ECLI:NL:PHR:2025:1304

• Datum uitspraak: 28 november 2025
• Publicatiedatum: 27 november 2025
• Zaaknummer: 25/00053
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: W.L. Valk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt in liquidatiefase van vennootschap

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van indirect bestuurders van een vennootschap jegens een schuldeiser, in het bijzonder de Bank Degroof. De bestuurders, waaronder [eiser 2], werden verweten dat zij de Bank niet tijdig op de hoogte hebben gesteld van de liquidatie van de vennootschap en de afwikkeling van schuldeisers. Het hof oordeelde dat de bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, omdat zij de belangen van de Bank niet hebben betrokken bij de afwikkeling. De zaak draait om de vraag of de bestuurders, door hun handelen of nalaten, de Bank hebben benadeeld door de vordering onbetaald en onverhaalbaar te laten blijven. Het hof concludeert dat de bestuurders onvoldoende openheid van zaken hebben gegeven en dat zij de Bank niet tijdig hebben geïnformeerd over de procedures die van invloed waren op de afwikkeling van de vennootschap. De Bank had recht op informatie over de liquidatie en de afwikkeling van haar vordering, en het hof oordeelt dat de bestuurders hierin tekort zijn geschoten. De zaak is van belang voor de rechtsontwikkeling rondom bestuurdersaansprakelijkheid en de zorgvuldigheidsnorm die van bestuurders mag worden verwacht, vooral in situaties waarin persoonlijke belangen van de bestuurders in het geding zijn.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/00053

Zitting 28 november 2025

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. Energieweg 1 en 2 Holding B.V.

2. [eiser 2]

tegen

Bank Degroof Petercam N.V.

Eisers tot cassatie worden hierna individueel verkort aangeduid als Energieweg en [eiser 2] , en gezamenlijk als [eisers] Verweerster in cassatie wordt verkort aangeduid als de Bank.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft externe aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van de (indirect) bestuurder(s) van een vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap. Volgens het hof hadden de bestuurders de schuldeiser in de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat de algemene vergadering van de vennootschap had besloten tot liquidatie, hetgeen niet meer inhoudt dan de afwikkeling van schuldeisers en deelnemingen binnen de groep van de vennootschap – moeten informeren over het proces van afwikkeling, waaronder de nog te verwachten opbrengsten en het persoonlijke belang van de bestuurders daarbij, en hadden de bestuurders de schuldeiser in zoverre bij de afwikkeling moeten betrekken. Daarbij speelt een belangrijke rol dat de bestuurders naar het oordeel van het hof een eigen belang hadden bij de wijze van afwikkeling. Volgens het hof volgt uit diverse omstandigheden dat de bestuurders zich bij de afwikkeling van de vennootschap de belangen van de schuldeiser van meet af aan niet hebben aangetrokken. Daarom kan de bestuurders ten opzichte van de schuldeiser persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Het hof heeft de bestuurders veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

1.2

In cassatie richten de bestuurders een groot aantal klachten tegen dit oordeel. Mijns inziens slaagt geen van de klachten. Is uw Raad dat met me eens, dan ligt afdoening met toepassing van art. 81 RO voor de hand.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) De Bank is een bank die in hoofdzaak actief is op het gebied van private banking.

(ii) Financiële Participaties Amsterdam N.V. (hierna FPA) is een beleggingsinstelling die investeert in financiële ondernemingen. [betrokkene 1] en Energieweg vormden sinds 1992 respectievelijk 2005 het bestuur van FPA. [eiser 2] is op zijn beurt bestuurder van Energieweg.

(iii) Op 8 maart 2007 zijn de Bank enerzijds en FPA en SSN Holding B.V. (hierna: SSN) anderzijds een kredietovereenkomst aangegaan, op grond waarvan de Bank een krediet van € 2.000.000 aan FPA en SSN heeft toegekend (hierna te noemen: het krediet en de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst is (in artikel 4) omschreven dat het krediet uitsluitend gebruikt zal worden voor de aankoop van 20 aandelen van Parnassus Participatiefonds (hierna te noemen: PPF).

(iv) Het krediet is opgenomen op 15 maart 2007. Op grond van artikel 2 van de kredietovereenkomst moest het krediet in ieder geval vijf jaar na deze dag, dus op 15 maart 2012, volledig terugbetaald worden. Verder hebben FPA en SSN zich op grond van artikel 5 van de kredietovereenkomst verbonden rente te betalen. De betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst rusten op dit moment alleen nog op FPA. SSN is namelijk ontbonden en vereffend, en onder de kredietovereenkomst waren FPA en SSN hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming.

(v) In 2001, dus ruim voor het aangaan van de kredietovereenkomst, zijn de Bank en FPA een samenwerking in de vorm van een joint venture aangegaan. Daartoe hielden de Bank en FPA (via SSN) respectievelijk 51% en 49% van de aandelen in de joint venture vennootschap Degroof & Co N.V. (hierna: Degroof & Co). Degroof & Co had op haar beurt een belang van 78,25% in Degroof Vermogensbeheer N.V. In de aandeelhoudersovereenkomst die de Bank en SSN in het kader van de joint venture zijn aangegaan, is onder andere bepaald dat de Bank een verkoopoptie toekent aan SSN op haar aandelen in Degroof & Co.

(vi) De joint venture is in 2009 door middel van een management buy-out ontvlochten (hierna: de herstructurering) omdat zij op dat moment verlieslatend was. In de betreffende koop- en verkoopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is, voor zover hier relevant, overeengekomen dat FPA haar belang in Degroof & Co aan de Bank verkoopt voor een bedrag van € 1 of om niet en dat FPA aanvullende zekerheden stelt ten gunste van de Bank tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van FPA uit hoofde van de kredietovereenkomst.

(vii) De herstructurering is uitgevoerd en Degroof & Co is vereffend. De Bank had zelf een vordering op Degroof & Co van afgerond € 4.500.000. Het bedrag van deze vordering is vervolgens verminderd met de koopprijs die Degroof & Co van Marsal B.V. had ontvangen en de liquidatiebonus die Degroof & Co had ontvangen in verband met de vereffening van S&D N.V., de andere dochtervennootschap van Degroof & Co. Daarna resteerde een vordering van € 1.363.145 die de Bank heeft kwijtgescholden in het kader van de vereffening van Degroof & Co.

(viii) De Bank is naast kredietverstrekker en (voormalig) joint venture partner ook aandeelhouder van FPA. In die hoedanigheid heeft de Bank de jaarrekeningen van FPA ontvangen. Vanaf 2009 – voor het eerst in de jaarrekening 2008 – is daarin het volgende (of in woorden van gelijke strekking) opgenomen over de kredietovereenkomst:

‘Financiële Participaties Amsterdam N.V. heeft in 2007 een lening ontvangen van Bank Degroof NV met een hoofdsom van EUR 2.000.000,. Deze lening is aflosbaar uiterlijk per 31 maart 2012. (...) De exacte termen van deze lening zullen opnieuw in overleg met Bank Degroof en de vennootschap worden vastgesteld.’

(ix) Omdat FPA haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst op een gegeven moment niet meer nakwam, heeft de Bank de volgende ingebrekestellingen aan FPA gestuurd:

i. op 21 januari 2010 een sommatie om uiterlijk 28 februari 2010 een bedrag van € 128.185,13 aan vervallen maar niet-betaalde rente te betalen;

ii. op 20 september 2011 een sommatie om uiterlijk 15 oktober 2011 een bedrag van € 175.451,69 aan vervallen maar niet-betaalde rente te betalen;

iii. op 9/10 november 2011 een sommatie om uiterlijk 26 november 2011 een bedrag van € 2.177.231,72 aan hoofdsom en vervallen maar niet-betaalde rente te betalen;

iv. op 30 maart 2012 een sommatie om uiterlijk 6 april 2012 een bedrag van € 2.244.617,32 aan hoofdsom en vervallen maar niet-betaalde rente te betalen.

(x) In reactie op de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van FPA in 2013, heeft de Bank in een e-mail van 31 oktober 2013 het volgende aan FPA geschreven:

‘(…) Wij stellen vast dat onze vordering ten belope van 2.000.000 EUR in hoofdsom (+interesten) tot op heden nog steeds onbetaald is. Van deze lening wordt melding gemaakt in het jaarverslag op bladzijde punt 11.

Wij verwijzen tevens naar onze aangetekende ingebrekestelling van 30 maart 2012, die zonder gevolg is gebleven.

Gelieve ons dan ook per kerende een redelijk en voor ons aanvaardbaar voorstel over te maken ter terugbetaling. (…).’

(xi) FPA heeft daar in haar e-mail van 6 november 2013 als volgt op gereageerd:

‘Zoals u uit de jaarrekening over 2012 kunt opmaken is FPA technisch insolvabel en niet bij machte aan Bank Degroof een passend voorstel te doen. In dit verband merk ik echter op dat ten tijde van de verkoop van Degroof & Co Vermogensbeheer, alle liquiditeiten van ruim € 3.000.000 voortvloeiend uit deze transactie integraal ten gunste zijn gekomen van uw instelling en niet FPA terwijl de onderlinge verhoudingen 51% / 49% beliepen. Tevens is deze transactie dusdanig gestructureerd dat zij resulteerde in een aanzienlijke belasting bate voor Bank Degroof. Door de strategie wijziging van uw bank heeft FPA een zeer aanzienlijk boekverlies geleden op deze affaire zonder enige vorm van compensatie vanwege Bank Degroof. Niet formeel maar wel materieel is Bank Degroof bij voornoemde afwikkeling voldoende gecompenseerd voor het verlies op de hoofdsom en rente van voornoemde lening. U kunt dit checken bij gewezen bestuurder [betrokkene 2] van uw instelling (…).’

