Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/187611 / HA ZA 18-218
Vonnis van 17 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIERWAARDE B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat mr. J.P.A.M. van Balen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] .,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te Haren Gn,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen,
4. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Vermaire te Utrecht.
Eiseres zal hierna Vierwaarde worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Rabobank worden aangeduid. Waar [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gezamenlijk worden bedoeld, zullen zij [gedaagden] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek,
- het proces-verbaal van pleidooien gehouden op 8 juli 2019 met de aangehechte pleitnota’s van mrs. Van Balen, Ubbens en Vermaire.
1.2.
Het oorspronkelijke zaak- en rolnummer van onderhavige procedure was 177132 HA ZA 17-146. Na doorhaling is de zaak teruggeplaatst op de rol en heeft de procedure het bovenvermelde zaak- en rolnummer gekregen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 28 september 2005 is een aantal private en publieke partijen een samenwerkingsovereenkomst aangegaan in het kader van de ontwikkeling en realisatie van het Project Meerstad Groningen. Het doel van dit project was om circa 10.000 woningen in een hoogwaardig landschap te realiseren op bouwkavels ten oosten van de stad Groningen.
2.2.
Vierwaarde is een besloten vennootschap die is opgericht door vier Groningse woningcorporaties. Eén van de doelen bij de oprichting was het verwerven van bouwkavels en het ontwikkelen en exploiteren daarvan voor de nieuwbouw van (sociale huur)woningen.
2.3.
[gedaagde 1] (tot 2 januari 2014 genaamd Hanzevast Holding B.V.) is de voormalige holding-vennootschap van verschillende vennootschappen die behoren tot de Hanzevast-groep. [gedaagde 3] is sinds de oprichting op 2 januari 2007 bestuurder van [gedaagde 1] .
2.4.
De aandelen in [gedaagde 1] worden gehouden door de besloten vennootschap Zonneborg B.V. (hierna: Zonneborg). Zonneborg was ten tijde van de oprichting van Hanzevast Holding op 2 januari 2007 houder van 73,3% van de geplaatste aandelen. [gedaagde 3] is bestuurder van Zonneborg.
2.5.
[gedaagde 2] is een op 2 januari 2014 opgerichte besloten vennootschap waarvan de aandelen eveneens gehouden worden door Zonneborg.
2.6.
[naam 1] B.V. (voorheen genaamd: Hanzevast Projectrealisatie 4 B.V., hierna: [naam 1] ) is een vennootschap die zich bezighoudt met projectontwikkeling. De aandelen in [naam 1] worden gehouden door Hanzevast Ontwikkeling B.V. (hierna: Hanzevast Ontwikkeling). [gedaagde 1] is de bestuurder van [naam 1] .
2.7.
Eén van de private partijen bij de onder 2.1. genoemde samenwerkingsovereenkomst was Geveke Ontwikkeling B.V. (hierna: Geveke).
Medio 2007 heeft Geveke aan de participanten te kennen gegeven uit de samenwerkingsovereenkomst te willen treden. Vervolgens is [naam 1] partij geworden bij de samenwerkingsovereenkomst, op grond waarvan zij het recht verwierf om 1.500 bouwkavels toebedeeld te krijgen.
2.8.
Om de rechtspositie van Geveke in het project Meerstad te kunnen verwerven diende [naam 1] € 20.000.000 te betalen. [naam 1] heeft een externe financiering van € 9.375.000 verkregen via Friesland Bank N.V. en heeft € 3.125.000 uit eigen middelen voldaan. Voorts is de participatie gefinancierd via een raamovereenkomst die op 14 maart 2007 met Vierwaarde is gesloten. Op basis van die overeenkomst was Vierwaarde gerechtigd tot aankoop van een deel van aan [naam 1] toe te delen bouwkavels. In de daartoe opgemaakte akte is bepaald (voor zover hier van belang):
7.1
Hanzevast [rechtbank: thans [naam 1] ] is uiterlijk op het moment van betaling van de Aanbetaling verplicht tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst een borgtocht te laten stellen door een tot de groep van Hanzevast behorende vennootschap, welke vennootschap ten tijde van de borgtocht een eigen vermogen - zoals dit is omschreven in artikel 2:373 van het Burgerlijk Wetboek - dient te hebben ten minste bedragende zeven miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 7.500.000,00).
Deze concerngarantie dient gesteld te worden overeenkomstig de als Bijlage 1 aan de Overeenkomst gehechte concerngarantie.
7.2
Mocht de 7.1 bedoelde vennootschap op enig moment niet meer voldoen aan de in bijlage 1 omschreven eigen vermogenstoets, dan is Hanzevast terstond verplicht de borgtocht te laten stellen door een tot de groep van Hanzevast behorende vennootschap, onder gelijke voorwaarden, waarvoor tevens het in dit sub 7.2 bepaalde zal gelden. Kan Hanzevast op enig moment niet aan het in 7.1 en 7.2 bepaalde voldoen, dan is zij terstond verplicht de Aanbetaling of het na de ingevolge de Overeenkomst toegepaste verrekeningen resterende gedeelte daarvan aan Vierwaarde terug te betalen door creditering van een bankrekening van Vierwaarde.
2.9.
Medio maart 2007 heeft Vierwaarde de aanbetaling van € 7.500.000 aan [naam 1] voldaan. Voor het financieren van deze aanbetaling heeft Vierwaarde een financieringsovereenkomst gesloten met Friesland Bank N.V. De vier woningcorporaties die Vierwaarde hebben opgericht hebben zich voor de nakoming van deze financieringsovereenkomst jegens de Friesland Bank N.V. borg gesteld. Friesland Bank N.V. is in 2013 overgenomen door Rabobank.
2.10.
Op 15 maart 2007 werd een concerngarantie verstrekt door [gedaagde 1] (destijds aldus Hanzevast Holding). [gedaagde 1] diende het bepaalde in artikel 7.1 van genoemde akte daarbij in acht te nemen.
2.11.
In de loop van 2011 heeft Vierwaarde naar aanleiding van verontrustende berichten in de media over de ontwikkeling van het project Meerstad en over de Hanzevast-groep informatie over de vermogenspositie opgevraagd van de groep. De contractspartijen hebben vervolgens diverse malen met elkaar gesproken en gecorrespondeerd. Na besprekingen (onder meer) gehouden op 18 november 2011, heeft Vierwaarde zich op het standpunt gesteld dat niet meer aan de minimumvermogenseis werd voldaan. Zij heeft [naam 1] verzocht om een nadere borgstelling dan wel terugbetaling van de aanbetaling. [naam 1] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Vervolgens heeft Vierwaarde verschillende conservatoire beslagen ten laste van (tenminste) [naam 1] gelegd.
2.12.
Bij akten van 26 juli 2011 en 15 maart 2012 heeft [gedaagde 1] haar aandelen in Hanzevast Capital B.V. en Hanzevast Participaties B.V. aan Rabobank verpand.
2.13.
Op 20 februari 2012 hebben [gedaagde 1] , [naam 1] en Vierwaarde een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de akte waarin deze overeenkomst is vastgelegd is bepaald, voor zover van belang:
(…) 3. Gevolgen ontbinding en nieuwe afspraken
3.1
De ontbinding van de Raamovereenkomst en de in deze Vaststellingsovereenkomst vastgelegde nieuwe afspraken hebben tot gevolg dat Vierwaarde is ontheven van haar verplichting tot het afnemen van 641 kavels en daartegenover het recht heeft verworven om 400 kavels voor sociale huurwoningen te kopen, tegen het verlagen van de aanbetaling van Vierwaarde van € 7.500.000,- naar € 6.000.000,- en dat Hanzevast de daartegenover staande verplichtingen dienovereenkomstig heeft gewijzigd, respectievelijk op zich heeft genomen.
3.2
Vierwaarde heeft in het kader van de gewijzigde afspraken een gedeelte van de in lid 1 bedoelde aanbetaling, ter grootte van € 1.500.000,- (één miljoen vijfhonderd euro) als niet afdwingbaar aan Hanzevast kwijtgescholden en haar hierbij daarvoor kwijting verleend, zodat het bedrag van de aanbetaling thans € 6.000.000,- (zes miljoen euro) bedraagt.
3.3
Hanzevast Holding verklaart zich bij inwerkingtreding van de Vaststellingsovereenkomst jegens Vierwaarde aansprakelijk voor de terugbetaling van de aanbetaling door Hanzevast, zodra uit een vonnis in kracht van gewijsde gewezen tegen Hanzevast volgt dat Hanzevast haar verplichtingen uit hoofde van deze Vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen:
- tot een bedrag van maximaal € 6.000.000,- (zes miljoen euro) (“de Vordering”);
Hanzevast verklaart bij inwerkingtreding van de Vaststellingsovereenkomst:
- aan Vierwaarde onherroepelijk het recht te verlenen tot het kopen en in eigendom verkrijgen van Bouwkavels en is derhalve verplicht om aan Vierwaarde Bouwkavels te koop aan te bieden, op voorwaarden als nader bepaald in deze overeenkomst.
(…)
4. Recht tot koop van Bouwkavels en verrekening Aanbetaling
4.1
Hanzevast verstrekt hierbij aan Vierwaarde het recht tot koop, gelijk Vierwaarde dat recht aanvaardt, van 400 Bouwkavels tegen een prijs voor bouwkavels voor sociale huurwoningen volgens het door de Gemeente Groningen bij aanbieding gehanteerde grondprijzenbeleid. Iedere Bouwkavel strekt tot de bouw van één (1) sociale huurwoning (…)
2.14.
Vierwaarde heeft de door haar ten laste van (tenminste) [naam 1] gelegde beslagen opgeheven.
2.15.
In het najaar van 2013 heeft een crediteur van Hanzevast Ontwikkeling, [naam 5] , gedreigd met het indienen van een faillissementsrekest gericht tegen Hanzevast Ontwikkeling en [gedaagde 1] Holding, die hoofdelijk aansprakelijk was voor verplichtingen van Hanzevast Ontwikkeling.
2.16.
