aan welke verzekerde die prestaties door een zorgaanbieder zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden.
Artikel 61 van de Wmg luidt:
“1 Een ieder is gehouden desgevraagd aan de zorgautoriteit of aan een daartoe door deze aangewezen persoon, verder in dit artikel aan te duiden als vrager, kosteloos en met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65:
a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet van belang kunnen zijn;
b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de vrager – waarvan de raadpleging redelijkerwijs van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van deze wet, voor dit doel beschikbaar te stellen.
(…)
5 De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de vrager – en binnen een door de vrager te stellen termijn.
(…)”
Artikel 85, eerste lid, van de Wmg bepaalt dat NZa een bestuurlijke boete kan opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 34 tot en met 45, 48, eerste lid, 49, 61, 62 of 68. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt op grond van het tweede lid ten hoogste € 500.000,- of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. De berekening van de omzet geschiedt op grond van het derde lid op de voet van hetgeen artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt voor de netto-omzet.
1.2.
NZA heeft voor de periode in geding op grond van de artikelen 50 en 56 van de Wmg opeenvolgende tariefbeschikkingen ter zake van curatieve geestelijke gezondheidszorg vastgesteld.
1.3.
Artikel 5:1, derde lid, van de Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen en dat artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) van overeenkomstige toepassing is.
1.4.
Artikel 51 van het WvSr luidt:
“(…)
2 Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.”
2.1.
NZa heeft naar aanleiding van meldingen onderzoek verricht naar de naleving van de artikelen 35 en 36 van de Wmg door de stichting en eiseres. NZa heeft in dit verband op 25 september 2012 een bedrijfsbezoek afgelegd bij de stichting en ter plaatse op grond van artikel 61 van de Wmg inzage gevorderd en gekregen in een aantal dossiers. Verder zijn gegevens opgevraagd bij en verkregen van ziektekostenverzekeraars, van Vektis C.V. (het centrum voor informatie en standaardisatie voor zorgverzekeraars) en van Medicore B.V. (de aanbieder van het programma waarmee zorgverleners hun administratie beheren). Voorts zijn eiseres, zeven patiënten en hun behandelaars gehoord door medewerkers van NZa en is advies gevraagd aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg ter zake van de kwalificatie van de verleende zorg.
2.2.
Medewerkers van NZa zijn in een boeterapport van 11 september 2013 (boeterapport 1) op grond van bestudering van 41 dossiers en een verdiepend onderzoek in zeven van die dossiers, tot de conclusie gekomen dat de stichting en eiseres artikel 35 van de Wmg hebben overtreden in de periode van 1 januari 2010 tot en met 25 september 2012. Volgens NZa volgt uit het onderzoek dat in geen van de in deze dossiers beschreven situaties curatieve geestelijke gezondheidszorg is geleverd, terwijl de behandelingen wel als zodanig zijn gedeclareerd. De zorg die is verleend zag namelijk op eerstelijnszorg (het bieden van steun en begeleiding en het geven van opvoedadvies) in plaats van gespecialiseerde tweedelijnszorg (het behandelen van een geestelijke stoornis), voor welke zorg overigens de vereiste verwijsbrief in het dossier ontbreekt. De verleende zorg is gedeclareerd als tweedelijnszorg op grond van een afgesloten en in rekening gebrachte diagnose behandel combinatie (DBC). Verder waren 39 van deze dossiers incompleet, en zijn in die dossiers de gedeclareerde DBC-minuten niet te verklaren aan de hand van de papieren of digitale administratie. Voorts is vastgesteld dat in vier van de 41 dossiers een dossier is aangemaakt op naam van een ander dan de naam van de verzekerde waarop de DBC is gedeclareerd, dat in tenminste 15 dossiers een duurdere DBC is gedeclareerd dan volgens de administratie is geleverd en dat in twee dossiers de geleverde prestatie is ‘opgeknipt’, waardoor er in strijd met de wet twee DBC’s in rekening zijn gebracht. NZa is in boeterapport 1 voorts tot de conclusie gekomen dat de stichting en eiseres artikel 36 van de Wmg hebben overtreden, omdat zij in de voornoemde periode geen administratie hebben gevoerd die voldoet aan de eisen van die bepaling.
