ECLI:NL:PHR:2026:338

• Datum uitspraak: 27 maart 2026
• Publicatiedatum: 26 maart 2026
• Zaaknummer: 25/01402
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie over werkingssfeer en uitleg verplichtstellingsbesluit bouwnijverheid bij brandpreventiebedrijf

In deze zaak staat centraal of [eiseres] B.V., een onderneming gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandpreventie, valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit bouwnijverheid en de daarbij behorende cao-regelingen. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het geval was, maar het hof vernietigde dit en stelde dat [eiseres] wel onder de bouwregelingen valt, mede op basis van een deskundigenrapport dat een loonsom van 54,54% aan bouwactiviteiten vaststelde.

De discussie spitst zich toe op de kwalificatie van de werkzaamheden in fase 5 van het brandpreventietraject als bouwactiviteiten, de uitleg van het begrip 'onderneming' in het verplichtstellingsbesluit (enkelvoudig of meervoudig ondernemingsbegrip), en de wijze van loonsomvergelijking, inclusief de vraag of inleenkrachten en zzp’ers moeten worden meegenomen. [eiseres] betwist dat zij bouwactiviteiten verricht en voert aan dat de werkzaamheden van haar zusteronderneming [A] B.V. niet aan haar toegerekend mogen worden.

De Hoge Raad concludeert dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn, dat het hof ten onrechte de activiteiten van [A] heeft betrokken bij de beoordeling van [eiseres], en dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling en de loonsomvergelijking onduidelijkheden vertoont. Ook is het oordeel over het bindende karakter van eerdere tussenarresten onjuist. De Hoge Raad vernietigt daarom de arresten en verwijst de zaak terug voor hernieuwde beoordeling, waarbij onder meer de werkingssfeer, het ondernemingsbegrip en de loonsomvergelijking opnieuw moeten worden vastgesteld.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt de arresten en verwijst de zaak terug voor hernieuwde beoordeling van de werkingssfeer en loonsomvergelijking.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/01402

Zitting 27 maart 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres] B.V. ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. I.L.N. Timp,

tegen

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra ,

3. Stichting Aanvullingsfonds Bouw & Infra ,

verweersters in cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.

Partijen worden hierna aangeduid als
[eiseres] respectievelijk
Bpf Bouw ,
O&O-fonds ,
Aanvullingsfonds , en verweersters gezamenlijk als
bouwfondsen .

1. Inleiding

1.1

In deze zaak is aan de orde of [eiseres] binnen de werkingssfeer valt van de algemeen verbindend verklaarde cao's in de sector bouwnijverheid en het Verplichtstellingsbesluit bouwnijverheid. Op vordering van [eiseres] verklaarde de kantonrechter voor recht dat dit niet het geval is. Het hof kwam mede op basis van een deskundigenbericht tot een andere conclusie en wees daarnaast de reconventionele vorderingen van de bouwfondsen toe.

1.2

In cassatie komt [eiseres] op tegen beslissingen in elk van de drie arresten die het hof in deze zaak heeft gewezen. Samengevat gaat het daarbij om vaststellingen over wat wel/niet in geschil is, de uitleg van de werkingssfeerbepalingen uit het Verplichtstellingsbesluit bouwnijverheid, en het volgen van het oordeel van de deskundige op het punt van de verhouding van de loonsom voor het verrichten voor derden van bouwactiviteiten ten opzichte van de loonsom voor het verrichten voor derden van andere activiteiten dan bouwactiviteiten. Ik meen dat enkele klachten slagen en concludeer daarom tot vernietiging.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ^[1]

2.2

[eiseres] drijft een onderneming die is gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandpreventie in de breedste zin van het woord. [eiseres] geeft adviezen over brandpreventie en verkoopt en onderhoudt zaken zoals brandblusapparatuur, noodverlichting en verbandtrommels. De onderneming bestaat sinds december 2001, eerst als vof en later als besloten vennootschap, die op 1 mei 2014 is opgericht. Bij [eiseres] zijn circa twintig medewerkers in dienst. ^[2]

2.3

[A] B.V. (hierna:
[A] ) is een zustervennootschap van [eiseres] . [A] , die eveneens op 1 mei 2014 is opgericht, is actief op het gebied van bouwkundige brandpreventie. ^[3] [A] houdt zich bezig met het inspecteren van gebouwen op brandveiligheid, het adviseren over te nemen maatregelen in het kader van brandpreventie en de uitvoering van die maatregelen. Ter uitvoering van die werkzaamheden worden zowel werknemers van [eiseres] ingeleend als externe arbeidskrachten, zoals uitzendkrachten en zzp’ers, ingezet. [A] heeft geen eigen personeel in dienst.

2.4

Bpf Bouw is pensioenuitvoerder van de bedrijfstakpensioenregeling voor de bouwnijverheid. Deelname aan die pensioenregeling en aansluiting bij dit pensioenfonds is bij besluit ^[4] , laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 februari 2024, ^[5] verplicht gesteld voor werknemers en werkgevers in de sector bouwnijverheid (hierna: het
Verplichtstellingsbesluit ).

2.5

Het O&O-fonds financiert opleidings- en ontwikkelingsactiviteiten in de bedrijfstak bouwnijverheid. Het Aanvullingsfonds verstrekt aanvullingen aan werknemers in die bedrijfstak die een uitkering ontvangen, verstrekt stimuleringsuitkeringen bij re-integratie en vergoedt aanvullende pensioenopbouw. Deelname aan deze twee fondsen is verplicht voor werkgevers in de bouwnijverheid, op grond van de cao Bouwnijverheid, thans de cao Bouw & Infra ^[6] (hierna: de
cao bouw ) en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen ^[7] (hierna: de
cao BTER ).

2.6

De drie fondsen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de
bouwfondsen . Het Verplichtstellingsbesluit, de cao bouw en de cao BTER worden hierna gezamenlijk aangeduid als de
bouwregelingen .

2.7

Het Verplichtstellingsbesluit bevat een
werkingssfeerbepaling . Daarin wordt bepaald dat werknemers in ondernemingen op het gebied van Bouw & Infra, zoals aldaar nader gedefinieerd, binnen de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen.

2.8

Het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna:
TBB ) heeft van de bouwfondsen opdracht gekregen bij [eiseres] een ‘werkingssfeeronderzoek’ te verrichten. TBB heeft dit onderzoek uitbesteed aan APG, tevens de uitvoeringsorganisatie van Bpf Bouw. Dit onderzoek heeft zich gericht op de jaren 2012 tot en met 2014. Het doel ervan was om per sector vast te stellen of [eiseres] bedrijfsactiviteiten verricht die vallen onder de bouwregelingen.

2.9

Het onderzoeksrapport is op 20 juni 2015 opgeleverd. Volgens het rapport heeft APG door middel van een steekproefsgewijs onderzoek van verkoopfacturen naar de verdeling van de omzet over de verschillende activiteiten van [eiseres] het relatieve aandeel van de bouwactiviteiten in de
omzet onderzocht. Volgens APG werd in 2012 48,51% van de omzet in de bouwnijverheid behaald, in 2013 was dat 77,94% en in 2014 75,57%. Voor de verdeling van de loonsom is uitgegaan van dezelfde percentages, waarbij door anderen dan werknemers uitgevoerde werkzaamheden buiten beschouwing zijn gelaten.

2.1

De Commissie Werkingssfeer heeft op 20 oktober 2015 op basis van het onderzoeksrapport van APG geoordeeld dat de werkzaamheden van [eiseres] bestaan uit werkzaamheden zoals omschreven in de bouwregelingen, met als ingangsdatum 1 januari 2007.

2.11

[eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 28 april 2016 heeft [eiseres] een urenoverzicht van de accountant ingediend.

2.12

Het bezwaar is op 26 januari 2017 door de Commissie Werkingssfeer ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar tegen de ingangsdatum. De Commissie Werkingssfeer oordeelde dat [eiseres] vanaf 1 januari 2013 (en dus niet vanaf 1 januari 2007) onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt omdat pas vanaf die datum de activiteiten van [eiseres] overwegend uit bouwactiviteiten bestaan.

2.13

Voor de werknemers van [eiseres] geldt geen collectieve pensioenregeling. Gekozen is voor individuele pensioenregelingen.

3. Procesverloop ^[8]

3.1

Op 7 september 2017 heeft [eiseres] de bouwfondsen gedagvaard en – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna:
kantonrechter ) voor recht verklaart dat [eiseres] niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. In reconventie vorderden de bouwfondsen – samengevat – een verklaring voor recht dat [eiseres] vanaf 1 januari 2013 onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt en vorderden zij betaling van pensioenpremies aan elk van de fondsen vanaf genoemde datum.

3.2

Bij eindvonnis van 26 november 2018 ^[9] heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie van [eiseres] toegewezen en de vorderingen in reconventie van de bouwfondsen afgewezen.

3.3

De bouwfondsen zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna:
hof ). Bij arrest van 19 januari 2021 ^[10] (hierna:
eerste tussenarrest ) heeft het hof – samengevat – het volgende geoordeeld:

a) [eiseres] komt geen beroep toe op de ‘isolatie-uitzondering’. Volgens haar eigen stellingen is niet voldaan aan het vereiste dat het bedrijf in overwegende mate is gericht op het gebied van het isolatiebedrijf. (rov. 3.7)

b) Voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] een onderneming is waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van ‘overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend’ heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Partijen mogen zich uitlaten over de door het hof voorgestelde deskundige en de aan deze voor te leggen vragen. (rov. 3.8 - 3.11)

3.4

Bij arrest van 1 juni 2021 ^[11] (hierna:
tweede tussenarrest ) is door het hof een deskundige benoemd en zijn vragen aan hem voorgelegd. (rov. 2.4 t/m 2.6) Die vragen gingen niet zozeer over het type activiteiten in een brandpreventietraject, maar over de zogeheten ‘loonsomvergelijking’: de berekende jaarlijkse loonsom van de werknemers die zich met bouwactiviteiten bezighouden vergeleken met de berekende jaarlijkse loonsom van de werknemers die zich niet met bouwactiviteiten bezighouden.