Bij e-mail van 31 december 2013 (11.27 uur) heeft Rabobank aan [gedaagde 1] geschreven (voor zover hier van belang):
(…) U heeft de bank verzocht medewerking te verlenen aan de door u voorgestelde herstructurering van de Hanzevast groep. Onderdeel van deze herstructurering is de herinrichting van de diverse financieringsovereenkomsten met de Rabobank Groep. (…) De contouren van de herinrichting van de financieringen zijn in onze (constructieve) bespreking van 24 december 2013 in gezamenlijk overleg bepaald. (…) In het licht van het voormelde kan de bank haar instemming verlenen aan de eerste stap van de (vennootschappelijke) herstructurering, onder meer bestaande uit het verhangen van Hanzevast Holding B.V. naar Zonneborg B.V. en HV Capital B.V. en HV Participaties naar (de nieuwe tussenholding) [gedaagde 2] (…)
De bank verbindt aan haar instemming in ieder geval de navolgende voorwaarden:
1. Hanzevast groep verbindt zich (...) aan de voorgenomen herstructurering, waarvan integraal onderdeel uitmaakt de herinrichting van de uitstaande financieringen;(…)
4. [gedaagde 2] verbindt zich hoofdelijk voor de uitstaande financieringen aan de Hanzevast groep;
5. Verpanding van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 2] aan de bank;
6. Algemene verpanding van de activa van [gedaagde 2] ;
7. Verpanding van de aandelen in het kapitaal van HV Shipping B.V. (…)
2.17.
Bij e-mail van 31 december 2013 (13.48 uur) heeft Rabobank voorts aan [gedaagde 1] geschreven (voor zover hier van belang):
(…) Verder verzoeken wij hierbij Hanzevast Holding (met een beroep op algemene voorwaarden) om vooraf gaand aan de levering van de diverse aandelen een pandrecht te vestigen op de aandelen in de navolgende vennootschappen: Hanzevast Management B.V., Hanzevast Asset Management B.V., Hanzevast Real Estate I B.V. (…)
2.18.
Overeenkomstig haar verzoek van 31 december 2013 heeft [gedaagde 1] kort daarop pandrechten ten behoeve van Rabobank gevestigd. Op 2 januari 2014 heeft een herstructurering van de Hanzevast-groep plaatsgevonden waarbij Hanzevast Holding B.V. de naam [gedaagde 1] heeft gekregen en Hanzevast Projectrealisatie 4 B.V. de naam [naam 1] . [gedaagde 1] heeft door haar gehouden aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschappen HV Capital B.V., HV Asset Management B.V., HV Management B.V., HV Participaties B.V. en HV Real Estate I B.V. (inclusief deelnemingen) verkocht aan [gedaagde 2] voor een bedrag van € 1.
2.19.
Op 14 februari 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarin [gedaagde 1] Vierwaarde heeft verzocht afstand te doen van haar recht om kavels te kopen en op haar vordering van € 6.000.000 aanmerkelijk af te boeken. In het verslag van de bespreking staat geschreven (voor zover hier van belang):
(…) Recent heeft er een structuurwijziging plaatsgevonden. Er zijn delen juridisch afgesplitst op verzoek van de Rabobank. Volgens zeggen om de groep beleggers in de vastgoed- en scheepsfondsen te beschermen. (…)
2.20.
De aandelen in Hanzevast Ontwikkeling (inclusief deelnemingen) zijn op 9 mei 2014 om niet door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] overgedragen.
2.21.
Op 28 mei 2014 heeft een overleg tussen vertegenwoordigers van Vierwaarde (in de persoon van [naam 2] (PH) en [naam 3] (JP)) en [gedaagde 1] (in de persoon van [gedaagde 3] (JW) en [naam 4] ) plaatsgevonden. Blijkens het transcript van het opgenomen gesprek is verklaard (voor zover hier van belang):
(…)
PH: (…) En wat wij zien is, wij, met nog een paar verliesgevende projecten, zijn overgebleven in [naam 1] en daar valt nu [gedaagde 1] Ontwikkeling of Holding, die valt daarboven en die heeft het laatst gepubliceerde jaarrekening 20 mln negatief. Wij zijn daar ontzettend van geschrokken. (…)
JW: Maar, wat je nu ziet is dat ons eigen vermogen op alle plekken verdampt is. Meerstad is afgeboekt naar nul. En de hele vastgoed portefeuille is afgeboekt naar de helft. Dus het eigen vermogen binnen Hanzevast is, zeg het maar min 20.
JP: [gedaagde 1] Holding?
JW: Ja, dus ik denk dat het nu min 37 is. Uit mijn hoofd, hoor. Ik zit nu te praten zonder dat ik de cijfers strak heb. (…)
JW: Wat er dan gebeurt, dat kwam zeker uit de koker van de bank. Jullie moeten zorgen dat je je
risico’s afgedekt. Ik heb in mijn hele carrière nooit garantie afgegeven, echt nergens nooit. Bij
Meerstad is dat wel gebeurd. Ik had er toen een andere directie op zitten. Er kwamen andere
gesprekken tot stand. Ik heb er ‘ja’ op gezegd. Het is gebeurd.
JW: Maar dat heeft wel een groot risico veroorzaakt in de onderneming. Dus dan heeft dat bank
gezegd volgens ons om de rest van het bedrijf zeker te stellen moet je hem eronder weghalen en
wat haal je er dan onder weg? Nou wat ik eronder weghaal is min 20 miljoen. Dus daar schaad je de
schuldeisers niet mee. Als ik een plus 20 miljoen weghaal, dan heb je recht van spreken, als je zegt
iemand haalt hier iets onder de garantie vandaan. Maar als je er min 17 onder weghaalt, dan haal je
er dus niks onder vandaan. Ik had zelf ook even tijd nodig om dat allemaal te begrijpen. Maar dat is
wat er gebeurd.
PH: Maar de achtergrond was wel de rest van het bedrijf zeker stellen?
JW: Dat was zeker zo, ja. Dus je haalt de poten uit elkaar. Dus als er een omvalt, dan valt niet alles
om.
PH: Maar als dat deel niet gesplitst was, niet geherstructureerd was, dan was de zekerheid voor het
gehele concern wellicht iets lager geweest, maar beter dan nu [gedaagde 1] Holding alleen?
JW: Nee.
PH: Leg me dat eens uit! Dat snap ik niet. Ergens moet de winstpotentie in zitten van wat nu nog
Hanzevast heet.
JW: Ja, dat weet ik niet of er winstpotentie in zit.
PH: Volgens de bank dus, anders gaan ze hem niet zeker stellen.
JW: Dat is ook maar de vraag. Ook daar geldt dat er 20 mln terug te betalen is door die poot. Dat is
ook nog geen gelopen race. Wat je eronder weghaalt is de bank heeft daar zeker belang bij om dat
zo te doen. Maar het gaat om welke schade, of wat doe ik jullie aan? Jullie zijn crediteur van de
Holding dus wat doe ik jullie aan? Wat ik jullie aandoe is wat ik eronder weghaal, heeft nul waarde
voor jullie. Nu niet, nooit niet. En waarom heeft dat geen waarde? Omdat daar ook een hele grote
schuld op ligt, dus dat heeft nu een dik negatief eigen vermogen. En datgene wat er verdiend wordt
in dat bedrijf gaat regelrecht naar de Rabo. Die hebben overal claims op, die hebben overal
zekerheidsrecht op. (…)
JW: (…) [gedaagde 1] Holding daar zit nu helemaal niks in. Daar zit geen personeel in. Alleen wat kavels en bezittingen. En er zitten wat rekeningen in van de WOZ en de hypotheken. (…)
JW: Als je mij diep in mijn hart kijkt. Waar ik op reken en op hoop… dat het allemaal weer wat, weer wat waard wordt. Dat is de enige motivatie om ermee door te gaan. En wanneer dat weer wat waard wordt, weet ik ook niet. (…)
PH: Maar nu kun je niet leveren? Dus je kunt niet aan de verplichting voldoen?
JW: Nee (…)
2.22.
Bij afzonderlijke brieven van 6 november 2014 heeft Vierwaarde [gedaagde 1] en [naam 1] bericht dat zij reeds in verzuim verkeerden, omdat verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet konden worden nagekomen en daarbij een beroep op vervangende schadevergoeding (in plaats van levering van de kavels) gedaan. De schade is door Vierwaarde begroot op € 6.000.000. Voorts heeft Vierwaarde in haar brief aan [gedaagde 1] met een beroep op de actio pauliana de buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandelingen die aan de op 2 januari 2014 doorgevoerde herstructurering ten grondslag hebben gelegen ingeroepen. Blijkens haar brief heeft Vierwaarde daarmee het oog gehad op de volgende door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] overgedragen bedrijfsonderdelen:
(…) de aandelen die [gedaagde 1] Holding hield in Hanzevast Management B.V., Hanzevast Capital B.V., Hanzevast Participaties B.V. en Hanzevast Asset Management B.V., inclusief de door die besloten vennootschappen middellijk of onmiddellijk gehouden en/of geëxploiteerde bedrijfsonderdelen, ondernemingen en besloten vennootschappen.
2.23.
Bij brieven van 6 november 2014 heeft Vierwaarde zich tevens tot [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Rabobank gericht en heeft zij hen aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de herstructurering.
2.24.
Op 26 maart 2015 heeft de advocaat van [gedaagde 1] ten behoeve van haar directie een memo opgesteld waarin (voor zover hier van belang) het volgende staat geschreven:
(…) De directie van de Holding heeft toen moeten besluiten om deze groep vennootschapen 'apart' te plaatsen van de overige Hanzevast-vennootschappen. De huisbankier, de Rabobank Groningen, heeft in dit kader eveneens te kennen gegeven deze situatie niet langer te kunnen of willen dulden.
Omdat [gedaagde 1] . jegens een aantal crediteuren van Hanzevast Ontwikkeling B.V. c.s. garantstellingen had afgegeven, moest toen ernstig rekening worden gehouden met een mogelijk faillissement van Hanzevast Ontwikkeling dat dan op grond van deze garantstellingen gevolgd zou worden door een faillissement van Hanzevast Holding. (…)
Via een e-mail van 14 april 2015 is deze memo aan de advocaat van Vierwaarde gezonden.
