ECLI:NL:GHAMS:2025:81

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.256.000/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6319069 CV EXPL 17-21429

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025

inzake

1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

3. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

appellanten,

advocaten: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

HOOVOS BRANDBEVEILIGING B.V.,

gevestigd te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,

geïntimeerde,

advocaat: eerst mr. F. Samson te Zeist,

thans mr. G.G. Bosch te Zeist.

Appellanten worden hierna “Bpf Bouw”, het “O&O-fonds”, het “Aanvullingsfonds”, en gezamenlijk de “bouwfondsen” genoemd. Geïntimeerde wordt hierna “HooVos” genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

In deze zaak heeft het hof op 1 juni 2021 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

Ingevolge het tussenarrest is op 11 december 2023 een deskundigenbericht uitgebracht dat bij de gedingstukken is gevoegd.

De bouwfondsen hebben een akte uitlating over deskundigenbericht genomen. HooVos heeft een memorie na deskundigenbericht, met producties, ingediend.

Bij brief van 27 mei 2024 heeft HooVos zich uitgelaten over de door de deskundige ingediende einddeclaratie.

Vervolgens is arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

Bij het tussenarrest heeft het hof [naam 1] , verbonden aan [bedrijf] , benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige) om een onderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen:

1) Indien als uitgangspunt heeft te gelden dat onder bouwactiviteiten van HooVos waaronder begrepen de aan dochteronderneming Projecten uitbestede werkzaamheden die worden verricht door werknemers van, of door of in opdracht van, of via, HooVos ingeleende werknemers - moet worden verstaan werkzaamheden die vallen onder fase 5, maar ook de werkzaamheden onder de fasen 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5, en werkzaamheden in fase 6 indien voortvloeiend uit fase 5, wat is dan in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers die zich bezighouden met bouwactiviteiten?

2) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers binnen HooVos die zich bezighouden met niet-bouwactiviteiten zoals (maar niet beperkt tot) (groot)handel, certificering, BHVcursussen verzorgen en andere niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen vallende, respectievelijk uitgezonderde of vrijgestelde activiteiten, alsmede met werkzaamheden in fase 1 tot en met 4 die niet hebben geleid tot werkzaamheden door, in opdracht van of namens HooVos of Projecten (advies werkzaamheden)?

3) Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de UTA werknemers (uitvoerend technisch en administratief personeel) en hoeveel van die loonsom dient te worden toegerekend aan de bouwactiviteiten genoemd onder vraag 1 en hoeveel aan de niet-bouwactiviteiten genoemd onder vraag 2?

4) Hoe verhoudt zich voor ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 tot de loonsom die volgt uit vraag 2 en 3?

5) Bedraagt de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 in ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 totaal meer dan 50% van de totale loonsom binnen HooVos (en Projecten)?

2.2

Op 19 december 2023 is ter griffie van het hof ingekomen het door de deskundige ingediende deskundigenbericht, gedateerd 11 december 2023. Dit deskundigenbericht luidt voor zover van belang als volgt:

“(…) op 6 oktober 2021 [heeft] in Amerongen ten kantore van HooVos c.s. een bespreking plaatsgevonden. Alle partijen en hun gemachtigden zijn daarbij aanwezig geweest. (…) Primair is tijdens de bespreking op 6 oktober 2021 aan de orde geweest welke activiteiten door HooVos c.s. worden verricht. De directie van HooVos c.s. heeft de activiteiten van Hoovos uiteengezet. Daarna is summier de project administratie doorgenomen. Voorts is onder meer aan de orde geweest hoe Hoovos c.s. haar projectadministratie de afgelopen jaren heeft ingericht, op welke wijze er wordt gefactureerd, hoe de offertes zijn opgebouwd, of althans welke elementen bepalend zijn om tot een voorcalculatie te komen en hoe de kostprijs van de omzet wordt berekend. De deskundige heeft kennis genomen van deze uiteenzetting en aangegeven dat zij in ieder geval de financiële-, project- en loonadministratie nodig heeft om de vragen van het Hof te beantwoorden. In
Bijlage 1is het gesprekverslag van de bespreking van 6 oktober 2021 te vinden. (…)

Tijdens de bespreking van 6 oktober 2021 is tevens de complexiteit besproken van het verzamelen van de benodigde informatie en de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek zal verrichten. Naar aanleiding van deze bespreking is een plan van aanpak opgesteld, welk plan van aanpak is te vinden in
Bijlage 2. Op 20 januari 2022 heeft nogmaals een bespreking plaatsgevonden, waarin het plan van aanpak, de werkzaamheden en de informatieaanlevering zijn besproken. In
Bijlage 3is het gesprekverslag van de bespreking van 20 januari 2022 te vinden (…)