3.5

Bij arrest van 14 januari 2025 ^[12] (hierna:
eindarrest ) heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de vorderingen van de bouwfondsen toegewezen. Daartoe heeft het hof – zakelijk weergegeven – als volgt overwogen:

c) De deskundige heeft eind 2023 rapport uitgebracht en partijen hebben hierop bij akte gereageerd. [eiseres] heeft bezwaren tegen het rapport. Deze zijn samengevat onder de hoofdletters A t/m F. (rov. 2.2 t/m 2.4)

d) De bezwaren van [eiseres] onder A t/m C, die ertoe strekken het hof te laten terugkomen van in de tussenarresten genomen bindende eindbeslissingen, worden afgewezen. Het hof acht zich aan die beslissingen gebonden; van ‘uitzonderlijke omstandigheden’ is geen sprake. (rov. 2.6)

e) Het betoog van [eiseres] onder D t/m F dat inleenkrachten, zzp’ers en onderaannemers, alsmede uitzendkrachten en aannemers, niet moeten worden meegenomen in de loonsomvergelijking, gaat niet op. Het gaat er niet om dat die groepen wel of niet onder de bouwregelingen vallen, maar of [eiseres] met de activiteiten die zij door eigen werknemers of derden (zoals de vermelde arbeidskrachten) laat verrichten onder de bouwregelingen valt. De deskundige kon ingeleende werknemers meenemen bij de vaststelling van de loonsom en daarbij een fictief loon gebruiken. (rov. 2.7)

f) De deskundige heeft, anders dan was verzocht, alleen onderzoek gedaan naar het jaar 2014. De deskundige heeft dit afgestemd met partijen. Het hof acht de bevindingen over dat jaar representatief voor de hele periode van 2013 t/m 2020. Het jaar 2014 is daarom het referentiejaar (rov. 2.8)

g) De bezwaren van [eiseres] vormen in de kern een herhaling van haar kritiek op het conceptrapport van de deskundige. Deze heeft op overtuigende wijze uitgelegd waarom die kritiek niet leidt tot aanpassing van het rapport. (rov. 2.9)

h) Het hof acht de conclusies van de deskundige overtuigend. Deze komt op grond van zijn bevindingen tot de conclusie dat 54,54% van de loonsom van [eiseres] ^[13] in 2014 is gerelateerd aan bouwactiviteiten. [eiseres] verricht daarom in overwegende mate bouwactiviteiten en valt bij gevolg onder de bouwregelingen. (rov. 2.10)

3.6

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen alle drie de arresten. De bouwfondsen voeren verweer. Partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten. ^[14] De toelichtingen werden gevolgd door re- en dupliek.

4. Juridisch kader

4.1

In dit hoofdstuk roep ik eerst de rechtspraak over de cao-norm kort in herinnering (
A ). Dan ga ik in op rechtspraak over het begrip ‘onderneming’ in een cao of verplichtstellingsbesluit (
B ). Tot slot analyseer ik de werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit, die niet uitblinkt in duidelijkheid (
C ).

A.
De cao-norm

4.2

Een verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO, ^[15] net zoals een algemeen verbindend verklaarde cao dat is. ^[16] De uitleg van een werkingssfeerbepaling is daarom een rechtsoordeel dat in cassatie op zijn juistheid kan worden getoetst. ^[17]

4.3

Een verplichtstellingsbesluit moet volgens vaste rechtspraak worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. ^[18] Dit geldt ook voor de bouwregelingen die in deze procedure aan de orde zijn. ^[19] Het hof heeft dit terecht vooropgesteld (eerste tussenarrest, rov. 3.4). De cao-norm houdt in ^[20] dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt daarom niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. De cao-norm heeft als doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat een cao of een verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd. ^[21]

4.4

Bij deze uitleg naar objectieve maatstaven vormt de taalkundige betekenis van de uit te leggen bepaling het uitgangspunt. ^[22] Een eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moet bij de uitleg van de cao worden betrokken. Ook (verwijzingen naar) wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen. ^[23] De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn immers bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te worden betrokken.

4.5

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen verder zijn: de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, ^[24] eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling in een andere bedrijfstak. ^[25] Tot slot kan een relevant gezichtspunt zijn de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een mogelijke tekstuele uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit. ^[26]

4.6

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit of cao vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. De strekking van werkingssfeerbepalingen in bedrijfstakregelingen is om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de ‘belangrijkste activiteit’ bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren. ^[27] Met een verplichtstellingsbesluit wordt onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan, de zogenoemde witte en grijze vlekken.

4.7

Tot slot is uitgemaakt dat de rechter gehouden is een werkingssfeerbepaling ook uit te leggen als die bepaling onduidelijk is. ^[28] Dat ligt denk ik ook voor de hand.

B.
Het ondernemingsbegrip in verplichtstellingsbesluiten .

4.8

Verplichtstellingsbesluiten spreken veelal van activiteiten (of het bedrijf) van ‘ondernemingen’. Bij ‘onderneming’ gaat het niet noodzakelijkerwijs om de juridische entiteit of de rechtspersoon. ^[29]

4.9

Een voor de praktijk belangrijke vraag is of ‘onderneming’ in een verplichtstellingsbesluit in enge zin moet worden opgevat als entiteit (rechtspersoon) waarbinnen de bedrijfstakeigen activiteiten worden verricht, of dat het begrip in ruime zin moet worden uitgelegd want ziet op alle met elkaar in een groep verbonden vennootschappen waarvan er een of enkele die activiteiten verrichten. ^[30] [eiseres] spreekt van het ‘enkelvoudig ondernemingsbegrip’ respectievelijk het ‘meervoudig ondernemingsbegrip’.

4.1

In het arrest
FNV/[…] uit 2016 ging het erom of verschillende groepsvennootschappen onder de cao voor de Gemaksvoedingsindustrie vielen hoewel maar één van die vennootschappen zich bezighield met de productie van gemaksvoeding. De Hoge Raad oordeelde dat ook indien sprake is van een groep of concern: ^[31]

“(…) voor iedere rechtspersoon afzonderlijk moet worden bezien of de cao van toepassing is. De omschrijving in de werkingssfeerbepaling “(onderdelen van) ondernemingen” zou anders geen begrijpelijke betekenis hebben, nu deze naar objectieve maatstaven uitgelegd, betrekking heeft op het geval dat onderdelen van een onderneming zijn ondergebracht in verschillende rechtspersonen.”

4.11

In lijn hiermee is de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam uit 2019 in de zaak
Picnic . ^[32] Aan de orde was of de cao voor het levensmiddelenbedrijf alleen van toepassing is op een werkgever-rechtspersoon die een winkel exploiteert of dat daar ook rechtspersonen onder moeten worden geschaard waarvan de activiteiten samenhangen met het exploiteren van een (online) winkel binnen hetzelfde concernverband. De kantonrechter oordeelde dat de eerste (en dus de enge) opvatting juist was.

4.12

In de zaak
PFZW/Stichting Joyce-House bestuurde een moederstichting twee dochters die dagverblijven voor gehandicapten exploiteerden. De dochters waren (verplicht) aangesloten bij PFZW. De moederstichting verrichtte alleen ondersteunende administratieve diensten. Bepaald was dat deelneming in het pensioenfonds verplicht was gesteld voor ‘werkgevers in de zorg’, te weten: entiteiten die vormen van zorg verleenden die waren opgenomen in het daar toepasselijke verplichtstellingsbesluit. Was de moederstichting ook een ‘werkgever in de zorg’? De kantonrechter oordeelde van wel en koos daarmee voor de ruime uitleg van het begrip ‘onderneming’: "
voor de reikwijdte van de verplichtstelling [moeten] de moeder en de beide dochters als één geheel (…) worden gezien .” ^[33] Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde anders. Volgens dat hof moeten de activiteiten van een werkgever bestaan uit het daadwerkelijk zelf verlenen van zorg, wat gevolg had dat de moederstichting
niet onder de verplichtstelling viel. Een ruime uitleg zou ook tot onduidelijkheid bij werkgevers kunnen leiden. Genoemd hof achtte dat onwenselijk. ^[34]

4.13

Tot slot noem ik een vrij recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam ^[35] waarin een uitleg wordt gegeven van de bouwregelingen die hier aan de orde zijn. Onder verwijzing naar het arrest
FNV/[…] overweegt de kantonrechter dat “
een beoordeling per juridische entiteit, in dit geval vennootschap, dient plaats te vinden .”

4.14

Ook in de literatuur is steun te vinden voor de enge uitleg in de zojuist aangegeven zin. Daarbij is gewezen op de rechtszekerheid van bedrijven die binnen de betrokken bedrijfstak activiteiten verrichten. ^[36] Mij lijkt dat juist. Indien de tekst van een werkingssfeerbepaling niet uitwijst dat is bedoeld dat alle rechtspersonen binnen een bepaalde groep onder de verplichtstelling vallen, dient te worden uitgegaan van een beoordeling per onderneming in de zin van rechtspersoon.

4.15

De sociale partners kunnen er voor kiezen de werkingssfeerbepaling aan te passen. Zo is na de in 4.12 genoemde hofuitspraak in
PFZW/Stichting Joyce-House de werkingssfeerbepaling voor het PFZW verruimd. In de tekst werd toegevoegd tekst dat het verplichtstellingsbesluit ook van toepassing is op gelieerde rechtspersonen binnen de groep waartoe de werkgever die zorg verleent behoort, “
inclusief de rechtspersoon die in een groepsverhouding is verbonden met en nagenoeg uitsluitend ten dienste staat aan een werkgever die zorg of hulp verleent (…). ” ^[37] Van geval tot geval moet aan de hand van de tekst van de werkingssfeerbepaling worden bepaald op welke werknemers de verplichtstelling van toepassing is.

C.
De werkingssfeerbepaling in het Verplichtstellingsbesluit

4.16

Daarmee ben ik toegekomen aan de werkingssfeerbepaling die is opgenomen in het Verplichtstellingsbesluit. De cao bouw en de cao BTER kennen een vergelijkbare werkingssfeerbepaling. Wat hierna volgt is relevant voor (alle drie) de bouwregelingen.

4.17

Ik stel allereerst vast dat de werkingssfeerbepaling niet expliciet bepaalt of het begrip ‘onderneming’ ziet op een rechtspersoon of op het concern/groep. De kring van ondernemingen die onder de verplichtstelling vallen, wordt afgebakend op grond van de door een ondernemer en dus de werkgever verrichte activiteiten. Mij lijkt dit op zichzelf reden om aan te nemen dat een
rechtspersoon is bedoeld. De werkingssfeerbepaling bevat daarvoor ook, indirect, een tekstuele aanwijzing. Bepaald is namelijk dat ook uitzendondernemingen binnen de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen wanneer zij arbeidskrachten ter beschikking stellen en zij “
onderdeel zijn van een concern dat bestaat uit (een) onderneming(en) als bedoeld in A, 2 sub a en b onder 4 en 5 ”. Uit de door mij onderstreepte woorden blijkt dat in deze context ‘onderneming’ kennelijk niet synoniem is aan ‘concern’.

4.18

Bij het analyseren van de werkingssfeerbepaling ga ik uit van het Verplichtstellingsbesluit in de versie die sinds 2018 gold. Dat is namelijk de tekstversie waarvan het hof is uitgegaan en die in rov. 2.5 van het eerste tussenarrest wordt weergegeven. Nadien is de tekst enigszins aangepast. Ik heb de tekst die van kracht was op de dag waarop het eindarrest werd gewezen (14 januari 2025) er ook op nageslagen. ^[38] Voor de in cassatie relevante geschilpunten bestaan tussen de beide tekstversies geen materiële verschillen.

4.19

Ik citeer de in cassatie relevante onderdelen van de werkingssfeerbepaling (
onderstrepingen toegevoegd, ook in de citaten hierna; A-G ):

"De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is verplicht gesteld voor:

A 1. werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen (…) als hierna omschreven (...).

2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn:

a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf.

Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:

1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van
bouwwerken c.q. bouwactiviteiten , waarbij onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld:

a. woningen

(...)

ff. overige werken c.q. activiteiten die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.

2. (…);

(…)

7. (…).”