2.25.
Op 29 februari 2016 heeft Rabobank de overeenkomst van geldlening met Vierwaarde opgezegd en haar gesommeerd de hoofdsom, te vermeerderen met rente, uiterlijk op 14 maart 2016 aan haar te voldoen. Daarnaast heeft Rabobank de woningcorporaties uit hoofde van de verstrekte borgstellingen aangesproken. Op 14 maart 2016 heeft Vierwaarde de schuld ingelost.
2.26.
Na een daartoe op 10 januari 2017 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verleend verlof heeft Vierwaarde op 13 januari 2017 conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] .
2.27.
Tot op heden zijn er geen kavels aan Vierwaarde geleverd. Vierwaarde heeft haar aanbetaling van € 6.000.000 (het restant van de oorspronkelijke aanbetaling van € 7.500.000) niet terugontvangen.
3.Het geschil
3.1.
Vierwaarde vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst, alsook de Herstructurering ter uitvoering van die overeenkomst (zoals beschreven in randnummer 30 van de dagvaarding):
a. als in strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW) nietig is, en/of;
b. jegens Vierwaarde paulianeus (artikel 3:45 BW) is en ten behoeve van Vierwaarde is vernietigd, en/of;
c. jegens Vierwaarde onrechtmatig was, vanwege strijd met een wettelijke plicht en/of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
II. te veroordelen vanwege onrechtmatig handelen jegens Vierwaarde, in verband met het onder I.a. en/of I.b. en/of I.c. hiervoor gevorderde en te veroordelen om aan Vierwaarde haar als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden:
a. [gedaagde 1] .;
b. [gedaagde 2] ;
c. [gedaagde 3] ;
de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Rabobank te veroordelen vanwege toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen jegens Vierwaarde:
a. vanwege schending van haar contractuele en/of buiten-contractuele zorgplicht en/of;
b. het meewerken aan c.q. uitlokken van wanprestatie en/of een onrechtmatige daad;
en Rabobank in verband met het onder III.a. en/of III.b. gevorderde te veroordelen om aan Vierwaarde haar als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het griffierecht, de deurwaarderskosten, waaronder mede begrepen de kosten voor het leggen van conservatoire beslagen en overige incasso- en executiekosten daaronder begrepen;
V. [gedaagden] te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131 zonder betekening en € 199 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover niet binnen een termijn van twee dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis daaraan is voldaan.
4.Het standpunt van Vierwaarde
Artikel 3:40 BW
4.1.
De herstructurering is in strijd met de goede zeden omdat deze strekt tot benadeling van schuldeisers (waaronder Vierwaarde) in hun verhaalspositie. Daarvoor is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de gewraakte rechtshandeling(en) vaststaat of aannemelijk is dat de schuldeisers daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling(en) en niet in de nadelige gevolgen voor schuldeisers (vgl. Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650,
[naam 8]).
[naam 8]).
4.2.
Bij overeenkomst van 20 februari 2012 is de vordering van Vierwaarde op [naam 1] vastgesteld op een bedrag van € 6.000.000. In deze overeenkomst heeft [gedaagde 1] zich garant gesteld voor terugbetaling van dit bedrag. Op 2 januari 2014 heeft het Hanzevast-concern een structuurwijziging ondergaan. Hanzevast Holding kreeg de naam [gedaagde 1] , Hanzevast Projectrealisatie 4 werd [naam 1] . Zo goed als de gehele onderneming van de Hanzevast groep werd voor een bedrag van € 1 overgedragen aan [gedaagde 2] . Aan [gedaagde 2] is verkocht en geleverd de geplaatste aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschappen HV Capital B.V., HV Asset Management B.V., HV Management B.V., HV Participaties B.V. en HV Real Estate B.V. (inclusief de onder die besloten vennootschapen hangende besloten vennootschappen). Vanwege de herstructurering zijn gezonde en waardevolle bedrijfsonderdelen overgedragen. Door de herstructurering heeft [gedaagde 1] onverplicht en welbewust vermogensbestanddelen aan de verhaalsmogelijkheden van Vierwaarde onttrokken waardoor zij is benadeeld in haar verhaalspositie. Als reden voor herstructurering heeft [gedaagde 1] opgevoerd dat de continuïteit van de Hanzevast onderneming moest worden gewaarborgd door bestaande crediteuren hun mogelijkheid tot verhaal op de onderneming te ontnemen. Dit volgt uit de gespreksverslagen van 14 februari 2014 en 28 mei 2014 en uit de door de advocaat van [gedaagde 1] opgestelde memo van 26 maart 2015.
4.3.
Vierwaarde betwist dat de herstructurering en het verhangen van bedrijfsonderdelen noodzakelijk was ter afwending van een faillissement van [gedaagde 1] . Anders dan (de advocaat van) [gedaagden] in de memo van 26 maart 2015 heeft geschreven valt niet in te zien dat een hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 1] (destijds Hanzevast Holding) voor een in 2011 door Hanzevast Beleggingen I B.V. aangegane schuld tot het faillissement van [gedaagde 1] zou kunnen leiden. De aandelen in Hanzevast Beleggingen I B.V. werden niet gehouden door Hanzevast Ontwikkeling B.V. [gedaagden] heeft onvoldoende onderbouwd dat een faillissement van Hanzevast Ontwikkeling zou kunnen leiden tot een faillissement van [gedaagde 1] .
4.4.
De aan Vierwaarde verstrekte garantie ging in beginsel niet eerder in dan drie jaar na de herstructurering (op 1 januari 2017). In looptijd is de garantie niet beperkt. Dat op enig moment herstel van de vastgoedmarkt zou plaatsvinden was [gedaagden] vóór de herstructurering bekend. In het jaarverslag van 2013 maakt zij gewag van een voorzichtig herstel van de Nederlandse economie. Ten tijde van de herstructurering kon niet met zekerheid worden gesteld dat Vierwaarde geen geslaagd beroep op de garantiebepaling zou kunnen doen. Als gevolg van het sluiten van de onzedelijke overeenkomst is Vierwaarde benadeeld en heeft zij schade geleden. Haar is de mogelijkheid ontnomen een beroep te doen op de garantie en zich te verhalen op de vermogensbestanddelen die zijn overgedragen aan [gedaagde 2] . De gevorderde verklaring voor recht dat de herstructurering nietig is dient daarom te worden toegewezen.
Artikel 3:45 BW
4.5.
Op 6 november 2014 heeft Vierwaarde de aan de herstructurering ten grondslag liggende rechtshandelingen buitengerechtelijk vernietigd, waarbij zij zich heeft beroepen op de actio pauliana. Indien de overeenkomst niet reeds nietig is op grond van artikel 3:40 BW vordert zij te verklaren voor recht dat de vernietiging rechtsgeldig is ingeroepen en de herstructurering zonder rechtsgevolg is gebleven. Om buitengerechtelijke vernietiging van de aan deze herstructurering ten grondslag liggende rechtshandelingen te bewerkstelligen heeft Vierwaarde zich tevens tot [gedaagde 2] gericht en haar aansprakelijk gesteld voor de gevolgen daarvan.
4.6.
In het kader van de herstructurering heeft [gedaagde 1] aandelen aan [gedaagde 2] verkocht. Dit betrof een onverplichte rechtshandeling.
4.7.
Voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW is daadwerkelijke benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden vereist. Sprake dient te zijn van een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid dat de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden wordt belemmerd. In het onderhavige geval staat vast dat Vierwaarde nadeel zal lijden door het verhangen van de vermogensbestanddelen.
4.8.
Anders dan [gedaagden] heeft aangevoerd was de waarde van het concern groter dan de omvang van de preferente (bank)schulden. Dat volgt uit de verschillende transacties die zich in 2017 hebben voorgedaan. In 2017 - zo volgt uit de jaarrekening 2017 - is de eigen vastgoedportefeuille van [gedaagde 1] verkocht en heeft een belangrijke afwikkeling van de financieringen plaatsgevonden. Tussen de financiers en de uittredende partijen is afgesproken dat onderlinge vorderingen en verplichtingen tussen de uittredende entiteiten en de achterblijvende entiteiten niet betaald zullen worden. Daarnaast is tussen de uittredende partijen en de financiers een nabetalingsverplichting overeengekomen op grond waarvan zij in 2017 een bedrag van € 29.175 verschuldigd is geworden aan de financiers.
4.9.
Ingevolge artikel 3:46 lid 1 sub 5 onder b BW worden [gedaagden] en Rabobank vermoed wetenschap te hebben gehad van benadeling en is het aan hen bewijs van het tegendeel te leveren. Bij het aangaan van de koopovereenkomst wist [gedaagde 1] dat schuldeisers (waaronder Vierwaarde) zouden worden benadeeld. Het onverplichte karakter en de wetenschap van benadeling aan de zijde van [gedaagden] volgt uit de inhoud van het gespreksverslag van 28 mei 2014 dat als productie 18 bij dagvaarding in het geding is gebracht. [gedaagde 3] heeft blijkens dit verslag als volgt verklaard:
(…) Ja, kijk ik ben natuurlijk altijd verantwoordelijk voor mijn eigen handelen. Dus ik kan mij nooit verschuilen achter het feit dat Rabo zei dat ik het moest doen. Ik kan je wel vertellen wat (…) er van vond en wat voor voorwaarden er mee spelen. Maar uiteindelijk moest ik wel zelf beslissen of ik dit wel doe of niet. (…) Maar het gaat om schade, of wat doe ik jullie aan? Jullie zijn crediteur van de Holding dus wat doe ik jullie aan? (…)
4.10.
De wetenschap van benadeling ligt reeds besloten in het moment waarop Vierwaarde kort na realisatie van de herstructurering (op 14 februari 2014) over de gang van zaken is geïnformeerd. [gedaagde 2] was op de hoogte van die benadeling omdat [gedaagde 3] sinds de oprichting van deze vennootschap op 2 januari 2007 haar bestuurder was. Die wetenschap ligt voorts besloten in de aard van de herstructurering. Het doel was om vermogensbestanddelen buiten de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te brengen. De verkoop heeft plaatsgevonden tegen betaling van één euro, hetgeen als een transactie om niet moet worden beschouwd.