Partijen hebben in de diverse overleggen het volgende afgesproken:

a. Een door de deskundige aan te wijzen onafhankelijke accountant dient uit de administratie van HooVos gegevens te herleiden die aansluiten bij de door HooVos uitgebrachte jaarrekeningen.

b. Uit deze gegevens wordt door de accountant zo concreet en betrouwbaar mogelijk informatie onttrokken die de accountant nodig heeft om zijn Rapport van feitelijke bevindingen op te stellen, op basis waarvan de deskundige vervolgens de vragen van het Hof kan beantwoorden.

c. De accountant krijgt, in eerste plaats, de opdracht te toetsen of de jaarrekening en overige relevante informatie uit de administratie van HooVos, zoals bijvoorbeeld de verzamelloonstaten en opgave van het Sociale Verzekeringsloon, op elkaar aansluiten.

d. In overleg met de accountant, partijen en de deskundige, wordt bepaald op welke wijze en op basis van welke gegevens uit de administratie van HooVos kan worden gekomen aan betrouwbare gegevens om de deskundige een antwoord op de door het Hof gestelde vragen te kunnen laten opstellen.

e. Het onderzoek van de accountant zal zich om diverse redenen (toegelicht in paragraaf 6.1 van het deskundigenbericht) in eerste instantie beperken tot één boekjaar, namelijk het jaar 2014. (…)

Naar aanleiding van de eerste analyse van de administratie over 2014 is de opdracht die aan de accountant is verleend, geherformuleerd. De formulering van de opdracht is tot stand gekomen nadat uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden over hoe de gewenste informatie uit de door HooVos overhandigde stukken kan worden herleid. In de opdrachtformulering is vastgesteld welke informatie het rapport van feitelijke bevindingen bevat met betrekking tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden inzake de activiteiten en loonsom. Deze informatie is uit de administratie af te leiden en wordt door de deskundige gebruikt om vragen te beantwoorden. De uiteindelijke opdrachtformulering is bijgevoegd als
Bijlage 4.Partijen is diverse malen verzocht de opdrachtomschrijving goed te beoordelen, omdat deze informatie de basis vormt waarop de deskundige de gestelde vragen zal beantwoorden en de wijze weergeeft waarop de accountant de feitelijke bevindingen uit de administratie van HooVos afleidt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op de opdrachtomschrijving. HooVos heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en heeft aangegeven een Teams meeting te wensen. Nadat de meeting enkele malen is uitgesteld, heeft deze uiteindelijk op 13 december 2022 plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze meeting is de opdrachtbevestiging aangepast en heeft HooVos aangegeven akkoord te zijn met de opdrachtformulering. De accountant heeft de eerste versie van het concept rapport met feitelijke bevindingen opgeleverd op 15 maart 2023. De laatste versie van het rapport feitelijke bevindingen heeft de accountant op 7 april 2023 opgeleverd. Dit rapport is bijgevoegd in
Bijlage 5. De deskundige heeft vervolgens alle informatie geanalyseerd en heeft - voor zover nodig - overleg gepleegd met de aan zijn organisatie gelieerde accountants en juristen en op basis daarvan de vragen beantwoord. (…)

Referentiejaar

De wijze waarop de administratie van HooVos is ingericht is diverse keren gewijzigd en over een aantal jaren die betrekking hebben op de vragen van Het Hof is geen zuivere (gesplitste) projectadministratie bijgehouden. Als gevolg van de voormelde feiten, zijn de partijen in het geding gezamenlijk topt de conclusie gekomen dat het maken van een berekening ter beantwoording van de door het Hof gestelde vragen zeer complex is. Dit heeft onder meer te maken:

De diversiteit aan werkzaamheden per cliënt en/of per project
De toerekening van de diverse werkzaamheden aan de verschillende fasen;
De wijze van inrichting van deze fasen in de administratie;
De koppeling van het aantal uren dat door bepaalde medewerkers is besteed aan de diverse gefaseerde werkzaamheden;
De omstandigheid dat niet bij alle projecten op offertebasis wordt gewerkt.
De vele duizenden aparte facturen die niet aan specifieke projecten en/of fasen zijn gekoppeld.

Onder verwijzing naar deze en eerder in dit rapport vermelde redenen, is in het kader van het huidige onderzoeksrapport ervoor gekozen de vragen van het Hof thans enkel te beantwoorden ten aanzien van het Referentiejaar. (…)

5.4.1.

Vraag 1 van het Hof

De vraag

Indien als uitgangspunt heeft te gelden dat onder bouwactiviteiten van HooVos waaronder begrepen de aan dochteronderneming Projecten uitbestede werkzaamheden die worden verricht door werknemers van, of door of in opdracht van, of via, HooVos ingeleende werknemers - moet worden verstaan werkzaamheden die vallen onder fase 5, maar ook de werkzaamheden onder de fasen 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5, en werkzaamheden in fase 6 indien voortvloeiend uit fase 5, wat is dan in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers die zich bezighouden met bouwactiviteiten?

