Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer21/04344
Datum2 juni 2023
ARREST
In de zaak van
1. STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. STICHTING VERVROEGD UITTREDEN METAAL EN TECHNIEK,
gevestigd te 's-Gravenhage,
3. STICHTING SOCIAAL FONDS METAAL EN TECHNIEK,
gevestigd te 's-Gravenhage,
4. N.V. SCHADEVERZEKERING METAAL EN TECHNISCHE BEDRIJFSTAKKEN,
gevestigd te 's-Gravenhage,
5. STICHTING WIJ TECHNIEK,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna gezamenlijk: de Fondsen,
advocaat: M.W. Scheltema,
tegen
1. [Onroerend Goed] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: Onroerend Goed,
2. [Rioolservice] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: Rioolservice,
3. [Riooltechniek] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [verweerster 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
hierna gezamenlijk: [verweerders],
advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. het vonnis in de zaak 374046\CV EXPL 13-1852 van de kantonrechter te Roermond van 23 juli 2014;
b. de arresten in de zaak 200.159.191/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 juli 2015, 7 juni 2016, 26 september 2017, 19 februari 2019, 22 oktober 2019 en 20 juli 2021.
De Fondsen hebben tegen de arresten van het hof van 7 juni 2016, 26 september 2017, 19 februari 2019, 22 oktober 2019 en 20 juli 2021 beroep in cassatie ingesteld.
[verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Fondsen mede door J.B.B. Heinen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Fondsen zijn fondsen in de Metaal en Techniek. Zij zijn belast met de uitvoering van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (hierna: Mt-regelingen). Het administratiekantoor Mn Services N.V. (hierna: Mn Services) is namens de Fondsen feitelijk belast met die uitvoering.
(ii) Op 18 december 2000 heeft een accountmanager van Mn Services een bezoek gebracht aan de vennootschap onder firma [de V.O.F.] (hierna: de vof). Naar aanleiding hiervan heeft de accountmanager een werkingssfeerrapport opgesteld. In dit rapport heeft hij opgenomen dat de vof zich bezighoudt met werkzaamheden betreffende het onderhouden en herstellen van rioleringen. Mn Services heeft vervolgens aan de vof laten weten dat zij met ingang van 1 januari 2001 verplicht is deel te nemen aan de Mt-regelingen. De vof heeft met ingang van die datum aan deze verplichting voldaan.
(iii) De onderneming van de vof is op 31 mei 2005 ingebracht in een besloten vennootschap en wordt thans uitgeoefend in Onroerend Goed.
(iv) Bij brief van 7 juni 2005 heeft de accountant van de vof aan Mn Services onder meer het volgende bericht:
“[verweerder 4] is echter van mening dat het onderzoek van 18 december 2000 niet zorgvuldig genoeg is geweest om de werkingssfeer van de cao aan te tonen.
In een gesprek van 11 maart 2004 is dit ook met uw accountmanager (…) besproken en is er afgesproken dat wij een overzicht zouden opstellen van de werkzaamheden per werknemer.”
Bij deze brief heeft de vof het daarin genoemde overzicht overgelegd.
(v) Bij brief van 22 september 2005 heeft de unitmanager Pensioenen en Verzekeringen bij Mn Services, aan de vof onder meer het volgende bericht:
“Uw deelname aan onze regelingen is beëindigd op 01-01-2001 omdat uw bedrijf niet verplicht is gebleken voor de regelingen Pensioen Fonds Metaal en Techniek.”
(vi) Mn Services heeft vervolgens op 27 september 2005 alle door de (rechtsopvolgster van de) vof betaalde premies en bijdragen aan de (rechtsopvolgster van de) vof terugbetaald, zijnde een bedrag van € 142.470,29.
(vii) Mn Services heeft vanaf 2006 aan (thans) Onroerend Goed gevraagd te bevestigen dat zij met ingang van 1 januari 2001 met terugwerkende kracht deelneemt aan de bedrijfstakregelingen voor de Bouwnijverheid. Onroerend Goed heeft hierop ontkennend gereageerd.
2.2
De Fondsen vorderen in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht dat [verweerders] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen (pensioen en cao) en hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van de nader vast te stellen bedragen voor premies en bijdragen, en renten, boeten of kosten.
2.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van de Fondsen tegen Onroerend Goed en Rioolservice gedeeltelijk toegewezen. [1] De vorderingen tegen de andere gedaagden zijn afgewezen.
2.4
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van de Fondsen afgewezen. [2] Voor een weergave van de vijf tussenarresten en het eindarrest van het hof verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11-3.49. Hierna zijn de overwegingen van het hof weergegeven die van belang zijn voor de behandeling van de klachten in cassatie.
Derde tussenarrest [3]
“10.33.1. Bepaald niet uit te sluiten valt dat bij het uit te voeren onderzoek wordt vastgesteld dat één of meer werknemer(s) van Onroerend Goed en/of Rioolservice zowel werk uitvoeren waarvan is bepaald dat het in de gestelde bedrijfstak van Metaal en Techniek (loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf) valt, als ook werkzaamheden die onder een andere bedrijfstak vallen.
10.33.2.
