ECLI:NL:PHR:2025:262

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00656

Zitting21 februari 2025

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser]

advocaat: M.W. Scheltema

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerster 4]

advocaat: R.R. Verkerk

1.Inleiding en samenvatting

In deze zaak hebben verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ) vernietiging gevorderd van een tussen hun overleden (groot)moeder en eiser in cassatie (hierna: [eiser] ) gewezen arbitraal tussen- en eindvonnis. Het hof heeft de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis toegewezen.

Het hof is van oordeel dat het arbitrale eindvonnis in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen (art. 1065 lid 1 sub e Rv), omdat eindvonnis is gewezen (ondertekend door twee van de drie arbiters) op de dag dat de derde arbiter had gemeld dat hij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank had gewend met het verzoek hem van zijn opdracht te ontheffen. Het principale cassatiemiddel komt tegen dit oordeel op, onder meer omdat de administrateur van het Nederlands Arbitrage Instituut door partijen was aangewezen als derde in de zin van art. 1029 lid 2 Rv, zodat het ontheffingsverzoek niet aan de voorzieningenrechter kon worden voorgelegd. De administrateur had het ontheffingsverzoek ook al afgewezen. M.i. slaagt het principale cassatiemiddel.

[verweerders] bestrijden met het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel het oordeel van het hof dat de arbiters bij de totstandkoming van het arbitrale tussenvonnis geen fundamentele rechtsbeginselen hebben geschonden (art. 1065 lid 1 sub e Rv). De klachten hebben alle betrekking op de gang van zaken tijdens een van de vele wrakingsprocedures die gedurende de arbitrale procedure hebben plaatsgevonden. M.i. kunnen deze klachten niet slagen.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 2.3 en 3.1 van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 9 september 2021,^[1]rov. 2.1 t/m 2.10 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 juli 2022^[2]en rov. 2 en 3.4.2 t/m 3.4.8 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 december 2023.^[3]

2.1

Partijen zijn erfgenamen van wijlen [moeder] (hierna: moeder). Uit het huwelijk van moeder en wijlen [vader] (hierna: vader) zijn vier kinderen geboren: [verweerder 1] , [betrokkene 1] , [eiser] en [betrokkene 2] . [betrokkene 2] is overleden op 13 januari 2021. [verweerster 3] en [verweerster 4] zijn de kinderen van [betrokkene 2] en zij zijn door plaatsvervulling erfgenamen van moeder.

2.2

Vader en [eiser] hebben in maatschapsverband vanaf 1 juni 1974 een landbouwbedrijf in [plaats] geëxploiteerd. Vader is in 2002 overleden. Moeder en [eiser] hebben de maatschap voortgezet tot 2017. In februari 2017 zijn de boerderij, het bedrijf en enkele percelen grond verkocht. Van de opbrengst is toen een bedrag van € 1.151.963,13 bij de notaris in een depot geplaatst.^[4][eiser] heeft conservatoir beslag gelegd op de gelden in het depot.

2.3

Tussen moeder en [eiser] is een geschil ontstaan over de verdeling van de verkoopopbrengst. Het geschil tussen moeder en [eiser] is aan arbiters bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) voorgelegd (zaaknummer NAI-4618). Op de arbitrale procedure is het Arbitragereglement 2015 van toepassing.^[5]Het Arbitragereglement 2015 luidt voor zover van belang als volgt:^[6]

“Artikel 17 – Ontheffing van opdracht

1 Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan op eigen verzoek daarvan worden ontheven hetzij met instemming van de partijen hetzij door de administrateur.

2 Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de partijen gezamenlijk van zijn opdracht worden ontheven. De partijen doen direct mededeling van de ontheffing aan de arbiter en aan de administrateur.

3 Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan, indien hij rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, op verzoek van een der partijen door de administrateur van zijn opdracht worden ontheven.

4 Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de administrateur uit eigen beweging daarvan worden ontheven indien hij (i) rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, of (ii) zijn opdracht niet in overeenstemming met dit Reglement uitvoert.”

2.4

De arbitrageprocedure is op 1 december 2017 gestart. Tot arbiters zijn benoemd mr. H.J. de Groot (voorgedragen door [eiser] ), mr. A.H. van Engelen (voorgedragen door moeder) en mr. J.W. Bitter (door beide arbiters voorgedragen en tot voorzitter benoemd). Deze drie arbiters vormden het scheidsgerecht in het geschil tussen moeder en [eiser] .

2.5

Bij brief van 7 juni 2019 heeft mr. Haarsma namens moeder de leden van het scheidsgerecht (en zijn secretaris) gewraakt. Dit was toen het tweede wrakingsverzoek namens moeder.^[7]Dit wrakingsverzoek is behandeld door de wrakingskamer, bestaande uit de leden prof. mr. S.H.M.A. Dumoulin, mr. F.W.H. van den Emster en mr. E.J. van Sandick (voorzitter). De mondelinge behandeling van dit wrakingsverzoek heeft op 14 augustus 2019 plaatsgevonden.

2.6

Mr. Haarsma heeft namens moeder bij brief van 20 augustus 2019 de drie leden van de wrakingskamer gewraakt.

2.7

De schriftelijke beslissing van de wrakingskamer, gedateerd 14 augustus 2019, op het wrakingsverzoek van 7 juni 2019 is op of omstreeks 10 september 2019 op schrift gesteld, althans aan partijen verstrekt en houdt in:

“(…)
De beoordeling

(…)

Uit de antwoorden op de haar gestelde vragen is gebleken dat verzoekster [moeder; A-G] onvoldoende beseft waar de arbitrage over gaat, dat namens haar de arbiters en de secretaris zijn gewraakt en wat een wraking eigenlijk betekent. De Kamer kan daarom niet vaststellen dat verzoekster echt haar wil gericht op het wraken van de arbiters en secretaris en op de gestelde gronden heeft gevormd en geuit. (…)

De beslissing

Het Comité dat beslist over verzoeken tot wraking als bedoeld in artikel 19 van het NAI reglement verstaat dat er geen sprake is van een wraking van de arbiters en de secretaris in de zin van genoemd artikel.

Deze beslissing is gegeven door (…) op 14 augustus 2019.”

2.8

Mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzitter van het door het bestuur van het NAI aangestelde Comité dat beslist over verzoeken tot wraking bedoeld in art. 19 van het Arbitragereglement 2015 (hierna: het Comité), heeft bij brief van 6 november 2019 mr. Haarsma medegedeeld dat het wrakingsverzoek niet in behandeling wordt genomen omdat op het (tweede) wrakingsverzoek al (op 14 augustus 2019 mondeling) was beslist.^[8]Tijdens de wrakingsprocedure was de arbitrageprocedure geschorst.

2.9

Bij arbitraal tussenvonnis van 12 december 2019 (SB-8) is de schorsing opgeheven en is de arbitrageprocedure voortgezet. Het scheidsgerecht heeft in het tussenvonnis de voorlopige oordelen gegeven dat moeder met [eiser] de maatschap heeft voortgezet die [eiser] met zijn vader had en dat een aantal percelen economische eigendom van de maatschap zijn. Het hof heeft partijen de gelegenheid gegeven (tegen)bewijs te leveren.^[9]Verder luidt overweging 1.8 van het arbitrale tussenvonnis als volgt:

“Bij beslissing van 14 augustus 2019 heeft de door de voorzitter van het in artikel 19 lid 5 van het Arbitragereglement genoemde Comité benoemde wrakingskamer (…) beslist dat het namens Moeder ingediende wrakingsverzoek van 7 juni 2019 niet als een door haar ingediend wrakingsverzoek kan gelden omdat niet gebleken was dat het ingediende wrakingsverzoek Moeders wil tot wraking weergaf.”

2.1

Moeder is op 28 december 2020 overleden. Omdat de zaak al in staat van wijzen was, heeft het scheidsgerecht [verweerders] niet als partij in de arbitrageprocedure toegelaten.

2.11

Naar aanleiding van een zevende wraking van de arbiters door mr. Haarsma namens [verweerders] heeft de wrakingskamer van het Comité van het NAI bij beslissing van 3 mei 2021 niet alleen het wrakingsverzoek afgewezen maar ook beslist dat de proceshouding van mr. Haarsma (het blijven indienen van wrakingen op evident onjuiste gronden) misbruik van recht oplevert. Op die grond heeft de wrakingskamer beslist dat latere wrakingsverzoeken van de zijde van [verweerders] niet meer in behandeling zullen worden genomen.^[10]

2.12

In een e-mail van 14 juni 2021 aan het NAI heeft mr. Van Engelen het volgende geschreven:

“Hierbij maak ik u kenbaar dat ondergetekende zichzelf terugtrekt als arbiter in de arbitragezaak NAI 4618.

De redenen zijn u genoegzaam bekend en zijn u al mondeling gedeeld.

1) Ondergetekende is mening dat niet naar de maatstaven welke in het maatschappelijk verkeer gelden een arbitraal vonnis wordt gebezigd;

2) Ondergetekende zich niet kan verenigen met het presenteren van feiten;

3) De rol welke de opvolgende wrakingscommissies daarin spelen dan wel hebben gespeeld;

4) De veelheid van verschillende procedures en incidenten zonder afdoende reflectie worden beoordeeld en leidend dreigend te zijn in het concipiëren van het vonnis.

Kortom redenen genoeg om mij per direct terug te trekken als arbiter in deze zaak.

Ondergetekende zal zijn opdrachtgever op de hoogte brengen van het feit dat ondergetekende zich niet langer in een positie acht om zijn taak uit te oefenen.”

2.13

Bij e-mail van 28 juni 2021 heeft mr. Haarsma het NAI (zo nodig) op grond van artikel 17 leden 3 en 4 van het Arbitragereglement verzocht mr. Van Engelen van zijn opdracht te ontheffen. Zij kondigde een kort geding aan, indien dit verzoek niet zou worden gehonoreerd.

2.14

Bij brief van 30 juni 2021 heeft het NAI mr. Haarsma geantwoord dat het verzoek wordt afgewezen en dat mr. Van Engelen niet wordt ontheven van zijn opdracht als arbiter in de onderhavige zaak.

2.15

Vervolgens heeft mr. Van Engelen in een e-mail van 2 juli 2021 het NAI verzocht hem te ontheffen als arbiter.^[11]

2.16

Daarop hebben [verweerders] het NAI in kort geding gedagvaard en gevorderd dat mr. Van Engelen zal worden ontheven als arbiter.

2.17

Bij brief van 5 juli 2021 heeft het NAI aan mr. Van Engelen meegedeeld dat de behandeling van zijn verzoek wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van het kort geding.

2.18

Bij vonnis van 9 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de vordering afgewezen. Ten overvloede overwoog de voorzieningenrechter als volgt:^[12]

“4.8. Bij de beoordeling in dit kort geding kan niet worden vooruitgelopen op de beslissing van de Administrateur [van het NAI; A-G] op het eigen ontheffingsverzoek van mr. Van Engelen, die in afwachting van dit vonnis is aangehouden. Denkbaar is dat de toets in dat kader, al dan niet nadat nadere toelichting is gegeven, anders uitvalt, nu uit de toelichting van mr. Van Engelen ter zitting opgemaakt zou kunnen worden dat hij zichzelf niet langer in staat acht om met de voor een arbiter vereiste onpartijdigheid te oordelen. Dat aspect viel echter uit de mail van 14 juni 2021 [zie hiervoor, 2.12; A-G] niet op te maken en die toelichting was niet beschikbaar toen de thans relevante beslissing werd genomen en kon daarin dus ook niet worden meegewogen.”