2.3.
De stichting en eiseres hebben op 28 november 2013 vier nadere ordners met gegevens overgelegd aan NZa, waarvan NZa het bestaan niet kende. Toezichthouders van NZa hebben naar aanleiding daarvan op 4 maart 2014 een aanvullend boeterapport (boeterapport 2) uitgebracht. Omdat eiseres tijdens een hoorzitting op 5 december 2013 heeft erkend dat ook na overlegging van de vier nadere ordners niet alle dossiers compleet zijn, heeft NZa gemeend dat het niet proportioneel is de medische persoonsgegevens in de vier nadere ordners in het onderzoek te betrekken. Omdat NZa tijdens het bedrijfsbezoek op 25 september 2012 terstond inzage had gevorderd in alle gegevens met betrekking tot afgesloten en in rekening gebrachte DBC’s over de periode 1 januari 2010 tot en met 25 september 2012, eiseres is meegedeeld dat zij tot medewerking verplicht is en de stichting en eiseres hebben nagelaten op 25 september 2012, dan wel voorafgaand aan boeterapport 1, de vier nadere ordners te overleggen, zijn de medewerkers van NZa die boeterapport 2 hebben uitgebracht van mening dat de stichting en eiseres niet alleen de artikelen 35 en 36 van de Wmg hebben overtreden, maar ook artikel 61 van de Wmg.
2.4.
Naar aanleiding van een hoorzitting op 3 juni 2014 heeft NZa op 4 december 2014 een derde boeterapport (boeterapport 3) uitgebracht. Anders dan in boeterapport 2 is NZa van mening dat aan de hand van de vier nadere ordners die zijn overgelegd op 28 november 2013 moet worden nagegaan of er in mindere mate sprake is van overtreding van de artikelen 35 en 36 van de Wmg. Dit nadere onderzoek door een onafhankelijke deskundige is beperkt tot de zeven dossiers die diepgaander waren bestudeerd met het oog op het uitbrengen van boeterapport 1. In boeterapport 3 wordt geconcludeerd dat in de zeven nader onderzochte dossiers nog steeds onregelmatigheden voorkomen en sprake is van een onvolledige administratie, maar dat de ernst van de overtredingen op grond van die nadere gegevens (iets) is afgenomen. Het onderscheid tussen eerste en tweedelijnszorg heeft in boeterapport 3 geen rol meer gespeeld.
2.5.
NZa heeft bij het primaire besluit op basis van de boeterapporten 1 tot en met 3 vastgesteld dat de stichting en/of eiseres in de periode waarop de overtredingen zien in eerder genoemde zeven nader onderzochte dossiers € 70.927,32 teveel hebben gedeclareerd, wat een overtreding van artikel 35 van de Wmg oplevert. Omdat de administratie gebreken vertoont is voorts artikel 36 van de Wmg overtreden. Daarnaast is sprake van overtreding van artikel 61 van de Wmg omdat niet binnen redelijke termijn alle gevraagde gegevens zijn verstrekt. Omdat niet alleen de stichting, maar ook eiseres is aan te merken als een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wmg worden zij beiden als overtreder aangemerkt. Met betrekking tot de rol van eiseres is in dit verband overwogen dat zij de algehele leiding had over de stichting en zij directe bemoeienis had met de declaraties die namens de stichting zijn ingediend. Voorts heeft NZa in dit verband in aanmerking genomen dat zij eiseres aanmerkt als degene die leiding heeft gegeven aan de overtredingen, zodat zij daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het WvSr.
2.6.