(xii) In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van FPA van 19 november 2015 is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

‘(…) Zoals uit de jaarrekening blijkt is het eigen vermogen van de vennootschap zeer negatief en is dat al gedurende enkele jaren. Het valt niet te verwachten dat uit de resterende participaties waarde kan worden gegenereerd die voldoende is om dit negatieve eigen vermogen te recupereren. Voorts beschikt de vennootschap niet over zelfstandige opbrengsten om in haar voortbestaan te voorzien. De vergadering machtigt dan ook de directie om naar eigen inzicht de activa en passiva van de vennootschap zo goed als mogelijk af te wikkelen en vervolgens zodra dat mogelijk is de vennootschap te liquideren dan wel de vennootschap slapend te laten voortbestaan indien dat meer opportuun blijkt te zijn. (…).’

(xiii) In maart 2018 is een kwijtscheldingsovereenkomst gesloten tussen enerzijds Eikofin BVBA (waarvan [eiser 2] de enige bestuurder is; hierna te noemen: Eikofin), Highway Management B.V. (waarvan [betrokkene 1] de enige bestuurder is), Energieweg, FPA Capital B.V. en anderzijds FPA. In deze overeenkomst zijn, kort samengevat, alle door voornoemde vennootschappen aan FPA ter leen verstrekte bedragen (van meer dan € 900.000), kwijtgescholden.

(xiv) Op 24 mei 2018 is de schikkingsovereenkomst inzake ‘Alstonville’ overeengekomen.

(xv) Deze schikkingsovereenkomst is tot stand gekomen nadat Alstonville Properties B.V. (hierna: Alstonville) een procedure heeft gestart tegen [eiser 2] als bestuurder van Weaver B.V., een volledige dochtermaatschappij van FPA Capital en indirect van FPA (hierna te noemen: Weaver). In die procedure is – kort gezegd – geoordeeld dat [eiser 2] als bestuurder van Weaver verantwoordelijk was voor het frustreren van de verhaalspositie van Alstonville en hoofdelijk naast Weaver aansprakelijk was voor de daaruit voor Alstonville voortvloeiende schade. De verhaalsfrustratie bestond erin dat Alstonville zich niet meer kon verhalen op de aandelen in het kapitaal van de vennootschap Vendia, die destijds het enige actief uitmaakten van Weaver. De door [eiser 2] geïnitieerde herstructurering van het vermogen van Weaver bestond erin dat de aandelen Vendia door Weaver verkocht werden aan PPF voor € 1 en een vordering van Weaver op PPF waarvan de waarde afhangt van toekomstige dividenden van Vendia, waarvan de waarde mede afhankelijk was van toekomstige dividenden van PPF, en dat Alstonville zich uitsluitend kon verhalen op deze vordering die Weaver had op PPF.

(xvi) Weaver en [eiser 2] hebben regres gezocht bij het advocatenkantoor dat Weaver begeleidde bij de transactie in de aandelen Vendia (hierna te noemen: het advocatenkantoor). ^[2] [eiser 2] heeft, namens Weaver en zichzelf, het advocatenkantoor (op 18 maart 2016) aansprakelijk gesteld. Het advocatenkantoor is aansprakelijk gehouden wegens tekortschietende advisering bij die transactie en schadeplichtig bevonden jegens zowel Weaver en [eiser 2] als Alstonville. De kosten voor juridische bijstand van deze procedure alsmede de procedure die Alstonville had geëntameerd (van in totaal € 961.720) werden gedragen door middel van voorschotten van het door [eiser 2] gecontroleerde Eikofin, wat is vastgelegd in de voorschotovereenkomst van 8 augustus 2015. In deze voorschotovereenkomst is een rente van 10% per jaar overeengekomen.

(xvii) [eiser 2] , [betrokkene 1] , Weaver, Vendia Group B.V., PPF en Eikofin (hierna gezamenlijk te noemen: Weaver c.s.) zijn in de schikkingsovereenkomst met Alstonville en Tropical Investments Limited (hierna gezamenlijk te noemen: Alstonville c.s.) overeengekomen dat de eventuele opbrengst die zou voortvloeien uit de procedure tussen Weaver c.s. en het advocatenkantoor moest worden gedeeld met Alstonville c.s. en dat een schikking met het advocatenkantoor de voorafgaande instemming behoefde van Alstonville c.s. Daarbij stond Eikofin borg voor een bedrag van € 1.000.000, dat in alle gevallen (dus ook in het geval het advocatenkantoor geen verhaal bood) door Weaver c.s. aan Alstonville c.s. moest worden voldaan.

(xviii) De Bank heeft FPA bij brief van 21 augustus 2018 gesommeerd het op dat moment aan hoofdsom en rente uitstaande bedrag van € 2.683.836,28 uiterlijk op 1 september 2018 aan haar te betalen. Op diezelfde datum heeft zij ook de bestuurders van FPA persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schulden van FPA. FPA heeft niet aan de sommatie voldaan en de bestuurders hebben in hun reactie van 7 september 2018 aan de Bank aansprakelijkheid van de hand gewezen. De onderhandelingen die partijen vervolgens hebben gevoerd, hebben niet tot een minnelijke regeling geleid.

(xix) Op 4 april 2021 hebben Weaver c.s., het advocatenkantoor en Alstonville c.s. een schikking getroffen voor een totaalbedrag van € 4.300.000, welk bedrag is verdeeld overeenkomstig de schikkingsovereenkomst van 24 mei 2018, met als uitkomst dat Alstonville c.s. € 2.825.135 ontving en Eikofin € 1.475.135.

2.2

Bij inleidende dagvaarding heeft de Bank gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank FPA, Energieweg en [eiser 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.775.845 te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede voor recht verklaart dat FPA jegens de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld, en dat Energieweg en [eiser 2] jegens de Bank onrechtmatig hebben gehandeld.

2.3

Bij vonnis van 16 november 2022 heeft de rechtbank Amsterdam onder meer FPA veroordeeld tot betaling aan de Bank van € 2.775.845. ^[3] De rechtbank heeft de vorderingen tegen Energieweg en [eiser 2] afgewezen.

2.4

De Bank heeft bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis voor zover dat is gewezen tegen Energieweg en [eiser 2] . Bij arrest van 8 oktober 2024 heeft het hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, onder meer, voor recht verklaard dat Energieweg en [eiser 2] jegens de Bank onrechtmatig hebben gehandeld, alsmede Energieweg en [eiser 2] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. ^[4] De dragende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten:

Bevoegdheid en toepasselijk recht

a. De rechtbank is terecht uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van de toepasselijkheid van Nederlands recht. (onder 5.1-5.2)

FPA

b. FPA heeft geen hoger beroep ingesteld, zodat vaststaat dat FPA het krediet aan de Bank moet terugbetalen. In deze procedure ligt enkel nog de vraag voor of Energieweg als bestuurder van FPA en [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de Bank die het gevolg is van het feit dat FPA het krediet en de rente niet heeft terugbetaald, en wat de omvang van de schade is. (onder 5.3)

Toetsingskader bestuurdersaansprakelijkheid

c. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag alleen worden aangenomen dat de bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. (onder 5.7)

d. Van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan sprake zijn als de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan hem geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamel-norm). De norm komt erop neer dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. (onder 5.8)

e. Ook kan van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn als zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Uit het navolgende zal blijken dat het hof van oordeel is dat sprake is van zodanige andere omstandigheden. (onder 5.9)

f. Als ratio voor deze hoge drempel wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad genoemd dat bestuurders de ruimte moeten hebben om in het belang van de rechtspersoon beslissingen te nemen waaraan risico’s voor de rechtspersoon zijn verbonden, zonder dat zij hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid. (onder 5.10)

g. Op grond van art. 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld, op de Bank. (onder 5.11)

Geen Beklamel-bestuurdersaansprakelijkheid (grief III)

h. De Bank heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat [eiser 2] op het moment van sluiten van de kredietovereenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat FPA niet in staat zou zijn om het krediet terug te betalen en geen verhaal zou bieden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Grief III slaagt niet. (onder 5.12-5.16)

Handelwijze [eiser 2] heeft geleid tot niet nakomen betalingsverplichtingen (grieven I en II)

i. De vraag die beantwoord moet worden is of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [eiser 2] , nadat is besloten tot het
going concern houden van FPA, voldoende openheid van zaken heeft gegeven en of hij de Bank op dat moment voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over het bestaan van de vordering op het advocatenkantoor, en daarmee over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Concreet komt dit neer op de vraag of [eiser 2] , ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een vordering van de Bank op FPA zou resteren. (onder 5.20)

j. [eiser 2] kan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. De hierna onder (i)-(vi) vermelde feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend. (onder 5.21)

(i) Bij aandeelhouderbesluit is besloten tot liquidatie en het going concern houden van FPA

k. De aandeelhoudersvergadering van FPA heeft bij besluit van 19 november 2015 besloten tot, samengevat, de afwikkeling van FPA, nadat al in 2013 aan de Bank was kenbaar gemaakt dat FPA technisch insolvabel was. Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap bij zwaar weer zullen worden voldaan (betaalautonomie), maar die vrijheid is beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. Gelet op het in november 2015 genomen besluit, had [eiser 2] na de aandeelhoudersvergadering als indirect bestuurder van FPA een beperktere betaalautonomie. (onder 5.22-5.24)

(ii) De door aan [eisers] gelieerde ondernemingen aan FPA verstrekte leningen zijn in maart 2018 kwijtgescholden en operationele kosten zijn voldaan

l. Na kwijtschelding van bedragen van meer dan € 900.000 die FPA had geleend van aan [eiser 2] gelieerde ondernemingen en betaling door FPA van operationele kosten, waren deze schulden van FPA afgewikkeld. Daarna bestonden binnen de FPA-structuur nog twee grote schuldeisers, namelijk de Bank (de enige resterende schuldeiser van FPA) en Alstonville (vordering op Weaver, de kleindochtervennootschap van FPA). [eiser 2] is indirect bestuurder van onder andere FPA en Weaver en aldus belast met de afwikkelingen van deze beide schulden binnen de FPA-structuur. (onder 5.25-5.27)

