4.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:
"Kernbezwaar [verdachte]
7. Het bezwaar van [verdachte] tegen het vonnis van de economische politierechter richt zich met name op het als enig bewijsmiddel hanteren van de eigen metingen en analyses van [verdachte] voor de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten in de periode 1 januari 2000 tot en met 5 juli 2001 (de datum waarop de cautieverlening plaatsvond).
Dit is niet alleen in strijd met het "nemo tenetur"-beginsel, maar ook met de eigen uitdrukkelijke stellingname van de officier van justitie in de brief aan RWS d.d. 21 juni 2001 (bijlage 10 bij het proces-verbaal van 15 januari 2001).
"Ik wijs u erop dat enkel de constatering door het bestuur, onvoldoende bewijs oplevert. U zult dus zelf - al dan niet in samenwerking met de toezichthouder - de overtreding(en) moeten vaststellen."
Voor wat betreft de eventuele verbeurte van bestuursrechtelijke dwangsommen (ingevolge de last onder dwangsom van 16 mei 2002 c.q. het op 2 maart 2004 op verzoek van de Staat (RWS) betekende dwangbevel, waartegen [verdachte] verzet aantekende en waarover thans bij de civiele kamer van de rechtbank Arnhem geprocedeerd wordt tussen [verdachte] en de Staat) stelt de Staat (RWS) zich eveneens nadrukkelijk op het standpunt dat overtredingen van de last onder dwangsom of vergunningvoorschriften uitsluitend gebaseerd kunnen/zullen zijn op de door de Staat (RWS) zelf geconstateerde overtredingen, gebaseerd op de analyseresultaten van door de Staat (RWS) zelf genomen monsters (zie punt 3.15 conclusie van antwoord in oppositie van de Staat d.d. 2 juni 2004). Dit standpunt strookt ook met artikel 18.2, lid 1 Wm: "Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, 2e lid, onder a., het orgaan is waaraan de melding is gericht, heeft tot taak:
a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van de betrokken wetten voor degene die de inrichting drijft, geldende voorschriften;
b. gegevens over de inrichting, die met het oog op de uitoefening van de taak als bedoeld onder a. van belang zijn, te verzamelen en te registreren;
c. ... ..."
Zie ook Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 30 juni 1995, AB 1996, 61 met noot prof. Michiels. De annotator concludeert uit de overwegingen van de Afdeling dat een registratieverplichting voor de vergunninghouder niet zover mag gaan dat deze verplicht wordt om overtredingen zelf te constateren en aan het bevoegd gezag te melden. Rapportage mag wel, maar het bevoegd gezag moet vervolgens zèlf constateren. De gerapporteerde handelingen/feiten leveren geen overtredingen op, zie in dezelfde zin AB 1996, 61; AB 1995, 190; AB 2000 99.
Het is op zijn zachtst gezegd opmerkelijk, dat de strafrechter voor de vergunninghouder/verdachte verzamelde feiten en gegevens wel toelaat als bewijsmiddel, waar dat volgens de officier van justitie in deze zaak niet kan en waar dat bij bestuursrechtelijke handhaving volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet toelaatbaar is.
(...)
9. [Verdachte] dient te worden vrijgesproken, omdat het ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.
[Verdachte] voert een (bewijs)verweer, bestaande uit de volgende onderdelen:
1. De meetresultaten van RWS mogen niet als wettig bewijsmiddel worden aangemerkt, omdat zij niet betrouwbaar en onvoldoende representatief zijn, terwijl bovendien controle achteraf niet mogelijk blijkt te zijn. De monsternemingen en monsteranalyses voldoen niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen (de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten).
2. Door [verdachte] zelf verkregen (belastende) meetresultaten en monsteranalyses, die zijn overgelegd aan RWS op grond van voorschrift 5.9 horende bij de WVO-vergunning, mogen niet gebruikt worden als bewijsmateriaal in de onderhavige strafprocedure (Hoge Raad 22 juni 1999, NJ 1999/648 en nemo tenetur-beginsel).
(...)