4.11.
Voorafgaande aan de herstructurering behoorden vele besloten vennootschappen met daarin actieve ondernemingen tot het vermogen van [gedaagde 1] . Die ondernemingen realiseerden een positief resultaat. Vanwege de vastgoedcrisis zijn vermogensbestanddelen van [gedaagde 1] sterk afgewaardeerd. Als gevolg van de herstructurering werden de verdiencapaciteit en de goodwill volledig uit [gedaagde 1] gehaald. Gezien de sterk fluctuerende vastgoedmarkt viel evenwel niet uit te sluiten dat de waarde van [gedaagde 1] in de toekomst aanzienlijk toe zou nemen. In dat geval had Vierwaarde zich op de thans overgedragen vermogensbestanddelen kunnen verhalen. Die mogelijkheid is haar ontnomen. Daarmee is de benadeling gegeven. Het feit dat de vermogensbestanddelen verpand waren leidt er niet reeds toe dat crediteuren geen mogelijkheid tot verhaal van hun vordering op die vermogensbestanddelen hebben.
Onrechtmatig handelen zijdens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
4.12.
De herstructurering is zowel in strijd met een wettelijke plicht (de artikelen 3:40 BW en 3:45 BW), als met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). [gedaagden] had er rekening mee behoren te houden dat de verhaalspositie van Vierwaarde ernstig verslechterde vanwege de herstructurering. Door daarmee geen rekening te houden handelen zij onrechtmatig jegens Vierwaarde. De herstructurering is onverplicht uitgevoerd met het vooropgezette doel de overgedragen ondernemingen voor risico’s te behoeden en daarvoor bestond geen rechtvaardigingsgrond. Onder die omstandigheden moet het onrechtmatig handelen aan [gedaagden] worden toegerekend.
4.13.
Door de normschendende herstructurering hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schade berokkend bij Vierwaarde. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten of behoorden redelijkerwijs te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde herstructurering het gevolg had dat [gedaagde 1] haar garantieverplichting jegens Vierwaarde niet meer zou kunnen inlossen en dat haar ten dienste staande verhaalsmogelijkheden werden beperkt. [gedaagde 3] was enig en volledig bevoegd bestuurder van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] . De wetenschap van benadeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is identiek aan die van [gedaagde 3] . Aan hem is toe te rekenen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de herstructurering hebben uitgevoerd. Naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk voor de schade die Vierwaarde lijdt als gevolg daarvan.
Schade
4.14.
Als gevolg van de herstructurering kan [gedaagde 1] haar garantieverplichting niet nakomen. [gedaagden] heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat het verhaal van Vierwaarde op [gedaagde 1] illusoir zou blijken te zijn. De omvang van de marktwaarde van het concern was zeer waarschijnlijk groter dan de omvang van de preferente schulden, zodat Vierwaarde zich had kunnen verhalen indien de aandelen niet aan [gedaagde 2] waren verkocht. Vierwaarde is bovendien de mogelijkheid ontnomen om de effecten van de sinds halverwege 2013 voordoende positieve ontwikkelingen in de vastgoedmarkt op de bedrijfsresultaten en het vermogen van [gedaagde 1] af te wachten. Vierwaarde betwist dat [gedaagde 1] reeds vóór de herstructurering geheel of gedeeltelijk niet in staat was om de garantieverplichting na te komen.
Bij brieven 6 november 2014 heeft Vierwaarde [gedaagden] aansprakelijk gesteld en heeft zij (vervangende) schadevergoeding gevorderd. De omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie die het gevolg is van de herstructurering en de hypothetische situatie dat herstructurering niet zou zijn uitgevoerd. De schade zal moeten worden vastgesteld door de waarde van de aan [gedaagde 2] overgedragen aandelen na aftrek van het bedrag waarop financiers van [gedaagde 1] zich bij voorrang kunnen verhalen te vergelijken met de verkoopwaarde van de huidige vermogensbestanddelen van [gedaagde 1] , minus het bedrag waarop financiers van [gedaagde 1] zich bij voorrang kunnen verhalen. Een en ander te beoordelen naar het moment van het wijzen van het vonnis in deze procedure.
Voldoende aannemelijk is geworden dat Vierwaarde schade heeft geleden. De vordering van Vierwaarde tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ligt derhalve voor toewijzing gereed.
4.15.
Vanwege de herstructurering is het [gedaagde 1] voorts onmogelijk gemaakt vrijwillig haar toekomstige verplichtingen jegens Vierwaarde (de levering van bouwkavels) na 1 januari 2017 na te komen. Die situatie is onverplicht door [gedaagden] tot stand gebracht.
Schending zorgplicht Rabobank
4.16.
Als financier van zowel [gedaagde 1] als Vierwaarde was Rabobank op de hoogte van de gevolgen van de herstructurering voor de verhaalspositie van Vierwaarde. Rabobank was partij bij de herstructurering. Uit de gespreksverslagen van 14 februari 2014 (productie 13 bij dagvaarding) en 28 mei 2014 (productie 18 bij dagvaarding) volgt dat de afsplitsing van de vermogensbestanddelen (vastgoed- en scheepvaartfondsen) op initiatief van Rabobank heeft plaatsgevonden. Zij heeft pandrechten bedongen op de overgedragen aandelen. Door aldus te handelen heeft Rabobank kapitaalverlies op haar eigen leningen trachten te voorkomen. Daarbij heeft zij onvoldoende oog gehad voor de verhaalspositie van Vierwaarde. Rabobank heeft onrechtmatig handelen door [gedaagden] uitgelokt en zij heeft daarvan geprofiteerd, hetgeen eveneens onrechtmatig is jegens Vierwaarde (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740).
4.17.
Tussen Vierwaarde en Rabobank is een financieringsovereenkomst tot stand gekomen waarop Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn verklaard. Ingevolge artikel 2 van deze voorwaarden dient Rabobank een contractuele zorgplicht jegens Vierwaarde in acht te nemen. Voorts wordt de bancaire relatie beheerst door eisen van redelijkheid en billijkheid. Rabobank heeft een op haar jegens Vierwaarde rustende bijzondere zorgplicht geschonden. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536,
[naam 6] / [naam 7]). Bij het tot stand brengen van de herstructurering heeft Rabobank onvoldoende rekening met gerechtvaardigde belangen van Vierwaarde gehouden. De voor Vierwaarde nadelige gevolgen van de herstructurering waren voorzienbaar. Rabobank - zo volgt uit genoemd arrest - had Vierwaarde tenminste moeten waarschuwen voor de gevolgen van de herstructurering, zodat Vierwaarde maatregelen had kunnen overwegen. Door dit na te laten is Rabobank jegens Vierwaarde tekort geschoten en heeft zij onrechtmatig jegens haar gehandeld. Rabobank is gehouden dientengevolge geleden schade - die voldoende aannemelijk is geworden - te vergoeden. De schade bestaat uit het verlies van verhaalsmogelijkheden. De omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie die het gevolg is van de herstructurering en de hypothetische situatie dat herstructurering niet zou zijn uitgevoerd. De vordering van Vierwaarde tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ligt voor toewijzing gereed.
[naam 6] / [naam 7]). Bij het tot stand brengen van de herstructurering heeft Rabobank onvoldoende rekening met gerechtvaardigde belangen van Vierwaarde gehouden. De voor Vierwaarde nadelige gevolgen van de herstructurering waren voorzienbaar. Rabobank - zo volgt uit genoemd arrest - had Vierwaarde tenminste moeten waarschuwen voor de gevolgen van de herstructurering, zodat Vierwaarde maatregelen had kunnen overwegen. Door dit na te laten is Rabobank jegens Vierwaarde tekort geschoten en heeft zij onrechtmatig jegens haar gehandeld. Rabobank is gehouden dientengevolge geleden schade - die voldoende aannemelijk is geworden - te vergoeden. De schade bestaat uit het verlies van verhaalsmogelijkheden. De omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie die het gevolg is van de herstructurering en de hypothetische situatie dat herstructurering niet zou zijn uitgevoerd. De vordering van Vierwaarde tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ligt voor toewijzing gereed.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.18.
Vierwaarde heeft een groot financieel belang zo spoedig mogelijk een schadestaatprocedure te entameren en vordert uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.
Buitengerechtelijke kosten
4.19.
Vierwaarde heeft zich inspanningen getroost haar vordering buiten rechte geïncasseerd te krijgen. Bij die gesprekken was Rabobank betrokken. Vierwaarde verwijst naar de als productie 54 in het geding gebrachte correspondentie. Conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit maakt zij aanspraak op een vergoeding van € 6.775.
5.Het standpunt van [gedaagden]
Artikel 3:40 BW
5.1.
Als gevolg van de kredietcrisis en de impact daarvan op de woningmarkt stagneerde de exploitatie van het project Meerstad. Het project is in sterk gereduceerde vorm voortgezet. Dit trof alle betrokkenen bij het project, waaronder partijen. De financiële positie van [gedaagde 1] kwam onder druk te staan. Rente en aflossingen konden niet uit de normale bedrijfsvoering aan banken worden voldaan. Een herstructurering van het concern werd onder druk van de bank noodzakelijk. Bovendien had één van de crediteuren in het najaar van 2013 gedreigd met het indienen van een faillissementsrekest. Binnen het concern werden vastgoed- en scheepsfondsen beheerd waarin vermogen van meer dan 10.000 beleggers is ondergebracht. Een faillissement van het concern zou een significant risico voor het vermogen (ruim € 1.575.000.000) van deze beleggers betekenen. Herstructurering was mede noodzakelijk ter bescherming van dit vermogen. Dit doel is niet ongeoorloofd of onzedelijk, noch kan het verlenen van medewerking aan de herstructurering onder de geschetste omstandigheden als onrechtmatig jegens Vierwaarde worden aangemerkt. Ten onrechte stelt Vierwaarde dat het verhangen van de vermogensbestanddelen heeft plaatsgevonden met het oogmerk schuldeisers te benadelen. Van daadwerkelijke benadeling is geen sprake. Gezien het dekkingstekort van circa € 30 miljoen en de voorrangspositie van Rabobank had Vierwaarde haar vordering ook zonder de herstructurering niet op het concern kunnen verhalen.