4.2

In
A.2, sub a, onder 1 , worden onder a t/m ff limitatief opgesomd de activiteiten die meebrengen dat een onderneming onder het begrip ‘ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf’ valt. Daarbij wordt geen minimumgrens gehanteerd
. Als een onderneming bijvoorbeeld slechts voor 10% van haar werkzaamheden bouwactiviteiten verricht, is zij reeds een onderneming als bedoeld in A.2, sub a, onder 1. Dit wil echter niet zonder meer zeggen dat de werknemers van die onderneming onder de verplichtstelling vallen. Als de onderneming in kwestie namelijk overwegend activiteiten op andere gebieden verricht, valt de onderneming niet onder de verplichtstelling en hoeven de werknemers van die onderneming zich dus niet bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. Dat geldt ook voor de individuele werknemers die worden ingezet op de 10% bouwactiviteiten.

4.21

In
A.2, sub a, onder 8a worden onder 1 t/m 22 de activiteiten opgesomd die kunnen meebrengen dat een onderneming die een of meer van die activiteiten verricht,
niet onder ‘de categorie ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf’ valt. Deze bepaling, die in de gedingstukken ook wordt aangeduid als de
uitzonderingsbepaling , luidt als volgt:

"8a. onder ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf worden
niet verstaan ondernemingen, waarvan het bedrijf
in overwegende mate is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op de hiernavolgende gebieden.
De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen.

(...)

6. Schilderen en afwerken.

(...)

8. Stukadoors-, afbouw- en terrazzo-/vloerenbedrijf.

(...)

16.
Isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan
het door de onderneming zelf aanbrenqen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden
van isolerende materialen

- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,

-
tegen vuur , vocht, geluid en/of vibratie, (…)

(…)

22.
Overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend."

4.22

Wat moet worden verstaan onder ‘
ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf ’’ is dus uitgewerkt in een gelaagde structuur. ^[39] Dat maakt de gehele werkingssfeerbepaling complex en moeilijk leesbaar. ^[40]

4.23

Ondernemingen die zowel bouwactiviteiten als een of meer van de in nrs. 1-22 van A.2, sub a, onder 8a genoemde uitgezonderde werkzaamheden verrichten, vallen alleen buiten de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit indien zij ‘
in overwegende mate’ de uitgezonderde activiteiten verrichten. Of aan die voorwaarde is voldaan wordt niet bepaald op basis van de met elk van de categorieën van activiteiten behaalde omzet maar op basis van de daarmee gemoeide loonsom. Er dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de loonsom die is toe te rekenen aan de bouwactiviteiten van een onderneming en de loonsom die is toe te rekenen aan activiteiten van die zelfde onderneming op andere gebieden (hierna:
loonsomvergelijking ).

4.24

Een vraag die bij de bespreking van het middel aan de orde komt is of voor het maken van die vergelijking de loonsom gemoeid met de bouwactiviteiten moet worden vergeleken met de loonsom gemoeid met de activiteiten op elk van de andere gebieden afzonderlijk of dat vergelijkingsmaatstaf is de totale loonsom gemoeid met activiteiten op de andere gebieden gezamenlijk. In het laatste geval is aan het criterium ‘in overwegende mate’ voldaan als de gezamenlijke loonsom op die andere gebieden groter is dan de loonsom die met bouwactiviteiten is gegenereerd.

4.25

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten.

5. Bespreking van de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten

5.1

Na een inleiding voert het middel vier onderdelen aan:

-
Onderdeel 1 bevat motiveringsklachten tegen oordelen dat bepaalde punten niet in geschil zijn.

-
Onderdeel 2 voert rechts- en motiveringsklachten aan over de uitleg van de werkingssfeerbepaling.

-
Onderdeel 3 richt klachten tegen de beslissing om het oordeel van de deskundige te volgen.

-
Onderdeel 4 tot slot bevat een voortbouwklacht.

5.2

Ik houd hierna de volgorde van de procesinleiding aan.

Onderdeel 1: status van fase 5 activiteiten wel of niet in geschil

5.3

Het onderdeel is gericht tegen
rov. 3.6 van het eerste tussenarrest en
rov. 2.6 en rov. 2.10 van het eindarrest . Deze overwegingen luiden als volgt (
mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna , A-G):

Het eerste tussenarrest:

“3.6.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of (1) het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren en/of het afdichten van brandwerende scheidingen onder de bouwregelingen vallen en of deze activiteiten, gegeven de daaraan toe te rekenen loonsom, (2) hoofdzakelijk onder de uitzondering voor het isolatiebedrijf vallen, of (3) naar hun aard niet onder de bouwregelingen vallen. (…) Volgens [eiseres] bestaat een brandpreventietraject in grote lijnen uit zes fasen. Fase 1 bestaat uit een opname van de locatie om de gebreken in de brandveiligheidseisen vast te stellen en advies uit te brengen ten aanzien van aan te brengen verbeteringen in het kader van brandpreventie. In fase 2 stelt [eiseres] een plan van aanpak op en in fase 3 stelt [eiseres] een opnamerapport samen. Dit opnamerapport wordt tijdens de uitvoeringsfase continue geactualiseerd aan de hand van de uitgevoerde verbeterpunten. In fase 4 stelt [eiseres] een voorstel op voor verbeterpunten.
In fase 5 voert [eiseres] de verbeterpunten uit, bestaande uit het (doen) aanbrengen van brandwerende voorzieningen. Ten slotte doet [eiseres] in fase 6 een voorstel voor kwaliteitsborging.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn. Partijen zijn het er (uiteindelijk) ook over eens dat uitbesteding door [eiseres] van de activiteiten in fase 5 aan [A] niet ter zake doet, nu het daarvoor benodigde personeel in dienst is van [eiseres] . [eiseres] stelt daarbij dat zij ook werkzaamheden verricht in fase 1 tot en met 4 zonder dat [eiseres] of [A] betrokken is bij fase 5 en 6. De bouwfondsen stellen zich op het standpunt dat de werkzaamheden in fase 1 tot en met 4 noodzakelijke voorbereidingen zijn voor het uitvoeren van de bouwactiviteiten in fase 5. Die werkzaamheden vallen of rechtstreeks onder de werkingssfeer van de bouwregelingen (als Uitvoerend, Technisch of Administratief werk), of betreffen “andere dienstverlening”, dan wel zijn dienstbaar aan fase 5. Hoe dan ook is het onmogelijk om de werkzaamheden in fase 5 uit te voeren zonder de voorbereiding in fase 1 tot en met 4. De loonsom voor de werkzaamheden in alle voorbereidingsfasen en in fase 5 en 6 moet dus in aanmerking worden genomen, aldus de bouwfondsen.”

En het eindarrest:

“2.6 (…) De onder A tot en met C in haar memorie na deskundigenbericht vermelde bezwaren van [eiseres] strekken ertoe het hof te laten terugkomen van in de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen. (…) Hetzelfde geldt voor de vergelijking van de loonsom van de werknemers binnen [eiseres] die zich bezighouden met fase 5 activiteiten en die werknemers die zich bezighouden met niet-fase 5 activiteiten
alsmede het oordeel dat de fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn. Het hof is aan deze oordelen die als eindbeslissingen hebben te gelden, gebonden. Van uitzonderlijke omstandigheden die dit anders maken, is geen sprake.

2.1

Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige overtuigend. De deskundige komt op grond van zijn bevindingen tot de conclusie dat 54,54% van de loonsom van [eiseres] in het referentiejaar 2014 gerelateerd is aan fase 5 activiteiten.
In aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn - zie hiervoor rov. 3.6 van het tussenarrest van 19 januari 2021 - betekent dit dat [eiseres] in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten verricht en daarmee onder de bouwregelingen valt. Bij dit oordeel zijn niet eens meegenomen de activiteiten vallend in fase 1 tot en 4 voor zover die hebben geleid tot activiteiten in fase 5, hoewel ingevolge de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 ook die activiteiten zouden moeten worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de activiteiten in fase 6.”

5.4

Onder 15 wordt geklaagd dat de beslissing dat niet in geschil is dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn, onbegrijpelijk is. Dat is
ten eerste zo omdat die beslissing niet strookt met de overweging dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of het aanbrengen van brandwerende voorzieningen onder de bouwregelingen vallen, of dat zij daarvan zijn uitgezonderd (rov. 3.6, eerste zin, eerste tussenarrest).
Ten tweede blijkt uit de gedingstukken dat [eiseres] wel degelijk heeft betwist dat werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn, althans dat die werkzaamheden dat in hun geheel zijn.

5.5

Ik stel voorop dat de indeling van de werkzaamheden van een ‘brandpreventietraject’ in zes fasen wordt genoemd in rov. 3.6 van het eerste tussenarrest en dat die indeling als zodanig in cassatie onbestreden is. Het staat daarmee vast dat er een ‘fase 5’ is en dat daarin brandwerende voorzieningen worden aangebracht. De vraag is of die werkzaamheden ‘bouwactiviteiten’ zijn zoals omschreven in A.2, sub a, onder 1, Verplichtstellingsbesluit. Zo ja, dan zijn de fase 5 activiteiten de enige bouwactiviteiten want het staat vast dat [eiseres] geen andere activiteiten verricht die als bouwactiviteiten kunnen worden aangemerkt.

5.6

Het
eerste argument dat het onderdeel aanvoert gaat niet op. Het hof overweegt dat tussen partijen in geschil is of fase 5 activiteiten
onder de bouwregelingen valt . Dat is niet strijdig met het bestreden oordeel dat niet in geschil is dat fase 5 activiteiten
bouwactiviteiten zijn . De kwalificatie als ‘bouwactiviteit’ betekent immers niet zonder meer dat die activiteit ook onder de bouwregelingen valt. ^[41]

5.7

Het
tweede argument gaat wel op. Uit de gedingstukken blijkt dat de (primaire) stelling van [eiseres] was dat het aanbrengen van brandwerende voorzieningen (in het geheel) géén bouwactiviteit is. In eerste aanleg is deze stelling ^[42] door de bouwfondsen ook in die zin begrepen en betwist. ^[43] In rov. 3 van het eindvonnis overweegt de kantonrechter dat [eiseres] heeft gesteld sedert 2014 geen bouwactiviteiten meer te verrichten. In hoger beroep heeft [eiseres] dit standpunt niet gewijzigd. ^[44]

5.8

Anders dan de bouwfondsen in cassatie aanvoeren, ^[45] blijkt ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 maart 2020 niet dat [eiseres] een ander (primair) standpunt zou zijn gaan innemen. Aan de zevende alinea op de tweede pagina van het proces-verbaal, waarnaar zij verwijzen, valt dit ook niet te ontlenen, althans niet zonder meer. Daar staat:

“Na hervatting stelt de voorzitter vast dat partijen het eens zijn dat voor de overwegende productie niet alleen de uren maar vooral de loongegevens van belang zijn met dien verstande dat het daarbij gaat om zowel de uren en loonsomgegevens van fase 5 als die van fase 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5. (…).”