Voor de boetegrondslag heeft NZa de omzet in het jaar 2011 tot uitgangspunt genomen, omdat over 2012 geen jaarstukken voorhanden zijn. Die omzet bedraagt volgens NZa € 290.000,-. De boetegrondslag, die ziet op de ernst in abstracto, bedraagt voor de overtreding van de artikelen 35 en 36 van de Wmg – die NZa als zeer zware overtredingen aanmerkt – 5% van die omzet, wat een bedrag van € 14.500,- oplevert. Voor wat betreft de overtreding van artikel 61 van de Wmg stelt NZa zich op het standpunt dat het een zware overtreding behelst, zodat hier het percentage van 2,5% van de omzet voor de bepaling van de ernst in abstracto moet worden gehanteerd, derhalve een bedrag van € 7.250,-. De concrete ernst van de overtreding van artikel 35 van Wmg heeft NZa, mede gelet op het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 70.927,32 in de zeven nader bestudeerde dossiers en het niet ontbreken van verwijtbaarheid, gekwalificeerd als een zeer ernstige overtreding met ernstfactor 5, wat in beginsel een boetebedrag van € 72.500,- oplevert. Met betrekking tot de overtreding van artikel 36 heeft NZa de ernstfactor in concreto gesteld op 2, wat in beginsel een boetebedrag van € 29.000,- oplevert. Met betrekking tot de overtreding van artikel 61 van de Wmg heeft NZa – mede in aanmerking nemende dat eiseres zeer lang heeft gewacht met het overleggen van de vier nadere ordners – de ernstfactor in concreto vastgesteld op ernstfactor 3, wat in beginsel een boetebedrag van € 21.750,- oplevert. Het totale boetebedrag zou dan uitkomen op € 123.250.
2.7.
NZa heeft vervolgens beoordeeld of er matigende omstandigheden zijn. De negatieve persberichten over de stichting en eiseres naar aanleiding van een gepubliceerde eerdere aanwijzing van NZa, nopen volgens NZa niet tot matiging, omdat zij zorgvuldig heeft gehandeld. De omstandigheid dat eiseres heeft meegewerkt door aanstonds te erkennen dat zij verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering, levert volgens NZa evenmin grond op voor matiging, omdat eiseres geen verdergaande verantwoordelijkheid heeft genomen dan waartoe zij wettelijk gezien gehouden was. De omstandigheid dat eiseres vijf dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten noopt daar volgens NZa evenmin toe, omdat die voorlopige hechtenis zag op een verdenking van uitkeringsfraude. De omstandigheid dat de stichting en eiseres bij vonnis van de rechtbank van 17 juli 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:5587) zijn veroordeeld tot betaling van € 73.397,-, vermeerderd met wettelijke rente, aan DSW Zorgverzekeraar U.A., wegens ten onrechte gedeclareerde zorg, en bij vonnis van de kanonrechter van 19 december 2014 (zaaknummer 3630822) zijn veroordeeld tot betaling van € 9.019,59, vermeerderd met wettelijke rente, aan Coöperatie VGZ U.A., levert evenmin grond op voor matiging volgens NZa, omdat die veroordelingen zien op andere declaraties dan die in de zeven nader onderzochte dossiers. Het alsnog verstrekken van informatie levert voorts geen grond op voor matiging van de boete wegens overtreding van artikel 61 van de Wmg, aldus NZa. Wel heeft NZa gemeend het totale boetebedrag te moeten matigen tot € 115.000,- wegens de duur van de boeteprocedure. Daarbij is overwogen dat een deel van de vertraging is te wijten aan de stichting en eiseres, maar dat aan NZa is toe te rekenen dat de zaak nog een keer moest worden teruggezonden naar het onderzoeksteam teneinde de vier aanvullende ordners alsnog inhoudelijk te beoordelen. Deze boete van € 115.000,- is zowel aan de stichting als aan eiseres opgelegd, met dien verstande dat bij betaling door de een de ander is gekwijt van de verplichting tot betaling. Bij het bestreden besluit is deze boeteoplegging gehandhaafd.
3. De rechtbank stelt vast dat alleen eiseres beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit en dat de stichting daarin heeft berust. De inzet van het geschil is daarom beperkt tot de vraag of NZa met het bestreden besluit de boeteoplegging aan eiseres heeft kunnen handhaven.