5.2.
Uit de jurisprudentie volgt dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden (bij wijze van vangnet) een beroep op de onzedelijkheid van een overeenkomst wordt gehonoreerd. Het betreft in beginsel situaties waarin de belangen van derden op grove wijze zijn veronachtzaamd en sprake is van onredelijke benadeling terwijl een beroep op de actio pauliana geen soelaas biedt. Daarvan is in het voorliggende geval geen sprake. Via de herstructurering is juist getracht belangen van een grote groep crediteuren te beschermen. Een dergelijk doel is niet onrechtmatig of onzedelijk.
Artikel 3:45 BW
5.3.
Voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW is vereist dat onverplichte rechtshandelingen aan de herstructurering ten grondslag hebben gelegen. [gedaagden] betwist dat daarvan sprake is. Op de rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en Rabobank zijn algemene bankvoorwaarden van toepassing verklaard. In artikel 26 van de algemene bankvoorwaarden is bepaald dat een schuldenaar zich verbindt om, als de bank dat vraagt, aanvullende zekerheid voor de schulden aan de bank te verstrekken. Dit brengt met zich dat de vanwege de herstructurering door [gedaagde 1] aan de bank verstrekte zekerheden (in de vorm van pandrechten) niet als onverplichte rechtshandelingen kunnen worden beschouwd. In de financieringsrelatie tussen [gedaagde 1] en Rabobank was in de voorwaarden een zogenaamde ‘positive pledge’ afgesproken op basis waarvan [gedaagde 1] gehouden was op het eerste verzoek van Rabobank aanvullende zekerheden te stellen.
5.4.
Vierwaarde heeft onvoldoende onderbouwd en niet bewezen dat zij vanwege de herstructurering daadwerkelijk is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, hetgeen [gedaagden] betwist. Voor het antwoord op de vraag of Vierwaarde daadwerkelijk is benadeeld dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de verhaalsmogelijkheden van Vierwaarde in de situatie na herstructurering en haar verhaalsmogelijkheden indien de herstructurering wordt weggedacht. Deze beoordeling moet plaatsvinden op het moment waarop hierover beslist wordt. [gedaagde 1] beschikte op het moment van de herstructurering niet over vrije activa. Het in [gedaagde 1] aanwezige vermogen bestond uit deelnemingen. Die deelnemingen waren verpand aan Rabobank. De hoofdelijk verbonden schuld aan de bank beliep circa € 70 miljoen. Voor die schuld was hypothecaire zekerheid verstrekt. Ten tijde van de herstructurering was [gedaagde 1] niet langer in staat aan haar verplichtingen jegens Rabobank te voldoen. De hoofdelijke restschuld van het concern aan de bank beloopt circa € 30 miljoen. Vanwege de omvang van dit dekkingstekort is het niet van belang de vermogenspositie van de afzonderlijke onderdelen van het concern te belichten. Reeds voor de herstructurering was het vermogen van [gedaagde 1] ontoereikend om de vordering van Vierwaarde te kunnen dekken. De vordering zou evenmin verhaalbaar zijn geweest indien de gewraakte herstructurering wordt weggedacht. In dat geval zou [gedaagde 1] failliet zijn verklaard. Voor een beroep op artikel 3:45 BW is vereist dat sprake is van daadwerkelijke benadeling van verhaalsmogelijkheden. Daarvan was geen sprake. Dat het negatieve saldo van de boedel van de debiteur vanwege de herstructurering geringer is geworden is geen grond voor paulianeus handelen. Dat Vierwaarde de kans is ontnomen te profiteren van eventuele positieve marktontwikkelingen is onvoldoende voor een beroep op 3:45 BW.
5.5.
Geconcludeerd moet worden dat van benadeling van crediteuren in de zin van artikel 3:45 BW geen sprake is, laat staan dat sprake is van wetenschap van benadeling. Voor de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling is het moment van de gewraakte rechtshandeling relevant. [gedaagden] wist ten tijde van de herstructurering niet dat Vierwaarde als gevolg ervan zou worden benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. Zij behoorde dat ten tijde van de herstructurering evenmin te weten.
5.6.
De door [gedaagden] in 2014 overgedragen aandelen boden geen verhaal voor concurrente crediteuren omdat deze geen waarde vertegenwoordigden. Vierwaarde heeft nagelaten te bewijzen dat vanaf 2017 sprake van overwaarde zou zijn. Voor haar stelling dat zij naar de huidige stand van zaken voldoende verhaal voor haar vordering zou hebben, voert Vierwaarde enkel de in 2017 uitgevoerde herstructurering aan.
De uittredende vennootschappen zijn niet onvoorwaardelijk van hoofdelijkheid ontslagen en schuldenvrij voortgezet. Er is een nabetalingsregeling overeengekomen en de uittredende vennootschappen blijven aansprakelijk voor de schulden van de groep. Per ultimo 2018 bedroeg de omvang van de openstaande vordering van de Rabobank meer dan € 32 miljoen (exclusief boeterente). Verkoop van activa was onvoldoende om aan die verplichting te kunnen voldoen. Dat de banken verlies zouden lijden stond vast. Anders dan Vierwaarde stelt, zou voor haar verhaal niets overblijven.
Artikel 6:162 BW
5.7.
Voor een geslaagd beroep op onrechtmatige daad is vereist dat Vierwaarde vanwege de herstructurering is benadeeld. Daarvan (zo volgt uit het voorgaande) is geen sprake. Van wetenschap van benadeling dus ook niet. De herstructurering is zorgvuldig voorbereid. [gedaagde 3] treft in dit verband geen ernstig persoonlijk verwijt.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
5.8.
Vierwaarde is een lege (project)vennootschap, derhalve is sprake van restitutierisico. Vierwaarde vordert begroting van de schade in een schadestaatprocedure. Een hoger beroep tegen het vonnis in het hoofdgeding heeft enkel schorsende werking ten opzichte van de schadestaatprocedure indien de uitspraak in het hoofdgeding niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. [gedaagden] heeft belang bij de schorsende werking van het hoger beroep. In het geval van toewijzing van de vorderingen van Vierwaarde verzoekt [gedaagden] de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.
6.Het standpunt van Rabobank
Artikel 3:40 BW
6.1.
Van een handelen in strijd met de goede zeden is slechts sprake in uitzonderlijke gevallen. Artikel 3:40 BW voorziet in een vangnet voor gevallen waarbij de nietigheid haar grond vindt in de onzedelijke strekking van de rechtshandeling en - anders dan bij een beroep op artikel 3:45 BW het geval is - niet in de nadelige gevolgen voor anderen. Voor een geslaagd beroep op artikel 3:40 BW is vereist dat belangen van derden op grove wijze zijn veronachtzaamd of gevallen waarin sprake is van onredelijke benadeling. Dit beoordelingskader wordt wel gekleurd door de actio pauliana. Het beroep op artikel 3:40 BW kan in het voorliggende geval niet slagen. De herstructurering is niet opgezet met het oogmerk schuldeisers te benadelen. De herstructurering heeft evenmin op initiatief van Rabobank plaatsgevonden. Dat volgt uit de inhoud van de memo van de advocaat van [gedaagden] die als productie 25 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Daarin staat geschreven (voor zover hier van belang):
(…) De directie van de Holding heeft toen moeten besluiten om deze groep vennootschappen ‘apart’ te plaatsen van de overige Hanzevast-vennootschappen. De huisbankier, de Rabobank Groningen, heeft in dat kader eveneens te kennen gegeven deze situatie niet langer te kunnen of te willen dulden. (…)
[gedaagde 1] heeft zelf het besluit genomen om vermogensbestanddelen buiten het concern te brengen. In verband met daarop rustende pandrechten was de goedkeuring van Rabobank vereist. De verpanding heeft voor de herstructurering plaatsgevonden in het kader van de uit de algemene voorwaarden voortvloeiende ‘positive pledge’. Tegen de verpanding komt Vierwaarde in deze procedure niet op. De verpanding resulteerde er in dat het verhangen van de vennootschappen geen gevolgen had voor verhaalsmogelijkheden van (andere) schuldeisers van [gedaagde 1] . Rabobank heeft ingestemd met de herstructurering. Het verhangen van vennootschappen was noodzakelijk omdat de reële kans bestond dat één of meerdere vennootschappen uit het concern zou(den) omvallen, waardoor het bestaansrecht van het gehele concern in gevaar zou kunnen komen.
De verhaalspositie van Vierwaarde is niet verslechterd vanwege de herstructurering. Vierwaarde heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en op welke wijze zij is benadeeld. In het licht van het voorgaande betwist Rabobank dat het instemmen met de herstructurering in strijd met de goede zeden moet worden geacht. Rabobank concludeert tot afwijzing van de vordering van Vierwaarde strekkende tot nietigverklaring van de aan de herstructurering ten grondslag liggende rechtshandelingen.
Artikel 3:45 BW
6.2.
Voor een beroep op artikel 3:45 BW moet sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling en wetenschap van benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalspositie. Van benadeling als gevolg van de herstructurering is geen sprake. De vermogensbestanddelen (aandelen) zijn verhangen nadat Rabobank daarop pandrechten heeft verkregen. De aandelen zijn rechtsgeldig aan Rabobank verpand. In de financieringsrelatie tussen [gedaagde 1] en Rabobank was in de voorwaarden een zogenaamde ‘positive pledge’ afgesproken op basis waarvan [gedaagde 1] gehouden was op het eerste verzoek van Rabobank aanvullende zekerheden te stellen. Dit brengt met zich dat de vanwege de herstructurering door [gedaagde 1] aan de bank verstrekte zekerheden niet als onverplichte rechtshandelingen kunnen worden beschouwd.