2.19

Diezelfde dag heeft het NAI mr. Van Engelen laten weten, onder verwijzing naar de uitkomst van het vonnis van de voorzieningenrechter, dat hij niet van zijn opdracht zal worden ontheven.

2.2

In een e-mail van 12 juli 2021, 9.05 uur aan mr. J.W. Bitter, met onder andere mr. H.J. de Groot, het NAI, mr. M. Ynzonides (advocaat van het NAI) en mr. Haarsma in de cc, heeft mr. Van Engelen laten weten dat hij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft gewend met het verzoek hem (als arbiter) te willen ontheffen:^[13]

“Met teleurstelling heb ik kennis genomen van het feit dat je vonnis in stemming hebt gebracht. Ik heb mij hedenochtend gewend tot de Voorzieningenrechter in Rotterdam met het verzoek of zij mij nu wel wil ontheffen. Zodra ik uitsluitsel krijg van de Voorzieningenrechter zal ik jou berichten.”

2.21

Bij e-mail van 12 juli 2021, 10.26 uur, aan mr. Ynzonides en mr. J. van Nass (eveneens advocaat van het NAI), de arbiters en het NAI, heeft mr. Haarsma, onder verwijzing naar overweging 4.8 van het onder 2.18 genoemde vonnis in kort geding van 9 juli 2021 en de mail van mr. Van Engelen van 12 juli, 9.05 uur, het NAI verzocht en zo nodig gesommeerd om het oordeel van de voorzieningenrechter op het verzoek van mr. Van Engelen om te worden ontheven van zijn opdracht af te wachten. Mr. Haarsma heeft hieraan toegevoegd dat uit de e-mails van mr. Van Engelen blijkt dat de (andere) arbiters die dag vonnis willen wijzen en dat dit ‘indachtig het vorenstaande onbegrijpelijk en onbetamelijk is’.

2.22

Bij e-mail van 12 juli 2021 te 11.03 uur heeft het NAI mr. Haarsma geantwoord, met onder andere de arbiters in de cc, dat het verzoek eerst intern zal worden besproken en dat daarop uiterlijk om 14.00 uur die dag zal worden gereageerd. Daarnaast heeft mr. Ynzonides aan mr. Haarsma, met de arbiters en het NAI in de cc, bij e-mail van 12 juli 2021 te 11.31 uur onder meer het volgende bericht:

“Een verzoek van de heer Van Engelen aan de voorzieningenrechter mist een wettelijke grondslag, zodat die route voor hem niet openstaat. Tegen deze achtergrond ziet het NAI geen aanleiding om ergens op te wachten.”

2.23

Vervolgens is op diezelfde dag (12 juli 2021) het arbitraal eindvonnis gewezen.^[14]Mr. Van Engelen heeft het eindvonnis niet ondertekend. In par. 549 van het vonnis is vermeld dat mr. Van Engelen heeft geweigerd het vonnis te ondertekenen. In het eindvonnis is moeder veroordeeld om aan [eiser] € 867.095,98 te betalen uit het depot bij de notaris, met bijkomende veroordelingen, waaronder een veroordeling van moeder in de kosten van de arbitrageprocedure en van [eiser] kosten van rechtsbijstand. In totaal is moeder veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 1.138.564,48.

2.24

In een executiegeschil hebben [verweerders] in kort geding gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld de tenuitvoerlegging van het arbitraal eindvonnis te staken en tot opheffing van het (tot executoriaal verworden) beslag op de gelden bij de notaris, met bijkomende vorderingen. Bij vonnis van 9 september 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland deze vorderingen afgewezen.^[15]In het vonnis is onder meer het volgende overwogen (rov. 4.15):

“Verder kan niet worden gezegd dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels zou zijn samengesteld om de reden dat mr. Van Engelen zich zou hebben teruggetrokken. Mr. Van Engelen is in functie gebleven. Het NAI heeft immers volgens de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op goede gronden besloten om mr. Van Engelen niet te ontheffen van de opdracht. Hij is dus deel blijven uitmaken van het scheidsgerecht en in zoverre is het scheidsgerecht niet onregelmatig samengesteld. Voor zover [eiser] c.s. stellen dat mr. Van Engelen materieel niet meer tot het scheidsgerecht behoorde omdat hij na 15 juni 2021 geen werkzaamheden meer heeft verricht en het vonnis feitelijk door slechts twee arbiters is gewezen, heeft [eiser] dit gemotiveerd betwist. [eiser] heeft erop gewezen dat het vonnis niet op zichzelf staat maar een uitwerking vormt van diverse eerdere beslissingen waarbij mr. Van Engelen betrokken is geweest. Ook blijkt uit een door [eiser] overgelegde mailwisseling van 11 en 12 juli 2021 tussen de arbiters dat de versie van het vonnis van 12 juli 2021 niet meer inhoudelijk is gewijzigd ten opzichte van het concept van 10 juni 2021 dat door mr. Van Engelen is meegelezen en waarvan hij gelet op de inhoud niet bereid was het te ondertekenen. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat het scheidsgerecht onregelmatig is samengesteld en dat sprake zou zijn van een juridische misslag.”

2.25

Op 15 september 2021 heeft de notaris uit het depot € 1.021.681,88 aan [eiser] uitbetaald.

2.26

Bij spoedappeldagvaarding van 7 oktober 2021^[16]hebben [verweerders] hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 9 september 2021.

3.Procesverloop^[17]

3.1

Bij dagvaarding van 12 oktober 2021 hebben [verweerders] [eiser] gedagvaard voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en gevorderd, samengevat, dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- het arbitraal tussenvonnis van 19 december 2019 en het arbitraal eindvonnis van 12 juli 2021 vernietigt;

- [eiser] veroordeelt het bedrag van € 1.021.681,88 dat de notaris op grond van het arbitraal eindvonnis aan hem heeft uitbetaald (dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag), vermeerderd met de aan [eiser] betaalde dwangsommen, als onverschuldigd aan [verweerders] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

- bepaalt dat de door [verweerders] verbeurde dwangsommen op nihil worden bepaald.

3.2

[verweerders] leggen aan hun vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis ten grondslag dat de wijze waarop dat vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en sub e, Rv). Zij voeren daartoe aan dat de arbiters fundamentele beginselen van procesrecht hebben geschonden, namelijk het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, om onder meer de navolgende, samengevat weergegeven redenen.

- De arbiters hebben het gemotiveerde verzoek van moeder om als getuige te worden gehoord, genegeerd.^[18]

- Mr. Haarsma mocht tijdens de mondelinge behandeling in de wrakingsprocedure op 14 augustus 2019 (zie hiervoor onder 2.5) niet haar pleitnota voordragen;^[19]

- In de wrakingsprocedure op 14 augustus 2019 is geen mondeling vonnis gewezen en ook daarna niet. De arbiters waren ter zitting aanwezig en zijn er kennelijk zelf ook van uitgegaan dat geen mondelinge uitspraak was gedaan. Zij hebben immers de schorsing van het arbitrale geding niet meteen na 14 augustus 2019, maar pas in het arbitrale tussenvonnis, dus op 12 december 2019, opgeheven. In het arbitrale tussenvonnis is ook niet vermeld dat op 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan.

- In het arbitrale tussenvonnis is naar aanleiding van de namens moeder op 20 augustus 2019 gedane wraking van de leden van de wrakingskamer ten onrechte geoordeeld dat het Arbitragereglement een dergelijke wraking niet kent en dat die wraking niet kan leiden tot continuering van de schorsing van het arbitrale geding, omdat zodanige wraking niet leidt tot ontheffing van de gewraakte arbiters van hun opdracht.

- De arbiters hebben zich ten onrechte niet gedistantieerd van de brief van mr. W. Tonkens-Gerkema van 6 november 2019, waarin is vermeld dat op 14 augustus 2019 ter zitting mondeling uitspraak is gedaan in de wrakingsprocedure (zie hiervoor, onder 2.8).

3.3

Aan de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021 hebben [verweerders] ten grondslag gelegd, samengevat, dat:

- het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld, omdat mr. Van Engelen zich op 14 juni 2021 heeft teruggetrokken en sindsdien feitelijk geen werkzaamheden als arbiter meer heeft verricht (art. 1065 lid 1 sub b Rv);

- het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, omdat het iets anders heeft toegewezen dan door [eiser] gevorderd (art. 1065 lid 1 sub c Rv);

- het vonnis niet in overeenstemming met het in art. 1057 Rv bepaalde is ondertekend, omdat mr. Van Engelen het arbitrale eindvonnis niet heeft ondertekend en niet is betrokken bij de oordeelsvorming die is uitgemond in het vonnis van 12 juli 2021 nu hij zijn taak op 14 juni 2021 heeft neergelegd (art. 1065 lid 1 sub d);

- het vonnis of de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv), onder meer omdat de arbiters mr. Bitter en mr. Groot ten onrechte niet hebben willen wachten op het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam met betrekking tot de vordering van hun collega-arbiter mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht, en op 12 juli 2021 'snel’ vonnis hebben gewezen.^[20]

3.4

In de dagvaarding hebben [verweerders] tevens verzocht om de tenuitvoerlegging van het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021 bij wijze van incident te schorsen.

3.5

Bij arrest van 9 november 2021 in het incident heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de door [verweerders] gevorderde schorsing van het arbitrale eindvonnis afgewezen, omdat [verweerders] bij toewijzing onvoldoende belang hebben zoals bedoeld in art. 3:303 BW, omdat na de betaling op 15 september 2021 de tenuitvoerlegging van het vonnis was voltooid.^[21]

3.6

Nadien heeft [eiser] een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [verweerders] , met veroordeling van [verweerders] in de werkelijke c.q. volledige proceskosten.

3.7

Bij brief van 9 mei 2022 heeft [eiser] c.s. verzocht de behandeling van de bodemzaak en de kortgedingzaak naar een ander hof te verwijzen. [eiser] heeft op dit verzoek gereageerd, waarop een reactie van [verweerders] is gevolgd.

3.8

Op 10 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [verweerders] in de vernietigingsprocedure de producties 30 t/m 37 en 29 in het geding gebracht. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen het indienen van de producties 30 t/m 37 en de uitgebreide toelichting daarbij. Het hof heeft de producties wel toegelaten, maar de toelichting niet.^[22]

3.9

Bij arrest van 26 juli 2022 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de kortgedingzaak en de bodemzaak in de stand waarin deze zich bevonden verwezen naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling.

3.1

De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 juni 2023 het arrest in het incident van 9 november 2021 vernietigd, omdat het hof het arrest had gewezen zonder dat [verweerders] de gelegenheid hadden gehad in het incident van antwoord te dienen, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam verwezen.^[23]

3.11

Op 13 september 2023 heeft in de kortgedingzaak en in de vernietigingsprocedure gelijktijdig een mondelinge behandeling plaatsgevonden voor het hof Amsterdam, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben het hof verzocht om ook op het schorsingsincident te beslissen.

3.12

[verweerders] heeft in de kortgedingzaak de producties 38 t/m 45 overgelegd en in beide zaken de producties 10 en 11. [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de bij de producties 38 t/m 44 gegeven schriftelijke toelichting. Ter zitting is afgesproken dat het hof bij arrest op het bezwaar zal beslissen.

3.13

[eiser] heeft in beide zaken de producties 18 t/m 24 overgelegd.