4. Eiseres heeft de feiten die NZa ten grondslag heeft gelegd aan de overtreding van de artikelen 35 en 36 van de Wmg niet bestreden. Evenmin heeft zij bestreden dat zij naast de stichting als zorgaanbieder in de zin van de Wmg kan worden beboet voor deze overtredingen. Gelet op de boeterapporten 1 en 3 en de daaraan ten grondslag gelegde stukken ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de grondslag voor de oplegging van boetes aan eiseres wegens overtreding van de artikelen 35 en 36 van de Wmg. In dit verband onderschrijft de rechtbank het standpunt van NZa dat eiseres niet alleen op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het WvSr, als feitelijk leidinggevende verantwoordelijk kan worden gehouden, maar ook rechtstreeks op de voet van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg als overtreder kan worden aangemerkt (vgl. Rb. Rotterdam 19 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4751).
5.1.
Eiseres betoogt dat NZa haar ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 61 van de Wmg, omdat het gebruik van de vier ordners die op 28 november 2013 zijn overgelegd in strijd komt met het beginsel van nemo tenetur. In dit verband is aangevoerd dat van eiseres destijds is gevorderd dat zij belastend materiaal zou overleggen, terwijl het niet voldoen daaraan is beboet. Voorts heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat het gaat om wilsafhankelijk materiaal, omdat NZa niet op de hoogte was van het bestaan van deze vier ordners en deze ordners niet zonder medewerking van eiseres konden worden verkregen. Eiseres heeft in dit verband gewezen op het arrest van het Europees Hof voor de rechten van de mens in de zaak J.B. tegen Zwitserland (EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323).
5.2.
Bij de beoordeling van deze beroepsgrond moet worden vooropgesteld dat een zorgaanbieder op grond van artikel 36 van de Wmg verplicht is een administratie te voeren, terwijl aan de hand van die administratie onder meer kan worden beoordeeld of artikel 35 van de Wmg wordt nageleefd. Artikel 61, eerste en vijfde lid, van de Wmg bevat een bevoegdheid voor NZa om gegevens te vorderen en een daarmee corresponderende verplichting voor de zorgaanbieder om daar gevolg aan te geven. Artikel 61 van de Wmg stelt NZa aldus in staat om toezicht te houden op onder meer de artikelen 35 en 36 van de Wmg en noopt er niet toe dat een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zichzelf incrimineert. De belangen die de Wmg beoogt te beschermen, rechtvaardigen dat toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop (vgl. HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1141 en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666).
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, aan het vorenstaande niet in de weg staat. Dat ten tijde van de vordering niet kon worden uitgesloten dat de door eiseres te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar – een criminal charge – maakt dit niet anders. De rechtbank neemt hierbij in ogenschouw dat de vier ordners – anders dan eiseres meent – niet als wilsonafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft ten aanzien van gegevens die moeten worden verstrekt met het oog op belastingafdracht geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van wilsonafhankelijk materiaal bepalend is of het materiaal in fysieke zin bestaat los van de wil van de betrokkene en niet of het materiaal al dan niet zonder medewerking van de betrokkene kan worden verkregen (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141 en HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359). Daaruit volgt dat bij administratieve gegevens – anders dan in het geval van een mondelinge of schriftelijke verklaring – sprake is van wilsonafhankelijk materiaal, nu deze gegevens bestaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van de gegevensverstrekking op grond van de Wmg tot een andere maatstaf te komen. De gestelde omstandigheid dat de ordners in kwestie - die administratieve gegevens bevatten - door eiseres zelf zijn samengesteld en dat zij medewerking heeft verleend door deze gegevens te overleggen, doen er niet aan af dat sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Voorts heeft geen dwang met betrekking tot de toepassing van artikel 61 van de Wmg plaatsgevonden. Eiseres heeft immers uit eigen beweging de vier ordners - om haar moverende redenen - overgelegd nadat boeterapport 1 was opgemaakt, waarin was geconcludeerd dat de artikelen 35 en 36 van de Wmg waren overtreden. Van dwang vergelijkbaar als in de door eiseres genomde zaak J.B. tegen Zwitserland is dus geen sprake. Voor bewijsuitsluiting ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding. De overtreding van artikel 61 van de Wmg door eiseres staat daarom vast.