6.3.
Als gevolg van die verpanding verkreeg Rabobank de positie van separatist en waren de vermogensbestanddelen niet langer beschikbaar voor concurrente schuldeisers (waaronder Vierwaarde). De herstructurering heeft de schuldeisers niet in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Ook in het geval de verpanding wordt weggedacht was verhaal op de aandelen niet mogelijk omdat deze destijds en ook thans geen waarde vertegenwoordigen. Derhalve is niet voldaan aan de voorwaarden die in artikel 3:45 BW worden gesteld. De gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandelingen die aan de herstructurering ten grondslag liggen zijn vernietigd, dient te worden afgewezen.
Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad
6.4.
Rabobank betwist dat zij een bijzondere jegens Vierwaarde in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden. Onder bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van een bijzondere zorgplicht. Uit de jurisprudentie volgt dat de reikwijdte daarvan af hangt van de omstandigheden van het geval. De vergelijking met door Vierwaarde aangehaalde jurisprudentie (waaronder het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536,
[naam 6] / [naam 7]) gaat mank. Naast het feit dat van een situatie van vermogensbeheer of beleggingen geen sprake is, geldt voorts dat Vierwaarde geen particuliere partij is. Vierwaarde is een professionele vastgoedonderneming. Zij geniet niet de bescherming die particuliere beleggers onder omstandigheden horen te genieten.
[naam 6] / [naam 7]) gaat mank. Naast het feit dat van een situatie van vermogensbeheer of beleggingen geen sprake is, geldt voorts dat Vierwaarde geen particuliere partij is. Vierwaarde is een professionele vastgoedonderneming. Zij geniet niet de bescherming die particuliere beleggers onder omstandigheden horen te genieten.
Rabobank was niet gehouden Vierwaarde te informeren of te waarschuwen omtrent de mogelijke gevolgen van de herstructurering. De bancaire geheimhoudingsplicht staat hier bovendien aan in de weg. Vierwaarde gaat er aan voorbij dat Rabobank geen partij was bij de aandelen overdracht. Niet in te zien valt dat en waarom Rabobank door vestiging van pandrechten een bijzondere zorgplicht jegens een andere schuldeiser zou hebben geschonden. Weliswaar is sprake van samenloop omdat Rabobank ook een kredietrelatie onderhoudt met een concurrent schuldeiser van [gedaagde 1] , maar haar treft niet het verwijt dat Vierwaarde door toedoen van de bank in een kwetsbare positie is komen te verkeren. Dat is het gevolg van het feit dat Vierwaarde onvoldoende zekerheid heeft bedongen toen zij met [gedaagde 1] in zee ging.
6.5.
Rabobank betwist wanprestatie en/of een onrechtmatige daad door [gedaagden] te hebben uitgelokt. Indien daar al sprake van zou zijn dan blijft onvoldoende onderbouwd dat en op welke wijze Rabobank van dat handelen zou hebben geprofiteerd. Rabobank had zonder de vermeende wanprestatie (de herstructurering) ook een beroep op aanvullende zekerheden kunnen doen.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
6.6.
Rabobank concludeert tot afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring en beroept zich daarbij op het restitutierisico. Indien zij hoger beroep tegen een eindvonnis in deze procedure wil instellen, heeft zij er belang bij dat dit beroep schorsende werking heeft ten aanzien van de schadestaatprocedure. Dat is niet het geval als de uitspraak in het hoofdgeding uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Buitengerechtelijke kosten
6.7.
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen omdat deze vordering het lot deelt van de gevorderde schadevergoeding (althans de verwijzing naar de schadestaatprocedure), welke vordering voor afwijzing gereed ligt. Rabobank betwist dat Vierwaarde aanspraak kan maken op deze vergoeding omdat zij Rabobank niet heeft betrokken in een minnelijk traject buiten rechte. Bovendien kunnen de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.
Proces- en beslagkosten
6.8.
Waar sprake is van eigen schuld aan de zijde van Vierwaarde dienen de gevorderde proceskosten te worden afgewezen, althans te worden gematigd. Het conservatoir beslag is niet ten laste van Rabobank gelegd. De gevorderde beslagkosten dienen te worden afgewezen.
6.9.
Naast afwijzing van het gevorderde concludeert Rabobank tot veroordeling van Vierwaarde in haar proceskosten, nakosten daaronder begrepen.
7.De beoordeling
Plan van aanpak
7.1.
De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de eiswijziging. Vervolgens zal achtereenvolgens worden beslist over de op de respectievelijke artikelen 3:40 BW, 3:45 BW en 6:162 BW gestoelde verklaringen voor recht die Vierwaarde heeft gevorderd. Ten slotte zal de rechtbank beslissen over de vorderingen op Rabobank uit hoofde van de gestelde toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad.
Eiswijziging (of aanvulling gronden)
7.2.
Eerst ten tijde van het pleidooi heeft Vierwaarde toegelicht dat de overdracht van de aandelen in Hanzevast Ontwikkeling op 9 mei 2014 eveneens als onderdeel van de in deze procedure ter beoordeling voorliggende herstructurering moet worden beschouwd. Aldus Vierwaarde moeten de gevorderde verklaringen voor recht worden geacht tevens betrekking te hebben op de rechtshandelingen die strekken tot de overdracht van deze aandelen.
7.3.
[gedaagden] en Rabobank verzetten zich tegen deze eiswijziging en voeren aan dat Vierwaarde in haar brief van 6 november 2014 enkel de vernietiging heeft ingeroepen van de rechtshandelingen die strekken tot de overdracht van aandelen die [gedaagde 1] hield in Hanzevast Management B.V., Hanzevast Capital B.V., Hanzevast Participaties B.V. en Hanzevast Asset Management B.V.
7.4.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv is Vierwaarde, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, bevoegd haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Uitzonderingen hierop zijn mogelijk indien een onverkorte toepassing van deze regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.
7.5.
De rechtbank is van oordeel dat deze eerst ten tijde van het pleidooi opgevoerde nieuwe grondslag in een ontoelaatbaar laat stadium van de procedure wordt ingebracht, waarmee Vierwaarde in strijd handelt met de eisen van een goede procesorde.
Zij overweegt daartoe dat Vierwaarde - ter duiding van het begrip Herstructurering - in het petitum (onder I) uitdrukkelijk heeft verwezen naar randnummer 30 van haar dagvaarding. Daaruit volgt dat Vierwaarde met de herstructurering het oog heeft gehad op de rechtshandelingen die strekken tot de overdracht van aandelen die [gedaagde 1] hield in Hanzevast Management B.V., Hanzevast Capital B.V., Hanzevast Participaties B.V. en Hanzevast Asset Management B.V. De verkoop van aandelen in Hanzevast Ontwikkeling wordt in randnummer 30 niet genoemd. Daar komt bij dat de verkoop van deze aandelen ook niet is genoemd in de brieven van 6 november 2014 waarin Vierwaarde een beroep heeft gedaan op vernietiging van de rechtshandelingen strekkende tot de overdracht van aandelen in verschillende in die brieven met name genoemde vennootschappen. Voor [gedaagden] en Rabobank bestond er om die reden geen aanleiding te veronderstellen dat de overdracht van aandelen in Hanzevast Ontwikkeling als onderdeel van de herstructurering moest worden beschouwd. Door in een zeer laat stadium van de procedure haar vordering op dit punt te wijzigen worden [gedaagden] en Rabobank - zo oordeelt de rechtbank - in de verdediging van hun belangen geschaad. Vierwaarde zal daarom niet worden toegelaten haar eis aldus te wijzigen.
7.6.
Uit het petitum en randnummer 30 van de dagvaarding volgt naar het oordeel van rechtbank niet dat Vierwaarde met het gevorderde mede heeft beoogd te verklaren voor recht dat de begin januari 2014 door [gedaagde 1] ten behoeve van Rabobank gevestigde pandrechten in strijd met de goede zeden zijn gevestigd, en/of jegens Vierwaarde paulianeus dan wel onrechtmatig zijn. Uit de stelling van Vierwaarde volgt evenwel dat zij de gevolgen van de vestiging van die pandrechten (bezien in samenhang met de verkoop van aandelen) als feitelijke onderbouwing aan het gevorderde ten grondslag heeft gelegd. Uit het door [gedaagden] en Rabobank bij dupliek gevoerde verweer volgt dat zij de grondslag ook aldus hebben verstaan. De rechtbank zal in het onderstaande de vestiging van de pandrechten dan ook bij de beoordeling betrekken.
Artikel 3:40 BW (nietigheid)
7.7.
Vierwaarde vordert primair te verklaren voor recht dat de aan de herstructurering ten grondslag liggende overeenkomst alsmede rechtshandelingen die ter uitvoering daarvan noodzakelijk waren, nietig zijn wegens strijd met de goede zeden.
7.8.
Krachtens artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling nietig indien zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Bij de invulling van de open norm “strijd met de goede zeden” dient de rechtbank zich te laten leiden door objectieve aanknopingspunten, zoals verdrags- en wetsbepalingen, rechterlijke beslissingen, algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3650,
[naam 8]) volgt dat voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, niet is vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid kan haar grond reeds vinden in een onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen.
[naam 8]) volgt dat voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, niet is vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid kan haar grond reeds vinden in een onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen.
Uit genoemd arrest volgt voorts dat de onzedelijke strekking van een rechtshandeling moet worden gebaseerd op kenbare motieven van partijen.
7.9.
In zijn arrest van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9087,
[naam 9]) heeft de Hoge Raad bepaald dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een onzedelijke strekking van (een) rechtshandeling(en). Niet alleen moet worden gekeken welk nadeel opzettelijk wordt toegebracht aan de schuldeisers, maar ook of de rechtshandeling andere nadelen ondervangt of andere voordelen oplevert en hierdoor legitieme belangen van (één van) de partijen worden behartigd.
[naam 9]) heeft de Hoge Raad bepaald dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een onzedelijke strekking van (een) rechtshandeling(en). Niet alleen moet worden gekeken welk nadeel opzettelijk wordt toegebracht aan de schuldeisers, maar ook of de rechtshandeling andere nadelen ondervangt of andere voordelen oplevert en hierdoor legitieme belangen van (één van) de partijen worden behartigd.