3.14

Bij arrest van 28 november 2023 heeft het hof Amsterdam in de vernietigingsprocedure:

- in het incident tot schorsing de vordering van [verweerders] afgewezen;

- in de hoofdzaak het arbitrale eindvonnis van 12 juli 2021 vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 1.021.681,88, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 september 2021, alsmede tot betaling aan [verweerders] van door of namens hen uit hoofde van het vernietigde arbitrale eindvonnis aan [eiser] betaalde dwangsommen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de dwangsommen en het arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de proceskosten tussen partijen gecompenseerd;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

In de kortgedingzaak heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen gecompenseerd.

3.15

Ten aanzien van de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

3.16

Het hof verwerpt het verweer van [eiser] dat [verweerders] niet ontvankelijk zijn in hun vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis van 12 december 2019, omdat dit vonnis geen tussenvonnis zou zijn. Het arbitrale vonnis van 12 december 2019 is onmiskenbaar een tussenvonnis (rov. 3.3.3).

3.17

Het hof is van oordeel dat de vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis moet worden afgewezen om de navolgende redenen.

- Anders dan [verweerders] aanvoeren is komen vast te staan dat ter zitting van de (uit leden van het Comité gevormde) wrakingskamer van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan en dat deze beslissing later op papier is gesteld (rov. 3.3.7).

- Een eventuele schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat mr. Haarsma tijdens de zitting van de wrakingskamer op 14 augustus 2019 onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om het standpunt van haar cliënte naar voren te brengen heeft niet door de arbiters, maar door de wrakingskamer plaatsgevonden (rov. 3.3.9).

- Het feit dat de arbiters bij de verdere behandeling van de zaak zijn uitgegaan van de afwijzende beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek van moeder van 7 juni 2019 is begrijpelijk en te billijken en leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat het arbitrale tussenvonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde als bedoeld in artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv. Dit geldt zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan – wat het hof dus niet doet – dat de beslissing van de wrakingskamer pas later dan 14 augustus 2019 is genomen. Duidelijk is immers dat de beslissing van de wrakingskamer op het verzoek van moeder van 7 juni 2019 de arbiters in ieder geval ten tijde van het arbitrale tussenvonnis, op 12 december 2019, bekend was (rov. 3.3.10).

- De andere argumenten die [verweerders] naar voren hebben gebracht om het arbitrale tussenvonnis te laten vernietigen hebben alle betrekking op beslissingen van de arbiters die vóór dat vonnis wel of niet zijn genomen, maar betreffen geen in of bij dat vonnis genomen oordelen of beslissingen (rov. 3.3.11).

- Het hof komt tot de conclusie dat de stelling van [verweerders] dat de arbiters bij de totstandkoming van het arbitrale tussenvonnis fundamentele rechtsbeginselen hebben geschonden feitelijke grondslag mist, zodat deze stelling moet worden verworpen en de vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis zal worden afgewezen. (rov. 3.3.12)

3.18

Het hof overweegt, samengevat, als volgt ten aanzien van de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis.

3.19

Anders dan mr. Ynzonides opmerkte in zijn e-mail van 12 juli 2021 (zie hiervoor onder 2.22) is er wel een wettelijke grondslag voor een vordering van mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht, namelijk artikel 1029 lid 2 Rv (rov. 3.4.10). Het hof overweegt dan als volgt:

“3.4.10 (…) Dit betekent dat het arbitrale eindvonnis is uitgesproken, terwijl het NAI en de overige arbiters ermee bekend waren i) dat mr. Van Engelen de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam eerder die dag had verzocht hem van zijn opdracht te ontheffen en ii) mr. Haarsma namens een van de betrokken partijen, [verweerders] , het NAI en de overige arbiters op grond daarvan had verzocht het arbitrale vonnis nog niet uit te spreken. Hierbij klemt dat de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 9 juli 2021 uitdrukkelijk de mogelijkheid had opengelaten dat een door mr. Van Engelen zelf ingestelde vordering tot ontheffing van zijn opdracht succes zou kunnen hebben.”

3.2

Deze gang van zaken is volgens het hof ten opzichte van [verweerders] , die zich van meet af aan achter de wens van mr. Van Engelen hebben geschaard van zijn taak als arbiter te worden ontheven, dermate onzorgvuldig dat – met inachtneming van de terughoudendheid die de rechter bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige in acht moet nemen – de wijze van totstandkoming van het arbitrale eindvonnis alleen al op deze grond als strijdig met de openbare orde moet worden aangemerkt en tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis moet leiden (rov. 3.4.12).

3.21

Het hof acht niet van belang of mr. Van Engelen daadwerkelijk het door hem aangekondigde kort geding is begonnen. Behoudens gebleken aanwijzingen voor het tegendeel hadden het NAI en de arbiters daarvan uit te gaan, nu hij hen dat had medegedeeld. Zij hebben hier geen navraag naar gedaan en het NAI heeft in hun e-mails niet betwijfeld of betwist dat mr. Van Engelen de vordering in kort geding daadwerkelijk had ingesteld (rov. 3.4.11).

3.22

Het hof heeft de andere door [verweerders] tegen het arbitrale eindvonnis aangevoerde vernietigingsgronden onbesproken gelaten (rov. 3.4.13).

3.23

[verweerders] hebben bij procesinleiding, ingekomen op 26 februari 2024, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 november 2023. [eiser] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerders] hebben afgezien van dupliek.

4.Juridisch kader

4.1

Het principale cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. De onderdelen 1 en 3 vallen uiteen in enkele subonderdelen. De eerste vier onderdelen zijn gericht tegen de beslissing van het hof dat het arbitrale eindvonnis op de voet van art. 1065 lid 1 onder e Rv moet worden vernietigd. Subonderdeel 5 bevat een klacht over de door het hof aan [eiser] opgelegde terugbetalingsverplichting.

4.2

De subonderdelen 1 t/m 4 stellen aan de orde in welke gevallen en op welke gronden een arbiter de voorzieningenrechter kan verzoeken om van zijn opdracht te worden ontheven. Ten behoeve van de beoordeling van deze klachten wordt hierna het juridisch kader besproken ten aanzien van de ontheffing van een arbiter van zijn opdracht. Daarbij wordt ook ingegaan op de mogelijkheid om op inhoudelijke gronden te worden ontheven, mede gelet op de mogelijkheid die art. 1057 lid 3 Rv biedt dat een minderheid van de arbiters een vonnis niet ondertekent. Mede met het oog op de eventuele procedure na cassatie wordt ook kort ingegaan op het beginsel van collegiale besluitvorming.

Ontheffing van arbiter; inleiding en gronden voor ontheffing

4.3

Art. 1029 Rv bevat een regeling voor ontheffing van een arbiter van zijn opdracht nadat hij die heeft aanvaard. De bepaling luidt als volgt:

Art. 1029 Rv

1. Een arbiter aanvaardt zijn opdracht schriftelijk. Een arbiter kan slechts van zijn opdracht worden ontheven in de gevallen, bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid van dit artikel, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan op eigen verzoek daarvan worden ontheven hetzij met instemming van de partijen, hetzij door een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank.

3. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan door de partijen gezamenlijk van zijn opdracht worden ontheven.

4. Een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, kan, indien hij rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank.

5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard kan, indien het, ondanks herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door de door partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank.”

4.4

Art. 1029 Rv is ingevoerd bij wet van 2 juli 1986, in werking getreden op 1 december 1986, waarbij de wettelijke regeling van de arbitrage geheel is vernieuwd.^[24]Bij invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht^[25]is de tweede zin aan het eerste lid toegevoegd, met de toelichting dat daarin is gecodificeerd wat rechtens reeds geldt.^[26]

4.5

In de tweede zin van het eerste lid van art. 1029 Rv komt tot uitdrukking dat art. 1029 Rv een ‘gesloten systeem van ontheffing’ bevat.^[27]Uitgangspunt is dat een arbiter zich niet zo maar kan terugtrekken, omdat dat niet strookt met de verplichting tot het beslechten van geschillen die de arbiter tegenover partijen op zich heeft genomen. Zie de memorie van toelichting:^[28]

“In het eerste lid wordt gecodificeerd, reeds geldt, namelijk dat een arbiter, nadat hij zijn opdracht heeft aanvaard, zich niet zo maar kan terugtrekken.”

4.6

Aanvankelijk bepaalde het wetsvoorstel voor art. 1029 Rv dat een arbiter die zijn opdracht heeft aanvaard, op eigen verzoek slechts om dringende redenen door de president van de rechtbank van zijn taak worden kan ontheven.^[29]Van den Berg wees toen op de bestaande praktijk, dat wanneer een arbiter te kennen geeft dat om hem moverende redenen hij niet langer als arbiter kan of wil optreden, de partijen gezamenlijk – of de secretaris of administrateur van het arbitrage-instituut met instemming van partijen – hem praktisch altijd van zijn taak ontheffen en in zijn vervanging voorzien. De voorgestelde redactie van art. 1029 zou volgens Van den Berg tot de interpretatie kunnen leiden, dat beëindiging op eigen verzoek van de arbiter door partijen niet meer mogelijk is. Ook wierp hij de vraag op of de beëindiging van de taak van een arbiter op eigen verzoek 'slechts om dringende redenen' niet te stringent is, en of de beoordeling van de redenen voor ontheffing niet geheel aan de president van de rechtbank zou kunnen worden overgelaten.^[30]De CDA en VVD-fractie sloten zich bij de bezwaren en voorstellen voor wijziging van Van den Berg aan.^[31]

4.7

Daarop is bij nota van wijziging de regeling van het voorgestelde art. 1029 Rv versoepeld door het schrappen van het vereiste van ‘dringende redenen’ en aangevuld met het tweede, derde en vierde lid, zoals deze leden thans in de wet luiden.^[32]

4.8

Ontheffing op verzoek van een van beide partijen, op de voet van art. 1029 lid 4 Rv, is alleen mogelijk indien de arbiter rechtens of feitelijk niet meer in staat is zijn opdracht te vervullen. Bij ‘rechtens niet in staat zijn’ kan gedacht worden aan het geval dat de arbiter onder curatele is gesteld. Bij ‘feitelijk niet in staat zijn’ kan gedacht worden aan ziekte. Met de in het vierde lid gekozen formulering is beoogd duidelijk onderscheid te maken met de gronden waarop een arbiter kan worden gewraakt, te weten gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid (art. 1033 lid 1 Rv).^[33]

4.9

Art. 1029 lid 2 Rv bepaalt niet op welke gronden een arbiter zelf om ontheffing kan verzoeken. De arbiter kan echter niet zomaar opstappen, zo volgt uit het hiervoor (onder 4.5) genoemde uitgangspunt.^[34]In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat de voorzieningenrechter (of de derde) een discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de beslissing om de arbiter van zijn opdracht te ontheffen en dat redenen die op zich subjectief wel gerechtvaardigd kunnen zijn, dat objectief gezien niet hoeven te zijn. Als voorbeelden van redenen voor ontheffing worden genoemd ernstige ziekte of een langdurig verblijf in het buitenland.^[35]Daaraan kan worden toegevoegd dat de Hoge Raad in het arrest
Nordström/Nigocoheeft overwogen dat een reeds benoemde arbiter die het vermoeden heeft dat hij zou kunnen worden gewraakt, langs de weg van art. 1029 lid 2 Rv van zijn opdracht kan worden ontheven.^[36]In de literatuur worden als mogelijke gronden voor een verzoek tot ontheffing ook nog genoemd: belediging van een arbiter door een van de partijen, een fundamenteel verschil van inzicht tussen arbiters, dat de arbiter ervaart niet meer tegen zijn taak opgewassen te zijn en dat partijen geen depot storten.^[37]

4.1

Bij de beoordeling van een verzoek om ontheffing kunnen ook andere feiten en omstandigheden worden meegewogen, waaronder de stand waarin de arbitrale procedure zich op dat moment bevindt, mede gelet op het belang van een effectief functionerende arbitrale rechtspleging.