Wanneer een werknemer zowel werkzaamheden aan private riolering als ook aan publieke riolering uitvoert, betreft het een werknemer die zowel overeengekomen arbeidsuren besteedt aan werkzaamheden die zijn genoemd in de omschrijving van de bedrijfstak in het verplichtstellingsbesluit en de cao’s, als ook aan werkzaamheden die niet onder die bedrijfstakomschrijving vallen. Uit het uit te voeren onderzoek zal moeten blijken welke werknemers welke werkzaamheden hebben verricht. Dat betekent dus dat werknemers die beide typen werkzaamheden hebben verricht (of de overeengekomen arbeidsuren van dergelijke werknemers) voor beide totalen volledig in aanmerking moeten worden genomen.
10.34.
Voor wat betreft de vooralsnog door het hof voorgenomen opdracht aan een deskundige betekent dit dat hij of zij in elk geval voor de periode vanaf 1 januari 2001 tot 25 oktober 2007 dient te rapporteren hoeveel werknemers bij Onroerend Goed en haar rechtsvoorgangers in dienst zijn geweest, wie of welk deel daarvan direct of indirect (dat wil zeggen faciliterende) werkzaamheden heeft verricht als genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wie of welk deel daarvan werkzaamheden heeft verricht die niet onder de bedrijfstak van het loodgietersbedrijf/technisch installatiebedrijf vallen. (…) Voor de periode vanaf 25 oktober 2007 tot 28 april 2015 dient de deskundige te rapporteren wat de totale omvang is geweest van de overeengekomen arbeidsuren van het volledige personeel van Onroerend Goed en van Rioolservice, wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die zijn genoemd in het verplichtstellingsbesluit en wat het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij werkzaamheden die buiten de bedrijfstakomschrijving van het verplichtstellingsbesluit vallen. Voor de periode na 28 april 2015 dient de deskundige te onderzoeken in welke bedrijfstakken Rioolservice en Onroerend Goed werkzaamheden hebben verricht en wat per bedrijfstak het totaal aan overeengekomen arbeidsuren is geweest van die werknemers die betrokken zijn geweest bij de werkzaamheden in de verschillende bedrijfstakken.
10.35.
De discussie over het al dan niet bestaan van een “blinde vlek” komt het hof vooralsnog niet relevant voor, gelet op het criterium waarnaar onderzoek moet worden verricht. Wanneer de Fondsen stellen dat [verweerders] premies aan haar verschuldigd zijn, dan volgt uit het bepaalde in artikel 150 Rv. dat zij de feiten dienen te stellen – en in beginsel bij betwisting moeten bewijzen – op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerders] onder de werkingssfeer van de aangehaalde bepalingen vallen. Dat betekent in het onderhavige geval dat zij in beginsel moeten aantonen dat het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [verweerders] dat betrokken was bij werkzaamheden die onder de verschillende relevante regelingen vallen groter was dan het aantal (arbeidsuren van) werknemers van [verweerders] dat zich met andere werkzaamheden bezig hield. Of die andere bezigheden al dan niet onder de werking van een andere cao vallen of vielen is in dat verband niet relevant. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bij het onderzoek de vraag te betrekken of een “blinde vlek” bestaat tussen werkzaamheden aan een binnenriolering en een buitenriolering.”
Vierde tussenarrest [4]
“13.8.2. Voor de duidelijkheid (en in aanvulling op r.o. 10.35 in het tussenarrest van 26 september 2017) overweegt het hof nog het volgende. In dit geval is geen sprake van een overlapping van werkingssferen, maar van een mogelijke situatie waarin werkzaamheden onder de ene, noch onder de andere werkingssfeer vallen (de ‘blinde vlek’). Hoewel het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de metaalnijverheid en de werkingssfeer van de bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten, laat dat onverlet dat sprake kan zijn van een situatie waarin werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene, noch onder die van de andere bedrijfstak vallen en dat zo'n situatie bij het opstellen van de werkingssfeerbepalingen niet is onderkend. Dat dit minder wenselijk is, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden daarom toch onder één van die werkingssferen moeten vallen. Onduidelijk is in dat geval immers onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen. Het hof acht in dit geval de kennelijke bedoeling dat werkingssfeerbepalingen op elkaar aansluiten niet van zodanig gewicht dat dit tot een andere uitleg moet leiden dan de in het tussenarrest van 26 september 2017 gegeven uitleg. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat met r.o. 10.35 is bedoeld dat het hof geen oordeel geeft over de vraag of de werkzaamheden die door partijen worden aangeduid met de ‘blinde vlek’ onder de werkingssfeer van de bouwnijverheid vallen, omdat het pensioenfonds van die bedrijfstak niet in dit geding betrokken is. Het hof blijft bij de eerder gegeven uitleg (en laat ook thans nog in het midden wat het oordeel is over de ‘blinde vlek') en verwijst naar hetgeen hierover nader wordt overwogen in r.o. 13.18.1.
(…)
13.13.1.