Daaruit valt niet op te maken dat [eiseres] ter zitting heeft erkend dat zij bouwactiviteiten verricht. Dat [eiseres] heeft erkend dat activiteiten als groothandel, certificering en het verzorgen van BHV-cursussen geen bouwactiviteiten zijn, ^[46] impliceert ook niet dat zij heeft toegegeven dat haar andere werkzaamheden wél bouwactiviteiten zouden zijn. In haar akte ná het eerste tussenarrest heeft [eiseres] bovendien gesteld dat partijen van mening verschillen over de vraag of de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn. ^[47]

5.9

Onder 16 klaagt [eiseres] dat, voor zover
rov. 3.6 (eerste zin) van het eerste tussenarrest zo moet worden begrepen dat [eiseres] volgens het hof (enkel) heeft gesteld dat het aanbrengen van brandwerende voorzieningen valt onder de ‘isolatie-uitzondering’ (punt 16) of onder de ‘overige-uitzondering’ (punt 22), het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven. [eiseres] heeft zich namelijk ook beroepen op de uitzondering voor schilderen en afwerken (punt 6) en de uitzondering voor het stukadoors-, afbouw- en terrazzo-/vloerenbedrijf (punt 8). Ik verwijs naar 4.21 hiervoor.

5.1

[eiseres] heeft zich inderdaad op deze andere uitzonderingen beroepen. ^[48] De bouwfondsen hebben daar ook op gereageerd. ^[49] Het hof heeft dit mogelijk over het hoofd gezien. De kantonrechter noemde het beroep op deze uitzonderingen wel (rov. 3, eindvonnis), maar zij kwam aan een beoordeling van dat beroep niet toe omdat het beroep op de isolatie-uitzondering naar haar oordeel reeds succesvol was (rov. 29, eindvonnis).

5.11

Het onderdeel vervolgt met een motiveringsklacht (
onder 17 ) tegen het in
rov. 3.6 van het eerste tussenarrest vervatte oordeel dat partijen het (uiteindelijk) ook erover eens zijn dat uitbesteding door [eiseres] van de activiteiten in fase 5 aan [A] niet ter zake doet, nu het daarvoor benodigde personeel in dienst is van [eiseres] . Ten eerste heeft [eiseres] , in processtukken ná het eerste tussenarrest, (herhaaldelijk) gesteld dat [eiseres] en [A] niet over één kam moeten worden geschoren. Ten tweede valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat partijen het hierover eens zijn. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 maart 2020 rept daar ook niet over.

5.12

Het
eerste argument gaat niet op. Nu de klacht zich enkel richt tegen het eerste tussenarrest doen stellingen die daarna zijn aangevoerd niet ter zake.

5.13

Het
tweede argument gaat wel op. Uit de gedingstukken blijkt niet dat partijen het erover eens zouden zijn dat de fase 5 activiteiten worden uitgevoerd door (personeel in dienst van) [eiseres] . Volgens [eiseres] hebben haar medewerkers zich in de in jaren 2013 en 2014 slechts voor 16% respectievelijk 17% van de totale arbeidsduur bezig gehouden met het feitelijk aanbrengen van brandwerende voorzieningen en dus met fase 5 activiteiten. Die werkzaamheden worden voor de rest uitgevoerd door uitzendkrachten of zzp’ers. ^[50] In haar memorie van antwoord ^[51] en in haar pleitnota in appel ^[52] herhaalt [eiseres] dat standpunt.

5.14

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 maart 2020, waarop de beslissing van het hof lijkt te zijn gebaseerd, is niets te vinden dat erop kan wijzen dat partijen het eens zijn over de betekenis van het uitbesteden van fase 5 activiteiten aan [A] .

5.15

Ik concludeer dat de klachten van onderdeel 1 slagen. Omdat het antwoord op de vraag of [eiseres] bouwactiviteiten verricht de uitkomst van dit geschil mede bepaalt (indien [eiseres] geen bouwactiviteiten verricht kan het Verplichtingenbesluit immers niet op haar van toepassing zijn) leidt het slagen van deze klacht tot cassatie, waarna het verwijzingshof dit geschilpunt opnieuw zal moeten beoordelen. ^[53]

Onderdeel 2: uitleg van de werkingssfeerbepaling

5.16

Onderdeel 2 richt zich tegen
rov. 2.10 van het eindarrest , alsmede tegen de overwegingen waarop die overweging is gestoeld (rov. 3.6 t/m 3.8 eerste tussenarrest, rov. 2.1, 2.2 en 2.6 tweede tussenarrest, en rov. 2.1, 2.2, 2.5 t/m 2.9 eindarrest). In aanvulling op de in 5.3 reeds geciteerde rov. 3.6 van het eerste tussenarrest en de rov. 2.6 en 2.10 van het eindarrest citeer ik de volgende overwegingen:

Eerste tussenarrest :

“
De isolatie-uitzondering

3.7

Het hof oordeelt als volgt. De isolatie-uitzondering in de werkingssfeerbepaling richt zich op ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van het isolatiebedrijf. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] gesteld dat een (beperkt deel) van haar bedrijfsactiviteiten onder de isolatie-uitzondering kan worden gebracht. Aldus komt
[eiseres] geen beroep toe op de isolatie-uitzondering, omdat met de vaststelling dat maar een beperkt deel
van haar bedrijfsactiviteiten hieronder valt niet is voldaan aan het vereiste dat het bedrijf in overwegende mate is gericht op het gebied van het isolatiebedrijf. In zoverre slaagt grief 3.

Naar aard geen bouwbedrijf

3.8

Resteert de vraag of [eiseres] een onderneming is waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van overige werken die
naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend. […]. ”

Tweede tussenarrest :

“
Vraagstelling

(…)

2.6

Voor zover mogelijk rekening houdend met de opmerkingen van partijen over de vraagstelling zal het hof aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voorleggen:

1) Indien als
uitgangspunt heeft te gelden dat onder
bouwactiviteiten van [eiseres] waaronder begrepen de aan dochteronderneming [A] uitbestede werkzaamheden die worden verricht door werknemers van, of door of in opdracht van, of via, [eiseres] ingeleende werknemers - moet worden verstaan werkzaamheden die vallen onder fase 5 (…).”

Eindarrest

“2.10 Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige overtuigend. De deskundige komt op grond van zijn bevindingen tot de conclusie dat 54,54% van de loonsom van [eiseres] in het referentiejaar 2014 gerelateerd is aan fase 5 activiteiten. In aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn - zie hiervoor rov. 3.6 van het tussenarrest van 19 januari 2021 -
betekent dit dat [eiseres] in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten verricht en daarmee onder de bouwregelingen valt. Bij dit oordeel zijn niet eens meegenomen de activiteiten vallend in fase 1 tot en 4 voor zover die hebben geleid tot activiteiten in fase 5, hoewel ingevolge de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 ook die activiteiten zouden moeten worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de activiteiten in fase 6.”

Subonderdeel 2A – [eiseres] en [A]

5.17

Onder 23 en 24 van de procesinleiding voert [eiseres] een rechtsklacht aan. Op grond van het Verplichtstellingsbesluit moet per onderneming worden beoordeeld of die onderneming onder het begrip ‘ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf’ valt. Het hof had bij de beoordeling of [eiseres] bedrijfsactiviteiten verricht die vallen onder de bouwregelingen niet de door [A] uitgevoerde werkzaamheden mogen betrekken, althans niet (zonder meer) al haar werkzaamheden. Bij zijn oordeel dat [eiseres] in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten heeft verricht en daarom onder bouwregelingen valt, is het hof daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

5.18

De klacht gaat er met juistheid van uit dat de activiteiten
per onderneming moeten worden beoordeeld en dus niet voor de gehele groep. Over dit uitgangspunt lijken partijen het
eens te zijn. ^[54] De tekst van de bouwregelingen laat inderdaad zien dat binnen een concern meerdere ondernemingen actief kunnen op het gebied van bouw & infra. ^[55] Hieruit kan in ieder geval worden afgeleid dat het gaat om de activiteiten van
een onderneming, niet om de activiteiten van een
groep van ondernemingen. Ik verwijs ook naar wat ik hierover in algemene zin heb opgemerkt in het juridisch kader (hoofdstuk 4, onder B).

5.19

Het voorgaande betekent dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat
[eiseres] in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten heeft verricht. De enige bouwactiviteiten die dat jaar binnen de groep zijn verricht waren de fase 5- activiteiten en die werden volledig door
[A] verricht. ^[56] Het hof heeft echter vastgesteld dat ter uitvoering van de werkzaamheden van [A] – onder meer – medewerkers van [eiseres] werden ingehuurd (rov. 2.2 eerste tussenarrest). Deze werkzaamheden kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de
werknemers van [eiseres] onder het Verplichtstellingsbesluit vallen, maar niet bij de beantwoording van de daaraan voorafgaande vraag of [eiseres] (in de zin van [eiseres] B.V.) een
onderneming is met activiteiten op het gebied van het bouw- en infrabedrijf. Dit heeft het hof miskend. Als een onderneming door werknemers uit te lenen aan een andere – al dan niet-gelieerde – onderneming faciliteert, heeft dit niet tot gevolg dat de eerste onderneming (de uitlener) activiteiten verricht waarop de verplichtstelling betrekking heeft. ^[57]

5.2

De klacht
onder 25 is geformuleerd voor het geval het hof niet zou hebben miskend dat per onderneming moet worden vastgesteld of die onderneming onder het begrip ‘ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf’ valt. Dat geval doet zich niet voor, gelet op mijn bespreking van de vorige klacht.

5.21

[eiseres] klaagt
onder 26 met een rechts- en motiveringsklacht dat het hof in rov. 2.1, 2.2 en 2.6 van het eindarrest ^[58] ten onrechte heeft overwogen dat [A] een dochter van [eiseres] is. Dit is in strijd met de vaststelling van het hof in rov. 2.2 van het eerste tussenarrest dat [A] een zusteronderneming van [eiseres] is.

5.22

Deze motiveringsklacht is terecht voorgesteld. Hoewel ik niet wil uitsluiten dat het hier een verschrijving van het hof betreft, is het belang van de klacht erin gelegen dat in een eventuele procedure na cassatie wordt uitgegaan van de door het hof eerder vastgestelde, en overigens ook niet in geschil zijnde, verhouding tussen [eiseres] en [A] . ^[59]

5.23

De rechtsklacht, die inhoudt dat het hof met het bestreden oordeel het grievenstelsel heeft miskend, behoeft in het licht van vorenstaande geen bespreking.

Subonderdeel 2B – de uitzonderingsbepaling

5.24

Onder
27-29 klaagt [eiseres] dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling ten aanzien van de uitzonderingsgronden waarop [eiseres] zich heeft beroepen. In
rov. 3.7-3.8 van het eerste tussenarrest overweegt het hof het volgende:

“
De isolatie-uitzondering [nr. 16]

3.7

Het hof oordeelt als volgt. De isolatie-uitzondering in de werkingssfeerbepaling richt zich op ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van het isolatiebedrijf. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] gesteld dat een (beperkt deel) van haar bedrijfsactiviteiten onder de isolatie-uitzondering kan worden gebracht.
Aldus komt [eiseres] geen beroep toe op de isolatie-uitzondering, omdat met de vaststelling dat maar een beperkt deel van haar bedrijfsactiviteiten hieronder valt niet is voldaan aan het vereiste dat het bedrijf in overwegende mate is gericht op het gebied van het isolatiebedrijf . In zoverre slaagt grief 3.