4.11

Indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat en volgens de hoofdregel van art. 1057 lid 1 Rv bij meerderheid van stemmen beslist, ligt het niet voor de hand dat een inhoudelijk verschil van opvatting tussen de arbiters tot ontheffing kan leiden. Het is nu eenmaal het onontkoombare gevolg van het bij meerderheid nemen van een beslissing, dat de minderheid zich daarbij moet neerleggen. Het zich niet kunnen vinden in een meerderheidsbeslissing is m.i. dan ook in beginsel (wellicht kunnen zich bijzondere situaties voordoen waarin dit anders ligt) geen grond voor ontheffing van een arbiter uit zijn functie.

4.12

Dat eenstemmigheid van de arbiters niet is vereist (tenzij partijen anders overeengekomen zijn) blijkt ook uit art. 1057 lid 3 Rv. Deze bepaling biedt de mogelijkheid dat de minderheid van de arbiters het vonnis niet ondertekent:

Art. 1057 Rv

1. Het scheidsgerecht beslist, indien het uit meer arbiters bestaat, bij meerderheid van stemmen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, kunnen procedurele zaken van ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist indien daartoe door de mede-arbiters bevoegdheid is verleend, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het vonnis wordt op schrift gesteld en door de arbiter of arbiters ondertekend.

3. Weigert een minderheid van de arbiters te ondertekenen, dan wordt daarvan door de andere arbiters in het door hen ondertekende vonnis melding gemaakt. Een overeenkomstige melding vindt plaats, indien een minderheid niet in staat is te ondertekenen en niet verwacht kan worden dat het beletsel daartoe binnen korte tijd zal zijn opgeheven.

(…)

4.13

Verder volgt uit art. 1057 lid 3 Rv dat de weigering van een minderheid van de arbiters om het vonnis te ondertekenen – gewoonlijk de arbiter die door de verliezende partij is benoemd, zo schrijft Van den Berg^[38]–, niet verhindert dat een rechtsgeldig vonnis tot stand komt. Wel moeten de overige arbiters in het vonnis melding maken van de weigering van een minderheid van de arbiters om te ondertekenen. Ook moeten de overige arbiters het vonnis zelf wel ondertekenen.^[39]Indien het vonnis niet overeenkomstig het in art. 1057 bepaalde is ondertekend, staat het bloot aan vernietiging (art. 1065 lid 1 sub d Rv).^[40]

4.14

Op te merken is nog dat vanwege de regel dat het scheidsgerecht bij meerderheid van stemmen beslist, ondertekening van het arbitrale vonnis niet betekent dat alle arbiters de daarin vervatte beslissing onderschrijven.^[41]

Bevoegdheid om op het verzoek te beslissen; geen hogere voorziening

4.15

Uit de wettekst en parlementaire geschiedenis van art. 1029 lid 2 Rv blijkt dat een arbiter die ontheven wil worden van zijn opdracht, daarvoor eerst instemming van
beidepartijen moet vragen. Stemmen zij niet in, dan kan de arbiter zijn verzoek richten tot een door partijen aangewezen derde. Alleen indien partijen geen derde hebben aangewezen, kan de arbiter de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken hem van zijn opdracht te ontheffen.^[42]In de wettekst blijkt dat uit de woorden ‘of, bij gebreke daarvan’.

4.16

In de memorie van antwoord is vermeld [mijn onderstrepingen]:^[43]

“Een arbiter die op eigen verzoek om hem moverende redenen (bijvoorbeeld ernstige ziekte of langdurig verblijf buitenlands) van zijn opdracht ontheven wil worden, kan ingevolge het voorgestelde nieuwe tweede lid ontheffing verkrijgen indien beide partijen daarmede instemmen. Wordt niet met het verzoek van de arbiter ingestemd, dan kan de arbiter zijn verzoek aan de president van de rechtbank voorleggen.
De partijen kunnen bij overeenkomst de beoordeling van dit verzoek ook aan een derde (bijvoorbeeld arbitrage-instituut) overlaten.

In het voorstel van wet stond aangaande de ontheffing op eigen verzoek dat de president slechts «om dringende reden» de arbiter van zijn opdracht kon ontheffen. In het gewijzigde voorstel van wet (tweede lid van artikel 1029) is deze «dringende reden» weggelaten omdat in een bepaald geval een reden op zich subjectief wel gerechtvaardigd kan zijn, doch objectief nog niet als dringend behoeft te worden opgevat. Derhalve komt het ondergetekende geraden voor, te dezen een discretionaire
bevoegdheid aan de president (of de derde) te laten.”

4.17

De woorden ‘overlaten aan’ in de laatste zin van de eerste alinea en ‘of de derde’ in de laatste zin van de tweede alinea duiden erop dat de bevoegdheid van de door partijen aangewezen derde om op een ontheffingsverzoek te beslissen, in de plaats komt van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter. De toelichting biedt geen aanknopingspunten voor een rol van de voorzieningenrechter als beroepsinstantie nadat een door partijen aangewezen derde heeft beslist.

4.18

De mogelijkheid van een beroep op de voorzieningenrechter nadat een door partijen aangewezen derde op een ontheffingsverzoek heeft beslist, past ook niet bij art. 1070 Rv. Op grond van die bepaling staat tegen een beslissing van de voorzieningenrechter op een ontheffingsverzoek – wanneer partijen dus geen derde hebben aangewezen – geen voorziening open, omdat het een geval betreft waarin een spoedige beschikking is vereist, zo is vermeld in de parlementaire geschiedenis.^[44]

Remedies bij de overheidsrechter na een beslissing van een door partijen aangewezen derde?

4.19

In de hiervoor onder 2.16 en 2.18 genoemde procedure tussen [verweerders] en het NAI voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam rees de vraag of de voorzieningenrechter ook
buitenart. 1029 Rv een controlerende taak heeft, indien een door partijen aangewezen derde een ontheffingsverzoek heeft afgewezen. Nadat het NAI het verzoek van [verweerders] tot ontheffing van mr. Van Engelen had afgewezen, vorderden [verweerders] bij de voorzieningenrechter primair ontheffing van mr. Van Engelen van zijn opdracht en subsidiair veroordeling van het NAI tot ontheffing van mr. Van Engelen van zijn opdracht. Het NAI voerde als verweer dat [verweerders] in hun vordering niet ontvankelijk zijn, omdat partijen in de arbitrage de administrateur van het NAI hadden aangewezen om over de ontheffing van een arbiter te beslissen, zodat er geen ruimte is voor een ontheffingsvordering bij de voorzieningenrechter (art. 1029 lid 4 Rv). Volgens het NAI zou alleen in een eventuele vernietigingsprocedure over de beslissing van de administrateur kunnen worden geklaagd.^[45]

4.2

De voorzieningenrechter heeft in het midden gelaten of [verweerders] in hun vordering niet-ontvankelijk moesten worden verklaard. Zij beoordeelde de vorderingen van [verweerders] inhoudelijk en wees ze af. De voorzieningenrechter overwoog dat partijen hebben gekozen voor arbitrage bij het NAI, en daarmee voor toepasselijkheid van het NAI Arbitragereglement. Ook als artikel 1029 Rv niet in de weg staat aan de vorderingen van [verweerders] , geldt als uitgangspunt dat het NAI een grote mate van vrijheid heeft om met in achtneming van het Arbitragereglement de procesorde te bepalen in de door haar gefaciliteerde arbitrages, ook waar het gaat om ontheffing van arbiters. Voor ingrijpen door de voorzieningenrechter is naar het oordeel van de voorzieningenrechter alleen plaats indien geoordeeld moet worden dat de administrateur niet in redelijkheid tot de betreffende beslissing heeft kunnen komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldeed de procedure voorafgaande aan de beslissing van de administrateur aan de daaraan te stellen eisen. Ook is het oordeel van het NAI dat niet voldaan is aan de vereisten voor ontheffing, niet onbegrijpelijk en is de beslissing om mr. Van Engelen niet te ontheffen niet een beslissing waartoe een redelijk handelend administrateur in de gegeven omstandigheden niet had kunnen komen.^[46]

4.21

Bitter^[47]schrijft naar aanleiding van deze uitspraak dat de gang naar de voorzieningenrechter zo goed als afgesloten is als de administrateur een uitspraak heeft gedaan op een verzoek tot ontheffing, tenzij blijkt dat de beslissing van de administrateur niet een beslissing is waartoe een redelijk handelend administrateur onder de gegeven omstandigheden had kunnen komen.^[48]

4.22

Meijer betwijfelt of voor ingrijpen door de voorzieningenrechter überhaupt wel ruimte bestaat, nu de wet toelaat dat partijen een derde aanwijzen en de voorzieningenrechter pas beslist bij gebreke van een aangewezen derde. Hij wijst daarbij ter vergelijking naar de ook aan art. 1070 Rv ten grondslag liggende gedachte (namelijk de bedoeling van de wetgever dat in de gevallen waarop die bepaling van toepassing is een spoedige beslissing vereist is 4.18).^[49]Volgens Meijer heeft het hof Amsterdam in het bestreden arrest in de voorliggende zaak over het hoofd gezien dat het toepasselijk arbitragereglement voorzag in ontheffing door een door partijen aangewezen derde.^[50]

4.23

M.i. laat de regeling van art. 1029 lid 2 Rv – en ook lid 4 van die bepaling –, in samenhang met art. 1070 Rv, niet toe dat een arbiter (of partij) bij de voorzieningenrechter (alsnog) ontheffing vordert van een arbiter van zijn opdracht of vernietiging van de beslissing van een door partijen aangewezen derde wanneer partijen een derde hebben aangewezen die op het ontheffingsverzoek beslist.

4.24

Hierbij is nog aan te tekenen dat art. 7:904 BW (vernietigbaarheid van een beslissing van een partij of van een derde indien die beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn), niet van toepassing is op de overeenkomst van arbitrage (art. 7:900 lid 4 BW). Aangenomen moet worden dat dit niet alleen geldt voor de overeenkomst van arbitrage zelf, maar ook voor andere aspecten die te maken hebben met de arbitrale procedure, zoals de aantasting van de beslissing van een derde die op grond van een vaststellingsovereenkomst is gegeven.^[51]

Afwijzing van een verzoek tot ontheffing

4.25

Wanneer het verzoek om een arbiter van zijn opdracht te ontheffen wordt afgewezen, heeft dat tot gevolg dat de arbiter in functie blijft. De (formele) samenstelling van het scheidsgerecht wijzigt dan niet.^[52]De arbiter dient in beginsel de beslissing van de door partijen aangewezen derde, of bij gebreke daarvan, van de voorzieningenrechter, te respecteren en mee te werken aan de verdere beslechting van het geschil.

4.26

De wet staat er niet aan in de weg dat een arbiter of partij opnieuw om ontheffing verzoekt en daarbij zijn gronden beter onderbouwt of zich op nieuwe feiten of omstandigheden beroept. Ook kunnen partijen alsnog gezamenlijk de arbiter ontheffen (art. 1029 lid 3 Rv).