De Fondsen hebben vervolgens verwezen naar het “materieel-wettelijk systeem” tussen enerzijds de bedrijfstak metaal en techniek en anderzijds de bedrijfstak bouwnijverheid, waarbij zij hebben opgemerkt dat de voor deze bedrijfstakken toepasselijke werkingssfeerbepalingen één materieel-wettelijk systeem vormen, waarbij de werkingssferen zodanig zijn afgebakend dat “witte vlekken” of overlappingen zijn voorkomen. De Fondsen onderbouwen deze stellingname door te verwijzen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 27 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ0010). Het hof verwijst ook hier naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 13.8.2. Het hof merkt daarbij op dat in de aangehaalde procedure het kwalitatieve criterium centraal stond, namelijk de vraag of de binnen de onderneming uitgevoerde werkzaamheden behoorden tot de bedrijfstak metaal en techniek of tot de bedrijfstak bouwnijverheid. In de onderhavige zaak speelt die vraag niet. [verweerders] betwisten niet dat zij werkzaamheden verrichten die behoren tot de bedrijfstak metaal en techniek. Zij betwisten wel dat zij die werkzaamheden
hoofdzakelijkuitvoeren. Zoals hiervoor al is overwogen, is het in dat geval aan de Fondsen om aan te tonen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Fondsen is voldaan.
hoofdzakelijkuitvoeren. Zoals hiervoor al is overwogen, is het in dat geval aan de Fondsen om aan te tonen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium van de Fondsen is voldaan.
13.13.2.
Slagen de Fondsen niet in dat bewijs, dan leidt dat er slechts toe dat in rechte het bestaan van gronden voor toewijzing van de vorderingen van de Fondsen niet is aangetoond. Daarmee is overigens niet vastgesteld dat [verweerders] niet onder de werkingssfeer van de fondsen in de metaal en techniek vallen, net zo min als daarmee is vastgesteld dat zij wel of niet onder de fondsen van de bouwnijverheid zouden vallen. Het resultaat van de bewijsvoering leidt dus niet tot een beslissing die strijdig is met het door de Fondsen genoemde “materieel-wettelijk systeem”. In het onderhavige geding wordt geen beslissing gevraagd met betrekking tot de vraag onder welke van de twee soorten bedrijfstakcao’s / verplichtstellingsbesluiten [verweerders] of één van hen vallen of valt, metaal en techniek of bouwnijverheid. Centraal staat (slechts) de vraag of de Fondsen kunnen aantonen dat [verweerders] vallen onder de werkingssfeer van de cao’s en verplichtstellingsbesluiten van de bedrijfstak metaal en techniek.
(…)
13.18.1.
Met het oog op de aan de deskundige te verstrekken opdracht is nog van belang dat de Fondsen in hun akte van 19 december 2017 en [verweerders] in hun akte van 19 december 2017 (opnieuw) de discussie hebben gevoerd over de zogenaamde “blinde vlek” die zou ontstaan tussen de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek en de bedrijfstakregelingen voor de bouwnijverheid door een te beperkte uitleg van het begrip “huisriool”. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 10.18 tot en met 10.20. Hieruit volgt dat als kwalitatief criterium voor de werking van de bedrijfstakregelingen voor de metaal en techniek geldt dat de onderneming werkzaamheden moet uitvoeren aan de “binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot de perceelgrens”. Het hof acht de tekst van de werkingssfeerbepaling helder. In het geval dat uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de metaal en techniek. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden ...” volgt immers dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer van de metaal en techniek vallen.
13.18.2.
De deskundige dient zo veel mogelijk in de te produceren overzichten aan te geven of er sprake is van losstaande werkzaamheden aan rioleringen die zijn gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter uit de gevel, dus zonder dat de opdracht voor deze werkzaamheden samenhangt met een opdracht voor werkzaamheden te verrichten aan hetzij de openbare riolering, hetzij de binnenriolering. Mocht blijken dat de categorie “losstaande werkzaamheden”, zoals hiervoor bedoeld, voor de beoordeling van het kwantitatieve hoofdzakelijkheidscriterium van belang is, dan zal het hof in een vervolgarrest daar verder op ingaan.”
Vijfde tussenarrest [5]
“16.6.1. De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [verweerders] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [verweerders], wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar. Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [de V.O.F.] v.o.f. (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel. (…)
(…)
16.6.3.
Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.”
Eindarrest [6]
“20.1.3. In de periode vóór 2007 is sprake geweest van een ander criterium. Toen ging het niet om het aantal overeengekomen arbeidsuren. Het ging er om of het aantal werknemers dat bij de in de MT-regelingen beschreven werkzaamheden was betrokken, groter was dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verrichtte op het gebied van enige andere bedrijfstak. Het hof heeft dat ondervangen door, in vervolg op hetgeen al was overwogen in r.o. 10.33.1 tot en met 10.34, in rov. 16.6.3 een nadere instructie te geven aan de deskundige voor wat betreft de inzet in meerdere categorieën. Het hof heeft daarbij (impliciet) als uitgangspunt genomen dat de werknemers die zijn aangenomen voor een bepaalde werkzaamheid, in beginsel ook (hoofdzakelijk) die werkzaamheid zullen verrichten. Het is immers onaannemelijk dat werknemers die voor een bepaalde werkzaamheid zijn aangenomen, voornamelijk werkzaamheden hebben verricht die thuishoren in een andere categorie dan die waarvoor zij zijn aangenomen. Maar dat laat onverlet dat werknemers op andere werkzaamheden kunnen zijn ingezet. Overigens lijkt dit niet tot onduidelijke of onjuiste conclusies te leiden. Ook de Fondsen lijken er van uit te gaan dat toch kan worden aangeknoopt bij de overeengekomen arbeidsuren. Overigens is aannemelijk dat de wijziging van het criterium heeft plaatsgevonden om beter rekening te kunnen houden met part-time dienstverbanden en dat geen wezenlijke afwijking van het eerdere criterium (‘aantal werknemers’) is beoogd.
(…)
20.3.2.