(iii) De wijze waarop de Weaver-vordering en vervolgens de advocatenkantoor-vordering zijn afgewikkeld

m. Binnen de FPA-structuur speelde de afwikkeling van kleindochtervennootschap Weaver, waaronder de vordering van Alstonville en de (regres)vordering op het advocatenkantoor. Deze afwikkeling heeft zich geheel buiten het zicht van de Bank afgespeeld. Alleen als de procedure tegen het advocatenkantoor zou eindigen in het volledig of grotendeels toewijzen van het door Weaver gevorderde bedrag (of bij een schikking voor dat bedrag) was er zicht op opbrengsten voor FPA. Anders was er echter geen zicht op terugbetaling van de vordering van de Bank op FPA. (onder 5.28-5.29)

(iv) Het bedrag waarvoor een schikking is getroffen met het advocatenkantoor is voor een groot deel toegekomen aan een vennootschap gelieerd aan [eiser 2] (Eikofin)

n. De opbrengsten uit de vordering op het advocatenkantoor zijn gebruikt om de aansprakelijkheid van [eiser 2] als bestuurder van Weaver af te wenden, althans betaling van de vordering van Alstonvile op [eiser 2] mogelijk te maken. De rest van de opbrengst is gebruikt om procesfinancier Eikofin te betalen. Er bleef onvoldoende opbrengst over om (een deel van) de vordering van de Bank te kunnen voldoen. Het hiervoor onder (iii) bedoelde resultaat is niet behaald en [eiser 2] had er in dit geval als gemiddeld (indirect) bestuurder rekening mee moeten houden dat dit resultaat niet behaald zou worden. (onder 5.30-5.31)

(v) De Bank is als grote schuldeiser van FPA niet betrokken bij de (afwikkeling van de) met het advocatenkantoor tot stand gekomen schikking

o. Van een gemiddeld bekwaam bestuurder mag worden verwacht dat hij de verschillende belangen op zorgvuldige wijze gescheiden houdt. Dat [eiser 2] de te onderscheiden belangen – van hemzelf, Weaver en FPA – in dit geval gescheiden heeft gehouden, is niet gebleken. (onder 5.32)

p. Het voldoen van de (geringe) operationele kosten en het sluiten van de kwijtscheldingsovereenkomst met Eikofin hebben ertoe geleid dat de belangen van de Bank en [eiser 2] tijdelijk parallel zijn gaan lopen. Van een evenwichtige belangenbehartiging van beide resterende schuldeisers binnen de FPA-structuur is echter niet gebleken. In de eerste plaats mocht van [eiser 2] worden verwacht dat hij, gelet op het persoonlijke belang dat hij had om zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden, een zo groot mogelijke openheid van zaken zou betrachten richting aandeelhouders, zoals de Bank, maar daarvan is geen sprake geweest. In de tweede plaats is binnen de FPA-structuur concreet gezocht naar een manier om Alstonville c.s. nog te kunnen betalen, zodat aansprakelijkheid van [eiser 2] kon worden afgewend. De bank is daarentegen (tot in elk geval december 2018) onwetend gelaten over de vraag of haar vordering zou worden betaald. (onder 5.33)

(vi) Er is geen enkele voorziening getroffen voor de Bank ten behoeve van het (mogelijk) alsnog kunnen voldoen van de openstaande schuld op FPA

q. Juist als er nog zicht was op mogelijke opbrengsten ter voldoening van de schuld aan de Bank, zoals [eiser 2] aanvoert, had het op de weg van [eiser 2] gelegen om ten behoeve van de bank een concrete voorziening te treffen of de mogelijkheid tot een oplossing daartoe te onderzoeken, die zou zijn gericht op het (deels) kunnen voldoen van die openstaande schuld. (onder 5.34)

Conclusie ernstig persoonlijk verwijt

r. Op grond van de hiervoor onder (i) tot en met (vi) genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd is het hof van oordeel dat [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA heeft bewerkstelligd of toegelaten dat FPA haar verplichtingen jegens de Bank niet meer kon nakomen en de vordering van de Bank onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. [eiser 2] wist althans had redelijkerwijs moeten begrijpen dat deze handelwijze voorzienbaar tot benadeling van de Bank zou leiden. [eiser 2] had er ernstig rekening mee moeten houden dat, ondanks mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur een substantiële vordering van de Bank op FPA zou resteren en dat daarvoor geen verhaal mogelijk zou zijn. [eiser 2] heeft daarmee echter geen rekening gehouden. (onder 5.35)

s. Het hof rekent het [eiser 2] bijzonder aan dat hij de Bank niet tijdig heeft geïnformeerd over de procedures tegen Weaver en daaropvolgend – het advocatenkantoor – terwijl hij wel alles in het werk heeft gesteld om zijn eigen aansprakelijkheid jegens Alstonville c.s. af te wenden, althans in financiële zin te verleggen naar het advocatenkantoor. (onder 5.36)

t. [eiser 2] heeft de voldoening van de vordering van de Bank daarmee gefrustreerd, terwijl hij het als indirect bestuurder in zijn macht had om ervoor te zorgen dat ook de bank als schuldeiser (tijdig) zou worden betrokken bij de afwikkeling van FPA. Uit de onder (i) tot en met (vi) geschetste feiten en omstandigheden blijkt dat [eiser 2] zich als bestuurder bij de afwikkeling van FPA de belangen van de Bank van meet af aan niet heeft aangetrokken. (onder 5.37)

De overige bijzondere omstandigheden

u. De overige door [eisers] aangevoerde bijzondere omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

Het herenakkoord

v. [eiser 2] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake was van overeenstemming over uitstel van betaling, althans de niet-opeisbaarheid van het krediet tot het moment dat inkomsten zouden worden gegenereerd door de verkoop van deelnemingen (aangeduid als het ‘herenakkoord’). Bovendien heeft FPA niets afgelost op het krediet op het moment dat er wél inkomsten werden gegenereerd of in het verschiet lagen. Het hof ziet daarom onvoldoende aanknopingspunten voor het bestaan van een herenakkoord. (onder 5.39-5.41)

Verjaring

w. [eiser 2] stelt dat de vordering tot het opeisen van het krediet van FPA is verjaard, omdat hij op 30 maart 2012 een ingebrekestelling heeft ontvangen van de Bank en vervolgens pas weer op 21 augustus 2018. Het hof oordeelt dat de brief van de Bank van 31 oktober 2013 ook voldoet aan de eisen voor een stuitingshandeling. Daarom is de vordering van de Bank niet verjaard. (onder 5.42-5.46)

Rechtsverwerking

x. Het beroep van [eisers] op rechtsverwerking slaagt niet. (onder 5.47-5.51)

Onaanvaardbaar om het krediet op te eisen of strijd met bancaire zorgplicht

y. [eisers] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat opeising van het krediet onaanvaardbaar is of in strijd met de bancaire zorgplicht. (onder 5.52-5.54)

Het verrekeningsverweer

z. [eisers] heeft het verrekeningsverweer niet gehandhaafd. (onder 5.55)

Conclusie

aa. De grieven I en II slagen. Naast FPA zijn [eiser 2] en Energieweg hoofdelijk aansprakelijk voor de door de Bank door de onrechtmatige gedragingen geleden schade. (onder 5.56)

Verwijzing naar de schadestaat

bb. Tussen partijen is in geschil of de Bank schade heeft geleden door de wijze van afwikkelen van FPA door [eiser 2] , en zo ja, welke omvang de verplichting tot schadevergoeding heeft. Het hof is onvoldoende in staat de gestelde schade in deze procedure vast te stellen, onder meer omdat het debat over het door [eisers] betwiste causaal verband en de gestelde eigen schuld van de Bank nog niet volledig is gevoerd. De vergelijking die ten aanzien van de schade moet worden gemaakt tussen de situatie met en zonder het onrechtmatig handelen zal in een schadestaatprocedure moeten plaatsvinden. Voldaan is aan de daarvoor geldende voorwaarde dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. (onder 5.57-5.61)

cc. Het hof geeft partijen in overweging om de zaak verder onderling in der minne te regelen en zo een langdurige, kostbare verdere procedure te voorkomen. (onder 5.62)

Conclusie

dd. De grieven van de Bank slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd zoals in de beslissing is vermeld. (onder 5.63)

Proceskosten

ee. [eisers] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. (onder 5.64-5.68)

2.5

Bij procesinleiding van 7 januari 2025 heeft [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [eisers] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit tien onderdelen. Ieder onderdeel bevat een of meer klachten, alsmede een uitwerking daarvan of toelichting daarop.

3.2

Voordat ik toekom aan een bespreking van de klachten, maak ik enkele opmerkingen over de externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens een schuldeiser op de voet van art. 6:162 BW.

3.3

In het arrest
Ontvanger/ Roelofsen heeft uw Raad over aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens haar schuldeisers het volgende vooropgesteld: ^[5]

‘Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (…).’

3.4

Aldus onderscheidde uw Raad twee veelvoorkomende gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers, waarvan de eerste ziet op contracteren door de aangesproken bestuurder namens de vennootschap en de tweede op de rol van de bestuurder in de uitvoeringsfase van verbintenissen in de zin van het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap tekortschiet. De voor die gevalstypen door uw Raad omschreven normen zijn duidelijk niet uitputtend bedoeld. We kunnen spreken van vuistregelnormen. Het niet-uitputtende karakter van deze normen volgt reeds uit het open karakter van wat in dit verband de ‘hoofdnorm’ is, namelijk de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Dat uw Raad inderdaad niet meer bedoelt dan het formuleren van vuistregels, komt duidelijk tot uitdrukking in de in
Ontvanger/ Roelofsen gebruikte formuleringen ‘afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval’, ‘in het algemeen’, ‘in ieder geval sprake kunnen zijn’, en zeer uitdrukkelijk in het slot van het citaat: ‘Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’ ^[6]

3.5

Ik wees zojuist op het open karakter van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Daarbij past wel een belangrijke kanttekening. Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders blijft een uitzondering op het uitgangspunt dat alleen de rechtspersoon met haar vermogen zelf voor haar schulden aansprakelijk is. Ook moet aan bestuurders speelruimte worden gegund bij het nemen van beslissingen in hun hoedanigheid van bestuurder van de rechtspersoon. Daarom is de drempel van een ernstig persoonlijk verwijt wezenlijk. Niet voor niets wordt die drempel in
Ontvanger/‌ Roelofsen herhaaldelijk aangeduid in een formulering die géén ruimte laat om daarop af te dingen.