6.1.
Eiseres betoogt dat NZa bij de bepaling van de hoogte van het boetebedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met mitigerende omstandigheden, waaronder haar beperkte draagkracht. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat zij persoonlijk geen voordeel heeft genoten van de overtredingen, dat de Belastingdienst niet bekend is met enig inkomen van eiseres over 2013, dat haar jaarinkomen in 2014 € 4.824,- bedroeg, dat zij thans leeft van een bijstandsuitkering, dat er beslag ligt op haar uitkering, dat zij al in een kwaad daglicht is gezet met de vele publicaties en dat ook van de civiele vonnissen een mitigerende werking uit zou moeten gaan.
6.2.
De rechtbank stelt voorop dat NZa de boetes heeft vastgesteld aan de hand van haar Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg (de Beleidsregel). De rechtbank acht toepassing van die beleidsregel in de regel evenredig. Niettemin moet in concreto door de rechtbank met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb worden beoordeeld of het (totale) boetebedrag evenredig is. Daarbij dient de rechtbank niet alleen de mate van verwijtbaarheid en de ernst van de overtreding in ogenschouw te nemen, maar tevens de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken, zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
6.3.
Met NZa is de rechtbank van oordeel dat eiseres een verwijt valt te maken van de overtredingen. De door eiseres geschetste wijze waarop zij actief is geworden binnen de stichting en de gestelde redenen voor het niet direct volledig voldoen aan artikel 61, vijfde lid, van de Wmg, laten onverlet dat op eiseres als zorgaanbieder een eigen verantwoordelijkheid rust om de verplichtingen die volgen uit de Wmg na te komen.
6.4.
De omstandigheid dat de aan de boeteoplegging voorafgaande aanwijzing aan de stichting en eiseres ter zake van de wijze van declareren en de beslissing tot openbaarmaking daarvan, heeft gezorgd voor de nodige negatieve publiciteit in diverse nieuwsbladen, dient naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet mee te wegen bij de vaststelling van de boetehoogte. Deze publiciteit is het gevolg van de publicatie van een eerdere in rechte vaststaande aanwijzing en dus niet van de boeteoplegging. Voorts zal de rechtbank eventuele gevolgen die de negatieve publiciteit heeft gehad voor de draagkracht van eiseres betrekken bij haar oordeel of de financiële omstandigheden van eiseres nopen tot neerwaartse bijstelling van het boetebedrag.
6.5.
NZa is bij haar besluitvorming van een beperkt wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan door uitsluitend in ogenschouw te nemen tot welk bedrag ten onrechte is gedeclareerd in de zeven nader onderzochte dossiers. In dit verband heeft NZa zich op het standpunt gesteld dat zij bij de boeteoplegging geen rekening hoeft te houden met de civiele veroordelingen van eiseres, omdat die geen betrekking hebben op deze zeven dossiers maar declaraties aangaande andere verzekerden. Ter zitting heeft eiseres dit weliswaar weersproken, maar heeft zij die weerspreking niet onderbouwd, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om uit te gaan van een cumulatie op dit punt. Gelet hierop zal de op te leggen bestuurlijke boete met het oog op afschrikking in beginsel meer moeten bedragen dan het door NZa geraamde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 70.927,32.
6.6.
Daar staat tegenover dat eiseres thans een bijstandsuitkering ontvangt en dat zij – zoals gezegd – is veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag aan zorgverzekeraars. De omstandigheid dat een belanghebbende beschikt over een inkomen op het bestaansminimum, al dan niet in combinatie met het bestaan van schulden, kan tot gevolg hebben dat een bestuurlijke boete die is gerelateerd aan het wederrechtelijk verkregen voordeel onevenredig uitpakt. De overweging in het bestreden besluit dat eiseres desgewenst om een betalingsregeling kan verzoeken, laat immers onverlet dat een bestuurlijke boete, mede gelet op de draagkracht, evenredig dient te zijn (vgl. ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016 en CBb 7 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7443). Daarbij dient de rechtbank die evenredigheid te beoordelen aan de hand van de omstandigheden ten tijde van haar beoordeling (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685).