De Fondsen hebben aangevoerd dat de deskundige de opdracht te beperkt heeft opgevat. In dit verband hebben de Fondsen aangevoerd dat uit het onderscheid tussen een openbare of private opdrachtgever kan worden afgeleid of het gaat om werkzaamheden die al dan niet onder de MT-regelingen vallen. Het standpunt van de Fondsen komt erop neer dat het eigenlijk niet anders kan dan dat de MT-regelingen van toepassing zijn wanneer de werkzaamheden worden verricht in opdracht van private partijen. Het hof acht dat uitgangspunt onjuist en verwijst naar hetgeen in het hierna volgende zal worden overwogen over categorie C (zie r.o. 20.7).
20.3.3.
Verder begrijpt het hof de standpunten van de Fondsen aldus, dat zij vinden dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten verrichten en meer zelf in de administratie op zoek had moeten gaan naar relevante stukken. Ook [verweerders] heeft aangevoerd dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten doen. Voor het hof heeft als uitgangspunt te gelden dat de deskundige binnen de grenzen van zijn opdracht de nodige vrijheid heeft onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt. De deskundige heeft in zijn rapport gemotiveerd hoe hij de volledigheid van de gegevens heeft gecontroleerd. Verder heeft de deskundige aangegeven welke gegevens niet beschikbaar waren / niet konden worden vastgesteld. Hoewel beide partijen aangeven dat de deskundige uitvoeriger onderzoek had moeten verrichten, is het hof van oordeel dat de deskundige toch kon volstaan met het door hem uitgevoerde onderzoek. Het door partijen voorgestane onderzoek zou een schier onmogelijke opdracht betreffen, waarvan de (toch al niet geringe) kosten aanzienlijk veel hoger zouden zijn dan door de deskundige begroot. Uit de toelichting van de deskundige volgt afdoende dat de deskundige het onderzoek heeft uitgevoerd op een wijze die in het licht van de verstrekte opdracht een deugdelijk resultaat oplevert. Het rapport en de bijgevoegde bijlagen bieden – bezien in het licht van de te beantwoorden vraag of aan de hoofdzakelijkheidscriteria is voldaan – voldoende inzicht in hetgeen [verweerders] (gebruikelijkerwijs) met het aan haar verbonden personeel is overeengekomen ten aanzien van de inzet op bepaalde werkzaamheden en de wijze waarop [verweerders] uitvoering aan die overeenkomsten heeft gegeven. Het hof betrekt bij zijn oordeel daarom het rapport van de deskundige en dus ook de overzichten zoals die door de deskundige aan de hand van de door het hof voorgesteld sjabloon op Excelbladen als bijlagen bij het rapport zijn gevoegd.
(…)
20.6.3. (…)
Uit bijlage 3 bij het rapport van de deskundige blijkt dat de werknemers bij [verweerders] van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren kon worden vastgesteld bij alle voorkomende werkzaamheden in de categorieën A, B en C werden ingezet, dus zowel voor werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de MT-regelingen vallen als voor werkzaamheden die daar niet onder vallen. Uit de in de bijlagen 1 en 2 bijgevoegde arbeidsovereenkomsten blijkt voorts dat [verweerders] met haar werknemers geen specifiek te vervullen werkzaamheden overeenkwam. De arbeidsovereenkomsten vermelden niet dat de werknemer wordt aangenomen voor werkingssfeer gerelateerde werkzaamheden of voor andere werkzaamheden. Gelet op de omstandigheid dat uit bijlage 3 bij het rapport blijkt dat dit consistent, jaar na jaar, zo kon worden vastgesteld voor alle werknemers waarvan het aantal overeengekomen arbeidsuren bepaald kon worden, heeft het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat dit anders is voor het aantal werknemers waarvan de deskundige de arbeidsduur niet heeft kunnen vaststellen. (…)
20.6.4. (…)
Het voorgaande voert tot de conclusie dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat het aantal werknemers of met werknemers overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden (categorie A) groter is dan het aantal werknemers of met hen overeengekomen arbeidsuren dat betrokken is bij werkzaamheden in andere bedrijfstakken, ook niet wanneer de werkzaamheden in de categorieën D en E naar evenredigheid worden toegerekend aan de categorieën A, B en C. (…) In voldoende mate volgt immers uit het rapport van de deskundige dat de bij [verweerders] in dienst zijnde werknemers ook betrokken zijn bij werkzaamheden die in enige andere tak van bedrijf worden uitgeoefend.
(…)
20.7.
De Fondsen betogen in hun memorie na deskundigenbericht dat de werkzaamheden in de categorie C ook vallen onder de werkingssfeer van de MT-regelingen. Deze categorie betreft de werkzaamheden die uitsluitend betrekking hebben op een riolering/afvoer in het gebied tussen 0,5 meter uit de gevel en de perceelsgrens. Het hof verwijst naar r.o. 16.6.2. hiervoor aangehaald in r.o. 19.8. Volgens de MT-regelingen vallen werkzaamheden in dit gebied slechts onder de werkingssfeer wanneer zij onderdeel uitmaken van een opdracht met betrekking tot binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel (“
... alsmedehierbij[onderstreping hof] opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelgrens”). Wanneer werkzaamheden uitsluitend zijn opgedragen ten aanzien van de riolering afvoer tussen 0.5 meter van de buitengevel en de perceelgrens of het openbaar riool, ontbreekt het met het woord “hierbij” vereiste verband met werkzaamheden aan de binnenriolering. Daarom vallen de werkzaamheden in de categorie C niet onder de werkingssfeer van de MT-regelingen.