11. Toelichting: 1. Betrouwbaarheid, representativiteit en controle achteraf
Het milieustrafrecht is gericht op technisch bewijs. Technisch bewijs kan worden verkregen aan de hand van monsternemingen en -analyses. Voor de correcte wijze van bemonstering en analyse gelden richtlijnen. Niet alleen het volgen van een analysevoorschrift is uiteindelijk doorslaggevend voor de betrouwbaarheid van de resultaten van een milieumeting, maar daarnaast veelal zaken die zich nauwelijks laten beschrijven, zoals: de wijze van monsterneming, de uitkomst van de analyse, de kwaliteit van het personeel en de onderzoekslaboratoria.
(...)
13. Op 1 januari 2000 is de "Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten" in werking getreden. (...) De Aanwijzing heeft tot doel procedurele en zorgvuldigheidswaarborgen op te stellen die leiden tot een optimale bewijswaarde van monsters bij de opsporing en vervolging van milieudelicten. Daarbij moet: a) inzichtelijk zijn hóe de bemonstering en monsteranalyse heeft plaatsgevonden, en b) daarnaast ook achteraf het resultaat controleerbaar zijn (contra-analyse).
14. Voor het verkrijgen van voldoende betrouwbaar technisch bewijs, moet aan deze voorwaarden zijn voldaan. Basiseis is dat bemonstering op zo zorgvuldig mogelijke wijze plaatsvindt (artikel 3.1). Het proces-verbaal van de heer Moll voldoet hier niet aan, zodat de resultaten niet wettig zijn verkregen en bovenal onbetrouwbaar zijn. [Verdachte] bestrijdt ook de juistheid c.q. uitkomst van de analyses (de analyseresultaten). Dit wordt toegelicht:
• Uit het proces-verbaal moet in ieder geval blijken op welke wijze de monsterneming en monsteranalyse hebben plaatsgevonden. Hoe, waar en wanneer zijn welke monsters door wie getrokken? Daarnaast moet blijken dat de monsters zijn verzegeld, op correcte wijze zijn overgedragen, geconserveerd en gehomogeniseerd. Dit alles blijkt niet uit het proces-verbaal van de heer Moll!
• Het proces-verbaal van de heer Moll spreekt enkel en alleen over meetresultaten zonder dat op enige wijze kan worden vastgesteld hoe deze resultaten zijn verkregen.
• Een proces-verbaal van monsterneming alsmede het verslag van het laboratoriumonderzoek met de analyseresultaten ontbreken. Het proces-verbaal bevat enkel en alleen (als bijlage 6) kale onderzoeksresultaten. [Verdachte] kan deze resultaten niet verifiëren. Op basis hiervan kan geen strafrechterlijke beoordeling (veroordeling) plaatsvinden. Ook uit de bij de brief van de heer Moll aan het Parket d.d. 30 september 2003 gevoegde overzichten en uitdraaien blijkt niet dat de voorschriften van de Aanwijzing correct zijn nageleefd, processen-verbaal van monsterneming ontbreken en controle achteraf is onmogelijk.
(...)
19. Een vergelijk tussen de bedrijfsafvalwaterrapportage (BAWR) van [verdachte] en de analyseresultaten van RWS, laat zien dat op dagen dat zowel door [verdachte] als door RWS kennelijk monsters zijn getrokken, er grote en onverklaarbare verschillen in de (toets)waarden bestaan. De heer Kuijper heeft de heer Moll hierop gewezen, doch geen verklaring gekregen. Het proces verbaal biedt geen enkele verklaring of uitleg. Steekproefsgewijs kan dit verschil worden aangetoond aan de hand van de meting en analyse door [verdachte] en die van RWS.
(...)
Daarnaast staat de betrouwbaarheid van de uit deze documenten blijkende informatie niet buiten discussie. Voor deze betrouwbaarheid geldt nou juist de genoemde Aanwijzing met voorschriften en waarborgen met het oog op zorgvuldigheid, representativiteit en controle achteraf. De BAWR-gegevens zijn niet volgens deze Aanwijzing tot stand gekomen.
(...)"