Het antwoord

In het Referentiejaar hebben werknemers alsmede Inleenkrachten 48.838 (…) uren gewerkt. Van deze uren zijn 22.782 (...) uren geboekt op projecten en derhalve te herleiden naar Fase 5-Actviteiten. Dit komt overeen met een percentage van 46,65% (…) van de bij HooVos gewerkte uren.

Indien het voormelde percentage wordt afgezet tegen de bruto loonsom van Werknemers leidt dit tot de volgende uitkomst ten aanzien van het Referentiejaar.

Loonsom HooVos x percentage fase 5 uren van Werknemers en Inleenkrachten = loonsom fase 5:

€ 458.312,- x 46,65% = € 213.803 (…)

5.4.2.

Vraag 2 van het Hof

De vraag

Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de werknemers
binnenHooVos die zich bezighouden met niet-bouwactiviteiten zoals (maar niet beperkt tot) (groot)handel, certificering, Bhvcursussen verzorgen en andere niet onder de werkingssfeer van de bouwregelingen vallende, respectievelijk uitgezonderde of vrijgestelde activiteiten, alsmede met werkzaamheden in fase 1 tot en met 4 die niet hebben geleid tot werkzaamheden door, in opdracht van of namens HooVos of Projecten (advies werkzaamheden)?

Het antwoord

Op basis van de beschikbare informatie is niet inzichtelijk hoeveel uren in het Referentiejaar besteed zijn aan Bhv-cursussen, certificering, handel en overige niet onder de werkingssfeer vallende activiteiten.

Mede gelet op de vraagstelling van vraag drie wordt voor het beantwoorden van deze vraag allereerst een onderscheid gemaakt naar UTA-Werknemers en niet-UTA Werknemers. Vervolgens is berekend hoeveel van de gewerkte uren door niet-UTA Werknemers niet is geboekt op projecten. Dit aantal uur wordt afgezet tegen het totale aantal uren dat Werknemers alsmede Inleenkrachten hebben gewerkt. Deze methodiek leidt tot de volgende beantwoording.

In het Referentiejaar hebben Werknemers alsmede Inleenkrachten 48.838 (…) uren gewerkt. Van het voormelde totaal aantal uren zijn 17.797 (…) uren
toe te rekenen aan Overige activiteiten. Dat is een percentage van 36.44% (…) van de totale uren.

Indien dit percentage wordt afgezet tegen de bruto loonsom van Werknemers leidt dit tot de volgende uitkomst ten aanzien van het Referentiejaar.

Loonsom HooVos x percentage uren Overige activiteiten = Loonsom Overige Activiteiten

€ 458.312,- x 36.44% = € 167.009 (…).

5.4.3.

Vraag 3 van het Hof

De vraag

Wat is in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020 de jaarlijkse loonsom van de UTA werknemers (uitvoerend technisch en administratief personeel) en hoeveel van die loonsom dient te worden toegerekend aan de bouwactiviteiten genoemd onder vraag 1 en hoeveel aan de niet-bouwactiviteiten genoemd onder vraag 2?

Het antwoord

(…)

In het Referentiejaar hebben Werknemers alsmede Inleenkrachten 48.838 (…) uren gewerkt. Van de voormelde uren is in totaal; 8.259 (…) toe te rekenen aan UTA-werknemers, ofwel een percentage van 16,91% (…) van de totale uren.

Indien dit percentage wordt afgezet tegen de bruto loonsom van Werknemers leidt dit tot de volgende uitkomst ten aanzien van het Referentiejaar.

Loonsom UTA = Loonsom HooVos x percentage UTA

€ 458.312,- x 16,91 % = € 77.501,- (…)

Indien de voormelde UTA-loonsom ter hoogte van € 77.501,- (…) wordt vermenigvuldigd met de voormelde percentages , leidt dit tot de volgende conclusies ten aanzien van het Referentiejaar:

UTA-loonsom Percentage Loonsom

UTA-loonsom gerelateerd 46,65% € 36.154

aan fase 5 activiteiten

UTA-loonsom gerelateerd 36,44% € 28.241

aan overige activiteiten

5.4.4.

Vraag 4 van het Hof

De vraag

Hoe verhoudt zich voor ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 tot de loonsom die volgt uit vraag 2 en 3?

Het antwoord

Over het Referentiejaar verhouden de loonsommen zich als volgt:

Loonsom Toerekenbare UTA- Totaal loonsom

loonsom

Fase 5 gerelateerde € 213.803,- € 36.154,- € 249.957,-

Loonsom (vraag1)

Overige activiteiten € 167.009,- € 28.241,- € 195.250,-

Loonsom (vraag 2)

5.4.5.