Naar aard geen bouwbedrijf [nr. 22]

3.8

Resteert de vraag of [eiseres] een onderneming is waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie of dienstverlening voor of aan derden op het gebied van overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend. De overwegende productie wordt bepaald
door een vergelijking van de verloonde bedragen. (…).”

5.25

Volgens het middel miskent het hof dat een onderneming ook wordt geacht niet een onderneming op het gebied van het bouw- en infrabedrijf te zijn indien twee of meer uitzonderingen
samen maken dat “
het bedrijf in overwegende mate is gericht op de productie voor en/of dienstverlening aan derden op de hieronder genoemde gebieden ” ^[60] , dat wil zeggen: de uitgezonderde gebieden. ^[61]

5.26

Ik stel allereerst vast dat het criterium ‘in overwegende mate’ alleen is opgenomen op de (negatieve) lijst van de uitgezonderde gebieden. Het komt niet voor op de (positieve) lijst van de als ‘bouwactiviteiten’ aangeduide activiteiten. Onder A.2. sub a, onder 1 wordt gesproken van “
het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten ”. Daar wordt niet gepreciseerd hoe gedeeltelijk ‘gedeeltelijk’ kan zijn. Er is, anders gezegd, niet voorzien in een ‘hoofdzaakcriterium’ dat bepaalt dat een onderneming of onderdeel daarvan zich voor meer dan 50% bezig houdt met die specifieke activiteiten. Ervan uitgaande (i) dat ‘in overwegende mate’ moet worden uitgelegd als ‘meer dan 50%’, (ii) de andere activiteiten dan bouwactiviteiten voor de loonsomvergelijking samen moeten worden genomen (zie daarover hieronder), en (iii) die andere activiteiten ook samen minder dan 50% van de loonsom genereren, zal de uitkomst zijn dat meer dan 50% van de loonsom aan bouwactiviteiten kan worden toegerekend. In die optiek wordt feitelijk dus ook voor bouwactiviteiten het criterium ‘in overwegende mate’ toegepast. In deze zijn ofwel de bouwactiviteiten goed voor meer dan 50% van de totale loonsom van de onderneming, ofwel de andere activiteiten zijn dat met elkaar.

5.27

Partijen zijn over dat laatste verdeeld want zij geven een verschillende uitleg aan het criterium ‘in overwegende mate’. [eiseres] bepleit de andere activiteiten gezamenlijk te nemen en dus de per activiteit behaalde loonsommen bij elkaar op te tellen. De bouwfondsen daarentegen achten die uitleg onjuist omdat de vergelijking met de verloonde bedragen moet worden gemaakt voor
elke productie afzonderlijk. ^[62]

5.28

De door [eiseres] voorgestane uitlegacht ik het meest plausibel. Een onderneming is van de verplichtstelling uitgezonderd indien in die onderneming ‘in overwegende mate’ productie of dienstverlening (voor/aan derden) plaatsvindt op een of meer van de gebieden die daar zijn genoemd. Of dat nu een, twee, drie of nog meer andere gebieden zijn maakt geen verschil. Indien met de woorden “
een vergelijking van de in elke productie en/of dienstverlening verloonde bedragen ” zou zijn bedoeld een vergelijking per uitzonderingsgebied te maken, dan had een formulering voor de hand gelegen die dat expliciet tot uitdrukking brengt. Bovendien was dan een alternatieve opsomming van de uitzonderingen, dus met het voegwoord ‘of’, passender geweest.

5.29

Daar komt nog het volgende bij. Indien met ‘in overwegende mate’ is bedoeld meer dan 50% van de loonsom dan moet er, in de door de bouwfondsen verdedigde uitleg, dus één ander gebied van activiteiten zijn waaraan meer dan 50% van de loonsom kan worden gerelateerd. Dat geval zal zich, mede gelet op het grote aantal (22) uitgezonderde gebieden, vermoedelijk slechts zelden voordoen, wat die uitleg mijns inziens onaannemelijk maakt. Ter illustratie geef ik hieronder enkele voorbeelden. De daarin genoemde percentages van de verrichte activiteiten worden geacht gelijk te zijn voor de daarmee gegenereerde loonsom.

5.29.1

Als eerste voorbeeld noem ik een onderneming die actief is op twee uitzonderingsgebieden (25% cv-installaties, 35 % isolatie) en daarnaast voor 40% van het totaal bouwactiviteiten verricht. Deze onderneming verricht in overwegende mate (want voor meer dan 50%) andere werkzaamheden en voor minder dan 50% bouwwerkzaamheden, welke activiteiten procentueel wel de grootste zijn.

5.29.2

Als variant hierop noem ik de onderneming met een divers activiteitenpakket: schilderwerk (10%), stukadoorsbedrijf (15%), isolatiebedrijf (20%), overige werken (25%) – naast bouwactiviteiten (30%). ^[63] De verhouding is hier 30% bouw tegen 70% niet-bouw. Maar omdat geen van de uitgezonderde activiteiten afzonderlijk meer dan 50% van de loonsom genereert, zou in de opvatting van de bouwfondsen toch een aansluitplicht gelden omdat bouwactiviteiten in absolute termen de grootste is van de vijf genoemde gebieden.

5.29.3

Als laatste voorbeeld noem ik een onderneming die voor 60% van haar activiteiten werkzaamheden verricht die vallen onder de open (rest)uitzondering ‘
overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend ’ (nr. 22). Voor de overige 40% verricht de onderneming bouwactiviteiten. Bij die verdeling is in de opvatting van de bouwfondsen wél sprake van een onderneming waarvan het bedrijf ‘in overwegende mate’ is gericht op productie op een ander gebied dan bouwactiviteiten. De aansluitplicht zou dan niet gelden, hoewel het percentage bouwactiviteiten met 40% hoger is dan in het vorige voorbeeld (30%).

5.3

In het licht van het voorgaande meen ik dat de klacht slaagt en dat de door de bouwfondsen verdedigde uitleg dat één bepaalde andere activiteit dan bouw naar loonsom overwegend (in de zin van meer dan 50%) dient te zijn, niet moet worden gevolgd. Het volstaat dat de loonsom gemoeid met de
andere activiteiten gezamenlijk de 50% overschrijdt om buiten de werkingssfeer te vallen. Indien dat het geval is, dan is de aansluitplicht niet van toepassing. Indien de andere activiteiten gezamenlijk minder dan 50% uitmaken van de totale loonsom, dan is de aansluitplicht wel van toepassing op de werknemers in dienst van de betrokken onderneming, ook op werknemers die niet voor de bouwactiviteiten worden ingezet.

5.31

De voortbouwklacht die ziet op het oordeel in
rov. 2.10 van het eindarrest dat [eiseres] onder de bouwregelingen valt, behoeft geen afzonderlijke bespreking.

5.32

Onder 30 staat een motiveringsklacht die is gericht tegen
rov. 3.7 van het eerste tussenarrest (zie 5.24). Het beroep van [eiseres] op de isolatie-uitzondering wordt daar verworpen omdat slechts een klein deel van de activiteiten van [eiseres] onder de isolatie-uitzondering kan worden gebracht. Volgens [eiseres] zou het hof zich daarbij hebben gebaseerd op haar memorie van antwoord (nr. 41). Met wat zij op die plaats heeft aangevoerd, is volgens [eiseres] echter bedoeld dat isolatie-werkzaamheden afgezet tegen
haar kernactiviteiten van brandveiligheid en -preventie (zie rov. 2.1 eerste tussenarrest) een ondergeschikt karakter hebben. Omdat de bedrijfsactiviteiten van [eiseres] niet onder de bouwregelingen vallen, had het hof moeten beoordelen of de isolatie-activiteiten van de andere vennootschap, [A] , al dan niet een ondergeschikt onderdeel van de bedrijfsactiviteiten zijn van [A] zijn.

5.33

Voor een goed begrip van wat in de memorie van antwoord door [eiseres] op dit punt naar voren is gebracht, citeer ik eerst het beroep op de uitzonderingen dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding heeft gedaan en het oordeel uit het eindvonnis van de kantonrechter waartegen de bouwfondsen in appel hun grief 3 hebben gericht:

Inleidende dagvaarding :

“
Organisatie van [eiseres]

17. [eiseres] richt zich op onderhoud, reparatie, controle en verkoop van brandblusapparatuur, brandslanghaspels, brandwerende materialen, noodverlichting, verbandmiddelen, bluswatervoorzieningen en brandwerende voorzieningen en het verzorgen van BHV cursussen. (…)

18. [A] B.V. houdt zich bezig met activiteiten op het gebied van bouwkundige brandpreventie. (…) Deze activiteiten bestaan uit het inspecteren van gebouwen op brandveiligheid, het uitbrengen van advies daarover en het (…)
aanbrengen van brandwerende voorzieningen. Op die manier ontstaan brandveilige appartementen.

(…)

Activiteiten [eiseres] ( [A] )

23. (…) [eiseres] brengt geen (nieuwe) bouwwerken tot stand en pleegt geen onderhoud aan bouwwerken. Zij richt zich uitsluitend op brandpreventie van al bestaande, door derden gerealiseerde, ruimten.

24.
De werkzaamheden die [A] verricht met betrekking tot het aanbrengen van brandwerende voorzieningen, vallen onder de uitsluitingsgrond van art. 2 lid 5 cao Bouwnijverheid en BTER onder 6, 8, 16 en/of 22. (…) De aard van de activiteiten is gericht op brandpreventie. [eiseres] is geen bouwonderneming in de zin va[n] de Regelingen.

Eindvonnis kantonrechter :

“29. Uit de stukken en de toelichting van [eiseres] leidt de kantonrechter af dat
de activiteiten van [eiseres] deels bestaan uit de groothandel in producten ten behoeve van brandbeveiliging, zoals onderhoud, reparatie, controle en verkoop van brandblusapparatuur, alsmede het aanbrengen van voorzieningen om brand te bestrijden en het verzorgen van cursussen. Partijen zijn het er over een dat deze werkzaamheden niet vallen onder de regelingen.

30.
Daarnaast richt [eiseres] zich, al dan niet in opdracht van [A] B.V., op werkzaamheden als het afdichten van brandwerende scheidingen en het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren. Dat deze werkzaamheden elders dan in industrieën worden verricht, is niet goed denkbaar. Althans door de fondsen is onvoldoende onderbouwd dat buiten de industrie - in de algemene zin van het woord - de activiteiten worden verricht, terwijl uit de omschrijving van de KvK van de activiteiten van [eiseres] volgt, dat deze voor de industrie werkzaam is. Geoordeeld wordt dat deze werkzaamheden vallen onder de uitsluiting van artikel 2A.2.a.8a Verplichtstellings-besluit en artikel 2 lid 5 CAO, namelijk het door de onderneming zelf aanbrengen, (…), van isolerende materialen tegen vuur.
Volgens [eiseres] is dit overigens voor een kleiner deel. Ook deze werkzaamheden kunnen derhalve niet leiden tot aansluiting van [eiseres] bij de fondsen. ”

5.34

In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] in dit verband het volgende gesteld:

“
Aard van het geschil, feiten en omstandigheden

(…)

4. (…) In onderdeel 1.2 van de memorie van grieven trachten de bouwfondsen een beschrijving te geven van de bedrijfsactiviteiten van [eiseres] . Door de beknopte weergave van slechts een beperkte bedrijfsactiviteit van [eiseres]
wordt de suggestie gewekt dat [eiseres] zich vooral richt op het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren en het afdichten van brandwerende scheidingen en daarmee valt te vergelijken met een ‘bouwbedrijf’. Het standpunt van de bouwfondsen is dat [eiseres] in hoofdzaak activiteiten verricht die wél vallen onder de bouwregelingen.
En daarover verschillen partijen van mening .