7.10.
Tussen partijen is in dit verband in geschil is of binnen het concern van [gedaagde 1] de noodzaak bestond om tot herstructurering over te gaan. Die noodzaak kan volgens Vierwaarde niet worden gevonden in de memo van 26 maart 2015 van de advocaat van [gedaagden] , daar waar gesproken wordt over het risico van een faillissement wegens (een) door [gedaagde 1] afgeven garantstelling(en) voor schulden van haar groepsvennootschap(pen). [gedaagde 1] had bovendien voor de herstructurering al gewag gemaakt van een voorzichtig herstel van de vastgoedmarkt.
[gedaagden] heeft op haar beurt een uitvoerige schets gegeven van de situatie waarin het concern zich begin 2014 bevond, wat Vierwaarde als zodanig niet weersproken heeft, zodat de rechtbank van de juistheid van het navolgende zal uitgaan. Vanwege de aanhoudende crisis op de woningmarkt was de financiële situatie van de vennootschappen in het concern die zich met de ontwikkeling van vastgoed bezighielden, begin 2014 zorgwekkend. De vermogensbestanddelen waarover het concern beschikte waren als gevolg van de crisis sterk afgewaardeerd, schuldeisers bleven onbetaald en het concern bleek niet in staat aan haar aflossingsverplichtingen jegens banken te voldoen. Onder dreiging van een faillissementsaanvraag van één van de schuldeisers en onder druk van de banken heeft het concern na overleg met haar adviseurs en Rabobank besloten tot herstructurering. Het concern omvatte omvangrijke fondsen waarin grote aantallen beleggers participeerden (circa 10.000). [gedaagde 1] heeft deze fondsen uit het concern gebracht vanwege de reële dreiging van een faillissement, welk faillissement een significant risico voor het vermogen van de beleggers (ruim € 1.575.000.000) zou betekenen. Dat sprake was van een reële dreiging volgt niet alleen uit de uitvoerige onderbouwing die [gedaagden] en Rabobank hebben gegeven maar ook uit de eigen stellingen die Vierwaarde bij dagvaarding heeft betrokken. Onder de gegeven omstandigheden - zo oordeelt de rechtbank - had [gedaagde 1] een gerechtvaardigd belang over te gaan tot herfinanciering en die rechtshandelingen te verrichten die tot de aandelenoverdracht hebben geleid. Daarin schuilt geen onzedelijk karakter in de zin van artikel 3:40 BW.
7.11.
Dat [gedaagde 1] - als onderdeel van de herstructurering - is overgegaan tot verpanding van aandelen kan evenmin als onzedelijk worden beschouwd. Bij de noodzakelijk gebleken herfinanciering van het concern heeft Rabobank de voorwaarde gesteld pandrechten te vestigen op te verhangen vermogensbestanddelen. De verplichting daaraan gehoor te geven vloeide voort uit de algemene bankvoorwaarden waarop - zo volgt onweersproken uit de e‑mail van 31 december 2013 - Rabobank jegens [gedaagde 1] een beroep heeft gedaan.
7.12.
Naar het oordeel van de rechtbank kan derhalve niet worden geoordeeld dat rechtshandelingen met een onzedelijke strekking aan de herstructurering ten grondslag hebben gelegen. De (onder Ia) gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.
Actio pauliana (artikel 3:45 BW)
7.13.
Voor een beroep op artikel 3:45 BW moet sprake zijn geweest van
(i) een onverplichte rechtshandeling, die heeft geleid tot (ii) benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden, voorts moet sprake zijn van (iii) de wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en, indien het om een rechtshandeling gaat anders dan om niet, ook bij de wederpartij.
(i) een onverplichte rechtshandeling, die heeft geleid tot (ii) benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden, voorts moet sprake zijn van (iii) de wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en, indien het om een rechtshandeling gaat anders dan om niet, ook bij de wederpartij.
7.14.
De stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot genoemde elementen rusten ingevolge artikel 150 Rv op de schuldeiser die de actio pauliana inroept. Bij gedetailleerde stellingen van Vierwaarde mogen aan de motivering van het verweer van [gedaagden] en Rabobank zwaardere eisen worden gesteld, teneinde Vierwaarde aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering.
ad (i)
7.15.
Aan de verkoop van de aandelen door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] heeft een meerzijdige rechtshandeling ten grondslag gelegen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het aangaan van die koopovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling worden beschouwd. Er is geen wettelijke of contractuele verplichting door [gedaagden] gegeven op grond waarvan [gedaagde 1] (destijds Hanzevast Holding B.V.) verplicht was tot verkoop van de aandelen aan [gedaagde 2] over te gaan. Dat [gedaagde 1] als gevolg van een feitelijke situatie onder dreiging van een faillissement praktisch misschien niet anders kon doen dan de aangevochten rechtshandeling te verrichten, kan op grond van de jurisprudentie niet tot de conclusie leiden dat het een verplichte rechtshandeling betreft (vgl. Hoge Raad 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286,
[naam 10]). Economische of feitelijke dwang doet geen rechtsplicht ontstaan. Het onverplichte karkater van de tot de verkoop van de aandelen strekkende rechtshandeling(en) is daarmee gegeven.
[naam 10]). Economische of feitelijke dwang doet geen rechtsplicht ontstaan. Het onverplichte karkater van de tot de verkoop van de aandelen strekkende rechtshandeling(en) is daarmee gegeven.
7.16.
De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat [gedaagde 1] op grond van algemene bankvoorwaarden gehouden was gehoor te geven aan het verzoek van Rabobank om ter meerdere zekerheid pandrechten te verstrekken. De rechtshandelingen die op 2 januari 2014 tot vestiging van pandrechten hebben geleid dienen - zo oordeelt de rechtbank - niet als onverplicht in de zin van artikel 3:45 BW te worden beschouwd, daaraan lag een contractuele verplichting ten grondslag. In zoverre faalt het beroep op de actio pauliana.
ad (ii)
7.17.
Voor een beroep op artikel 3:45 BW is voorts vereist dat de schuldeiser - ten tijde van het inroepen ervan of ten tijde van een rechterlijke uitspraak ter zake - door een onverplichte rechtshandeling in zijn geldelijke verhaalsmogelijkheden is benadeeld (vgl. Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654,
[naam 11]).
[naam 11]).
Uit de jurisprudentie volgt dat de wetenschap van de kans op benadeling niet voldoende is voor een beroep op artikel 3:45 BW (Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8357,
[naam 12]).
[naam 12]).
7.18.
Van benadeling in de zin van artikel 3:45 BW is sprake indien de mogelijkheden van de schuldeiser om zich op de opbrengsten van vermogensbestanddelen te verhalen, geringer zijn dan ze zouden zijn geweest indien de gewraakte rechtshandeling achterwege was gebleven. Steeds zal met de (daartoe door de schuldeiser aangevoerde) omstandigheden van het geval rekening moeten worden gehouden, waarbij in voorkomende gevallen verschillende zelfstandige rechtshandelingen als één complex kunnen worden beschouwd (Hoge Raad 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615).
7.19.
Ten aanzien van de door Vierwaarde gestelde benadeling overweegt de rechtbank het volgende. Voor de verkoop van de aandelen heeft Rabobank - ter verkrijging van meerdere zekerheid - pandrechten bedongen op de aandelen die vervolgens aan [gedaagde 2] zijn overgedragen. [gedaagden] heeft in haar conclusies en ter gelegenheid van het pleidooi gemotiveerd toegelicht dat de hoofdelijk verbonden bankschuld van de tot het concern van [gedaagde 1] behorende vennootschappen een bedrag beliep van € 70 miljoen en voorts dat sprake was van een niet inbare restschuld aan Rabobank van circa € 30 miljoen. Die restschuld - aldus [gedaagden] - was het gevolg van de aanhoudende kredietcrisis. De crisis heeft geleid tot een sterk afgewaardeerde vastgoedportefeuille. Rabobank heeft bevestigd dat sprake is van een dekkingstekort in de door [gedaagden] gestelde omvang, althans van een dekkingstekort van circa € 31 miljoen. Gezien het omvangrijke dekkingstekort en de preferente positie van schuldeiser/pandhouder Rabobank, valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat concurrente schuldeiser Vierwaarde vanwege de herstructurering daadwerkelijk is benadeeld in haar mogelijkheden om verhaal te halen ter zake haar vordering van € 6 miljoen.
7.20.
Vierwaarde heeft ter zake van de benadeling aangevoerd dat begin 2014 niet uit te sluiten was dat de waarde van [gedaagde 1] in de toekomst aanzienlijk toe zou nemen vanwege de sterk fluctuerende vastgoedmarkt. Dat doet naar het oordeel van de rechtbank niet aan af aan de (nijpende) financiële situatie waarin [gedaagde 1] zich destijds bevond. Ook gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Vierwaarde dat uit de wijze waarop het concern van [gedaagde 1] in 2017 andermaal is geherstructureerd - waarbij een deel van de afgesplitste vennootschappen (het fondsenbedrijf) schuldenvrij zou zijn voortgezet - volgt dat de waarde van het concern groter was dan de omvang van de preferente (bank)schulden. Ter zitting hebben namelijk zowel [gedaagden] als Rabobank verklaard dat van (onvoorwaardelijke) kwijting van de restschuld aan Rabobank geen sprake is geweest, waarna Vierwaarde haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Vierwaarde heeft tot slot bepleit dat de benadeling mede is gelegen in de omstandigheid dat [gedaagde 1] (althans [naam 1] ) vanwege de herstructurering niet langer in staat was om bouwkavels aan haar te leveren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Vierwaarde - bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] op dit punt - onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 1] (althans [naam 1] ) voorafgaand aan de herstructurering over de middelen beschikte om bouwkavels aan te kopen om deze vervolgens aan Vierwaarde in eigendom over te dragen.
7.21.