... alsmedehierbij[onderstreping hof] opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelgrens”). Wanneer werkzaamheden uitsluitend zijn opgedragen ten aanzien van de riolering afvoer tussen 0.5 meter van de buitengevel en de perceelgrens of het openbaar riool, ontbreekt het met het woord “hierbij” vereiste verband met werkzaamheden aan de binnenriolering. Daarom vallen de werkzaamheden in de categorie C niet onder de werkingssfeer van de MT-regelingen.
(…)
20.14.
In dit geval hebben de Fondsen niet aangetoond dat aan de werkingssfeerbepalingen in de MT-regelingen is voldaan. De omstandigheid dat de Fondsen dat wellicht ook moeilijk kunnen bij een onderneming als de onderhavige geeft op zich geen aanleiding om anders te oordelen dan in dit en de vorige arresten is gedaan. Daarmee ontvalt de grond aan het door de Fondsen in conventie gevorderde, evenals de in hoger beroep gewijzigde vorderingen, en die vorderingen komen dus niet voor toewijzing in aanmerking. (…)”
3.Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1
Onderdeel 3 van het middel richt verschillende klachten tegen het oordeel van het hof over de werkingssfeer van de Mt-regelingen.
3.2.1
Uit rov. 10.13 van het derde tussenarrest blijkt dat het in deze zaak gaat om de volgende Mt-regelingen:
(a) het Besluit van 25 februari 1950, Stcrt. 1950, nr. 42, tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en de verschillende daaropvolgende wijzigingsbesluiten;
(b) de cao Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken;
(c) de cao Werkgeversbijdrage Sociaal Fonds Metaal en Techniek;
(d) de cao Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Techniek;
(e) de cao Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf.
De hiervoor genoemde cao’s zijn algemeen verbindend verklaard.
De Mt-regelingen bevatten recht in de zin van art. 79 RO. De door het hof aan de Mt-regelingen gegeven uitleg kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht. De uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm. [7]
3.2.2
De werkingssfeerbepalingen van de hiervoor in 3.2.1 genoemde cao’s houden telkens in dat de desbetreffende cao van toepassing is op de ‘werkgever in de Metaal en Techniek’. De cao’s definiëren deze werkgever telkens (daargelaten geringe verschillen in formulering, die met de redactie van de desbetreffende cao samenhangen en voor deze zaak niet van belang zijn) als:
“de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoor omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hiervoor omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.”
Voor zover hier van belang is een van de “takken van bedrijf” in de Mt-regelingen omschreven als “het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens”.
3.2.3
Art. I, onder 22, van het hiervoor in 3.2.1 onder (a) genoemde besluit bevat in de versie zoals deze luidt sinds de wijziging bij besluit van 25 oktober 2007 [8] een definitie van ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ die, voor zover van belang, gelijkluidend is aan die van de hiervoor in 3.2.1 genoemde cao’s. Voor de toepasselijkheid van alle vijf Mt-regelingen is dus vanaf die wijziging beslissend of een werkgever voldoet aan de hiervoor in 3.2.2 aangehaalde omschrijving. [9] Voor de toepasselijkheid van het hiervoor in 3.2.1 onder (a) genoemde besluit ging het voor de wijziging in 2007 erom of het aantal werknemers dat bij de onder de Mt-regelingen vallende werkzaamheden is betrokken, groter is dan het aantal werknemers dat werkzaamheden verricht op het gebied van enige andere bedrijfstak.
3.3.1
Onderdeel 3.1 richt zich tegen rov. 10.33.2 van het derde tussenarrest en rov. 16.6.3 van het vijfde tussenarrest. Daarin heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat het volledige aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden moet worden toegerekend als een werknemer niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet in meer categorieën. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is indien die onder de werkingssfeer van een bepaalde bedrijfstak vallende werkzaamheden niet met de werknemer zijn overeengekomen, bijvoorbeeld omdat de werkzaamheden van die werknemer in de arbeidsovereenkomst onvoldoende zijn gespecificeerd. In dat geval kan niet worden vastgesteld wat de overeengekomen arbeidsuren voor de onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de Metaal en Techniek of van de Bouwnijverheid vallende werkzaamheden zijn. Dat wordt niet anders indien de overeengekomen arbeidsuren voor het geheel aan zowel de werkzaamheden die vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen van de Metaal en Techniek als onder die van de Bouwnijverheid worden toegerekend, aldus het onderdeel.
3.3.2
Blijkens de tekst van de hiervoor in 3.2.2 aangehaalde omschrijving van de werkingssfeerbepalingen voor de toepasselijkheid van de Mt-regelingen is beslissend of “het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de [in die regelingen] omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf”. De Hoge Raad heeft in het Unis-arrest [10] overwogen dat uit deze omschrijving volgt dat eerst dient te worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij de in de regelingen omschreven werkzaamheden, en dat vervolgens dient te worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht dus of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken. Daarna dient een vergelijking te worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. De Mt-regelingen zijn blijkens de werkingssfeerbepalingen van toepassing als het aantal overeengekomen arbeidsuren van de eerstgenoemde groep groter is dan die van de laatstgenoemde groep.