5.
[eiseres] stelt dat zij in hoofdzaak activiteiten verricht die niet onder de bouwregelingen vallen. Zij is dan ook niet tot premieafdracht aan de bouwfondsen gehouden en dat is door de rechtbank in eerste aanleg terecht vastgesteld.

(…)

Valt het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren en het afdichten van brandwerende scheidingen onder de bouwregelingen?

(…)

12. Als de opdrachtgever er voor kiest om [eiseres] in te schakelen voor het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren of het afdichten van brandwerende scheidingen
is dat nog steeds een ondergeschikt onderdeel van de activiteiten van [eiseres] en zeker van de activiteiten die door haar eigen werknemers worden uitgevoerd. Als [A] B.V. brandwerende voorzieningen aanbrengt, wordt dat slechts in beperkte mate uitgevoerd door eigen werknemers van [eiseres] (16% van alle arbeidsuren binnen de hele onderneming van [eiseres] in 2013 en 17% in 2014, zie de producties 15a, 15b, 16a en 16c [bedoeld zal zijn 16b, A-G] bij de dagvaarding in eerste aanleg). Meestal huurt [eiseres] daarvoor derden in, zoals ZZP’ers.

(…)

16. Uit de isolatie uitzondering blijkt wel expliciet dat het gaat om het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen (…) tegen vuur. En dat is precies waar de eventuele bouwkundige activiteiten van [eiseres] zich op richten. Niet valt in te zien waarom deze activiteiten niet onder de isolatie uitzondering vallen. Bovendien zou het vreemd zijn dat dezelfde activiteit in de ene sector wel en in de andere sector niet tot een uitzondering leidt.

17. Dit betekent overigens niet dat [eiseres] stelt dat zij een isolatiebedrijf is in de pure vorm.
Haar isolatieactiviteiten vormen een ondergeschikt onderdeel van haar core business: brandpreventie- en veiligheid.

(…)

Ten aanzien van grief 3

39. Deze grief richt zich tegen rov. 29 en 30. In de kern komt de klacht er op neer dat de bouwfondsen menen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de isolatie uitzondering op (een deel van de) activiteiten van [eiseres] van toepassing is.

40. [eiseres] is van mening dat het oordeel van de rechtbank hieromtrent terecht is. Hetgeen [eiseres] in deze memorie in de onderdelen 13 t/m 17 heeft aangevoerd dient hier als woordelijk herhaald en ingelast te worden beschouwd.

41. Het is niet aan de bouwfondsen om te beoordelen of [eiseres] onder de werkingssfeer van een cao valt. Inderdaad is namens de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek eerder een onderzoek verricht. Geconcludeerd is dat de activiteiten van [eiseres] niet onder de werkingssfeer vallen. [eiseres] stelt ook niet dat zij een isolatiebedrijf is.
Zij stelt enkel dat een (beperkt deel) van haar bedrijfsactiviteiten onder de isolatie uitzondering kunnen worden gebracht. Deze isolatie uitzondering gaat immers over type activiteiten. De rechtbank heeft [eiseres] daarin gelijk gegeven. (…).”

5.35

Uit dit alles komt naar voren dat [eiseres] heeft gesteld dat zij
zelf weinig tot geen isolatiewerkzaamheden verricht, maar dat zusteronderneming [A] dat wel doet. Het is dan ook ten aanzien van de werkzaamheden van [A] dat [eiseres] zich in de inleidende dagvaarding (onder 24, zie citaat hierboven) heeft beroepen op de isolatie-uitzondering. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is dit nog eens benadrukt in de pleitnota zijdens [eiseres] onder 3:

“De discussie tussen partijen spits[t] zich toe op de minderheid van de activiteiten van [eiseres]
en dan gaat het om [A] : het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren en het afdichten van brandwerende scheidingen. (…).”

5.36

Gelet op het vorenstaande is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiseres] zich niet kan beroepen op de isolatie-uitzondering omdat zij in de memorie van antwoord heeft gesteld dat een beperkt deel van haar eigen bedrijfsactiviteiten onder die uitzondering kunnen worden geschaard.

5.37

Ik meen niettemin dat [eiseres] bij deze klacht
geen belang heeft. Zij heeft namelijk zelf benadrukt dat het beroep op de isolatie-uitzondering enkel is gedaan voor [A] (en niet voor haar zelf), terwijl dit geschil erover gaat of zij, [eiseres] (en niet [A] ), onder het Verplichtstellingsbesluit valt. Nu de stelling van [eiseres] dat dit niet zo is niet is gebaseerd op de isolatie-uitzondering, heeft het oordeel van het hof dat [eiseres] zich niet met vrucht op die uitzondering kan beroepen geen gevolgen voor de eindbeslissing dat [eiseres] binnen de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit valt.

5.38

Met de klacht
onder 31 richt [eiseres] haar pijlen op
rov. 2.10 van het eindarrest . Het hof volgt daarin de deskundige die heeft vastgesteld dat [eiseres] onder de bouwregelingen valt omdat volgens hem 54,54% van de activiteiten van ‘ [eiseres] ’ ^[64] is gerelateerd aan de fase 5 activiteiten (en dus aan bouwactiviteiten). Volgens het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof daarmee heeft miskend dat het begrip ‘verloonde bedragen’ uit de bouwregelingen zo moet worden uitgelegd dat het gaat om premieplichtig (bruto)loon dat de onderneming c.q. werkgever zelf moet betalen. ^[65] Het begrip omvat daarom alleen het loon van werknemers en niet tevens inkomen van zelfstandigen, onderaannemers, uitzendkrachten en/of aannemers die worden ingezet bij het verrichten van bouwactiviteiten.

5.39

Het betoog van [eiseres] over verloonde bedragen acht ik in algemene zin juist. Of het in een concreet geval werkelijk opgaat hangt echter in belangrijke mate af van de uitleg van de werkingssfeerbepaling in het toepasselijke verplichtstellingsbesluit. Ik kan deze inhoudelijke discussie hier verder laten rusten omdat het betoog om cassatietechnische redenen geen doel treft. Ik licht dat toe.

5.4

De klacht komt overeen met het betoog van [eiseres] dat door het hof gemotiveerd is verworpen in rov. 2.7 van het eindarrest. Daar overweegt het hof het volgende:

“2.7
Ook het hiervoor onder 2.4 vermelde betoog van [eiseres] dat inleenkrachten (D), zzp’ers en onderaannemers (E) alsmede uitzendkrachten en aannemers (F) niet moeten worden meegenomen bij de loonsomvergelijking, gaat niet op. Het gaat er immers niet om of die groepen arbeidskrachten wel of niet onder de bouwregelingen vallen, maar om de vraag of [eiseres] met haar activiteiten die zij door eigen werknemers of derden zoals voormelde arbeidskrachten laat verrichten onder de bouwregelingen valt. Voor de beantwoording van die vraag doet het er niet toe wie - werknemers in loondienst van [eiseres] of derden die door of vanwege [eiseres] worden ingehuurd - de activiteiten verrichten . Het hof verwerpt tevens het betoog van [eiseres] dat ingeleende werknemers niet moeten worden meegenomen bij het vaststellen van de loonsom omdat dit deel van de loonsom onbekend zou zijn. Naar de deskundige terecht heeft opgemerkt zou het buiten beschouwing laten van de ingeleende werknemers - enkel vanwege het feit dat deze lonen niet exact bekend zijn - afbreuk doen aan een correcte beantwoording van de vragen van het hof.

5.41

Tegen het eerste, door mij onderstreepte, gedeelte van deze overweging is geen klacht gericht. Ook niet tegen de overweging: “
Voor de beantwoording van die vraag doet het er niet toe wie - werknemers in loondienst van [eiseres] of derden die door of vanwege [eiseres] worden ingehuurd - de activiteiten verrichten. ” Hoewel het er voor de loonsomvergelijking uit kan maken of de relevante werkzaamheden worden verricht door eigen werknemers of door ingehuurde derden, vecht [eiseres] het andersluidende oordeel van het hof niet aan.

5.42

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Er kunnen in deze zaak drie categorieën werkenden worden onderscheiden:

a. Werknemers in dienst van [eiseres] die werken voor [eiseres] ;

b. Werknemers in dienst van [eiseres] die werkzaamheden verrichten voor [A] ;

c. Extern ingehuurde krachten (zzp’ers, uitzendkrachten etc.) die bij [A] werken.

-
Ad a : deze werknemers nemen niet deel aan de fase 5 werkzaamheden, in casu de enige bouwactiviteiten. Vaststaat dat die werkzaamheden alleen door [A] worden verricht.

-
Ad b : deze werknemers moeten in de berekening van de loonsom voor bouwactiviteiten worden meegenomen. Indien dat anders zou zijn, zou de voor de loonsomvergelijking in aanmerking te nemen loonsom kunstmatig kunnen worden verkleind.

-
Ad c : extern ingehuurde werkenden horen niet tot de relevante onderneming. Niet valt in te zien dat zij daar een pensioen moeten opbouwen en ook niet dat hun werkzaamheden, ook als die dezelfde zijn als de werkzaamheden van de werknemers, eraan zouden moeten bijdragen dat de werknemers verplicht moeten worden aangesloten bij de bouwfondsen. Dit alles voor zover uit de tekst van het Verplichtstellingsbesluit niet anders volgt.

5.43

Onder 32 wordt de laatste zin van
rov. 2.7 van het eindarrest bestreden. Die zin luidt:

“De deskundige heeft dan ook - overeenkomstig de met partijen tijdens de bijeenkomst van 31 mei 2023 gemaakte afspraak - voor het vaststellen van de loonsom van de ingeleende arbeidskrachten een fictief loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon kunnen toepassen.”

5.44

De klacht houdt in dat de fictieve loonsommethode die het hof heeft omarmd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘verloonde bedragen’ en/of de berekening daarvan. Een dergelijke uitleg vindt geen steun in de tekst van de bouwregelingen. Voorts is de uitleg niet kenbaar voor diegenen die niet bij de totstandkoming van de bouwregelingen betrokken zijn geweest. Ook leidt de uitleg tot onaannemelijke rechtsgevolgen, omdat de lonen niet exact bekend zijn en de gewerkte uren van inleenkrachten en zzp’ers worden meegewogen, terwijl zij geen aandeel hebben in de loonsom van werknemers.