4.27

Indien een arbiter niet van zijn opdracht is ontheven (door partijen, door een door partijen aangewezen derde, of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter), zal hij moeten meewerken aan de totstandkoming van de arbitrale uitspraak. De arbiter is gebonden gebleven aan de overeenkomst van opdracht waarin hij tot arbiter is benoemd, en de daaruit voortvloeiende verplichtingen rusten nog steeds op hem. De hoofdverplichting die op grond van die overeenkomst op de arbiter rust, is geschiloplossing: de arbiter dient het aan hem voorgelegde geschil tot een oplossing brengen, door hetzij een minnelijke regeling te bevorderen, hetzij een arbitraal vonnis te wijzen.^[53]Daarbij biedt de wet, zoals vermeld onder 4.13, de mogelijkheid dat hij het vonnis niet ondertekent.

4.28

Een arbiter die zich aan de zaak onttrekt schiet tekort in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. M.i. is niet uit te sluiten dat de arbiter kan worden aangesproken voor de daardoor ontstane schade, er vanuit gaande dat door het handelen van de arbiter (de rechtsweigering) geen arbitrale uitspraak tot stand komt. Als er wél een arbitrale uitspraak is gewezen (door de overblijvende arbiters) maar die uitspraak later wordt vernietigd wegens een gebrek aan collegiale besluitvorming (zie hierna onder 4.33 e.v.), zou ik denken dat de rechtsweigerende arbiter mogelijk aansprakelijk kan zijn op grond van een toetsing aan de rechtsnormen uit de arresten
Greenworld^[54]en
Qnow.In Qnow overwoog de Hoge Raad het volgende:^[55]

“3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In rov. 3.5 van het hiervoor in 3.4.1 genoemde
Greenworld-arrest is erop gewezen dat overheidsrechtspraak en de in Boek 4 Rv geregelde arbitrage op diverse punten met elkaar overeenstemmen. In dat arrest is geoordeeld dat arbiters voor de nadelige gevolgen van een vernietigde beslissing slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot die beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

(…)

3.5.2

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de maatstaf of is gehandeld met ‘kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’ (hierna ook: grof plichtsverzuim) uitgaat van een lichtere graad van verwijtbaarheid dan de maatstaf ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, maar dat niettemin ook in eerstgenoemde maatstaf de nadruk erop ligt dat de betrokken arbiter een ernstig persoonlijk verwijt van zijn handelen of nalaten kan worden gemaakt, zij het dat die verwijtbaarheid in zekere mate is geobjectiveerd. Of een arbiter dit (geobjectiveerde) verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval.”

4.29

Ik ga er dan vanuit dat het niet vervullen van de hoofdverplichting die op de arbiter rust (een minnelijke regeling bevorderen of een arbitraal vonnis wijzen), een gegrond verwijt kan opleveren dat de arbiter heeft gehandeld ‘met grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’.

Het beginsel van collegiale besluitvorming

4.3

Hiervoor is al besproken dat een arbitraal vonnis ook rechtsgeldig kan zijn indien het niet door alle arbiters is ondertekend (zie onder 4.13-4.15). Uitgangspunt blijft echter wel dat het arbitrale vonnis het resultaat moet zijn van
collegiale besluitvorming. Collegiale besluitvorming houdt in dat in principe alle arbiters aan de besluitvorming – waaronder zittingen en beraadslagingen – dienen deel te nemen, althans kunnen deelnemen en aan alle arbiters de mogelijkheid wordt geboden om hun stem uit te brengen.^[56]Dat een minderheid het inhoudelijk niet eens is met het arbitrale vonnis, betekent op zichzelf niet dat geen sprake is van collegiale besluitvorming.^[57]

4.31

Met het vereiste in art. 1057 lid 2 Rv dat het vonnis door de arbiter of arbiters wordt ondertekend, wordt in het geval het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, vooral beoogd zoveel mogelijk te waarborgen dat zij ook daadwerkelijk collegiaal tot een beslissing komen.^[58]Het uitgangspunt van collegiale besluitvorming volgt ook uit de regel in art. 1057 lid 1 Rv, dat een scheidsgerecht dat uit meer arbiters bestaat bij meerderheid van stemmen beslist.^[59]Partijen kunnen anders overeenkomen (zie art. 1057 lid 1 Rv), maar daarbij is gedacht aan de afspraak dat unanimiteit is vereist of dat de stem van de voorzitter beslissend is als geen meerderheidsbeslissing kan worden bereikt.^[60]

4.32

Bij schending van het collegialiteitsbeginsel is het vonnis mogelijk vernietigbaar op grond van art. 1065 lid 1 onder e Rv, omdat het in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen en/of omdat sprake is van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv).^[61]

4.33

De beoordeling of sprake is van een schending van het collegialiteitsbeginsel die meebrengt dat het arbitrale vonnis in strijd met de openbare orde is tot stand gekomen, is overwegend van feitelijke aard.^[62]Bij deze beoordeling kan onder meer van belang zijn of de arbiter in voldoende mate de gelegenheid heeft gekregen zijn mening naar voren brengen en mee te beslissen over alle voorliggende geschilpunten. Ook de eigen opstelling van de arbiter kan een rol spelen.^[63]

Schorsing en vervanging

4.34

Een arbiter die ingevolge art. 1029, tweede, derde of vierde lid Rv van zijn opdracht is ontheven, of die is overleden, wordt vervangen volgens de regels die van toepassing waren op de oorspronkelijke benoeming. Partijen kunnen een andere wijze van vervanging overeenkomen (art. 1030 lid 1 Rv). Ingeval van vervanging is het geding van rechtswege geschorst. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt. Ook ten aanzien van de schorsing en wijze van voortzetting van het geding kunnen partijen anders overeenkomen (art. 1030 lid 3 Rv). Zo bood art. 18 lid 2 van het NAI Arbitragereglement 2015 aan het scheidsgerecht de mogelijkheid om de zaak na vervanging geheel of gedeeltelijk opnieuw te behandelen indien het dat wenst.

4.35

Uit het eerste lid, in samenhang met het derde lid van art. 1030 Rv, volgt dat de schorsing begint op het moment dat een of meer arbiters zijn ontheven van hun opdracht, want dan pas is vervanging aan de orde.

4.36

Deze regeling wijkt af van de regeling voor schorsing in het geval van wraking.^[64]Op grond van art. 1035 lid 5 Rv
kanhet scheidsgerecht het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van kennisgeving van het verzoek tot wraking. Het is hiertoe dus niet verplicht.^[65]

5.Bespreking van het principale cassatieberoep

5.1

Onderdeel 1van het principale cassatieberoep is gericht tegen rov. 3.4.10.

5.2

Subonderdeel 1.1klaagt ten eerste (onder
2.1.1) dat het oordeel van het hof in rov. 3.4.10, “dat art. 1029 lid 2 Rv de wettelijke grondslag biedt voor een beoordeling door de voorzieningenrechter van de vordering van mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht”, rechtens onjuist is. Ingevolge art. 1029 lid 2 Rv kan een verzoek tot ontheffing slechts
bij gebreke vaneen door partijen aangewezen derde door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden beoordeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat (de administrateur van) het NAI in het op de arbitrageprocedure toepasselijke reglement als derde in de zin van art. 1029 lid 2 Rv is aangewezen. Ook mr. Van Engelen is daaraan gebonden. Indien het hof van oordeel is geweest dat mr. Van Engelen niet was gebonden aan de overeenkomst tussen partijen waarbij het NAI als derde was aangewezen, is dat uitgangspunt eveneens rechtens onjuist, zo vervolgt het subonderdeel.

5.3

Het subonderdeel slaagt. Hiervoor is uiteengezet dat art. 1029 lid 1 in samenhang met lid 2 Rv zo moet worden uitgelegd, dat wanneer een door partijen aangewezen derde over een eigen verzoek van een arbiter tot ontheffing van zijn opdracht heeft beslist, dit verzoek niet ook nog eens aan de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden voorgelegd (zie onder 4.16 e.v.). Art. 1029 lid 2 Rv biedt dus geen grondslag voor een verzoek tot ontheffing van mr. Van Engelen van zijn opdracht. Het oordeel van het hof in rov. 3.4.10 dat art. 1029 lid 2 Rv die grondslag wel biedt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

5.4

Over de gebondenheid van mr. Van Engelen aan het NAI Arbitragereglement overweegt het hof niets. Ik zie dan ook geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het hof ervan is uitgegaan dat mr. Van Engelen niet gebonden is aan het NAI Arbitragereglement. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

5.5

Het hof heeft het in rov. 3.4.1 t/m 3.4.11 afwisselend over een
vorderingof over een
verzoekvan mr. Van Engelen, als het gaat over zijn mededeling in de e-mail van 12 juli 2021.^[66]Het hiervoor besproken subonderdeel 2.1.1 berust op de lezing dat het hof doelt op het (in de e-mail van 12 juli 2021 aangekondigde) verzoek van mr. Van Engelen aan de voorzieningenrechter om ontheven te worden van zijn opdracht. Voor het geval het oordeel van het hof toch zo moet worden begrepen dat het gaat om een (aangekondigde) vordering van mr. Van Engelen bij de voorzieningenrechter tot het buiten werking stellen van de afwijzende beslissing van het NAI op zijn verzoek tot ontheffing (althans: dat hij in redelijkheid niet gehouden kan worden aan die beslissing), wordt bij
subonderdeel 1.2betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 3.4.10 evenzeer rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is (onder 2.1.2). Dit omdat art. 1029 Rv geen grondslag biedt voor een dergelijke vordering.

5.6

Deze klacht kan buiten bespreking blijven, omdat de lezing waarop het subonderdeel berust m.i. niet juist is. Aangenomen moet worden dat het hof in rov. 3.4.10 (en ook elders) doelt op een op art. 1029 lid 2 Rv gebaseerd
verzoekvan mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht en niet op een vordering in kort geding van mr. Van Engelen strekkende tot het buiten werking stellen van de beslissing van het NAI. Dit laat zich als volgt onderbouwen.

5.7

Het hof refereert in rov. 3.4.10 aan een vordering/verzoek van mr. Van Engelen
tot ontheffing van zijn opdrachten niet aan een vordering of verzoek tot aantasting, op welke wijze dan ook, van de beslissing van het NAI. Dat het gaat om het ontheffingsverzoek, sluit aan bij de weergave van het hof in rov. 3.4.6 van de inhoud van de e-mail van mr. Van Engelen van 12 juli 2021, namelijk dat mr. Van Engelen de geadresseerden van de mail heeft laten weten dat hij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft gewend
met het verzoek hem (als arbiter) te willen ontheffen(zie voor de inhoud van de e-mail hiervoor onder 2.20).

5.8

Ook in de stellingen van [verweerders] en de correspondentie van hun advocaat, mr. Haarsma, is steeds uitgegaan van een verzoek tot ontheffing van mr. Van Engelen als arbiter. Zo schrijft mr. Haarsma in haar brief respectievelijk e-mail van 12 juli 2021 aan onder meer het NAI (zie onder 2.21):

“Ik verzoek en zonodig sommeer het NAI en de Arbiters (…) om het oordeel van de Voorzieningenrechter op het verzoek gedaan door mr. Van Engelen op grond van artikel 1029 lid 2 Rv af te wachten (…).”

5.9

In lijn hiermee is in de dagvaarding in de vernietigingsprocedure het volgende vermeld:

41: “Mr. Van Engelen heeft zich na het gewezen vonnis voornoemd [het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2021 – A-G] gewend tot het NAI met een eigen verzoek om te worden ontheven. Dit verzoek is afgewezen zodat hij zich tot de Voorzieningenrechter van de RB Rotterdam voornoemd heeft gewend om te worden ontheven van zijn opdracht.

43. (…) Het verzoek van mr. Van Engelen is waarschijnlijk gestoeld op grond van artikel 1029 Rv en kent derhalve wel een wettelijke grondslag.”