Vraag 5 van het Hof

De vraag

Bedraagt de loonsom die volgt uit vraag 1 en 3 in ieder van de jaren 2013 tot en met 2020 totaal meer dan 50% van de totale loonsom binnen HooVos (en Projecten)?

Het antwoord

Uit vraag vier volgt dat de loonsom ten aanzien van het Referentiejaar gerelateerd aan fase 5 activiteiten € 249.957 (…) bedraagt. De totale loonsom van HooVos ten aanzien van het Referentiejaar bedraagt € 458.312,00

De loonsom ten aanzien van het Referentiejaar bedraagt aldus € 54,54% (…) van de totale loonsom binnen HooVos. Aldus bedraagt de loonsom ten aanzien van het Referentiejaar in totaal meer dan 50% van de totale loonsom van HooVos over het Referentiejaar. (…)”

2.3

De bouwfondsen hebben bij hun hiervoor genoemde akte het volgende aangevoerd. De deskundige heeft geoordeeld dat in het referentiejaar meer dan 54,54%, derhalve meer dan 50%, van de loonsom binnen HooVos aan activiteiten in fase 5 is toe te schrijven. Dat betekent dat in hoofdzaak de activiteiten van HooVos vallen binnen de werkingssfeer van de bouwregelingen zodat die bouwregelingen van toepassing zijn. De bouwfondsen hebben voorts opgemerkt dat met het meenemen van de activiteiten in fase 1 tot en met 4 en fase 6 het percentage van 54,54% aanzienlijk hoger zal zijn, dat het referentiejaar representatief is voor alle andere jaren en dat zij zich verenigen met de conclusies in het deskundigenbericht op grond waarvan hun vorderingen als geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven voor toewijzing gereed liggen.

2.4

HooVos heeft bij haar hiervoor genoemde memorie met betrekking tot het deskundigenbericht de volgende bezwaren gemaakt, onderverdeeld in A tot en met F.

A) Onjuiste uitleg van het begrip onderneming

Het ondernemingsbegrip in de werkingssfeerbepalingen van de bouwregelingen dient zo te worden uitgelegd dat per entiteit bezien moet worden of de activiteiten onder de werkingssfeer van de bouwregelingen vallen. In het deskundigenbericht (blz. 9) wordt bevestigd dat 93,58% van de omzet van HooVos Projecten door fase 5 activiteiten wordt gerealiseerd en dat de omzet van HooVos volledig (100%) wordt gerealiseerd door Overige Activiteiten. Ten onrechte worden vervolgens deze twee entiteiten over één kam geschoren en is er geen knip aangebracht tussen deze twee (zuster)entiteiten bij de beantwoording van de gestelde vragen;

B) Onjuiste uitleg en toepassing werkingssfeerbepalingen bouwregelingen

Krachtens de bouwregelingen dient een vergelijking te worden opgesteld waarbij de verloonde bedragen over de 22 in de bouwregelingen vermelde producties worden verdeeld. Dit heeft de deskundige nagelaten. De deskundige heeft in strijd met de bouwregelingen de verloonde bedragen niet per productie vergeleken maar heeft slechts de ‘fase 5 activiteiten’ en de ‘niet fase 5 activiteiten’ betrokken. De deskundige heeft zich hierbij op een door het hof gehanteerd foutief uitgangspunt gebaseerd. In de bouwregelingen staat immers
“De overwegende productie wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen.”In de vraagstelling aan de deskundige wordt uitgegaan van één productie (22. Overige Werken) waarbij alle andere uitgezonderde producties buiten beschouwing zijn gelaten en zijn toegerekend aan “bouw”. Op bladzijde 8 van het deskundigenbericht staat “dat uit de omzetspecificatie kan worden afgeleid dat de omzet van HooVos Brandbeveiliging volledig wordt gerealiseerd met Overige Activiteiten”. HooVos Projecten verricht in overwegende mate isolatiewerkzaamheden. Beide zijn gebieden waarvan in de werkingssfeerbepalingen van de bouwregelingen is omschreven dat dit geen bouwactiviteiten zijn van bouw en infra. Op basis van deze werkingssfeerbepalingen zijn zowel Hoovos als HooVos Projecten ieder afzonderlijk geen Bouwonderneming”;

C) Alle uitvoerende activiteiten zijn ten onrechte als (fase 5) bouwactiviteit aangemerkt

De deskundige heeft in strijd met de bouwregelingen bepaald dat alle uitvoerende activiteiten thuishoren in fase 5. De deskundige heeft iedere activiteit waarbij een technische handeling wordt verricht, gekwalificeerd als fase 5 activiteit. Dat niet alle uitvoerende activiteiten (fase 5) bouwactiviteiten zijn, wordt bevestigd door NPB Legal die op verzoek van HooVos het deskundigenbericht heeft beoordeeld. NPB Legal heeft in haar rapport van 26 maart 2024 geschreven “
Het uitgangspunt dat de fase 5 activiteiten volledig bouwactiviteiten zijn is niet juist als we kijken naar de verplichtstelling en omschrijvingen in de verplichtstellingsbeschikkingen in de verschillende Staatscouranten.”NPB Legal heeft de bedrijfsactiviteiten op basis van de werkingssfeerbepalingen ingedeeld per productie. Hieruit blijkt dat slechts negen van de fase 5 activiteiten worden toegekend aan bouw. Het merendeel van de fase 5 activiteiten valt onder niet-bouwactiviteiten.