3.6

Ik keer terug naar de beide gevalstypen en de daarbij behorende vuistregelnormen. Uit het aangehaalde
Ontvanger/ Roelofsen -arrest volgt dat bij beide gevalstypen voorzienbaarheid of wetenschap van benadeling een rol speelt. Zo vormt onderdeel van de beoordelingsmaatstaf voor geval (i) of de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden. Ook bij de uitwerking die uw Raad geeft aan geval (ii) moet mede worden beoordeeld of de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het niet-limitatieve karakter van de vuistregelnorm brengt ook mee dat naar gelang de bijzonderheden van een individueel geval de rechter aanleiding zal kunnen zien om te
variëren wat betreft het vereiste van voorzienbaarheid of wetenschap van benadeling. Met instemming citeer ik Assink: ^[7]

‘[I]k [acht] het goed voorstelbaar dat de rechter onder omstandigheden – en mits afdoende gemotiveerd, met inachtneming van de vastgestelde feiten en art. 24-25 Rv – mag variëren in de voor aansprakelijkheid vereiste mate van voorzienbaarheid van schade. Bijvoorbeeld het aanscherpen van (i) voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder naar (ii) voorzienbaarheid die neerkomt op het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder, in die zin dat er ten tijde van dat handelen en/of nalaten van de bestuurder voor die mogelijkheid kenbaar concrete, ‘harde’ aanwijzingen zijn. Dit laatste – waarvan eerder sprake is dan van dit eerste – brengt een verlaging aan in de aansprakelijkheidsdrempel, zij het niet zover dat ieder risico daarop voldoende is: het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade vergt meer dan dat, maar minder dan voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade. Zo’n hanteerbare variatie in voorzienbaarheid kan onder meer rechtvaardiging vinden in geval de gedragslijn van de bestuurder (mede) is ingegeven door een persoonlijk belang van de bestuurder, bijvoorbeeld in geval van onttrekking van middelen aan de vennootschap (mogelijk via selectieve betaling) ten gunste van zichzelf of een gerelateerde partij, waardoor de (externe) crediteur uiteindelijk ten dele of zelfs geheel achter het net vist.’

3.7

Volgens het bekende arrest
Vredo/Veenhuis vloeit uit de grondbeginselen van een goede procesorde voort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. ^[8] Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt volgens hetzelfde arrest af van de omstandigheden van het geval. Het is eenvoudig in te zien dat als de rechter de aansprakelijkheid van een bestuurder op maat snijdt, dit gevolgen heeft voor de voor die beslissing vereiste motivering. ^[9]

3.8

Blijft de rechter
binnen de bandbreedte van de vuistregelnorm, dan zal de motivering van zijn oordeel zich in het algemeen tot feitelijke kwesties kunnen beperken. Dus: op welke feitelijke gronden oordeelt de rechter dat al dan niet is voldaan aan de eisen die de vuistregelnorm voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder stelt. Treedt de rechter echter in enig opzicht
buiten die bandbreedte – door de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van andere omstandigheden te aanvaarden, dan wel door op de vuistregelnorm te variëren wat betreft de vereiste mate van voorzienbaarheid van schade – dan vergt het gemengde oordeel dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt treft, een nadere motivering aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die dat oordeel kunnen rechtvaardigen en ook in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk maken.

3.9

Ik merk nog op dat niet steeds een scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van andere omstandigheden dan volgens de beide gevalstypen van
Ontvanger/ Roelofsen , respectievelijk bestuurdersaansprakelijkheid die op de vuistregelnorm van een van beide gevalstypen varieert. Dat een scherp onderscheid niet steeds kan worden gemaakt, wordt mijns inziens duidelijk geïllustreerd door het arrest van het hof zoals dat in deze zaak voorligt. Hierna werk ik dit uit (met mijn slotsom hierna ‎3.21).

3.1

Het lijkt erop dat dit het hof enigszins heeft verward; in ieder geval heeft het dit mij een ogenblik gedaan en dat kan ook voor andere lezers van ’s hofs arrest gelden. Voordat ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, is het daarom dienstig om het arrest van het hof te analyseren. In welke zin behoort dat arrest mijns inziens te worden gelezen?

3.11

In rechtsoverwegingen 5.7-5.11 stelt het hof het toetsingskader voorop. Vervolgens oordeelt het hof in rechtsoverwegingen 5.12-5.16 dat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van geval (i) uit
Ontvanger/ Roelofsen en in rechtsoverwegingen 5.17-5.37 dat wel sprake is van aansprakelijkheid op grond van geval (ii) uit
Ontvanger/ Roelofsen . In cassatie speelt de aansprakelijkheid op grond van geval (i) geen rol meer, dus het oordeel van het hof daarover laat ik verder rusten.

3.12

In verband met het geval onder (ii) overweegt het hof in rechtsoverweging 5.9 – conform het arrest
Ontvanger/ Roelofsen – dat sprake kan zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt jegens een schuldeiser als het handelen als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt
zal in elk geval sprake kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook
andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Vervolgens overweegt het hof in de laatste volzin van deze rechtsoverweging dat uit het navolgende zal blijken dat volgens het hof
sprake is van zodanige ándere omstandigheden. Dit laat zich lezen als een aankondiging door het hof dat zijn beoordeling niet zal zijn toegespitst op toepassing van de door uw Raad gegeven vuistregelnorm voor geval (ii), maar op
andere omstandigheden die leiden tot het oordeel dat sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt.

3.13

Uit rechtsoverweging 5.20 volgt op welke andere omstandigheden het hof in dit verband het oog heeft. Het hof overweegt daar dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of [eiser 2] , nadat is besloten tot het ‘
going concern houden’ van FPA voldoende openheid van zaken heeft gegeven en of hij de Bank voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over het bestaan van de vordering op het advocatenkantoor, en daarmee over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Concreet komt het erop neer of [eiser 2] ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur een vordering van de Bank op FPA zou resteren. Daarbij noemt het hof een aantal omstandigheden die ‘in ieder geval van belang kunnen zijn’.

3.14

Vervolgens stelt het hof in rechtsoverwegingen 5.22-5.34 de omstandigheden (i)-(vi) vast die het hof in rechtsoverwegingen 5.35-5.37 leiden tot het oordeel dat [eiser 2] in dit geval een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In rechtsoverweging 5.35 overweegt het hof dat het op grond van de omstandigheden (i)-(vi) in onderling verband en samenhang beschouwd van oordeel is dat [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA heeft bewerkstelligd – dan wel toegelaten – dat FPA haar verplichtingen jegens de Bank niet meer kon nakomen en de vordering van de Bank onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Onder deze omstandigheden wist [eiser 2] , althans had hij redelijkerwijze moeten begrijpen, dat die handelwijze voorzienbaar tot benadeling van de Bank zou leiden. Aldus varieert het hof alsnog (ook) op het tweede gevalstype van
Ontvanger/ Roelofsen in aanvulling op wat het in rechtsoverweging 5.9 had aangekondigd, namelijk een oordeel op grond van
andere omstandigheden (kennelijk buiten het tweede gevalstype) en de wijze waarop het in rechtsoverweging 5.20 bij die aankondiging had aangesloten (hiervoor ‎3.12 en ‎3.13).

3.15

Dat het hof mogelijk niet geheel consequent is geweest in de duiding van zijn oordeel binnen de leer van
Ontvanger/ Roelofsen (ernstig persoonlijk verwijt op grond van andere omstandigheden en/of een variatie op het tweede gevalstype), is mijns inziens niet bepalend. Waar het op aankomt, is of het hof voldoende inzichtelijk aan de hand van concrete omstandigheden heeft gemotiveerd dat en waarom [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt treft, die omstandigheden dat oordeel kunnen rechtvaardigen en de motivering van het hof ook in het licht van het partijdebat begrijpelijk is.

3.16

De beoordeling door het hof in concreto spitst zich toe op de vraag of [eiser 2] , nadat was besloten tot het ‘
going concern houden’ van FPA, voldoende openheid van zaken heeft gegeven en of hij de Bank voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over het bestaan van de vordering op het advocatenkantoor, en daarmee over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Concreet komt dit volgens het hof neer op de vraag of [eiser 2] , ten tijde van het verweten handelen of nalaten, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een vordering van de Bank op FPA zou resteren (onder 5.20). Het hof beantwoordt die vraag uiteindelijk bevestigend, waar het hof vaststelt (i) dat in de gegeven omstandigheden een gemiddeld bestuurder ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat, ondanks mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een substantiële vordering van de Bank zou resteren en daarvoor geen verhaal mogelijk zou zijn, en (ii) dat [eiser 2] daarmee geen rekening heeft gehouden (onder 5.35). De redenering die het hof in dit verband heeft gevolgd, laat zich als volgt samenvatten:

1. [eiser 2] was als (indirect) bestuurder van FPA verantwoordelijk voor de afwikkeling van FPA, dat wil zeggen: liquidatie of slapend laten voortbestaan. (onder 4.13 en 5.22)

2. Dit hield niet meer in dan de afwikkeling van schuldeisers en deelnemingen binnen de FPA-structuur, waaronder de afwikkeling van kleindochtervennootschap Weaver. (onder 5.23)

3. FPA heeft operationele kosten voldaan en [eiser 2] heeft het ertoe geleid dat leningen die aan hem gelieerde partijen hadden verstrekt aan FPA werden kwijtgescholden. Er resteerden daardoor binnen de FPA-structuur alleen nog een vordering van de Bank op FPA en een vordering van Alstonville op Weaver (alsmede een vordering van het aan [eiser 2] gelieerde Eikofin op Weaver in verband met procesfinanciering). (onder 5.25-5.27)

4. [eiser 2] was als (indirect) bestuurder van Weaver ook persoonlijk aansprakelijk jegens Alstonville, omdat hij de verhaalspositie van Alstonville heeft gefrustreerd. Weaver en [eiser 2] hebben een vordering op het advocatenkantoor dat Weaver heeft geadviseerd bij de transactie die tot de frustratie van de verhaalspositie van Alstonville heeft geleid. (onder 4.15.1)