5.1

Hoewel de advocaat van [eiser] , mr. Luinstra, er in de mondelinge behandeling bij het hof wel vanuit lijkt te gaan dat mr. Van Engelen had aangekondigd een vordering tegen het NAI in te stellen, heeft hij de stelling van moeder in randnr. 41 en 43 van de dagvaarding, dat het gaat om een verzoek tot ontheffing zoals bedoeld in art. 1029 Rv, niet betwist. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 13 september 2023 (p. 5-6 en midden p. 7) blijkt dat de voorzitter van het hof (‘Vz’), mr. Haarsma en mr. Luinstra het volgende hebben gezegd:

Vz: dan een vraag over het kort geding van mr. Van Engelen wilde voeren om te worden ontheven van zijn taken als arbiter. Is mr. van Engelen daadwerkelijk dat kort geding begonnen voordat het AEV [arbitraal eindvonnis – A-G] is gewezen?

(…)
Mijn punt is dat om 12.14 het AEV is gewezen. Is het kort geding van mr. Van Engelen toen doorgezet?

Mr. Haarsma: ik ben niet bekend met een procedure die gevoerd is.

Mr. Luinstra: ik weet van de arbiters dat zij zelfs geen dagvaarding of iets dergelijks hebben ontvangen.

Vz: tegen wie was de procedure dan?

Mr. Luinstra: tegen het NAI.

Mr. Haarsma: nee. Mr. Van Engelen heeft een verzoek gedaan om zich te laten ontheffen. Dat verzoek wordt rechtstreeks aan de voorzieningenrechter gedaan. Zo heb ik het begrepen.

Vz: u weet niet of er een uitspraak is?

Mr. Haarsma: nee.

(…)

Vz: het NAI heeft de beslissing gegeven terwijl al duidelijk was dat er een verzoek van mr. Van Engelen tot ontheffing lag, is een van de argumenten van mr. Haarsma. Ik heb daarvan geen betwisting van uw kant gelezen. Ik wijs u op nr. 41 van de inleidende dagvaarding in de bodemzaak.

Mr. Luinstra: ik lees wat daar staat. Er staat in feite alleen wat er in die correspondentie is weergegeven. (…)

(...)

Mr. Luinstra: ik was er ook mee bekend maar niet dat het daadwerkelijk was gebeurd. Wie stelt moet bewijzen, dat is mijn punt.

(…)

Vz: Mr. Luinstra, vindt u ook – net als de administrateur van het NAI – dat een wettelijke grondslag ontbreekt om mr. Van Engelen van zijn functie te ontheffen?

Mr. Luinstra: daarin heb ik mij niet verdiept. (…)”

5.11

Tegen de achtergrond van het voorgaande moet er m.i. van worden uitgegaan dat het hof in rov. 3.4.10 doelt op het verzoek van mr. Van Engelen tot ontheffing van zijn opdracht in de zin van art. 1029 lid 2 Rv, en dat de term ‘vordering’ in de eerste en laatste zin van rov. 3.4.10 een verschrijving betreft. Hiermee mist subonderdeel 1.2 feitelijke grondslag.

5.12

Subonderdeel 1.3(onder 2.1.3) is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.4.10, in samenhang met 3.4.9 en 3.4.12, dat het arbitrale eindvonnis vernietigd moet worden op de grond dat het tot stand is gekomen in strijd met de openbare orde, omdat het is uitgesproken terwijl het NAI en de overige arbiters ermee bekend waren (i) dat mr. Van Engelen de voorzieningenrechter eerder die dag had verzocht hem van zijn opdracht te ontheffen en (ii) mr. Haarsma namens een van de betrokken partijen het NAI en de overige arbiters op grond daarvan had verzocht het arbitrale vonnis nog niet uit te spreken en de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 9 juli 2021 de mogelijkheid had opengelaten dat een door mr. Van Engelen zelf ingestelde vordering tot ontheffing van zijn opdracht succes zou kunnen hebben.

5.13

Het subonderdeel klaagt ten eerste dat als het hof in rov. 3.4.10 doelt op een vordering van mr. Van Engelen aangaande de door het NAI genomen beslissing om hem niet van zijn taak als arbiter te ontheffen, de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat een dergelijke vordering een zeer geringe kans van slagen had.

5.14

Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.4.10 niet doelt op de in de klacht bedoelde vordering.

5.15

Vervolgens bevat het subonderdeel een klacht die ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.4.10-3.4.12 doelt op een ontheffingsverzoek van mr. Van Engelen (in de zin van art. 1029 Rv).^[67]De bestreden beslissing van het hof is bij die lezing onjuist of onbegrijpelijk, omdat, kort gezegd, i) dit verzoek geen wettelijke grondslag had waardoor er voor de arbiters geen reden bestond op een eventuele beslissing van de voorzieningenrechter te wachten, zeker niet nu het NAI al op het verzoek van mr. Van Engelen had beslist, ii) de overweging in het vonnis van 9 juli 2021 zag op een beslissing van het verzoek van mr. Van Engelen aan het NAI en niet op een beslissing van de voorzieningenrechter. Tevens voert het subonderdeel aan dat het hof miskent dat (de overige) arbiters (en het NAI) aan een eenzijdig verzoek van een partij in een arbitrage om een beslissing aan te houden voorbij kunnen gaan, zonder dat dit aanleiding kan zijn voor vernietiging van een arbitraal vonnis. Het arbitrale tribunaal heeft immers een door beide partijen gezamenlijk verstrekte opdracht en behoeft daarom in beginsel geen gevolg te geven aan eenzijdig door één partij aan hem verstrekte instructies.

5.16

Deze klacht slaagt. Zoals al uiteengezet, kon mr. Van Engelen de voorzieningenrechter niet om ontheffing verzoeken, omdat partijen een derde hadden aangewezen om op ontheffingsverzoeken te beslissen, die bovendien ook al een beslissing had genomen. De overweging in het vonnis van de voorzieningenrechter zag inderdaad op de beslissing van het NAI op het ontheffingsverzoek van mr. Van Engelen. Dat blijkt ook uit de overwegingen die het hof uit dat vonnis in rov. 3.4.5 heeft geciteerd. Het NAI heeft nadien het ontheffingsverzoek afgewezen. Juist is ook dat het scheidsgerecht (en het NAI) niet gehouden waren tot aanhouding van de beslissing op grond van het verzoek daartoe van één van beide partijen. In dit geval hoefde het scheidsgerecht de beslissing in ieder geval niet aan te houden op grond van de door het hof in rov. 3.4.10 als i) en ii) aangeduide omstandigheden.

5.17

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 3.4.11, waarin het hof overweegt dat voor zijn oordeel niet relevant is of mr. Van Engelen daadwerkelijk het in zijn mail van 12 juli, 9.05 uur, aangekondigde – in de woorden van het hof hier – ‘kort geding’ was begonnen. De eerste alinea van dit onderdeel bouwt voort op onderdeel 1. Het tweede deel van het onderdeel bestrijdt, kort gezegd, dat irrelevant was of mr. Van Engelen een verzoek of vordering aanhangig had gemaakt en betoogt dat het aan [verweerders] was om dit aannemelijk te maken.

5.18

Het onderdeel behoeft geen behandeling. Ervan uitgaande dat hof doelde op een op art. 1029 lid 2 Rv gestoeld ontheffingsverzoek, doet niet ter zake of dit daadwerkelijk was ingediend of niet, omdat de wet hiertoe niet de mogelijkheid biedt. Maar ook als het hof voor ogen heeft gestaan dat het ging om een vordering die tot strekking had dat mr. Van Engelen niet gehouden kon worden aan de negatieve beslissing van het NAI op zijn ontheffingsverzoek, houdt het oordeel van het hof geen stand. Een dergelijke vordering kan – en mag, gelet op art. 1029 jo. 1070 Rv – niet leiden tot het opleggen van een verplichting tot vervanging van een arbiter en kan dus ook niet leiden tot schorsing van het geding (op grond van art. 1030 Rv). Daarmee was er geen grond voor de arbiters om te wachten met het wijzen van het eindvonnis.

5.19

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 3.4.12, waarin het hof oordeelt dat de gevolgde gang van zaken ten opzichte van [verweerders] dermate onzorgvuldig is, dat de wijze van totstandkoming van het arbitrale eindvonnis alleen al op deze grond als strijdig met de openbare orde moet worden aangemerkt en moet worden vernietigd.

5.2

Subonderdeel 3.1bevat in de tweede alinea de voortbouwende klacht dat het slagen van onderdeel 1 en 2 ook rov. 3.4.12 raakt. Deze klacht is gegrond. Het oordeel van het hof dat de door de arbiters gevolgde gang van zaken ten opzichte van [verweerders] dermate onzorgvuldig is, dat de wijze van totstandkoming van het arbitrale eindvonnis alleen al op deze grond als strijdig met de openbare orde moet worden aangemerkt, houdt geen stand.

5.21

Het vervolg van subonderdeel 3.2 beroept zich er bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag op dat de achtergrond van het verzoek mr. Van Engelen om van zijn opdracht te worden ontheven, was dat hij het vonnis op inhoudelijke gronden niet wilde ondertekenen. Het subonderdeel klaagt dat de weigering om te ondertekenen vanwege inhoudelijke bezwaren niet in de weg stond aan het wijzen van het arbitrale eindvonnis, zo blijkt ook uit de regeling van art. 1057 lid 3 Rv. Het wel aannemen van een mogelijkheid om van de functie als arbiter te worden ontheven bij inhoudelijke bezwaren tegen het arbitrale vonnis zou de arbitrale rechtsgang ernstig en onnodig compliceren. Doordat bij ontheffing van een arbiter een andere arbiter moet worden benoemd kan de procedure onnodig en disproportioneel worden vertraagd, terwijl het zeer de vraag is of de uitkomst van de arbitrage daardoor, gelet op de beslissing van de niet ontheven arbiters, een andere zal worden.

5.22

Het hof heeft niet vastgesteld wat de redenen voor het ontheffingsverzoek van mr. Van Engelen waren. Uit de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen kan niet worden opgemaakt dat [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat mr. Van Engelen het ontheffingsverzoek (alleen) op inhoudelijke gronden heeft gedaan. Op de opgegeven vindplaatsen onderbouwt [eiser] dat mr. Van Engelen aan de besluitvorming heeft deelgenomen, zodat geen sprake is van onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht.^[68]Het subonderdeel mist dus (hypothetische) feitelijke grondslag en slaagt daarom niet. Ik verwijs ten overvloede nog naar wat ik hiervoor onder 4.11 heb opgemerkt over inhoudelijke redenen voor een verzoek tot ontheffing.

5.23

Subonderdeel 3.2klaagt dat het in het licht van de ook door het hof in rov. 3.4.12 onderkende terughoudendheid die de rechter bij het beoordelen van een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis in acht moet nemen, niet zonder meer valt in te zien waarom de gevolgde gang van zaken jegens [verweerders] dermate onzorgvuldig was dat dat het arbitrale eindvonnis moet worden vernietigd. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de voorgaande subonderdelen.

5.24

Rov. 3.4.12 bouwt voort op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 3.4.9 t/m 3.4.11. Het slagen van klachten gericht tegen die rechtsoverwegingen raakt ook rov. 3.4.12. Gelet daarop behoeft het subonderdeel geen behandeling meer. Ik merk wel op dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis vanwege mogelijke onregelmatigheden bij de beslissing van een derde op een verzoek tot ontheffing van een arbiter, niet snel tot vernietiging van het vonnis zou moeten leiden. Art. 1030 Rv verplicht immers niet tot schorsing van de procedure zo lang niet op het ontheffingsverzoek is beslist. Art. 1057 lid 3 biedt juist de mogelijkheid dat het vonnis alleen door de minderheid van de arbiters wordt ondertekend, onder de daar vermelde voorwaarden. Dat hangende een verzoek tot ontheffing niet geschorst hoeft te worden, zou anders kunnen zijn als het schorsingsverzoek is gedaan vooruitlopend op een mogelijk verzoek tot wraking. Maar ook dan is schorsing niet verplicht (zie ook hiervoor onder 4.34-4.36).