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat, na vergelijking van de hypothetische situatie waarin Vierwaarde zou hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeert als die rechtshandeling onaangetast blijft, daadwerkelijke benadeling van Vierwaarde in de zin van artikel 3:45 BW niet is komen vast te staan. Of aan de overige vereisten van artikel 3:45 BW is voldaan, behoeft thans geen bespreking. De onder I.b gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
Onrechtmatige handelen [gedaagden]
7.22.
Voor zover Vierwaarde aan haar vordering (onder I.c en II) ten grondslag heeft gelegd dat het handelen van [gedaagden] onrechtmatig is omdat zij in strijd met wettelijke bepalingen zou hebben gehandeld, zal het gevorderde worden afgewezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aan de herstructurering ten grondslag liggende rechtshandelingen niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 3:40 BW en/of 3:45 BW.
7.23.
Het is de rechtbank evenmin gebleken dat [gedaagden] vanwege de herstructurering heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Vierwaarde wordt evenmin gevolgd in haar stelling dat [gedaagden] met de herstructurering slechts heeft beoogd haar onderneming ongehinderd te kunnen voortzetten en het verhaal van haar schuldeisers onmogelijk te maken. [gedaagden] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij zich vanwege de financiële situatie van de tot haar concern behorende vennootschappen genoodzaakt zag tot herstructurering over te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank treft [gedaagden] daarom niet het verwijt dat zij - ter afwending van een faillissement - doelbewust ter benadeling van Vierwaarde zou zijn overgegaan tot de herstructurering. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat bovendien niet is gebleken dat Vierwaarde daadwerkelijk in haar positie van schuldeiser is benadeeld.
Onrechtmatig handelen [gedaagde 3]
7.24.
Vierwaarde stelt dat bestuurder [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk is voor schade die zij vanwege de herstructurering stelt te hebben geleden. De rechtbank stelt in lijn met de arresten van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2627 en 2628) voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal evenwel naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
[naam 13]).
[naam 13]).
7.25.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521,
[naam 14]).
[naam 14]).
7.26.
In de onder (ii) bedoelde gevallen - waarop Vierwaarde een beroep lijkt te doen - kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
[naam 15]).
[naam 15]).
7.27.
Vierwaarde heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bestuurder [gedaagde 3] de herstructurering heeft bewerkstelligd terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat [gedaagde 1] als gevolg daarvan haar garantieverplichting jegens Vierwaarde niet meer zou kunnen nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 3] - onder verwijzing naar het dekkingstekort en de preferente schuldeiserspositie van Rabobank - gemotiveerd weersproken dat de herstructurering heeft bewerkstelligd dat [gedaagde 1] haar verplichtingen jegens Vierwaarde niet langer kon nakomen. Het is de rechtbank derhalve niet gebleken dat Vierwaarde vanwege de herstructurering daadwerkelijk in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Onder die omstandigheden is het handelen van [gedaagde 3] niet zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.
7.28.
Vierwaarde stelt voorts dat [gedaagde 3] vanwege de herstructurering, zonder enige rechtvaardigingsgrond, moedwillig haar verhaalsmogelijkheden heeft gefrustreerd. Indien Vierwaarde met het gevorderde heeft beoogd [gedaagde 3] voor zelfstandig onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW aansprakelijk te houden overweegt de rechtbank als volgt. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628).
7.29.
Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zo volgt uit artikel 6:162 lid 2 BW.
7.30.
De rechtbank volgt Vierwaarde niet in het standpunt dat [gedaagde 3] via de herstructurering doelbewust heeft aangestuurd op het frustreren van verhaalsmogelijkheden van Vierwaarde. In zijn verweer heeft [gedaagde 3] gemotiveerd toegelicht dat de herstructurering is bewerkstelligd om het concern voor een faillissement te behoeden en dat Vierwaarde vanwege de overdracht van aandelen aan [gedaagde 2] niet in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt nu voor de aandelenoverdracht reeds sprake was van een substantiële niet gedekte schuld van het concern aan preferente schuldeiser Rabobank die zich met voorrang op de resterende vermogensbestanddelen kon verhalen. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] jegens Vierwaarde.
Resumé
7.31.
Nu daartoe ook overigens geen bijzondere feiten en omstandigheden door Vierwaarde zijn gesteld dienen de op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen onder Ic en II van het petitum te worden afgewezen.
Onrechtmatig daad Rabobank
7.32.
De rechtbank begrijpt de stellingen van Vierwaarde aldus dat Rabobank zich vanwege de herstructurering en de in dat kader verkregen pandrechten ten koste van overige schuldeisers - waaronder Vierwaarde - in een gunstige verhaalspositie heeft gemanoeuvreerd. Naar het oordeel van de rechtbank is die werkwijze onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
7.33.
Uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen Rabobank, [gedaagde 1] en de door [gedaagde 1] geraadpleegde adviseurs (in het bijzonder de onder rechtsoverweging 2.16 aangehaalde e-mail van 31 december 2013) volgt dat Rabobank en [gedaagde 1] een wijziging van de financiering zijn overeengekomen. Als voorwaarde heeft Rabobank (onder meer) gesteld de herstructurering van het concern en de verpanding van aandelen in Shipping B.V., Hanzevast Management B.V., Hanzevast Asset Management B.V., Hanzevast Real Estate I B.V. In het voorgaande heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat genoegzaam is onderbouwd dat het pakket van maatregelen als gevolg van de vastgoedcrisis noodzakelijk was omdat het concern niet langer in staat bleek schuldeisers te voldoen, dat aflossingen aan de banken onbetaald werden gelaten en dat sprake was van een reëel risico van faillissement. Uit de door Rabobank in het geding gebrachte correspondentie (zie productie 3 bij conclusie van antwoord) volgt dat zij met [gedaagde 1] (bijgestaan door adviseur [naam 16] ) een uitvoerige analyse heeft gemaakt van de liquiditeitspositie van het concern en het initiatief om aandelen over te dragen niet. Genoegzaam gebleken is - zo oordeelt de rechtbank - dat het doel van de herstructurering niet (sec) was gelegen in het verkrijgen van meerdere zekerheid door Rabobank, maar in het afwenden van een faillissement van het concern en het veiligstellen van de omvangrijke fondsen. Het handelen van Rabobank kan om die reden niet als onrechtmatig worden geoordeeld.
7.34.
Vierwaarde heeft aan het onrechtmatig handelen van Rabobank mede ten grondslag gelegd dat de herstructurering, waaronder het vestigen van pandrechten op de aandelen in de overgedragen vennootschappen, door Rabobank is geïnitieerd, althans is uitgelokt en dat Rabobank heeft geprofiteerd van onrechtmatig handelen door [gedaagden] Nu niet gebleken is van onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagden] dient het gevorderde op die grondslag eveneens te worden afgewezen.
Toerekenbaar tekortschieten Rabobank
7.35.
Ingevolge artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden heeft Rabobank jegens Vierwaarde - met wie zij een kredietrelatie onderhoudt - een zorgplicht in acht te nemen. Vierwaarde heeft aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat Rabobank deze op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
7.36.
De reikwijdte van de zorgplicht die Rabobank jegens Vierwaarde in acht diende te nemen hangt af van de omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536,
[naam 6] / [naam 7]). In genoemd arrest heeft de Hoge Raad een zorgplicht (waarschuwingsplicht) van de bank aangenomen in de situatie waarbij sprake was van sterk speculatief vermogensbeheer door een vruchtgebruiker waarbij de vermogensbelangen van minderjarigen op het spel stonden. In zoverre gaat een vergelijking met de voorliggende zaak mank. Van risicovolle beleggingsproducten is geen sprake en Vierwaarde is een professionele partij. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de zorgplicht van Rabobank niet zo ver dat zij Vierwaarde had moeten waarschuwen voor rechtgevolgen van een herfinanciering die Rabobank met een derde is overeengekomen, dan wel dat zij haar medewerking aan de totstandkoming van de herstructurering had moeten onthouden.
[naam 6] / [naam 7]). In genoemd arrest heeft de Hoge Raad een zorgplicht (waarschuwingsplicht) van de bank aangenomen in de situatie waarbij sprake was van sterk speculatief vermogensbeheer door een vruchtgebruiker waarbij de vermogensbelangen van minderjarigen op het spel stonden. In zoverre gaat een vergelijking met de voorliggende zaak mank. Van risicovolle beleggingsproducten is geen sprake en Vierwaarde is een professionele partij. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de zorgplicht van Rabobank niet zo ver dat zij Vierwaarde had moeten waarschuwen voor rechtgevolgen van een herfinanciering die Rabobank met een derde is overeengekomen, dan wel dat zij haar medewerking aan de totstandkoming van de herstructurering had moeten onthouden.
7.37.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen om Rabobank te veroordelen tot vergoeding van schade vanwege een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen zullen worden afgewezen.
Proces- en beslagkosten
7.38.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen door Vierwaarde gevorderde beslagkosten worden afgewezen en zal Vierwaarde in de kosten van procedure worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden tot op heden vastgesteld op:
griffierecht € 618,00
salaris
2.172,00(4,0 punt x 543,00)
2.172,00(4,0 punt x 543,00)
totaal € 2.790,00.
De kosten aan de zijde van Rabobank worden tot op heden vastgesteld op:
griffierecht € 618,00
salaris
2.172,00(4,0 punt x 543,00)
2.172,00(4,0 punt x 543,00)
totaal € 2.790,00.
7.39.
Het door Rabobank gevorderde nasalaris zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven.
8.De beslissing
De rechtbank
8.1.
wijst af het gevorderde,
8.2.
veroordeelt Vierwaarde in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagden] tot op heden worden vastgesteld op € 2.790,00,
8.3.
veroordeelt Vierwaarde in de proceskosten die aan de zijde van Rabobank tot op heden worden vastgesteld op € 2.790,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 dagen na betekening van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening,
8.4.
veroordeelt Vierwaarde in de na dit vonnis ontstane nakosten aan de zijde van Rabobank, begroot op € 131,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vierwaarde niet binnen 7 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00,
8.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna, mr. J. Wichers en mr. N.A. Baarsma en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2020.
rh/477