In de brief van 22 juli 2022 van het hof staat dat het hof op basis van de inhoud van de tussen partijen gewisselde stukken en wat is besproken ter zitting tussen partijen (uiteindelijk) niet in geschil is dat i) de werkzaamheden in fase 5 bestaande uit het (doen) aanbrengen van brandwerende voorzieningen bouwactiviteiten zijn die vallen onder de bouwregelingen en ii) dat uitbesteding door HooVos van werkzaamheden in fase 5 aan HooVos Projecten niet ter zake doet aangezien personeel in dienst is van HooVos. Dit uitgangspunt van het hof is onjuist. Uit geen van de processtukken blijkt dat HooVos heeft gesteld dan wel heeft ingestemd met de stelling dat alle fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn die onder de bouwregelingen vallen. Dit blijkt ook niet uit het proces-verbaal van de zitting van 4 maart 2020;

D) De begrippen verloonde bedragen en werknemer zijn foutief uitgelegd en toegepast

De deskundige heeft in strijd met de bouwregelingen en de overwegingen van het hof een vergelijking op basis van gewerkte uren opgesteld; de deskundige betrekt in zijn berekening de gewerkte uren van de werknemers van HooVos en de externe inleenkrachten (niet zijnde werknemers van HooVos of HooVos Projecten). Voor deze laatste groep is geen sprake van verloonde bedragen (loonsom); zij zijn niet opgenomen in de loonadministratie van HooVos. De uren van deze inleenkrachten zijn door andere ondernemingen gefactureerd aan HooVos, welke uren door HooVos vervolgens aan deze onderneming zijn betaald. Dat de deskundige ten onrechte de inleenkrachten heeft betrokken in de loonsomverdeling, wordt ook door NPB Legal bevestigd;

E) Zzp’ers en onderaannemers zijn ten onrechte opgenomen in de loonsomverdeling

De werkingssfeerbepalingen zijn niet van toepassing op zzp’ers. Desondanks heeft de deskundige in strijd met de bouwregelingen zzp’ers meegenomen in de loonsomverdeling. NPB Legal onderstreept dat ook deze werkwijze onjuist is;

F) Uitzendkrachten en aannemers zijn ten onrechte opgenomen in de loonsomverdeling

De deskundige heeft in strijd met de bouwregelingen uitzendkrachten meegenomen in zijn loonsomonderzoek. Krachtens de werkingssfeerbepalingen van de cao bouw & infra en de cao BTER vallen uitzendkrachten niet onder het begrip werknemer. Daarbij komt dat het loonsomonderzoek dient te worden uitgevoerd op grond van verloonde bedragen. Verloonde bedragen zien op het uitkeren van loon. Aangezien uitzendwerknemers niet bij HooVos in dienst zijn, wordt door HooVos aan hen geen loon uitgekeerd. Hetzelfde geldt voor aannemers en hulpen van aannemers. NPB Legal komt - zelfs als de fase 5 activiteiten niet worden uitgesplitst - tot de conclusie dat minder dan 50% van de totale loonsom van HooVos wordt besteed aan bouwactiviteiten. Indien vraag 5 van het hof wordt beantwoord zonder de extern ingehuurde inleenkrachten, dan wordt maar 29% van de jaarlijkse loonsom van HooVos aan bouwactiviteiten besteed. Met betrekking tot de kosten van het deskundigenbericht voert HooVos aan dat zij meermalen bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte daarvan. HooVos acht de kosten van de deskundige - een bedrag van tenminste € 182.374,80 inclusief btw - buitenproportioneel. De deskundige heeft jaren de tijd nodig gehad om slechts een jaar (2014) te onderzoeken. Een periode van een jaar is een representatieve periode om te beoordelen of HooVos onder de bouwregelingen valt, aldus HooVos.