6.7.
Voorwaarde voor het in vergaande zin in aanmerking nemen van de huidige inkomenssituatie van eiseres is echter wel dat voldoende duidelijkheid wordt verkregen over de bestemming van het met de overtredingen verkregen voordeel. De gemachtigde van eiseres heeft in dit verband ter zitting betoogd dat de bestuursrechter zich bij de bepaling van de draagkracht dient te richten naar de rechtmatigheid van de bijstandsverstrekking, wat veronderstelt dat het college van burgemeester en wethouders niet alleen een toereikend inkomensonderzoek, maar ook een toereikend vermogensonderzoek heeft verricht. De rechtbank komt in de concrete omstandigheden van het geval tot een ander oordeel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres geen enkele inzage heeft gegeven in de vermogenssituatie van de stichting, dat de stichting ondanks een schuldenlast niet failliet is verklaard maar is opgeheven, dat eiseres niet inzichtelijk heeft gemaakt wat er is gebeurd met het wederrechtelijk verkregen voordeel en zij voorts desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat het onderzoek in het kader van de bijstandsverlening zich heeft beperkt tot het overleggen van haar bankafschriften over een beperkte periode en haar verhaal aan de bijstandsconsulent. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in het geheel geen draagkracht heeft om een substantiële boete te voldoen, terwijl dit wel op haar weg had gelegen (vgl. Rb. Rotterdam 19 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4751). Gelet op hetgeen in overweging 6.5 over het wederrechtelijk verkregen voordeel is overwogen enerzijds en anderzijds het feit dat eiseres op toevoeging procedeert, dat uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat er over 2013 geen inkomen van eiseres bekend is en haar inkomen in 2014 € 4.824,- bedroeg, dat zij thans een inkomen heeft op bijstandsniveau en dat zij nog een aanzienlijk bedrag aan zorgverzekeraars verschuldigd is, is de rechtbank van oordeel dat het totale boetebedrag neerwaarts moet worden bijgesteld tot een bedrag van € 75.000,-.
7. Omdat de rechtbank zelf de boete op een lager bedrag vaststelt zal zij ook moeten aangeven in hoeverre daarop een matiging moet worden toegepast wegens overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Gelet op de toepassing van artikel 8:72a van de Awb, de door de rechtbank toegepaste matiging van het boetebedrag in afwijking van de besluitvorming van NZa, is de rechtbank bij de matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn niet gebonden aan de reeds door NZa toegepaste matiging in dit verband. Overigens heeft NZa ook niet inzichtelijk kunnen maken op welke wijze zij de matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft berekend. Gelet op het tijdsverloop tussen het uitbrengen van boeterapport 1 op 11 september 2013 en het doen van uitspraak meer dan drie jaar later – waarbij de rechtbank met NZa van oordeel is dat een deel van de vertraging is toe te rekenen aan de proceshouding van eiseres, waarbij de rechtbank een half jaar overschrijding aan eiseres toerekent – ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag met 10% met een maximumbedrag van € 2.500,- te matigen wegens een aan NZa toe te rekenen overschrijding met (iets) meer dan een half jaar (vgl. HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191 en CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191). Daarmee resteert een boetebedrag van € 72.500,-.
8. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover het de boetehoogte betreft en zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen voor wat betreft de hoogte van het boetebedrag en dit vast te stellen op
€ 72.500,-.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat NZa aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt NZa in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5). Omdat een toevoeging is verleend, dienen de kosten te worden voldaan aan de rechtsbijstandverlener.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover het ziet op de hoogte van het boetebedrag;
- herroept het primaire besluit voor zover het ziet op de hoogte van het boetebedrag;
- stelt het boetebedrag dat eiseres aan NZa dient te voldoen vast op € 72.500,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat NZa aan eiseres het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
- veroordeelt NZa in de proceskosten tot een bedrag van € 1.488,-, en bepaalt dat, nu aan eiseres een toevoeging is verleend, deze kosten rechtstreeks aan de rechtsbijstandverlener worden betaald.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en prof. mr. A.C. Hendriks, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.