5. De vordering van Weaver op het advocatenkantoor vormde in wezen de enig overgebleven bron van mogelijke opbrengsten binnen de FPA-structuur. Aldus betrof dit ook de enige mogelijkheid voor de Bank om (indirect) haar vordering nog geheel of gedeeltelijk voldaan te krijgen. (vergelijk onder 5.29)

6. Alleen als de vordering van Weaver op het advocatenkantoor grotendeels toegewezen zou worden of als voor een dergelijk bedrag zou worden geschikt, zou de Bank uitzicht hebben op (gedeeltelijke) terugbetaling van haar vordering op FPA. (onder 5.29)

7. Op 24 mei 2018 hebben (onder andere) Weaver en [eiser 2] een schikkingsovereenkomst gesloten met Alstonville. De schikkingsovereenkomst betrof mede de verdeling van de mogelijke opbrengst van de vordering op het advocatenkantoor tussen Weaver en Alstonville, en bepaalde ook dat een schikking met het advocatenkantoor de voorafgaande instemming behoefde van Alstonville. (onder 4.15.3)

8. De Bank was hierbij niet betrokken. [eiser 2] heeft de Bank pas in december 2018 gewezen op de opbrengsten die mogelijk nog zouden worden verkregen uit de vordering op het advocatenkantoor, en ten gunste zouden kunnen komen van FPA. (onder 5.28-5.29)

9. De zaak tegen het advocatenkantoor is geschikt. De opbrengsten van de schikking zijn – conform de hiervoor onder 7 bedoelde schikkingsovereenkomst – gebruikt om de vordering van Alstonville op Weaver te voldoen en daarmee de aansprakelijkheid van [eiser 2] als bestuurder van Weaver af te wenden. Het restant van de opbrengst is gebruikt om de aan [eiser 2] gelieerde procesfinancier Eikofin te betalen. Zo bleef binnen Weaver geen bedrag over dat ten gunste kon komen van FPA, en uiteindelijk de Bank. (onder 5.30-5.31)

10. Bij dit handelen heeft [eiser 2] de belangen van hemzelf, Weaver en FPA niet op zorgvuldige wijze gescheiden gehouden. Vanwege het persoonlijke belang van [eiser 2] om zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden, had hij de Bank vóór het sluiten van de schikkingsovereenkomst (met Alstonville) openheid van zaken moeten geven. Nu heeft [eiser 2] de Bank pas geïnformeerd over de mogelijke opbrengst uit de vordering op het advocatenkantoor, nadat deze opbrengst feitelijk al verdeeld was door middel van de schikkingsovereenkomst met Alstonville. (onder 5.32-5.33)

11. Voor zover er zicht was op mogelijke opbrengsten binnen de FPA-structuur die konden leiden tot (gedeeltelijke) voldoening van de vordering van de Bank op FPA, had het op de weg gelegen van [eiser 2] om de mogelijkheid te onderzoeken van een oplossing die is gericht op het (gedeeltelijk) kunnen voldoen van die openstaande schuld. (onder 5.34)

3.17

Uit rechtsoverweging 5.36 volgt dat het hof [eiser 2] in het bijzonder aanrekent dat hij de Bank niet tijdig heeft geïnformeerd over de vordering van Alstonville op Weaver (en de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] voor die vordering) en vervolgens de vordering op het advocatenkantoor, maar dat [eiser 2] alles in het werk heeft gesteld om zijn eigen aansprakelijkheid (naast die van Weaver) jegens Alstonville af te wenden. Omdat er nog slechts twee grote externe schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur, namelijk Alstonville en de Bank, en [eiser 2] een persoonlijk belang had bij de voldoening van één van deze schuldeisers, namelijk Alstonville, had het op de weg van [eiser 2] gelegen om de Bank tijdig op de hoogte te stellen van de situatie binnen de FPA-structuur en zijn eigen belang. In rechtsoverweging 5.37 voegt het hof daaraan toe dat [eiser 2] het als indirect bestuurder in zijn macht had om ervoor te zorgen dat de Bank als schuldeiser (tijdig) zou worden betrokken bij de afwikkeling van FPA, en dus ook te informeren over het proces van liquidatie, waaronder de situatie binnen de FPA-structuur en zijn persoonlijke belang daarin, en dat [eiser 2] daartoe in de gegeven omstandigheden ook gehouden was.

3.18

In het oordeel van het hof ligt mijns inziens onmiskenbaar de veronderstelling besloten dat als de Bank tijdig – dus vóór het sluiten van de schikkingsovereenkomst met Alstonville – zou zijn geïnformeerd over de situatie binnen de FPA-structuur en het persoonlijke belang dat [eiser 2] had bij de afwikkeling daarvan, de Bank voor haar eigen belang had kunnen opkomen en [eiser 2] minder ruimte zou hebben gehad om zijn beslissingen over de afwikkeling van de FPA-structuur te laten leiden door zijn eigen belang om persoonlijke aansprakelijkheid jegens Alstonville af te wenden. Dit had kunnen leiden tot andere schikkingen met Alstonville en/of het advocatenkantoor, waardoor mogelijk uiteindelijk wel een deel van de vordering van de Bank zou zijn voldaan. Het hof laat in het midden of de uitkomst voor de Bank daadwerkelijk anders zou zijn geweest. Het hof overweegt immers (onder 5.60) dat in de schadestaatprocedure moet worden beoordeeld of causaal verband bestaat en of er sprake is van eigen schuld aan de kant van de Bank. Maar volgens het hof had de Bank in ieder geval wel de kans moeten hebben om naar aanleiding van informatieverstrekking door [eiser 2] haar belangen te behartigen en andere schikkingen met Alstonville en/of het advocatenkantoor te bevorderen. Dat [eiser 2] de Bank die kans heeft onthouden, stond hem volgens het hof onder meer in verband met zijn eigen belang om persoonlijke aansprakelijkheid jegens Alstonville af te wenden, als (indirect) bestuurder van FPA niet vrij.

3.19

Daarmee is duidelijk hoe het hof de maatstaf van een ernstig persoonlijk verwijt in deze zaak heeft ingevuld en mijns inziens ook dat het hof die maatstaf in zijn beoordeling consequent heeft toegepast. Ook heeft het hof het gemengde oordeel dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt treft, aan de hand van concrete feiten en omstandigheden gemotiveerd (hiervoor ‎3.16 en ‎3.17). Mijns inziens kunnen die feiten en omstandigheden ook inderdaad het oordeel rechtvaardigen dat [eiser 2] als indirect bestuurder de Bank vóór het sluiten van de schikkingsovereenkomst met Alstonville diende te informeren over de situatie binnen de FPA-structuur en zijn persoonlijke belang bij de afwikkeling daarvan. (Of dat oordeel ook in het licht van het partijdebat begrijpelijk is, komt hierna naar aanleiding van de klachten uiteraard nog aan de orde.) Bij die stand van zaken is mijns inziens niet werkelijk van belang dat het hof niet geheel consequent lijkt te zijn in de duiding van zijn oordeel binnen de leer van
Ontvanger/‌ Roelofsen (hiervoor ‎3.14-‎3.15). Het hof heeft in het bestreden arrest de norm van een ernstig persoonlijk verwijt in verband met de omstandigheden van het geval nader geconcretiseerd en heeft ook daadwerkelijk aan die aldus geconcretiseerde norm getoetst.

3.2

Mijns inziens sluit die concretisering ook op passende wijze aan bij het tweede gevalstype van
Ontvanger/Roeloefsen . De bijzonderheid dat nog slechts twee grote externe schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur, namelijk Alstonville en de Bank, en het persoonlijke belang van [eiser 2] hebben het hof gebracht tot het aannemen van een ten opzichte van dat gevalstype aanvullende informatie-, overleg- en onderzoeksverplichting. ^[10] Daarbij heeft het hof (aldus aansluitend bij de vuistregelnorm volgens
Ontvanger/ Roelofsen ) getoetst of voor [eiser 2] voorzienbaar was dat de vordering van de Bank door de vennootschap onbetaald zou blijven en verhaal voor de als gevolg daarvan optredende schade op FPA niet mogelijk zou zijn. Niet alleen vanwege dit laatste zeg ik dat de concretisering door het hof mijns inziens op passende wijze bij het tweede gevalstype aansluit. Mijns inziens zijn ‘zachte’ verplichtingen
tot het verstrekken van informatie, het voeren van overleg en het onderzoeken van mogelijkheden spoedig gepaste variaties op de meer ‘harde’ verplichting voor een bestuurder in het vuistregelgeval om een handelwijze van de vennootschap
niet te bewerkstelligen of toe te laten.

3.21

Eén opmerking nog. Waar de geconcretiseerde norm die het hof heeft aangelegd enerzijds een
informatie-, overleg- en onderzoeksverplichting op [eiser 2] legt (zich daarmee verwijderend van het standaardverwijt van de vuistregelnorm voor geval (ii) namelijk
bewerkstelligen of toelaten van een tekortschieten van de vennootschap), maar anderzijds wel ook betekenis toekent aan de voorzienbaarheid voor [eiser 2] dat de vordering van de Bank door de vennootschap onbetaald zou blijven en verhaal voor de als gevolg daarvan optredende schade op FPA niet mogelijk zou zijn (in zoverre juist bij die vuistregelnorm aansluitend), is in feite sprake van een hybride figuur. Mijns inziens kan met evenveel recht worden gezegd dat die figuur een toepassing is van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van
andere omstandigheden in de zin van
Ontvanger/Roeloefsen als een
variatie op geval (ii) in de zin van datzelfde arrest. Wat mijns inziens dus hooguit blijft staan, is dat het hof mogelijk
duidelijker had kunnen zijn in zijn duiding van de geconcretiseerde norm.

3.22

Ik kom nu toe aan behandeling van de klachten van het middel.