HooVos meent, gezien al haar bezwaren tegen het deskundigenbericht en het rapport van NPB Legal, dat zij niet onder de bouwregelingen valt en verzoekt het hof:

i. i) de conclusies in het deskundigenbericht buiten beschouwing te laten bij de beantwoording van de vragen;

ii) het rapport van NPB Legal als uitgangspunt te nemen en op basis hiervan arrest te wijzen;

iii) indien niet op basis van het rapport van NPB Legal arrest wordt gewezen, een beslissing op de volgende uitgangspunten te baseren:

- een verdeling van de loonsommen per productie conform de tekst van de bouwregelingen;

- te bepalen dat extern ingehuurde inleenkrachten (onder wie zzp’ers, uitzendkrachten, aannemers) niet in de loonsomverdeling dienen te worden meegenomen;

- ervan uit te gaan dat niet alle fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn, maar slechts de volgende negen activiteiten: 1) leveren en plaatsen van deurdrangers (niet elektronisch aangesloten); 2) vervangen brandwerende binnendeur; 3) vervangen brandwerende buitendeur; 4) aanbrengen aluminium Alprokon deurnaalden en profielen op een deur; 5) aanbrengen automatische valdorpel op een deur; 6) leveren en plaatsen nieuw hang- en sluitwerk op een deur; 7) leveren en monteren van een brandwerend rooster; 8) plaatsen brandwerende plinten; en 9) vervaardigen en plaatsen van brandwerende kozijnen;

- de opstellers van het rapport van NPB Legal, te weten [naam 2] en [naam 3] als getuigen dan wel deskundigen te horen;

- een zitting te gelasten om duidelijkheid te verkrijgen over alle bovenstaande punten;

(iv) de eindnota van de deskundige te begroten op € 32.500,- exclusief btw dan wel te matigen tot een in goede justitie te bepalen bedrag.

HooVos concludeert uiteindelijk tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door de bouwfondsen meer of anders gevorderde, alles met - naar het hof begrijpt - uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de bouwfondsen in de proceskosten van het hoger beroep.

2.5

Uitgangspunt bij de beoordeling van een deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn bericht is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het deskundigenbericht geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door hen geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundige op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74, HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519).

2.6

Hiervan uitgaande overweegt het hof voorts als volgt. De onder A tot en met C in haar memorie na deskundigenbericht vermelde bezwaren van HooVos strekken ertoe het hof te laten terugkomen van in de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen. Die oordelen betreffen de overweging van het hof onder 3.8 van het tussenarrest van 19 januari 2021 dat voor de overwegende productie niet alleen de uren maar vooral de loonsomgegevens van belang zijn met dien verstande dat het daarbij gaat om zowel de uren en loonsomgegevens van fase 5 als die van fase 1 tot en met 4 voor zover die werkzaamheden hebben geleid tot werkzaamheden vallend onder fase 5 en voorts dat voor de omvang van de bouwactiviteiten ook de uren en loonsommen van personeel dat ondersteunend is geweest bij de echte bouwwerkzaamheden dienen te worden betrokken. Verder betreffen de bedoelde oordelen de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen waaronder het in vraag 1 vervatte uitgangspunt dat onder bouwactiviteiten van HooVos mede moet worden begrepen de aan dochteronderneming HooVos Projecten uitbestede werkzaamheden, die niet alleen worden verricht door werknemers van HooVos maar ook door of vanwege HooVos ingeleende werknemers. Hetzelfde geldt voor de vergelijking van de loonsom van de werknemers binnen HooVos die zich bezighouden met fase 5 activiteiten en die werknemers die zich bezighouden met niet-fase 5 activiteiten alsmede het oordeel dat de fase 5 activiteiten bouwactiviteiten zijn. Het hof is aan deze oordelen die als eindbeslissingen hebben te gelden, gebonden. Van uitzonderlijke omstandigheden die dit anders maken, is geen sprake.

2.7

Ook het hiervoor onder 2.4 vermelde betoog van HooVos dat inleenkrachten (D), zzp’ers en onderaannemers (E) alsmede uitzendkrachten en aannemers (F) niet moeten worden meegenomen bij de loonsomvergelijking, gaat niet op. Het gaat er immers niet om of die groepen arbeidskrachten wel of niet onder de bouwregelingen vallen, maar om de vraag of HooVos met haar activiteiten die zij door eigen werknemers of derden zoals voormelde arbeidskrachten laat verrichten onder de bouwregelingen valt. Voor de beantwoording van die vraag doet het er niet toe wie - werknemers in loondienst van HooVos of derden die door of vanwege HooVos worden ingehuurd - de activiteiten verrichten. Het hof verwerpt tevens het betoog van HooVos dat ingeleende werknemers niet moeten worden meegenomen bij het vaststellen van de loonsom omdat dit deel van de loonsom onbekend zou zijn. Naar de deskundige terecht heeft opgemerkt zou het buiten beschouwing laten van de ingeleende werknemers - enkel vanwege het feit dat deze lonen niet exact bekend zijn - afbreuk doen aan een correcte beantwoording van de vragen van het hof. De deskundige heeft dan ook - overeenkomstig de met partijen tijdens de bijeenkomst van 31 mei 2023 gemaakte afspraak - voor het vaststellen van de loonsom van de ingeleende arbeidskrachten een fictief loon ter hoogte van het wettelijk minimumloon kunnen toepassen.