3.3.3
Voor de onderhavige zaak volgt uit het Unis-arrest dat allereerst moet worden onderzocht welke werknemers betrokken zijn bij in de Mt-regelingen omschreven werkzaamheden. Ook moet worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere bedrijfstak. Onder “betrokken zijn bij” moet worden verstaan dat de desbetreffende werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn. Het hof had derhalve moeten onderzoeken bij welke categorie of categorieën werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was of is. De algemene vaststelling dat de werknemers van [verweerders] werden ingezet zowel voor werkzaamheden die onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen als voor werkzaamheden die daar niet onder vallen, volstaat in dit verband niet. Het onderdeel is terecht voorgesteld.
3.4.1
Onderdeel 3.2 richt zich tegen rov. 20.6.3-20.6.4 van het eindarrest en klaagt onder meer dat het hof onvoldoende heeft onderzocht bij welke categorieën van werkzaamheden de werknemers betrokken waren, dat de door de deskundige vastgestelde feiten hierover onvoldoende duidelijkheid geven en dat de deskundige, anders dan het hof in rov. 20.6.4 van het eindarrest heeft overwogen, ook niet heeft vastgesteld of de werknemers betrokken waren bij werkzaamheden die onder andere bedrijfstakregelingen vielen.
3.4.2
Deze klacht slaagt. Het hof heeft in rov. 20.6.3-20.6.4 van het eindarrest op basis van het deskundigenrapport geoordeeld dat de werknemers van [verweerders] niet alleen betrokken zijn bij werkzaamheden die onder de Mt-regelingen vallen, maar ook bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf. Het oordeel dat de werknemers van [verweerders] betrokken waren bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat hij zich heeft gebaseerd op de arbeidsovereenkomsten en de verzamelloonstaten. In de arbeidsovereenkomsten wordt, zoals het hof heeft vastgesteld in rov. 20.6.4 van het eindarrest, geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die werkzaamheden uitvoeren die onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen en werknemers die werkzaamheden verrichten die daar niet onder vallen. De arbeidsovereenkomsten bevatten dus geen aanknopingspunten voor de beoordeling bij welke categorie of categorieën werkzaamheden de werknemers van [verweerders] betrokken waren of zijn. Ook de verzamelloonstaten bevatten daarvoor geen aanknopingspunten. De deskundige heeft ook overigens niet onderzocht bij welke categorie of categorieën werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was of is. Uit het Unis-arrest volgt dat moet worden onderzocht welke werknemers betrokken zijn bij in de Mt-regelingen omschreven werkzaamheden, en dat ook moet worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere bedrijfstak (zie hiervoor in 3.3.2). Daarvoor is vereist dat wordt onderzocht bij welke categorie of categorieën werkzaamheden elke werknemer van [verweerders] feitelijk betrokken was of is.
3.4.3
Onderdeel 3.2 klaagt voorts dat het hof de deskundige (in rov. 16.6.1 van het vijfde tussenarrest) mede heeft opgedragen te onderzoeken voor welke werkzaamheden de werknemers van [verweerders] zijn ingezet, dat de deskundige daarnaar geen onderzoek heeft gedaan en dat ook [verweerders] hebben betoogd dat de deskundige meer onderzoek had moeten doen. Het onderdeel acht in dat licht onbegrijpelijk waarom de bezwaren van de Fondsen tegen het deskundigenbericht ongegrond zijn geacht en waarom de deskundige volgens het hof geen uitgebreider onderzoek had moeten doen.
3.4.4
Deze klacht slaagt eveneens. Het deskundigenrapport is gebaseerd op arbeidsovereenkomsten en verzamelloonstaten die geen aanknopingspunten bieden voor de beantwoording van de vraag bij welke werkzaamheden de werknemers betrokken waren of zijn. Het onderdeel wijst er terecht op dat niet alleen de Fondsen, maar ook [verweerders] hebben aangevoerd dat de deskundige nader onderzoek had moeten doen (zie rov. 20.3.3 van het eindarrest). [verweerders] hebben in dat kader de mogelijkheid genoemd om de werkbonnen en facturen te onderzoeken. Niet begrijpelijk is daarom dat volgens het hof het deskundigenrapport voldoende inzicht geeft in de wijze waarop [verweerders] uitvoering aan de arbeidsovereenkomsten hebben gegeven en dat het door partijen voorgestane onderzoek een schier onmogelijke opdracht zou betreffen.
3.5.1
Onderdeel 3.3 klaagt over beslissingen van het hof in onder meer rov. 20.1.3, 20.6.3, 20.6.4 en 20.14 van het eindarrest. Die beslissingen komen, aldus het onderdeel, neer op het volgende. De Fondsen moeten aantonen dat het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden die vallen onder de Mt-regelingen, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden in enige andere bedrijfstak (en voor de wijziging in 2007: het aantal werknemers dat bij beide categorieën werkzaamheden betrokken is). De Fondsen zijn hierin niet geslaagd en dit komt voor hun risico. Het onderdeel klaagt dat deze beslissingen onjuist, of in ieder geval onbegrijpelijk zijn.