5.25

Onderdeel 4bevat alleen een voortbouwende klacht.

5.26

Onderdeel 5is gericht tegen de veroordeling door het hof van [eiser] tot betaling van € 1.021.681,88 aan [verweerders] Volgens het onderdeel is deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk en had het hof [eiser] moeten veroordelen tot het herinstellen van het depot bij de notaris en dus tot terugbetaling van het bedrag aan de notaris. Het onderdeel wijst ter onderbouwing, kort gezegd, naar de vordering van [verweerders] in de kort geding procedure over schorsing tot tenuitvoerlegging van het vonnis.

5.27

Het slagen van onderdeel 1 en onderdeel 3.1 raakt ook het dictum. In zoverre hebben [verweerders] geen belang bij behandeling van deze klacht. Verder valt niet in te zien waarom de vordering in het kort geding tot een ander dictum in de hoofdzaak zou moeten leiden. Het hof heeft het vonnis in kort geding waarin de voorzieningenrechter de vordering afwees, bekrachtigd. In rov. 3.5.2 overweegt het hof dat de vordering in de hoofdzaak strekkende tot terugbetaling aan [verweerders] niet is bestreden. Tegen die overweging richt het onderdeel geen klachten. Ook hierom slaagt het niet.

5.28

De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt, waarmee het oordeel van het hof dat het arbitraal eindvonnis moet worden vernietigd wegens schending van de openbare orde bij de wijze van totstandkoming daarvan, niet in stand kan blijven.

6.Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

6.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat daarbij een rechtens te respecteren belang bestaat als bedoeld in art. 3:303 BW. Dat is volgens [verweerders] het geval als het principale middel slaagt.^[69]Dat lijkt mij op zich juist. Weliswaar is het incidentele cassatieberoep uitsluitend gericht tegen de beslissingen van het hof over mogelijke gebreken aan de wijze van totstandkoming van het arbitrale tussenvonnis en bevat dit arbitrale tussenvonnis alleen voorlopige oordelen. [verweerders] hebben echter de gronden waarop zij vernietiging van het arbitrale tussenvonnis vorderen, mede ten grondslag gelegd aan vernietiging van het arbitrale eindvonnis.^[70]Daarmee bestaat er belang bij de behandeling van het incidentele cassatieberoep.

6.2

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vordering tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis moet worden afgewezen. Het middel bestaat uit twee onderdelen die elk meerdere subonderdelen omvatten.

6.3

Onderdeel 1bestrijdt de overwegingen van het hof dat is “komen vast te staan dat ter zitting van de wrakingskamer (…) van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan” (rov. 3.3.7), dat “deze beslissing, die dus dateert van die datum, later op papier is gesteld (rov. 3.3.7-3.3.8) en dat dit “overigens in het geval van een mondelinge uitspraak niet ongebruikelijk” is (rov. 3.3.7).

6.4

Subonderdeel 1.1bevat geen afzonderlijke klacht.

6.5

De navolgende subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.6

Subonderdeel 1.2klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof het bewijsaanbod van [verweerders] tot het horen van getuigen ten aanzien van de stelling dat ter zitting geen mondeling vonnis is gewezen, gepasseerd heeft. Het hof heeft zonder getuigen te horen geoordeeld dat wel een mondeling vonnis zou zijn gewezen. In rov. 3.6 heeft het hof overwogen dat partijen geen concrete feiten te bewijzen hebben aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden en dat het hun bewijsaanbiedingen daarom van de hand wijst. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het hier zou gaan om feiten die niet relevant zijn. Het hof heeft immers zelf vastgesteld (in rov. 3.3.6) dat als gevolg van de vermeende mondelinge uitspraak geen mogelijkheid meer bestond de wrakingskamer te wraken, aldus het subonderdeel.^[71]

6.7

In voetnoot 31 wordt opgemerkt dat rov. 3.3.10 wel de suggestie bevat dat de beslissing van de wrakingskamer hoe dan ook “ten tijde van het arbitrale tussenvonnis” bekend was, maar daarmee is niet gezegd dat de feiten niet relevant zijn. Vermeld wordt dat deze overweging in latere middelonderdelen wordt bestreden.

6.8

Subonderdeel 1.3richt zich tegen de laatste zin van rov. 3.3.7. Ik citeer ten behoeve van de beoordeling van het subonderdeel ook de een na laatste zin.

“Aldus is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat ter zitting van de wrakingskamer/het Comité van 14 augustus 2019 mondeling uitspraak is gedaan en dat deze beslissing, die dus dateert van die datum, later op papier is gesteld. Dit is overigens in het geval van een mondelinge uitspraak niet ongebruikelijk.”

6.9

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof met de laatste zin kennelijk bedoelt dat een dergelijke gang van zaken rechtens aanvaardbaar is en dus geen grond op kan leveren voor de vernietiging van arbitrale vonnissen. Dat oordeel is volgens het subonderdeel rechtens onjuist, omdat de wet geen mogelijkheid kent tot het doen van mondelinge uitspraken in arbitrageprocedures, althans het doen van een mondelinge uitspraak is niet in alle gevallen toelaatbaar. Op grond van art. 1057 lid 2 Rv dient een arbitraal vonnis immers op schrift te worden gesteld en door de arbiters te worden ondertekend en vervolgens zo spoedig mogelijk aan partijen te worden toegezonden (art. 1058 lid 1, onder a, Rv). Het subonderdeel beschrijft dat in de literatuur wordt bepleit dat het wijzen van een mondelinge uitspraak niet mogelijk is, of alleen in uitzonderingsgevallen en/of onder voorwaarden, bijvoorbeeld dat sprake is van spoed en/of dat het vonnis binnen twee weken op schrift wordt gesteld.

6.1

Subonderdeel 1.4klaagt dat het hof met de laatste zin van rov. 3.3.7 onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de handelwijze van de wrakingskamer ten aanzien van het mondeling vonnis wijzen niet kan leiden tot vernietiging van het arbitraal tussenvonnis. Het hof maakt niet duidelijk aan welke vereisten moest worden voldaan voor het wijzen van een mondelinge uitspraak en waarom daaraan in dit geval is voldaan. Dat is des te meer van belang nu het toepasselijke NAI Arbitragereglement 2015 niet voorziet in de mogelijkheid van mondelinge uitspraken, niet is vastgesteld dat sprake was van enige spoed en niet is toegelicht waarom het gerechtvaardigd zou zijn om de mondelinge uitspraak pas een maand later op schrift te stellen. Onvoldoende is dat het hof oordeelt in rov. 3.3.10: “Duidelijk is immers dat de beslissing van de wrakingskamer op het verzoek van moeder van 7 juni 2019 de arbiters in ieder geval ten tijde van het arbitrale tussenvonnis, op 12 december 2019 bekend was.”

6.11

Subonderdeel 1.5klaagt dat voor zover het hof bedoeld zou hebben dat fundamentele gebreken ten aanzien van het wijzen van een (mondelinge) uitspraak door de wrakingskamer geen enkele relevantie zouden kunnen hebben gehad voor of invloed zouden kunnen hebben gehad op de totstandkoming van de nadien gewezen arbitrale vonnissen, dat oordeel onjuist is, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst op dit punt vooruit naar subonderdeel 2.2.

6.12

Onderdeel 2is gericht tegen rechtsoverweging 3.3.9, waarin het hof overweegt dat het niet kan uitsluiten dat mr. Haarsma tijdens de zitting van 14 augustus 2019 onvoldoende de gelegenheid heeft gehad het standpunt van haar cliënte naar voren te brengen en dat dit dan als een schending van het beginsel van hoor en wederhoor zou kunnen worden aangemerkt, maar dat deze (eventuele) schending alsdan niet door de arbiters maar door de wrakingskamer heeft plaatsgevonden.

6.13

Subonderdeel 2.1bevat geen afzonderlijke klacht.
Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebreken in de wrakingsprocedure niet tot vernietiging van het arbitrale tussenvonnis kunnen leiden. Volgens het subonderdeel kan en mag een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor door een wrakingskamer in een vernietigingsprocedure aan de orde worden gesteld en kan die ook meebrengen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd.^[72]Het subonderdeel wijst ter onderbouwing onder meer naar rechtspraak van de Hoge Raad over doorbreking van het rechtsmiddelenverbod dat geldt ten aanzien van de procedure voor wraking van de overheidsrechter in art. 39 lid 5 Rv.^[73]Van deze rechtspraak is de Hoge Raad teruggekomen nadat het incidentele cassatieberoep is ingesteld.^[74]

6.14

Subonderdeel 2.3bevat de klacht dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom de schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de wrakingskamer in dit specifieke geval niet tot vernietiging zou kunnen of moeten leiden. De enkele overweging dat het scheidsgerecht redelijkerwijs mocht aannemen dat het wrakingsverzoek is afgewezen, is daartoe onvoldoende. Die enkele overweging is overigens ook onbegrijpelijk, omdat de wrakingskamer het verzoek niet eens inhoudelijk in behandeling heeft genomen en dus ook niet heeft afgewezen. Het subonderdeel vervolgt: “
Het hof had minst genomen kunnen en moeten ingaan op de vraag of objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestond en of die ten onrechte niet is weggenomen omdat het wrakingsverzoek niet in behandeling is genomen. [verweerders] heeft immers bepleit dat het wrakingsverzoek succesvol had kunnen zijn, met als gevolg dat dit scheidsgerecht geen arbitrale vonnissen zou hebben gewezen. Het hof is ten onrechte niet ingegaan op die stelling.”

6.15

Deze subonderdelen hebben alle betrekking op de wijze waarop het Comité van het NAI de (tweede van de in totaal zeven, zie onder 2.5 en 2.11) wraking door [verweerders] van de arbiters heeft behandeld en of, en zo ja, wanneer en op welke wijze het Comité vonnis heeft gewezen op het wrakingsverzoek. Hiermee berusten alle subonderdelen – in navolging van de door [verweerders] aangevoerde gronden voor vernietiging van het arbitrale vonnis^[75]– op de rechtsopvatting dat schendingen van fundamentele beginselen in een wrakingsprocedure grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis kunnen vormen. Dat is echter niet zonder meer juist.

6.16

Een arbiter kan worden gewraakt indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid (art. 1033 lid 1 Rv). Als de gewraakte arbiter zich terugtrekt of als de wraking gegrond wordt bevonden, dan wordt de arbiter vervangen (art. 1035 lid 3 Rv). Terzijde merk ik op dat mr. Van Engelen in geen van de tegen hem gerichte wrakingen aanleiding heeft gezien om zich terug te trekken als arbiter.

6.17

Op grond van art. 1035 lid 2 Rv is het de voorzieningenrechter van de rechtbank die beslist op een verzoek tot wraking. Van die beslissing staat geen hogere voorziening open (art. 1035 lid 2 in samenhang met art. 1070 Rv).