2.8

Met betrekking tot de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek heeft verricht stelt het hof voorop dat - naar de deskundige op bladzijde 4 van het deskundigenbericht heeft vermeld en partijen in hun memories niet hebben weersproken - de deskundige overeenkomstig de afspraak met partijen zijn onderzoek heeft beperkt tot het jaar 2014, welk jaar als referentiejaar dient voor de gehele periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2020. Met partijen en de deskundige acht het hof de bevindingen van de deskundige met betrekking tot het jaar 2014 representatief voor de gehele periode. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen.

2.9

Zoals daarvan blijkt uit het deskundigenbericht heeft de deskundige de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft verricht vooraf met partijen besproken en in dat kader met hen afspraken gemaakt en een plan van aanpak opgesteld welke eveneens met partijen is besproken. Het onderzoek heeft aanvankelijk geresulteerd in een concept deskundigenbericht dat aan partijen is voorgelegd. De thans ingebrachte bezwaren van HooVos (met daarbij het commentaar van NPB Legal op het deskundigenbericht) komen in de kern neer op een herhaling van de bezwaren die Hoovos heeft geuit tegen het concept deskundigenbericht. Naar aanleiding van de concept-rapportage van de deskundige heeft HooVos diverse bezwaren daartegen naar voren gebracht. De deskundige heeft die bezwaren vervolgens besproken en daarbij op overtuigende wijze toegelicht dat en waarom de bezwaren van HooVos geen reden zijn tot aanpassing van het deskundigenbericht.

2.1

Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige overtuigend. De deskundige komt op grond van zijn bevindingen tot de conclusie dat 54,54% van de loonsom van HooVos in het referentiejaar 2014 gerelateerd is aan fase 5 activiteiten. In aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden in fase 5 bouwactiviteiten zijn - zie hiervoor rov. 3.6 van het tussenarrest van 19 januari 2021 - betekent dit dat HooVos in 2014 in overwegende mate bouwactiviteiten verricht en daarmee onder de bouwregelingen valt. Bij dit oordeel zijn niet eens meegenomen de activiteiten vallend in fase 1 tot en 4 voor zover die hebben geleid tot activiteiten in fase 5, hoewel ingevolge de tussenarresten van 19 januari 2021 en 1 juni 2021 ook die activiteiten zouden moeten worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de activiteiten in fase 6.

2.11

Op grond van de bevindingen en conclusies van de deskundige, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 2.5 vermelde maatstaf, ziet het hof geen aanleiding de bevindingen en conclusies uit het rapport van de door HooVos ingeschakelde partijdeskundige NPB Legal te volgen, en evenmin om de opstellers van dat rapport te horen zodat het door HooVos gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

2.12

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven van de bouwfondsen slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De in eerste aanleg ingestelde eis in conventie van HooVos strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de bouwregelingen en te bepalen dat de bouwfondsen de inning van de pensioenpremies dienen te staken voor zover reeds aangevangen alsmede de terugbetaling van reeds geinde premies, zal alsnog worden afgewezen. Tegen de in eerste aanleg in reconventie gevorderde betalingsveroordelingen heeft HooVos - in beide instanties - geen verweer gevoerd. Hetzelfde geldt voor de vordering inzake de reglementaire incassokosten. Die vorderingen alsmede de vordering tot het verstrekken van gegevens waartegen evenmin verweer is gevoerd, zullen - gelet op hetgeen hiervoor onder 2.10 is overwogen - worden toegewezen, een en ander als hierna te melden.

2.13

Met betrekking tot de kosten van het deskundigenbericht overweegt het hof als volgt. Van toepassing is de Leidraad deskundigen in civiele zaken (hierna: Leidraad) waarvan artikel 14.3 als volgt luidt:

“14.3 Werkwijze eindnota

141. Bij inlevering van het schriftelijke rapport voegt u de eindnota. Daarop zijn kosten, salaris en BTW afzonderlijk vermeld. Bij de kosten waarvoor u schadeloos wilt worden gesteld specificeert u de verrichtingen en de kosten per verrichting, bijvoorbeeld bloedonderzoek, röntgenonderzoek en dergelijke. Indien u andere personen in het onderzoek heeft betrokken, noemt u hen bij naam en specificeert u hun uurtarief en hun aantal gewerkte uren. Bij het salaris specificeert u uw eigen uurtarief en het aantal uren dat u aan het onderzoek en de verslaglegging heeft besteed.

142. Zolang het gerecht niet over uw eindnota beschikt, kunnen de financiën van het deskundigenonderzoek niet worden afgewikkeld en ontvangt u dus geen betaling. Ontbreekt de eindnota bij het deskundigenbericht, dan zal de Contactpersoon u verzoeken deze alsnog toe te zenden aan het gerecht.