Het onderdeel voert ter toelichting onder meer het volgende aan. De beslissingen van het hof leiden ertoe dat de toepasselijkheid van de Mt-regelingen te gemakkelijk kan worden omzeild in de door de Fondsen gestelde omstandigheden dat [verweerders]: (a) geen specifiek te verrichten (riool)werkzaamheden (aan het openbare dan wel aan het private riool) met hun (gedurende alle jaren naar absolute hoofdzaak riool)werknemers in de schriftelijke arbeidsovereenkomst overeenkwamen; (b) niet in die schriftelijke arbeidsovereenkomsten vermeldden onder welke bedrijfstak de werkzaamheden vielen; (c) in hun bedrijfsvoering naar buiten toe, zoals voor de Fondsen, geen onderscheid maken tussen werkzaamheden aan het openbare en aan het private riool; (d) van 2001 tot 2005 wel betalingen aan de Fondsen hebben gedaan (en in die periode in hun arbeidsovereenkomsten de Mt-regelingen van toepassing verklaarden), maar zich hebben uitgeschreven omdat zij hoofdzakelijk werkzaamheden aan het openbare riool zouden uitoefenen (welke werkzaamheden onder de bedrijfstak Bouwnijverheid vallen, terwijl zij ook niet de Bouwnijverheid-regelingen toepasten); (e) in sommige arbeidsovereenkomsten (daterend uit de periode dat [verweerders] deelnamen aan de Mt-regelingen) wel hebben verwezen naar de cao Kleinmetaal (welke benaming ook wel wordt gebruikt voor de bedrijfstak Metaal en Techniek); (f) na hun uitschrijving steeds wisselende standpunten hebben ingenomen in verband met de vraag of zij onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen. Het onderdeel wijst voorts erop dat de Fondsen hebben gesteld (g) dat [verweerders] hebben erkend vooral werkzaamheden aan private rioleringen te verrichten en dus (impliciet) hebben erkend niet onder de bedrijfstak Bouwnijverheid te vallen, en (h) dat de Fondsen hebben gesteld dat aan de hand van de werkbonnen in beeld kan worden gebracht bij welke werkzaamheden de werknemers van [verweerders] betrokken waren.
Onder deze omstandigheden kunnen de Fondsen volgens het onderdeel niet meer informatie verkrijgen, aangezien die informatie in het domein van [verweerders] ligt en [verweerders] weigeren om verdere informatie te verstrekken. Het hof had aan de weigering van [verweerders] om relevante werkingssfeerinformatie te verstrekken, het vermoeden moeten ontlenen dat zij onder de Mt-regelingen vallen, althans een verzwaarde betwistings- en onderbouwingsplicht bij [verweerders] moeten leggen dan wel aan [verweerders] moeten opdragen om aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering ten aanzien van informatie die zich in het domein van [verweerders] bevindt. In ieder geval is niet in te zien waarom de Fondsen gegevens hadden moeten verstrekken die zich in het domein van [verweerders] bevinden, aldus het onderdeel.
3.5.2
Het betoog komt erop neer dat de Fondsen voor zover mogelijk aan hun stelplicht hebben voldaan en dat het op de weg van [verweerders] ligt om hun betwisting verder toe te lichten en nader met stukken te onderbouwen.
3.5.3
De hiervoor in 3.5.1 weergegeven klacht van onderdeel 3.3 is gegrond. Het hof heeft miskend dat van de Fondsen in het onderhavige geval niet kan worden gevergd dat zij stellingen onderbouwen, terwijl de daarvoor benodigde gegevens zich bevinden in het domein van hun wederpartijen en zij daartoe geen toegang hebben. [11] Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van [verweerders] om in het kader van hun betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de Fondsen aanknopingspunten verschaffen voor een eventuele nadere onderbouwing van hun stellingen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven stellingen van de Fondsen.
3.6
Onderdeel 3.5 voert terecht aan dat de beslissingen van het hof die voortbouwen op de door onderdeel 3 met succes bestreden beslissingen, evenmin in stand kunnen blijven.
3.7
Opmerking verdient nog dat de strekking van werkingssfeerbepalingen in bedrijfstakregelingen is om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2-4.5, is met de algemeenverbindendverklaring van een cao beoogd om werknemers te beschermen en wordt met een verplichtstellingsbesluit tot deelneming in een pensioenfonds onder meer beoogd te vermijden dat er categorieën van werknemers zijn voor wie door werkgevers geen of slechts gedeeltelijke pensioentoezeggingen zijn gedaan (zogenoemde ‘witte vlekken’ of ‘grijze vlekken’). Indien zich, zoals in dit geval, de situatie voordoet dat een onderneming zowel werkzaamheden verricht die onder de werkingssfeerbepaling van bedrijfstak A vallen, als werkzaamheden die onder de werkingssfeerbepaling van bedrijfstak B vallen, ligt het daarom niet voor de hand om die werkingssfeerbepalingen aldus uit te leggen dat de onderneming onder geen van beide werkingssfeerbepalingen valt. Dat geldt in het bijzonder indien kan worden vastgesteld dat in die onderneming voornamelijk werkzaamheden worden verricht die onder een van beide werkingssfeerbepalingen vallen.