6.18

Op grond van art. 1035 lid 7 Rv kunnen partijen bij overeenkomst ook regelen dat een verzoek tot wraking wordt behandeld door een onafhankelijke derde. Het NAI Arbitragereglement 2015 bevat in art. 19 een dergelijke regeling. Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt dat het niet mogelijk is om bij een afwijzende beslissing door die derde alsnog het wrakingsverzoek voor te leggen aan de voorzieningenrechter:^[76]

“Terecht constateren deze leden dat de mogelijkheid in artikel 1035, zevende lid, Rv om te voorzien in wraking door een onafhankelijke derde, is opgenomen om tegemoet te komen aan de wens om gebruik te kunnen maken van institutionele arbitrages die een eigen voorziening kennen voor de wraking van een arbiter, zoals bijvoorbeeld de ICC kent. Dit hoeft niet te betekenen dat doorgaans de weg naar de overheidsrechter wordt afgesneden. Alleen voor die arbitrages waarin de weg van wraking door een onafhankelijke derde openstaat, is bij wraking niet langer een rol voor de voorzieningenrechter weggelegd, zij het dat deze nog wel een controlerende rol vervult door de mogelijkheid van een latere vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde, bijvoorbeeld als de institutionele wrakingsprocedure niet de vereiste onafhankelijkheid bood.”

6.19

Anders dan in de nota naar aanleiding van het verslag is vermeld, is het niet de voorzieningenrechter die een controlerende rol vervult door de mogelijkheid van latere vernietiging van het vonnis, maar het gerechtshof (art. 1064a Rv). De passage uit de memorie van toelichting is ook in zoverre niet geheel juist, waar zij de suggestie wekt dat grond voor vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde is dat de institutionele wrakingsprocedure niet de vereiste onafhankelijkheid bood.

6.2

Na een afwijzende beslissing in de wrakingsprocedure kunnen, zo nodig, de
gronden voor de wrakingnogmaals worden voorgelegd aan de overheidsrechter in de vernietigingsprocedure. Grond voor vernietiging kan dan zijn dat een arbiter die het arbitrale vonnis heeft gewezen waarvan vernietiging wordt gevorderd, niet onpartijdig of onafhankelijk zou zijn geweest. Dit volgt uit het arrest
Nordström/Nigoco:^[77]

“3.8 Nadat het arbitraal vonnis is gewezen, is wraking of verschoning niet meer mogelijk. In de dan ontstane situatie, waarin partijen de arbitrale procedure ten einde toe hebben gevoerd en arbiters hun opdracht hebben voltooid, moet, mede gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, bij de beantwoording van de vraag of het arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde een strengere maatstaf worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is dan alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.

Een partij kan in een zodanige vordering tot vernietiging slechts slagen, indien de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Valt dit hem wel toe te rekenen of was hij daarmee reeds vóór het arbitraal vonnis bekend, dan heeft voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit.”

6.21

Hieruit volgt m.i. dat eventuele schendingen van fundamentele beginselen in de wrakingsprocedure, op zichzelf genomen niet aan de orde kunnen worden gesteld in de vernietigingsprocedure van het arbitrale (eind)vonnis. In de vernietigingsprocedure kunnen slechts de
grondenvoor wraking nog eens worden voorgelegd, in die zin dat kan worden aangevoerd dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij dat over diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in ernstige mate twijfel mogelijk is
.Met andere woorden: de toetsing van de arbitrale wrakingsprocedure gaat op in de toetsing van de arbitrale (eind)uitspraak. De arbitrale wrakingsprocedure wordt dus niet zelfstandig getoetst op eventuele schendingen van fundamentele beginselen. Vergelijk ook Van Haersolte-van Hof:^[78]

“Het lijkt gepast om in ieder geval in een dergelijk geval de overheidsrechter de ruimte te laten in het kader van een vernietigingsprocedure zich alsnog uit te spreken over de aanleiding tot wraking, ook al zal niet iedere grond voor wraking één op één als vernietigingsgrond gelden.”

6.22

Deze benadering sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de voorzieningen die, gelet op het rechtsmiddelenverbod in art. 39 lid 5 Rv, open staan nadat de voorzieningenrechter op een wrakingsverzoek van een
overheidsrechterheeft beslist. In een arrest van 21 juni 2024 overwoog de Hoge Raad hierover het volgende (mijn onderstrepingen):^[79]

“Een partij die een verzoek tot wraking heeft gedaan dat is afgewezen of ten onrechte niet in behandeling is genomen, heeft de mogelijkheid in de hoofdprocedure in een hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM.
De grond waarop het verzoek tot wraking berustte, kan dus in hoger beroep of beroep in cassatie van een einduitspraak – of, met verlof, van een na de beslissing op het verzoek tot wraking gedane tussenuitspraak – aan de orde worden gesteld. Een rechtsmiddelenverbod staat daaraan niet in de weg.
De verzoeker tot wraking heeft in zoverre geen belang bij een zelfstandig beroep tegen de beslissing op zijn verzoek.
In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 lid 5 Rv is in dit verband opgemerkt dat de toetsing van de bezwaren met betrekking tot de rechterlijke onpartijdigheid opgaat in de toetsing van de bestreden uitspraak.

Hoewel in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 lid 5 Rv is gewezen op de mogelijkheid van doorbreking van het daarin opgenomen rechtsmiddelenverbod, kan daaruit niet worden afgeleid dat de mogelijkheid van een zelfstandig beroep van een beslissing op een verzoek tot wraking op een doorbrekingsgrond nodig of wenselijk is geacht. De verwijzing naar die mogelijkheid berust enkel op de hiervoor in 3.2 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad. Ook art. 6 EVRM noodzaakt niet tot het handhaven van die mogelijkheid.
De vraag of sprake is van een eerlijk proces moet immers worden beantwoord ten aanzien van de procedure als geheel. De mogelijkheid de onpartijdigheid van de rechter aan de orde te stellen in een beroep van de door die rechter gedane uitspraak volstaat daartoe. Daarbij dient te worden bedacht dat als zich in het vervolg van de procedure nieuwe omstandigheden voordoen waaruit (vrees voor) vooringenomenheid kan worden afgeleid, opnieuw een verzoek tot wraking kan worden ingediend. Gelet op een en ander ontneemt het rechtsmiddelenverbod de partij die het aangaat geen rechten.”

6.23

Uit deze overwegingen blijkt dat
de grond voor wrakingin hoger beroep of in beroep in cassatie aan de orde kan worden gesteld. De appel- of cassatierechter beoordeelt niet de eerdere beslissing van een wrakingskamer, maar of de aangevoerde grond voor wraking reden is om de rechterlijke onpartijdigheid in twijfel te trekken.

6.24

Het voorgaande betekent dat een eventuele schending van fundamentele beginselen in een arbitrale wrakingsprocedure op zichzelf niet kan leiden tot vernietiging van het arbitrale (eind)vonnis. Voor zover het incidentele cassatiemiddel van een andere rechtsopvatting uitgaat (die andere rechtsopvatting is mogelijk te lezen in onderdeel 1.5 en onderdeel 2.2), faalt het.

6.25

Hiermee bestaat er geen belang bij de subonderdelen van het incidentele cassatiemiddel. Al deze klachten zijn gericht tegen overwegingen waarin het hof bespreekt of sprake is geweest van een schending van fundamentele beginselen in de arbitrale wrakingsprocedure, en tot het oordeel komt dat dat niet het geval is.

6.26

Ten overvloede is over de klachten nog het volgende op te merken.

6.27

Op zichzelf voert [verweerders] terecht aan dat de wet niet de mogelijkheid biedt tot het wijzen van een mondeling arbitraal vonnis en dat het NAI Arbitragereglement 2015 ook niet in die mogelijkheid voorzag (onderdeel 1.3). Overigens voorziet het NAI Arbitragereglement 2024 wel in de mogelijkheid dat de wrakingskamer van het NAI tijdens of volgend op de mondelinge behandeling mondeling uitspraak doet.^[80]

6.28

De kern van het oordeel van het hof is echter dat “te begrijpen en te billijken is” dat de arbiters bij de verdere behandeling van de zaak zijn uitgegaan van een afwijzende beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek van moeder van 7 juni 2019 (rov. 3.3.10). Omdat de arbiters daarvan redelijkerwijs konden uitgaan, konden zij verder gaan met de behandeling van de zaak en hebben zij (in deze context) geen fundamentele beginselen geschonden. Bovendien geldt het voorgaande óók als ervan moet worden uitgegaan dat de beslissing van de wrakingskamer pas later dan 14 augustus is genomen, zo overweegt het hof (rov. 3.3.10.).

6.29

Het oordeel van het hof dat “te begrijpen en te billijken is” dat de arbiters bij de verdere behandeling van de zaak zijn uitgegaan van een afwijzende beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek van moeder van 7 juni 2019, wordt als zodanig niet bestreden in het middel.

6.3

Uitgaande van het genoemde oordeel van het hof, doet niet ter zake of wel of niet ter zitting mondeling uitspraak
isgewezen (onderdeel 1.2), of
konworden gewezen door de wrakingskamer (onderdeel 1.3). Hierbij is nog op te merken dat de overweging dat het later op schrift stellen van een mondelinge uitspraak niet ongebruikelijk is, een overweging ten overvloede is. Ten slotte is ook niet van belang of het hof duidelijk heeft gemaakt aan welke vereisten moet worden voldaan voor het mondeling wijzen van vonnis door de wrakingskamer (onderdeel 1.4).

6.31

Ten slotte is nog het volgende op te merken. Voor zover de vordering tot vernietiging van het arbitrale eindvonnis^[81]er mede op berust dat de arbiters niet onpartijdig en onafhankelijk zijn geweest, vanwege wat zij in het arbitrale tussenvonnis hebben vermeld over de gang van zaken rond het wijzen van vonnis in de wrakingsprocedure en omdat ze geen afstand hebben genomen van de brief van de voorzitter van het Comité aan moeder van 6 november 2019, valt de volgende kanttekening te plaatsen. [verweerders] hebben in een afzonderlijke procedure, bij verzoekschrift van 7 mei 2021 om een voorlopig getuigenverhoor verzocht over de gang van zaken rondom het (niet) wijzen van mondeling vonnis, maar zij hebben naar aanleiding van de genoemde gang van zaken niet de arbiters gewraakt.^[82][verweerders] waren dus al vóór het wijzen van het eindvonnis daadwerkelijk bekend met de gronden om de arbiters te wraken. Uit vaste rechtspraak volgt dat zij dan niet op deze grond vernietiging van het eindvonnis kunnen vorderen.^[83]

6.32

De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

(Terug)verwijzing

6.33

Het slagen van het principale cassatieberoep leidt ertoe dat het arrest van het hof Amsterdam vernietigd moet worden.

6.34

De vraag is welk hof de zaak na verwijzing verder moet behandelen. De zaak is bij arrest van 26 juli 2022 door het hof Arnhem-Leeuwarden verwezen naar het hof Amsterdam, omdat een van de arbiters die zitting nam in de wrakingskamer van het NAI die op 14 augustus 2019 het wrakingsverzoek van 7 juni 2019 behandelde als lid van het landelijk ‘inloopteam’, ook geregeld zaken behandelde bij het hof Arnhem-Leeuwarden, terwijl hij ten tijde van het wijzen van het arrest senior raadsheer bij het hof Den Haag was. [verweerders] verzochten aanvankelijk om verwijzing naar het hof ’s-Hertogenbosch (zie rov. 3.1 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 juli 2022), maar hebben dit verzoek gewijzigd naar het hof Amsterdam. Partijen zouden zich in de Borgersbrief erover kunnen uitlaten naar welk hof de zaak moet worden verwezen.

7.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam van 28 november 2023 en tot verwijzing dan wel terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G