143. Na ontvangst van uw deskundigenbericht en eindnota zendt de griffier deze in kopie door naar de procespartijen. Zij krijgen daarbij gelegenheid binnen een bepaalde termijn te reageren op de eindnota. Vervolgens begroot de rechter de totale kosten van het deskundigen onderzoek met inachtneming van uw eindnota en de eventuele reacties van de procespartijen. Soms wordt u tussentijds door de griffier nog om een schriftelijke toelichting van (een onderdeel van) de eindnota 39 gevraagd.”

De deskundige heeft zijn kosten begroot op € 182.374,80 (inclusief btw) zoals daarvan blijkt uit een bij het deskundigenbericht gevoegde factuur van 8 december 2023 gericht aan HooVos. De deskundige heeft evenwel geen specificatie verstrekt van de verrichtingen en de kosten per verrichting, een en ander als bedoeld in artikel 14.3 van de Leidraad, ondanks dat het hof de deskundige hier meermalen om heeft verzocht met een verwijzing naar de Leidraad en hem in kennis heeft gesteld van de door HooVos geuite bezwaren tegen de eindnota. De bij e-mail van 24 januari 2024 door de deskundige aan partijen en het hof verzonden toelichting op de eindnota voldoet niet aan de eisen die de Leidraad stelt aan de specificatie aangezien die toelichting algemeen van aard is en de in artikel 14.3 bedoelde gegevens ontbreken. Bij gebreke van de gegevens als bedoeld in artikel 14.3 van de Leidraad kan het hof de kosten van het deskundigenonderzoek niet begroten op het door de deskundige in zijn factuur van 8 december 2023 vermelde bedrag. Immers, niet valt in te zien waarom het onderzoek dat beperkt is geweest tot het jaar 2014 de door de deskundige opgevoerde uren rechtvaardigt. Evenmin valt na te gaan dat het daarbij vermelde totaalbedrag tot stand is gekomen met toepassing van hetgeen in de Leidraad is opgenomen omtrent het inschakelen van hulppersonen en het ten behoeve van hen te hanteren tarief. Mede gelet op de bij brief van 27 mei 2024 geuite bezwaren van HooVos tegen de ingediende declaratie, leidt het voorgaande ertoe dat het hof de kosten van de deskundige in goede justitie zal vaststellen op het reeds door hem ontvangen totaalbedrag aan voorschotten, te weten een bedrag van € 78.841,75 (exclusief btw). Dit bedrag dat HooVos - door middel van storting in het depot - als voorschot heeft betaald ten behoeve van het deskundigenonderzoek, zal ten laste blijven van HooVos aangezien zij in de onderhavige zaak in het ongelijk is gesteld met dien verstande dat HooVos nog gehouden is de btw hierover - een bedrag van € 16.556,77 - aan de deskundige te voldoen. Het hof zal bepalen dat de deskundige een factuur tot een bedrag van € 95.398,52 (inclusief btw) zal uitbrengen aan HooVos ter zake van de kosten van het deskundigenbericht, onder creditering van alle reeds uitgebrachte facturen.

2.14

HooVos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat HooVos vanaf 1 januari 2013 onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt en vanaf die datum gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van Bpf Bouw, alsmede aan de algemeen verbindend verklaarde cao BTER en de algemeen verbindend verklaarde cao bouw;

veroordeelt HooVos binnen twee weken na betekening van dit arrest elektronisch de loon- en premiegegevens voor al haar werknemers vanaf 1 januari 2013 aan APG aan te leveren, en om de daaruit voortvloeiende premienota’s te voldoen binnen de geldende termijnen, alsmede de kosten voor het uitblijven van tijdige gegevensaanlevering dan wel tijdige betaling, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat HooVos hiermee in gebreke blijft;

veroordeelt HooVos tot betaling van:
een bedrag van € 643.003,28 aan Bpf Bouw te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke handelsrente vanaf twee weken na de loonperiodes, vermeerderd met de reglementaire incassokosten van € 96.450,49;
een bedrag van € 70.248,11 aan O&O, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke rente vanaf twee weken na de respectievelijke loonperiodes;
een bedrag van € 51.755,20 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de reglementair bepaalde wettelijke rente vanaf twee weken na de respectievelijke loonperiodes;

veroordeelt HooVos in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de bouwfondsen begroot op € 1.500,- voor salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 5.486,42 aan verschotten en € 20.608,- voor salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bepaalt dat de deskundige een factuur uitbrengt aan HooVos ten bedrage van € 95.398,52 (inclusief btw) ter zake van kosten van het deskundigenbericht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025.

Vernietiging vonnis inzake bouwregelingen en pensioenpremies HooVos Brandbeveiliging B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,

3. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling

3.Beslissing