3.23

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 5.33 (eerste streepje) en 5.36. Het hof overwoog:

‘5.33. Het voldoen van de (geringe) operationele kosten en het sluiten van de onder 4.14 genoemde kwijtscheldingsovereenkomst met Eikofin hebben er in zoverre toe geleid dat de belangen van Bank Degroof en [eiser 2] tijdelijk parallel zijn gaan lopen. Van een evenwichtige belangenbehartiging van beide resterende schuldeisers binnen de FPA-structuur is in dit geval echter niet gebleken. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking:

- Van [eiser 2] mocht in dit geval worden verwacht dat hij, gelet op het persoonlijke belang dat hij had om zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden, een zo groot mogelijke openheid van zaken zou betrachten richting (minderheids)aandeelhouders, in dit geval Bank Degroof. Om die reden kan het enkele feit dat Bank Degroof aandeelhouder is van FPA, niet tot het oordeel leiden dat sprake is of was van een parallel belang zoals [eisers] veronderstelt. Uit het feit dat Bank Degroof niet vooraf op de hoogte is gesteld, laat staan is betrokken, bij de totstandkoming van de schikkingsovereenkomst, blijkt juist dat van het betrachten van openheid richting de bank in het geheel geen sprake is geweest. Toen [eisers] de bank in december 2018 informeerde, was de eventueel te verkrijgen opbrengst uit de te voeren procedure tegen het advocatenkantoor namelijk feitelijk al tussen de daarin betrokken partijen verdeeld (die verdeling had immers plaats overeenkomstig de schikkingsovereenkomst van 24 mei 2018; zie productie 44 bij memorie van antwoord). Op dat moment wist [eisers] dat de vordering van Bank Degroof de enige nog resterende vordering op FPA was, maar heeft hij daarop – althans daarvan is niet gebleken – geen acht geslagen; (…).’

‘5.36. Het hof rekent het [eiser 2] daarbij bijzonder aan dat hij de bank niet tijdig heeft geïnformeerd over de procedures tegen Weaver en daaropvolgend – het advocatenkantoor – terwijl hij wel alles in het werk heeft gesteld om zijn eigen, naast Weaver hoofdelijke, aansprakelijkheid jegens Alstonville c.s. af te wenden, althans in financiële zin te verleggen naar het advocatenkantoor. Het lag – gelet op het feit dat er nog slechts twee (grote) schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur én [eiser 2] een persoonlijk belang had bij voldoening van de vordering van Alstonville c.s. – op de weg van [eiser 2] om Bank Degroof als aandeelhouder en schuldeiser tijdig op de hoogte te stellen van de situatie waarin de FPA-structuur en hijzelf waren komen te verkeren. Dit alles heeft hij echter niet gedaan. Hij is slechts overgegaan tot kwijtschelding van de door de aan hem gelieerde ondernemingen ter leen aan FPA verstrekte bedragen en voldoening van de operationele kosten, maar heeft geen aandacht geschonken aan de vordering van Bank Degroof.’

3.24

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat uit het procesdossier niet blijkt dat de Bank aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij als aandeelhouder niet is geïnformeerd, maar alleen dat de Bank als schuldeiser niet is geïnformeerd.

3.25

De klacht faalt. In rechtsoverweging 5.33 verwerpt het hof het betoog van [eisers] dat bij het aangaan van de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor de belangen van [eiser 2] en de Bank parallel liepen, en dat [eiser 2] daarom geen informatieplicht had. ^[11] In dat verband heeft [eisers] ten aanzien van de Bank als schuldeiser van FPA én ten aanzien van de Bank als minderheidsaandeelhouder van FPA uitgewerkt waarom er sprake was van parallelle belangen. Voor zover het hof in rechtsoverweging 5.33 op dit betoog van [eisers] reageert, kan dus niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook in ander verband heeft [eisers] zich beroepen op de positie van de Bank als aandeelhouder van FPA en de kennis die de Bank langs die weg zou hebben over (de financiële positie van) FPA, ^[12] en bovendien is de positie van de Bank als aandeelhouder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan de orde geweest. In reactie op de vraag van het hof of de Bank gelet op de rechten die zij had als kleine aandeelhouder van FPA alle mogelijkheden heeft benut, antwoordde de advocaat van de Bank: ‘Deze aandeelhouder had geïnformeerd moeten worden. Er wordt gezegd “
de bank had dit en dit moeten doen ”. Maar daar was geen aanleiding voor, omdat de bank niet was geïnformeerd. Anders zou je moeten vragen naar dingen die ze niet eens wisten.’ ^[13] Daaruit blijkt dat de vraag of [eisers] de Bank als aandeelhouder had moeten informeren wel degelijk onderdeel van het partijdebat vormt, en dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.26

Subonderdeel 1.2 voert aan dat de vorderingen van de Bank zijn gebaseerd op meerdere beweerdelijk bewuste handelingen van [eiser 2] , in ieder geval inzake het niet informeren van de Bank. Het hof heeft in rechtsoverwegingen 5.17-5.18 overwogen dat de vorderingen van de Bank zagen op bewuste handelingen van [eiser 2] , en heeft niet vastgesteld dat de vorderingen van de Bank ook zouden zien op handelingen zonder bewust oogmerk. Het hof heeft echter niet beoordeeld of de handelingen van [eiser 2] bewust zijn gepleegd en heeft in zijn beoordeling ook handelingen van [eiser 2] meegewogen die hij meende te mogen verrichten. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof niet voldoende gemotiveerd waarom de door het hof verweten handelingen van [eiser 2] (allemaal) bewust waren en/of waarom de vorderingen van de Bank ook zouden zien op handelingen zonder bewust oogmerk. Het subonderdeel voegt daar nog aan toe dat ‘die laatstbedoelde oordelen’ ook onbegrijpelijk zijn, omdat [eisers] heeft gesteld dat hij de belangen van de stakeholders van Weaver voorop moest stellen, dat hij vond dat de Bank bij de verkoop van Degroof & Cie Vermogensbeheer al voldoende was gecompenseerd en dat de Bank dit kon navragen bij haar gewezen bestuurder [betrokkene 2] , dat na dit bericht van [eiser 2] van 31 oktober 2013 de Bank pas vijf jaar later weer reageerde, en dat [eiser 2] geen verplichting had om de Bank te informeren, alsmede dat er geen sprake is van enig bewust niet betalen van de Bank. Daaruit blijkt dat het verschil tussen wel of niet bewust handelen van belang is, zodat het hof hier niet aan voorbij had mogen gaan.

3.27

De klachten falen. Het hof hanteert als beoordelingsmaatstaf of [eiser 2] er bij het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening mee had moeten houden dat ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een aanzienlijke onbetaalde vordering van de Bank zou resteren en daarvoor geen verhaal mogelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof kan van een ernstig persoonlijk verwijt dus reeds sprake zijn zonder dat ál het verweten handelen of nalaten welbewust heeft plaatsgevonden. Het hof hoefde bij die stand van zaken dus niet (ook) te beoordelen in hoeverre [eiser 2] bewust handelde en/of in hoeverre [eiser 2] meende de handelingen te mogen verrichten en evenmin behoefde het hof dit nader te motiveren. Het hof heeft de stellingen van de Bank kennelijk niet onwelwillend gelezen en aangenomen dat, voor zover de Bank spreekt van bewuste gedragingen, het niet haar bedoeling is geweest om daarmee onbewuste gedragingen van [eiser 2] als feitelijke grondslag voor zijn aansprakelijkheid uit te sluiten. Dat is mijns inziens geen onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

3.28

Tot slot faalt ook de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van enkele in het subonderdeel genoemde stellingen. Allereerst is niet voldoende duidelijk tegen welke oordelen (rechtsoverwegingen) de klacht zich richt. Het subonderdeel klaagt over ‘die laatstbedoelde oordelen’, waar alle oordelen over de verweten handelingen van [eiser 2] onder zouden kunnen vallen. Dat is onvoldoende bepaald. Overigens komen de verschillende stellingen bij de hiernavolgende subonderdelen ook nog aan de orde.

3.29

Onderdeel 2 richt zich (vooral) tegen de oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 5.20 en 5.35, waar het hof overweegt:

‘5.20. De vraag die in dit geval beantwoord moet worden is of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [eiser 2] , nadat is besloten tot het “going concern houden” van FPA, voldoende openheid van zaken heeft gegeven en of hij Bank Degroof op dat moment voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over het bestaan van de vordering op het advocatenkantoor, en daarmee over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Concreet komt dit in dit geval neer op de vraag of [eiser 2] , ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een vordering van Bank Degroof op FPA zou resteren (vergelijk: Hoge Raad, 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829). Daarvoor kan in deze situatie in elk geval van belang zijn of

a. [eiser 2] op grond van de hem bekende omstandigheden rekening moest houden dat onvoldoende opbrengst zou worden gegenereerd uit de procedure tegen het advocatenkantoor, of

b. [eiser 2] ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de procedure tegen het advocatenkantoor tot onvoldoende opbrengst zou leiden als gevolg waarvan FPA niet in staat zou zijn het door Bank Degroof aan haar verstrekte krediet (deels) terug te betalen, of

c. in de gegeven omstandigheden aan [eiser 2] kan worden verweten dat hij de belangen van Bank Degroof heeft verwaarloosd door de bank niet voorafgaande aan het sluiten van de schikkingsovereenkomst van 24 mei 2018 te informeren (waaronder de vraag: was een hogere schikking niet mogelijk?).’

‘5.35. Op grond van de hiervoor onder (i) tot en met (vi) genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd is het hof van oordeel dat [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA heeft bewerkstelligd – dan wel toegelaten – dat FPA haar verplichtingen jegens Bank Degroof niet meer kon nakomen en de vordering van Bank Degroof onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Onder deze geschetste omstandigheden – (i) tot en met (vi) – wist [eiser 2] , althans had hij redelijkerwijs moeten begrijpen, dat deze handelwijze voorzienbaar tot benadeling van Bank Degroof zou leiden. Nu was besloten tot liquidatie van FPA, ervoor werd gekozen de onderneming niet daadwerkelijk te liquideren, terwijl de normale bedrijfsvoering wel was gestaakt, alle andere schuldeisers vervolgens zijn (terug)betaald en substantieel geleende bedragen aan FPA zijn kwijtgescholden door aan [eiser 2] gelieerde schuldeisers/ondernemingen zodat Bank Degroof alleen overbleef als schuldeiser – had een gemiddeld bestuurder er ernstig rekening mee moeten houden dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een substantiële, onbetaalde, vordering van Bank Degroof op FPA zou resteren en/of daarvoor geen verhaal mogelijk zou zijn. [eiser 2] heeft echter geen rekening gehouden met die situatie waarin de gevoerde juridische procedures tot onvoldoende opbrengst zouden leiden om de vordering van de bank te kunnen voldoen, althans daarvan is niet gebleken, en daarin is het persoonlijk aan hem te maken ernstig verwijt gelegen.’