5.45

Bij deze klacht heeft [eiseres] mijns inziens geen belang. De deskundige heeft het wettelijk minimumloon (de fictieve loonsommethode) alleen toegepast als een
alternatieve methode die als
bijlage (12) bij het rapport is gevoegd. Dit blijkt uit paragraaf 8 van het eindrapport van 11 december 2023, waar de reactie van de deskundige is opgenomen op opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het conceptrapport van 17 april 2023. Op p. 19-20 van het rapport staat (vette letters en cursivering in origineel, onderstreping van mij; A-G):

“
8.4 De loonsom van de ingeleende werknemers

[eiseres] stelt dat de deskundige bij het bepalen van de loonsom onterecht rekening heeft gehouden met ingeleende arbeidskrachten.

De deskundige heeft – zoals vastgesteld in paragraaf 5.3 de volgende methodiek gehanteerd : “
Het aantal uur dat Werknemers en Inleenkrachten bij [eiseres] hebben gewerkt, staat vast. Ook is de loonsom van de Werknemers bekend. De loonsom van de Inleenkrachten is onbekend.

Derhalve wordt bij het beantwoorden van vraag één, vraag twee en bij de eerste deelvraag van vraag drie van de door het Hof gestelde vragen de gewerkte uren van de Werknemers en/of Inleenkrachten met betrekking tot één van de categorieën (loonsom fase 5, loonsom niet-fase 5 en UTA-loonsom) afgezet tegen het totaal aantal gewerkte uren bij [eiseres] . Vervolgens wordt dit percentage afgezet tegen de loonsom van Werknemers. ”

[eiseres] erkent weliswaar dat werkzaamheden zijn uitgevoerd door ingeleende arbeidskrachten, maar meent dat er geen loonsom moet worden toegerekend, dan wel dat de loonsom voor de ingeleende arbeidskrachten € 0,00 bedraagt.

Met andere woorden [eiseres] bepleit dat ingeleende werknemers in zijn geheel niet moeten worden meegenomen bij het vaststellen van de loonsom, omdat dit deel van de loonsom onbekend is. De deskundige acht deze wijze van beredenering niet in lijn met de door het Hof aan de deskundige gestelde vraag. Wel erkend de deskundige dat de loonsom van ingeleende arbeidskrachten niet exact is vast te stellen. Immers, een factuur van de opdrachtnemer geeft een algemene beschrijving bijvoorbeeld “
schilderwerkzaamheden ”. Daarvan valt niet af te leiden wat het loon van de arbeidskracht is die de werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Derhalve heeft de deskundige gekozen voor de gebruikte en toegelichte methodiek.

Voorts stelt [eiseres] dat de door de deskundige gebruikte berekeningswijze onvoldoende rekening houdt met de individuele salarissen van de werknemers in dienst bij [eiseres] .

De deskundige erkent dat de gebruikte methodiek in mindere mate rekening houdt met de hoogte van individuele salarissen. Tegelijkertijd is de deskundige van mening dat het buiten beschouwing laten van ingeleende werknemers enkel vanwege het feit dat deze lonen onbekend zijn afbreuk doen aan een correcte beantwoording van de vragen van het hof.
Tijdens de bijeenkomst van 31 mei 2023 is derhalve afgesproken voor het vaststellen van de loonsom de gewerkte uren van door [eiseres] ingeleende arbeidskrachten (al dan niet uitgevoerd door ZZP’er of werknemers in dienst bij opdrachtnemers) een fictieve loonsom ten hoogte van het minimumloon wordt meegenomen als alternatief en separaat wordt toegevoegd aan het rapport. Hiervoor wordt het overzicht met onderverdeling loonsom fase 5/ Loonsom overig/ loonsom UTA gebruikt, waarbij de daadwerkelijke salarissen van medewerkers rechtstreeks in dienst leidend zijn.
Voor ingeleende arbeidskrachten wordt een fictief loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon toegepast. Vanzelfsprekend is een fictieve loonsom gebaseerd op het minimumloon discutabel. Immers, er kan ook worden uitgegaan van een gemiddeld loon dat werknemers rechtstreeks in dienst bij [eiseres] die fase 5 werkzaamheden verrichten ontvangen of het gemiddelde/laagste cao-loon. Derhalve is deze alternatieve methode slechts als bijlage toegevoegd. (Bijlage 12) ”

5.46

Dit is dus
niet de methode die in het deskundigenbericht wordt gebruikt en waarop de conclusie steunt dat 54,54% van de loonsom in 2014 is toe te rekenen aan bouwactiviteiten en waarop het hof vervolgens zijn eindoordeel heeft gebaseerd. [eiseres] heeft daarom geen belang bij deze klacht.

Onderdeel 3: motivering en deskundigenbericht

5.47

Het onderdeel start, na een korte aanloop (onder 33-34), met een klacht tegen
rov. 2.6 van het eindarrest . ^[66] Deze overweging (die ik in 5.3 al gedeeltelijk heb geciteerd) luidt:

“Hiervan uitgaande overweegt het hof voorts als volgt.
De onder A tot en met C in haar memorie na deskundigenbericht vermelde bezwaren van [eiseres] strekken ertoe het hof te laten terugkomen van in de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen. Die oordelen betreffen de overweging van het hof onder 3.8 van het tussenarrest van 19 januari 2021 dat voor de overwegende productie niet alleen de uren maar vooral de loonsomgegevens van belang zijn met dien verstande dat het daarbij gaat om zowel de uren en loonsomgegevens van fase 5 als die van fase 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5
en voorts dat voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de echte bouwwerkzaamheden dienen te worden betrokken. Verder betreffen de bedoelde oordelen de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen waaronder het in vraag 1 vervatte uitgangspunt dat onder bouwactiviteiten van [eiseres] mede moet worden begrepen de aan dochteronderneming [A] uitbestede werkzaamheden, die niet alleen worden verricht door werknemers van [eiseres] maar ook door of vanwege [eiseres] ingeleende werknemers. Hetzelfde geldt voor de vergelijking van de loonsom van de werknemers binnen [eiseres] die zich bezighouden met fase 5 activiteiten en die werknemers die zich bezighouden met niet-fase 5 activiteiten alsmede het oordeel dat de fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn.
Het hof is aan deze oordelen die als eindbeslissingen hebben te gelden, gebonden. Van uitzonderlijke omstandigheden die dit anders maken, is geen sprake. ”

5.48

Onder 35 staat dat onjuist is het oordeel dat het hof gebonden is aan de daarin opgenomen ‘bindende eindbeslissingen’.
Ten eerste heeft het hof miskend dat geen sprake is van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen.
Ten tweede heeft het hof miskend dat het aan de gegeven oordelen niet gebonden is als die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat het op een ondeugdelijke grondslag een uitspraak zou doen, aldus de klacht.

5.49

Het
eerste argument gaat niet op. De rechter bepaalt in beginsel zelf of zijn eerder gegeven beslissing een eind- of tussenbeslissing is. ^[67] Het hof heeft hiermee een eerder in deze procedure zaak gewezen eigen arrest uitgelegd. Daarmee heeft het hof een feitelijk oordeel gegeven, dat in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. ^[68]

5.5

Het
tweede argument leidt niet tot een andere beoordeling. Uit het arrest blijkt niet dat het hof heeft miskend dat het op een bindende beslissing kan terugkomen indien zou zijn gebleken dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. ^[69] Dat dit niet letterlijk in het arrest is terug te lezen (zie de door mij onderstreepte finale zin in het laatste citaat) is onvoldoende reden voor cassatie.

5.51

Onder 36 wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof niet is teruggekomen op de beslissing dat partijen het eens zijn geworden dat voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de echte bouwwerkzaamheden dienen te worden betrokken (rov. 3.8 (in fine) eerste tussenarrest).

5.52

Deze klacht is terecht voorgesteld. Ten eerste wordt deze beslissing reeds weersproken door het (overigens beknopte) proces-verbaal van de mondelinge behandeling voorafgaand aan dat tussenarrest:

“(…) De voorzitter stelt vast dat partijen het niet eens zijn geworden dat en in hoeverre voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de als bouwactiviteiten gekwalificeerde werkzaamheden dienen te worden betrokken
. ”

5.53

In lijn daarmee overweegt het hof in rov. 2.2 van het tweede tussenarrest het volgende:

“(…) Het hof heeft vastgesteld dat partijen het
ter zitting van 4 maart 2020 eens zijn geworden dat voor de overwegende productie niet alleen de uren maar vooral de loonsomgegevens van belang zijn met dien verstande dat het daarbij gaat om zowel de uren en loonsomgegevens van fase 5 als die van fase 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5.
Partijen zijn het echter niet eens geworden dat en in hoeverre voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de als bouwactiviteiten gekwalificeerde werkzaamheden dienen te worden betrokken. ”

5.54

Het is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof in het eindarrest weer terugvalt op het oordeel in het eerste tussenarrest en daarvan niet is teruggekomen. Het oordeel in het eindarrest is onbegrijpelijk in het licht van het oordeel in het tweede tussenarrest dat logisch volgde uit de vaststelling van de voorzitter zoals weergegeven in het proces-verbaal.

5.55

Onder 37 klaagt [eiseres] over het niet terugkomen door het hof op de volgende, in
rov. 2.6 van het eindarrest vermelde beslissingen met betrekking tot de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen, ^[70] waaronder de volgende uitgangspunten: (i) onder bouwactiviteiten van [eiseres] vallen ook de aan [A] uitbestede werkzaamheden, die worden verricht door werknemers van [eiseres] en door of vanwege [eiseres] ingeleende werknemers, (ii) de vergelijking van de loonsom van de werknemers binnen [eiseres] die zich bezighouden met fase 5 activiteiten en die werknemers die zich bezighouden met andere en dus niet-fase 5 activiteiten, alsmede (iii) het oordeel dat de fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn.

5.56

De klacht faalt. Blijkens met name de laatste zin van de bestreden overweging ^[71] is het hof zelf niet tot de conclusie gekomen dat deze beslissingen op enige wijze op een onjuiste grondslag waren gebaseerd. Zodoende geldt hier de hoofdregel voor een bindende eindbeslissing: geschilpunten waarover bij tussenvonnis een eindbeslissing is genomen, gelden bij wijze van uitgangspunt als afgedaan in de lopende instantie en kunnen slechts worden bestreden door aanwending van een rechtsmiddel. ^[72] Deze regel strekt tot beperking van het processuele debat en dwingt partijen tot een nadere oriëntatie op hun procesrechtelijke positie. ^[73]

5.57

Onder 39 maakt [eiseres] bezwaar tegen enkele oordelen in
rov. 2.9 en rov. 2.10 van het eindarrest . Deze overwegingen luiden, in context, als volgt:

“2.5
Uitgangspunt bij de beoordeling van een deskundigenbericht is , aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn bericht is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het deskundigenbericht geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door hen geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundige op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74, HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519).

2.6

Hiervan uitgaande overweegt het hof voorts als volgt. De onder A tot en met C in haar memorie na deskundigenbericht vermelde bezwaren van [eiseres] strekken ertoe het hof te laten terugkomen van in de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen. (…). Het hof is aan deze oordelen die als eindbeslissingen hebben te gelden, gebonden. Van uitzonderlijke omstandigheden die dit anders maken, is geen sprake.

2.7

Ook het hiervoor onder 2.4 vermelde betoog van [eiseres] dat inleenkrachten (D), zzp’ers en onderaannemers (E) alsmede uitzendkrachten en aannemers (F) niet moeten worden meegenomen bij de loonsomvergelijking, gaat niet op. (…).