3.8.1
Onderdeel 2.1 klaagt onder meer dat het hof in rov. 13.8.2 van het vierde tussenarrest heeft miskend dat het een werkingssfeerbepaling in een bedrijfstakregeling zo moet uitleggen dat zogenoemde ‘blinde vlekken’ zoveel mogelijk worden voorkomen. Het hof heeft volgens het onderdeel terecht onderkend dat het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de Mt-regelingen en de werkingssfeer van de bedrijfstak Bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten en dat een ‘blinde vlek’ minder wenselijk is. Het hof had bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling echter acht moeten slaan op (i) de aannemelijkheid van de gevolgen van een uitleg, (ii) de kennelijke strekking van de regeling en (iii) elders in de bedrijfstakregelingen gebruikte formuleringen. De uitleg van het hof is daarmee volgens het onderdeel niet in overeenstemming aangezien de kennelijke strekking van de werkingssfeerbepalingen is dat deze op elkaar aansluiten en de gekozen uitleg leidt tot het onaannemelijke gevolg dat er een ‘blinde vlek’ ontstaat. Als het hof dit niet heeft miskend, is onbegrijpelijk waarom het hof de werkingssfeerbepaling zo heeft uitgelegd dat een ‘blinde vlek’ ontstaat. Dit geldt volgens het onderdeel zeker nu het hof heeft onderkend dat de Fondsen zich hebben beroepen op het uitgangspunt dat ‘blinde vlekken’ of overlappingen moeten worden voorkomen (rov. 13.13.1 van het vierde tussenarrest) en dit beroep niet heeft verworpen.
3.8.2
In de werkingssfeerbepaling van de Mt-regelingen staat sinds 2007 onder andere de volgende beschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden:
“het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfs-vaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens;”
3.8.3
De werkingssfeerbepaling van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid bevat vanaf 2007 onder meer de volgende beschrijving van de bedrijfstakwerkzaamheden:
“het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfs-vaardig opleveren van de openbare riolering vanaf het overnamepunt van het waterkwaliteits-beheer tot aan de perceelsgrens, alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buiten-riolering vanaf de perceelsgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.”
3.8.4
Uit rov. 13.18.1 van het vierde tussenarrest en rov. 20.7 van het eindarrest blijkt dat het hof de werkingssfeerbepaling in de Mt-regelingen heeft uitgelegd aan de hand van de letterlijke tekst. Het hof overweegt in eerstgenoemde overweging dat het de tekst van de werkingssfeerbepaling helder acht. Als uitsluitend opdracht is gegeven voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de riolering gelegen tussen de perceelgrens en 0,5 meter van de gevel, vallen die werkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen. Uit de passage “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden ...” volgt immers, aldus het hof, dat alleen werkzaamheden in het gebied van de perceelgrens tot 0,5 meter van de gevel die samenhangen met werkzaamheden aan de binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel ook onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen.
3.8.5
Het hof overweegt in rov. 13.8.2 van het vierde tussenarrest niettemin dat het de bedoeling kan zijn geweest om de werkingssfeer van de Mt-regelingen en de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid op elkaar te laten aansluiten. Ook overweegt het hof dat het minder wenselijk is als werkzaamheden noch onder de werkingssfeer van de ene bedrijfstakregeling noch onder de werkingssfeer van de andere bedrijfstakregeling vallen. Desondanks is het hof tot het oordeel gekomen dat een eventuele ‘blinde vlek’ niet tot de conclusie leidt dat de werkzaamheden toch onder één van de bedrijfstakregelingen zouden moeten vallen. Ter motivering overweegt het hof dat dan onduidelijk is onder welke van de twee bedrijfstakken een onderneming zou moeten vallen.
3.8.6
De Mt-regelingen zijn kort gezegd van toepassing bij werkzaamheden aan het private riool en de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid zijn van toepassing bij werkzaamheden aan het openbare riool. Naar het oordeel van het hof vallen werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter buiten de gevel tot aan de perceelgrens die niet tegelijk zijn opgedragen met werkzaamheden aan de binnenriolering niet onder de Mt-regelingen, en doet zich een mogelijke situatie voor waarin werkzaamheden noch onder de ene, noch onder de andere werkingssfeer vallen. Mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen, ligt niet voor de hand dat bepaalde rioolwerkzaamheden niet onder de werkingssfeer van de Mt-regelingen vallen en evenmin onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid. Deze omstandigheid moet worden betrokken bij de uitleg van de hiervoor in 3.8.2 en 3.8.3 aangehaalde delen van de werkingssfeerbepalingen. Dit brengt mee dat de daarin gebruikte bewoordingen “alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden” niet iets anders tot uitdrukking brengen dan dat de opgedragen werkzaamheden aan de riolering vanaf 0,5 meter buiten de gevel tot aan de perceelgrens hetzij ten dienste staan van het private deel van het riool (en voor de hand ligt dat de opdrachtgever een private partij zal zijn), hetzij ten dienste staan van het openbare deel van het riool (en voor de hand ligt dat de opdrachtgever een overheid zal zijn). Aldus begrepen vallen de werkzaamheden hetzij onder de Mt-regelingen, hetzij onder de bedrijfstakregelingen Bouwnijverheid. Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.8.1 weergegeven klacht van onderdeel 2.1 slaagt.
3.9
Onderdeel 2.3 slaagt voor zover het voortbouwt op de hiervoor in 3.8.1 weergegeven klacht. Onderdeel 2.4 voert terecht aan dat de beslissingen van het hof die voortbouwen op de door onderdeel 2.1 met succes bestreden beslissingen, evenmin in stand kunnen blijven.
3.1
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
4.1
Hiervoor onder 3 is gebleken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Het daarin voorgestelde middel moet daarom worden onderzocht.
4.2
De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
5.Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
- vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 juni 2016, 26 september 2017, 19 februari 2019, 22 oktober 2019 en 20 juli 2021;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Fondsen begroot op € 7.253,42 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
in het incidentele beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Fondsen begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
2 juni 2023.
2 juni 2023.