3.3

Subonderdelen 2.1-2.2 komen erop neer dat deze overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, omdat het hof in rechtsoverweging 5.35 geen antwoord geeft op de in rechtsoverweging 5.20 weergegeven vraag.

3.31

De klachten falen. Het ernstig persoonlijk verwijt dat volgens het hof [eiser 2] treft, bestaat er (onder meer)uit dat hij onvoldoende openheid heeft betracht in de richting van de Bank in verband met de voorzienbaarheid dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een vordering van de Bank op FPA zou resteren (rechtsoverweging 5.20). In rechtsoverweging 5.35 formuleert het hof dit als (een variant) op gevalstype (ii) van
Ontvanger/ Roelofsen . Dat is niet per se onjuist. Hoe dan ook is uit het geheel van ’s hofs arrest mijns inziens voldoende duidelijk op grond van welke omstandigheden van het geval het hof is gekomen tot het oordeel dat [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt treft. Op dit laatste komt het aan. Zie hiervoor ‎3.15-‎3.21.

3.32

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.35 onbegrijpelijk is, omdat het oordeel aansluit bij de maatstaf dat sprake kan zijn van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar uit de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 5.9 volgt dat het hof juist niet aan die maatstaf heeft willen toetsen. Het is daarmee niet duidelijk welke norm het hof precies ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel.

3.33

Aan de klacht kan worden toegegeven dat het hof niet consequent is geweest in zijn duiding van de routekaart van
Ontvanger/‌ Roelofsen . Dat is echter niet bepalend.

3.34

Subonderdeel 2.4 klaagt dat de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.20 onbegrijpelijk is, omdat op de algemener geformuleerde vraag in de tweede volzin in de derde volzin een concretisering volgt die niet logisch daaruit voortvloeit. Het is daardoor onbegrijpelijk welke redenering het hof volgt.

3.35

De klacht faalt, omdat beide vragen wel degelijk logisch op elkaar volgen. Voor het antwoord op de vraag of [eiser 2] voldoende openheid van zaken heeft gegeven en de Bank voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur, kan immers van belang zijn of [eiser 2] destijds ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat een vordering van de Bank op FPA zou resteren. De kennelijke gedachtegang van het hof dat van [eiser 2] meer mag worden verwacht naarmate er meer reden is om te vermoeden dat een vordering van de Bank of FPA zal resteren, is niet onbegrijpelijk.

3.36

Subonderdeel 2.5 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel in rechtsoverweging 5.20 dat het geschil zich toespitst op de vraag of [eiser 2] , nadat is besloten tot het ‘
going concern houden’ van FPA, voldoende openheid van zaken heeft gegeven en of hij de Bank op dat moment voldoende (tijdig) heeft geïnformeerd over de te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Het hof had eerst moeten vaststellen of er een rechtsregel bestaat die [eisers] verplicht om eerst contact met de Bank op te nemen voordat hij de schikking met Astonville kon aangaan, maar heeft dat nagelaten.

3.37

De klacht faalt, omdat in het oordeel van het hof onmiskenbaar besloten ligt dat een rechtsregel bestaat die meebrengt dat [eiser 2] onder omstandigheden gehouden was om jegens de Bank als schuldeiser voldoende openheid van zaken te geven en de Bank voldoende (tijdig) te informeren over het bestaan van te verwachten opbrengsten binnen de FPA-structuur. Die rechtsregel is de zorgvuldigheidsnorm, waarbij het hof onder ogen heeft gezien dat in dat verband de drempel geldt van een ernstig persoonlijk verwijt.

3.38

Subonderdeel 2.6 bevat een reeks van klachten over rechtsoverweging 5.20, laatste volzin en de opsomming van relevante omstandigheden onder a) tot en met c), van het bestreden arrest. Ik begrijp het subonderdeel zo dat de opsomming de overweging van het hof onbegrijpelijk zou maken. Verder klaagt het subonderdeel dat het hof met de vraag of een hogere schikking mogelijk was geweest buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en dat het hof in dit verband ten onrechte is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van [eisers]

3.39

De klachten falen, omdat de opsomming van omstandigheden die in deze situatie in elk geval van belang kunnen zijn, niet dragend is voor het oordeel van het hof. Overigens zie ik verder ook niet in waarom de opsomming het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou maken, omdat het steeds gaat om omstandigheden waarvan niet zonder meer kan worden uitgesloten dat zij op enigerlei wijze van belang kunnen zijn voor de beoordeling in deze zaak. Tot slot merk ik op dat het hof in rechtsoverweging 5.20 slechts vragen opwerpt die van belang kunnen zijn en deze (nog) niet beantwoordt, zodat hoe dan ook niet kan worden gezegd dat het hof hier buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of ten onrechte is voorbijgegaan aan essentiële stellingen.

3.4

Subonderdeel 2.7 klaagt – onder verwijzing naar onderdeel 4 – dat de rechtsoverwegingen 5.20 en 5.35 onjuist of onbegrijpelijk zijn, omdat onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen FPA en haar kleindochter Weaver en welke rechtshandelingen waar plaatsvinden. De door het hof gestelde vraag of een hogere schikking mogelijk was is onjuist of onbegrijpelijk, omdat FPA helemaal geen partij was bij de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor. Dit maakt uit omdat het hof in rechtsoverweging 5.20 overweegt dat deze zaak ziet op de vraag of [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft onjuist geoordeeld dat de door Weaver getroffen schikking relevant is voor het oordeel inzake ernstig verwijtbaar handelen van [eiser 2] als bestuurder van FPA, of in ieder geval is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom deze handeling van Weaver van belang is voor een oordeel over het ernstig verwijtbaar handelen van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA.

3.41

De klachten falen. Uit het citaat onder 4.13 van het bestreden arrest blijkt dat [eiser 2] als (indirect) bestuurder van FPA verantwoordelijk was voor de afwikkeling van FPA. In rechtsoverweging 5.23 voegt het hof daaraan toe dat dit volgens partijen niet meer behelst dan de afwikkeling van schuldeisers en deelnemingen binnen de FPA-structuur, in het bijzonder de afwikkeling van kleindochtervennootschap Weaver. Verder heeft het hof in rechtsoverweging 5.37 overwogen dat [eiser 2] het als (indirect) bestuurder van FPA in zijn macht had om ervoor te zorgen dat de Bank als schuldeiser (tijdig) zou worden betrokken bij de afwikkeling van FPA, onder meer door hem te informeren over het proces van liquidatie, waaronder de situatie binnen de FPA-structuur en zijn persoonlijke belang daarin, kennelijk vanuit de gedachte dat de Bank dan voor haar eigen belang kon opkomen en [eiser 2] bij de afwikkeling van de FPA-structuur minder ruimte had om zijn eigen belang na te streven. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het hof onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen FPA en Weaver en/of niet onder ogen heeft gezien dat de schikkingen hebben plaatsgevonden op het niveau van Weaver. Het hof heeft wel degelijk het oog op het handelen of nalaten van [eiser 2] als (indirect) bestuurder van FPA, namelijk de wijze waarop hij de schuldeisers en deelnemingen binnen de FPA-structuur heeft afgewikkeld en de mate waarin hij de Bank daarbij heeft betrokken en/of daarover heeft geïnformeerd. Het gevolg van dat handelen of nalaten van [eiser 2] als (indirect) bestuurder van FPA is dat Weaver schikkingen heeft kunnen treffen die voor de Bank nadelig en voor [eiser 2] persoonlijk voordelig waren, terwijl de uitkomst zonder het verweten handelen of nalaten van [eiser 2] mogelijk anders zou zijn geweest (hiervoor ‎3.18).

3.42

Onderdeel 3 richt zich tegen het kopje boven rechtsoverweging 5.17 (‘Handelswijze [eiser 2] heeft geleid tot niet nakomen betalingsverplichtingen (grieven I en II)’) en rechtsoverweging 5.35 (hiervoor ‎3.29 aangehaald). Volgens het onderdeel is onduidelijk of het hof wel of niet heeft geoordeeld over het causaal verband. In rechtsoverweging 5.9 heeft het hof als norm vooropgesteld of de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze
tot gevolg zou hebben dat verplichtingen niet worden nagekomen en de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de
als gevolg daarvan optredende schade. Dit betreft volgens de steller van het middel twee causaliteitstoetsen. In de rechtsoverwegingen 5.22-5.34 heeft het hof deze causaliteitstoetsen echter niet aangelegd, en in rechtsoverweging 5.60 heeft het hof geoordeeld dat het debat over causaal verband tussen partijen nog niet volledig door partijen is gevoerd. Daarentegen heeft het hof in het kopje boven rechtsoverweging 5.17 en in rechtsoverweging 5.35 wel al geoordeeld over causaliteit. Deze onduidelijkheid brengt mee dat het oordeel onbegrijpelijk is, aldus het onderdeel.

3.43

De klachten falen. Het onderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat het hof als maatstaf voorop zou hebben gesteld of de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat verplichtingen niet worden nagekomen en de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het hof is immers bij zijn beoordeling uitgegaan van de maatstaf van het ernstig persoonlijk verwijt en de concretisering die het in rechtsoverweging 5.20 daaraan heeft gegeven. De bewoordingen van het hof in het kopje boven rechtsoverweging 5.17 en in de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 5.35 zijn mogelijk minder gelukkig, maar maken het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Een andere uitleg van het oordeel zou zich ook lastig verhouden tot de omstandigheid dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.22-5.34 geen (kenbaar) oordeel geeft over causaliteit en de opmerking van het hof in rechtsoverweging 5.60 dat het debat over causaal verband tussen partijen nog niet volledig is gevoerd (zodat daarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld, omdat wel de mogelijkheid van schade aanwezig is), zoals het onderdeel op zichzelf terecht aanvoert.