2.8

Met betrekking tot de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek heeft verricht stelt het hof voorop dat (…). (…).

2.9

Zoals daarvan blijkt uit het deskundigenbericht heeft de deskundige
de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft verricht vooraf met partijen besproken en in dat kader met hen afspraken gemaakt en een plan van aanpak opgesteld welke eveneens met partijen is besproken. Het onderzoek heeft aanvankelijk geresulteerd in een concept deskundigenbericht dat aan partijen is voorgelegd.
De thans ingebrachte bezwaren van [eiseres] (met daarbij het commentaar van NPB Legal op het deskundigenbericht) komen in de kern neer op een herhaling van de bezwaren die [eiseres] heeft geuit tegen het concept deskundigenbericht. Naar aanleiding van de concept-rapportage van de deskundige heeft [eiseres] diverse bezwaren daartegen naar voren gebracht.
De deskundige heeft die bezwaren vervolgens besproken en daarbij op overtuigende wijze toegelicht dat en waarom de bezwaren van [eiseres] geen reden zijn tot aanpassing van het deskundigenbericht.

2.1

Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige overtuigend. De deskundige komt op grond van zijn bevindingen tot de conclusie dat 54,54% van de loonsom van [eiseres] in het referentiejaar 2014 gerelateerd is aan fase 5 activiteiten. In aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn - zie hiervoor rov. 3.6 van het tussenarrest van 19 januari 2021 - betekent dit dat [eiseres] in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten verricht en daarmee onder de bouwregelingen valt. Bij dit oordeel zijn niet eens meegenomen de activiteiten vallend in fase 1 tot en 4 voor zover die hebben geleid tot activiteiten in fase 5, hoewel ingevolge de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 ook die activiteiten zouden moeten worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de activiteiten in fase 6.”

5.58

De beslissingen dat het hof de bevindingen en conclusies van de deskundige overtuigend acht (rov. 2.10, eerste zin) en dat de deskundige op overtuigende wijze heeft toegelicht dat en waarom de bezwaren van [eiseres] geen reden zijn tot aanpassing van het deskundigenbericht (rov. 2.9, slotzin) zijn volgens [eiseres] onbegrijpelijk. In de
eerste plaats heeft de deskundige niet alle bezwaren van [eiseres] (A t/m F) geadresseerd. In de
tweede plaats valt niet in te zien waarom dat op overtuigende wijze zou zijn gedaan. Voor wat betreft het bezwaar over het betrekken van de uren van externe inleenkrachten/zzp’ers laat het deskundigenrapport zich niet anders verstaan dan aldus dat de deskundige die bezwaren niet materieel heeft besproken, maar heeft volstaan met de constatering dat hij heeft aangesloten bij de vraagstelling van het hof.

5.59

De klacht faalt. [eiseres] miskent naar mijn mening dat rov. 2.9 ziet op
de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek heeft verricht (zie rov. 2.9 eerste zin, en ook rov. 2.8 eerste zin). Verder volgt uit het enkele feit dat de deskundige niet alle bezwaren heeft geadresseerd die in de memorie na het deskundigenbericht zijn geuit (zie rov. 2.4, eerste zin), nog niet dat de reactie van de deskundige op bezwaren geuit op het conceptdeskundigenbericht niet overtuigend kan zijn. Tot slot acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof zich aansluit bij een reactie van de deskundige waarin (ondanks partijbezwaren) wordt vastgehouden aan de vraagstelling van het hof.

5.6

Voor zover de klacht is gericht tegen rov. 2.10 merk ik nog op dat die overweging niet alleen is gebaseerd op de weerlegging door de deskundige van de door [eiseres] geuite bezwaren, maar ook op de bespreking daarvan door het hof zelf (in rov. 2.6 en 2.7 van het eindarrest).

Onderdeel 4: voortbouwklacht

5.61

Deze klacht is gericht op de beslissingen in rov. 2.12 t/m 2.14 van het eindarrest en heeft als voortbouwend op de klachten in onderdelen 1 t/m 3 geen zelfstandige betekenis. De klacht behoeft daarom geen behandeling.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Grotendeels ontleend aan par. 2 van het eerste tussenarrest, Hof Amsterdam 19 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:73. Zie ook het eindvonnis van de Kantonrechter, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399, onder 1.

2. In 2014 had [eiseres] een omzet van € 818.976 (bron: deskundigenbericht d.d. 11 december 2023, nr. 21 in het procesdossier overgelegd namens [eiseres] ).

3. In 2014 had [A] een omzet van € 1.657.444 (bron: deskundigenbericht d.d. 11 december 2023).

4. Besluit van 21 juni 1951 (nr. 1091),

5. Besluit van 27 februari 2024,

6. De laatste versie van deze cao is verbindend verklaard bij besluit van 9 september 2025,

7. De laatste versie van deze cao is verbindend verklaard bij besluit van 23 december 2025,

8. De weergave van het procesverloop is gebaseerd op par. 1 en par. 3 van het eerste tussenarrest van 19 januari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:73,

9. Rb. Amsterdam (ktr.) 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399,

10. Hof Amsterdam 19 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:73,

11. Hof Amsterdam 1 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1725.

12. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:81,

13. Ik wijs erop dat de deskundige de naam ‘ [eiseres] ’ gebruikt om beide vennootschappen samen aan te duiden, terwijl het hof en het middel ‘ [eiseres] ’ gebruiken als aanduiding voor enkel [eiseres] B.V.

14. De rolraadsheer heeft op 11 november 2025 beslist dat de schriftelijke toelichting van de bouwfondsen geacht wordt tijdig te zijn ingediend.

15. Zie o.m. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622,

16. Zie bijv. HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1294,

17. Zie over volledige toetsing: A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.),

18. Zie bijv. Asser/Lutjens 7-XI 2023/387; B. Degelink, ‘Werkingssfeerbepalingen in avv cao’s en verplichtstellingsbesluiten: over de objectieve uitleg en het hoofdzaak-criterium’,

19. HR 30 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1102,

20. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622,

21. Zie HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687,

22. Zie o.a. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427,

23. Zie HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527,

24. HR 19 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1325,

25. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363,

26. Zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376

27. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847,

28. HR 30 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1102,

29. Asser/Lutjens 7-XI 2023/395 onder verwijzing naar HR 12 maart 1954, ECLI:NL:HR:1954:153,

30. Zie ook: E. Koot-van der Putte, ‘Cao-werkingssfeer en ondernemingsbegrip’,

31. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171,

32. Ktr. Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8968,

33. Rb. Midden-Nederland (ktr.) 28 augustus 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4029,

34. Hof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9628,

35. Rb. Amsterdam (ktr.) 22 november 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:7159,

36. Zie o.a. E. Koot-van der Putte,

37. Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn (rectificatie),

38. Zie

39. Vgl. de conclusie van A-G Assink van 19 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:437, onder 3.21.

40. Zie ook de opmerking van de kantonrechter in haar eindvonnis, rov. 22, dat de bepaling ‘bijna onleesbaar’ is.

41. Zie ook de schriftelijke toelichting van de bouwfondsen, onder 4.2.1-4.2.2.

42. Inleidende dagvaarding onder 24-25: “

43. Conclusie van dupliek in conventie, onder 3 en 11. Ik citeer hierna het eerst gemelde randnummer: “

44. Zie pleitnota zijdens [eiseres] voor de mondelinge behandeling bij het hof op 4 maart 2020, onder 2-4.

45. Schriftelijke toelichting, onder 4.2.3. Zie daarover repliek zijdens [eiseres] , onder 3-4.

46. Proces-verbaal d.d. 4 maart 2020, p. 2, alinea 5.

47. Akte van 16 februari 2021 zijdens [eiseres] , onder 6.

48. Inleidende dagvaarding, onder 24: “

49. Conclusie van antwoord (in conventie), onder 36-37: “

50. Inleidende dagvaarding onder 37. In de conclusie van repliek (in conventie) onder 7 heeft [eiseres] voorts gesteld: “

51. Zie memorie van antwoord, onder 11 en 12 waar onder meer het zojuist in noot 51 geciteerde zin uit de inleidende dagvaarding wordt herhaald.

52. Zie o.a. punt 6 van de pleitnota.

53. Het verwijzingshof zal beslissingen moeten nemen op de punten waar hof Amsterdam nog oordeelde dat die niet in geschil zijn.

54. Zie de schriftelijke toelichting zijdens de bouwfondsen onder 4.5.2, de repliek zijdens [eiseres] onder 2 en de dupliek zijdens de bouwfondsen onder 3.1-3.2.

55. Onder A. 2, sub b, onder 2 van het Verplichtstellingsbesluit staat dat ondernemingen op het gebied van bouw & infra ook zijn uitzendondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, “

56. Dat deze activiteiten worden verricht binnen [A] lijken de bouwfondsen te erkennen, bijvoorbeeld in hun dupliek in cassatie, onder 3.2. Zie ook het deskundigenbericht, het schema op p. 9.

57. Vgl. in deze zin: HR 10 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5172,

58. In rov. 2.1 en 2.2 zijn de vragen aan de deskundige geciteerd die het hof in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft geformuleerd. De klacht kan wat mij betreft daarmee worden geacht ook op die overweging te zijn gericht.

59. Het belang bij deze klacht is onderdeel van het debat in cassatie: schriftelijke toelichting zijdens de bouwfondsen onder 4.5.11 en schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] onder 86.

60. Zie A.2a onder 8a van het Verplichtstellingsbesluit.

61. Die gebieden zijn limitatief opgesomd. De laatste uitzondering voor ‘overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend’ vormt een open restcategorie. Andere activiteiten, die niet met zo veel worden staan genoemd in de lijst van uitgezonderde gebieden, zijn daaronder te brengen.

62. Schriftelijke toelichting bouwfondsen onder 4.5.15.

63. Dit voorbeeld is ontleend aan de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] onder 54.

64. Zoals opgemerkt in voetnoot 13 bedoelt de deskundige bedoelt de groep, dus de beide vennootschappen samen. Feitelijk gaat het om [A] omdat in die vennootschap de fase 5 activiteiten werden uitgevoerd, voor een beperkt deel met werknemers die in dienst waren van [eiseres] B.V.

65. In die zin ook de repliek van [eiseres] onder 5.

66. In de procesinleiding onder 35 staat rov. 2.4, maar dat is een kennelijke verschrijving gelet op het daar voorafgaande citaat van rov. 2.6. De bouwfondsen stellen ook dat kennelijk rov. 2.6 is bedoeld (schriftelijke toelichting onder 4.6 en voetnoot 11).

67. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/106 onder verwijzing naar (onder meer) HR 3 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2954,

68. HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6233,

69. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800,

70. Beslissingen om een deskundigenrapport te gelasten of om vragen aan een deskundige te stellen, zijn overigens naar hun aard niet bindend. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/155, onder verwijzing naar HR 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2678,

71. Zie ook de eerste bullet point van de brief namens het hof aan de advocaten van partijen van 22 juli 2022. Deze brief is alleen te vinden in het procesdossier overgelegd namens [eiseres] .

72. Zie aldus: Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/107.

73. HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805,