3.44

Onderdeel 4 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 1.2, 5.9, 5.21, 5.35, 5.56 en 5.63 en het dictum van het bestreden arrest. De klacht van het onderdeel komt er kort gezegd op neer dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen schuldeisers van Weaver en schuldeisers van FPA. Deze klacht wordt in vijf subonderdelen nader uitgewerkt.

3.45

Subonderdeel 4.1 stelt voorop dat het hof in rechtsoverweging 5.20 heeft overwogen dat de vraag moet worden beantwoord of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA.
Subonderdeel 4.2 klaagt in wezen dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof ook handelen van [eiser 2] als indirect bestuurder van Weaver in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.46

De klachten falen om dezelfde redenen als subonderdeel 2.7.

3.47

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden voor zover het hof met het gebruik van de term ‘FPA-structuur’ in rechtsoverweging 5.20 heeft bedoeld dat FPA en Weaver tezamen als één geheel moeten worden beschouwd, althans dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom FPA en Weaver tezamen als één geheel moeten worden beschouwd. Verder klaagt het subonderdeel dat het tezamen als één geheel beschouwen van FPA en Weaver in strijd is met de in rechtsoverweging 5.9 vermelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid en dat dit strijdig is met het wettelijk systeem van Boek 2 BW. Dit wettelijke systeem houdt volgens de steller van het middel in dat een vennootschap eerst haar eigen schuldeisers moet betalen en dat alleen de resterende activa ten gunste kunnen komen van de aandeelhouders, waarmee die aandeelhouders hun eigen schuldeisers kunnen betalen. De belangen van schuldeisers van een vennootschap prevaleren daarmee boven die van de schuldeisers van een aandeelhouder van die vennootschap, laat staan die van een indirecte aandeelhouder. Als schuldeisers van verschillende vennootschappen als één groep zouden worden behandeld, dan kan een bestuurder van een vennootschap zijn crediteur dus niet (of niet geheel) betalen omdat er ook een crediteur bij een andere vennootschap is. Voor zover het hof FPA en Weaver als één geheel heeft beschouwd, is dat daarom onjuist. Voor zover het oordeel van het hof niet onjuist is, is onbegrijpelijk waarom voor het ernstig verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA toch wordt meegewogen wat binnen Weaver heeft plaatsgevonden, omdat het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom FPA en Weaver in casu als één groep moeten worden behandeld en waarom de volgorde van betaling conform Boek 2 BW (dus eerst de schuldeisers van Weaver, dan pas die van FPA). Als het hof heeft bedoeld dat Weaver niet mocht betalen aan het aan [eiser 2] gelieerde Eikofin, miskent het hof het wettelijk systeem of heeft het onvoldoende toegelicht waarom het wettelijk systeem toepassing mist of van ondergeschikt belang is.
Subonderdelen 4.4-4.5 voegen daar, kort gezegd, aan toe dat het hof in verschillende rechtsoverwegingen wel onder ogen heeft gezien dat (eerst Alstonville en later) Eikofin schuldeiser was van Weaver en dat de opbrengst van de schikking met het advocatenkantoor dat ten gunste is gekomen van Weaver volledig is aangewend om Eikofin (als procesfinancier van Weaver) te betalen, alsmede dat de Bank alleen een vordering had op FPA en dat het voor de Bank niets meer resteerde. Tegen die achtergrond heeft het hof niet gemotiveerd waarom in dit geval deze volgorde van betalen een relevante omstandigheid kan zijn voor het oordeel dat sprake is van een ernstig verwijt.

3.48

De klachten falen. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof FPA en Weaver tezamen als één geheel beschouwt, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof maakt namelijk wel degelijk onderscheid tussen FPA en Weaver. Tegelijkertijd sluit het hof terecht niet de ogen ervoor dat de afwikkeling van Weaver ook gevolgen kan hebben voor (schuldeisers van) FPA, nu Weaver een belangrijk resterend actief binnen de FPA-structuur is. De wijze waarop Weaver wordt afgewikkeld is in dit geval mede bepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre FPA in staat zal zijn om de vordering van de Bank te voldoen. Dit betekent niet, en het hof heeft ook niet geoordeeld, dat het belang van de Bank als schuldeiser van FPA moet prevaleren boven het belang van schuldeisers van Weaver, of dat de Bank met voorrang boven schuldeisers van Weaver moeten worden voldaan, maar wel dat bij de afwikkeling van Weaver ook gerechtvaardigde belangen van de Bank in acht moeten worden genomen. En dat laatste heeft [eiser 2] naar het oordeel van het hof bij de afwikkeling van Weaver, als deelneming van FPA, ten onrechte nagelaten (zie ook ‎3.9 e.v.). Aldus heeft het hof niet het wettelijke systeem van Boek 2 BW miskend. Voor zover de klachten inhouden dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen gedragingen van [eiser 2] als (indirect) bestuurder van FPA en als (indirect) bestuurder van Weaver, verwijs ik andermaal naar de bespreking van subonderdeel 2.7.

3.49

Onderdeel 5 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.21-5.35, waar het hof allereerst feiten en omstandigheden vaststelt en vervolgens op grond van die feiten en omstandigheden tot het oordeel komt dat [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

3.5

Ik merk vooraf op dat
subonderdelen 5.2-5.29 zijn gericht tegen de vaststelling door het hof van de omstandigheden (i)-(vi) in rechtsoverwegingen 5.22-5.34. Een deel van deze klachten heeft de strekking dat onbegrijpelijk is dat deze omstandigheden relevant zijn en worden meegewogen bij het oordeel dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze klachten miskennen mijns inziens de structuur van het bestreden arrest, waarin het hof eerst in rechtsoverwegingen 5.22-5.34 een aantal omstandigheden vaststelt en vervolgens in rechtsoverwegingen 5.35-5.37 deze omstandigheden verder betrekt in zijn oordeel of aan [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ook als een door het hof vastgestelde omstandigheid niet relevant zou blijken te zijn, dan kan dit nog niet afdoen aan de vaststelling van die omstandigheid als zodanig, nog daargelaten dat niet snel in algemene zin zal kunnen worden gezegd dat een omstandigheid in geen enkel geval op enigerlei wijze relevant zal kunnen zijn voor de beoordeling door het hof. Daarom kunnen de klachten met deze strekking mijns inziens niet slagen.

3.51

Subonderdeel 5.1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.21 en 5.35 van het bestreden arrest, waar het hof, kort gezegd, oordeelt dat de omstandigheden (i)-(vi) maken dat [eiser 2] in dit geval een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheden (i)-(vi) tezamen het oordeel dragen, en gelet op de hierna volgende subonderdelen een of meer van de vaststellingen inzake deze omstandigheden geen stand kunnen houden.

3.52

Deze klacht houdt in wezen een voortbouwklacht in, waarvan het lot afhankelijk is van het al dan niet slagen van een of meer klachten van onderdeel 5. Hierna zal blijken dat alle klachten van onderdeel 5 falen, zodat hetzelfde geldt voor deze klacht.

3.53

Subonderdelen 5.2-5.5 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (i). Het hof overwoog daarover in rechtsoverwegingen 5.22-5.24:

‘
(i) Bij aandeelhoudersbesluit van 19 november 2015 is besloten tot liquidatie en het “going concern” houden van FPA

5.22.

De aandeelhoudersvergadering van FPA heeft bij aandeelhoudersbesluit van 19 november 2015 besloten tot, samengevat, de afwikkeling – dat wil zeggen: de liquidatie of het slapend laten voortbestaan – van FPA, nadat al eerder – in 2013 – aan Bank Degroof was kenbaar gemaakt dat FPA technisch insolvabel was (zie productie 10 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Hoewel het een bestuurder in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap bij zwaar weer zullen worden voldaan (betaalautonomie), is die vrijheid beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen.

5.23.

Partijen zijn het er over eens dat de liquidatie of het slapend laten voortbestaan van FPA niet meer behelst dan de afwikkeling van schuldeisers en de afwikkeling van deelnemingen binnen de FPA-structuur. In het bijzonder betreft het, wat betreft de af te wikkelen deelnemingen, de afwikkeling van kleindochtervennootschap Weaver en het belang van FPA in PPF (in de vorm van mogelijk te verkrijgen dividend-uitkeringen). Verder staat vast dat vanaf de datum waarop het aandeelhoudersbesluit is genomen, door FPA en haar bestuurders niet meer werd gezocht naar nieuwe investeringen.

5.24.

Gelet op het in november 2015 genomen aandeelhoudersbesluit, betekent dat in dit geval dat het uitgangspunt is dat [eiser 2] vanaf voornoemde aandeelhoudersvergadering – als indirect bestuurder van FPA – een beperktere betaalautonomie had. Hoewel [eiser 2] stelt dat FPA “going concern” werd gehouden, was dat feitelijk niet zo: het betrof slechts een “slapend voortbestaan” van FPA. Deze feitelijke situatie is voor het hof daarom het uitgangspunt.’

3.54

De subonderdelen klagen dat onbegrijpelijk is waarom de door het hof aangenomen – en in cassatie op zichzelf niet bestreden – beperking van de betaalautonomie een relevante omstandigheid zou zijn voor een ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA, omdat FPA sinds november 2015 geen betalingen meer heeft gedaan. Het onderwerp van betaalautonomie speelt dus niet. Het oordeel is te meer onbegrijpelijk omdat [eiser 2] juist vorderingen op FPA heeft kwijtgescholden en kosten van FPA uit eigen middelen heeft voldaan. Tot slot is het oordeel onbegrijpelijk omdat de relevante rechtshandelingen plaatsvonden op het niveau van Weaver en het hof niet heeft geoordeeld dat bij Weaver de betaalautonomie beperkt was.

3.55

De klachten falen om de redenen zoals hiervoor ‎3.50 genoemd. Ten overvloede merk ik op dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen de feitelijke situatie schetst die aan orde was ten tijde van de verweten gedragingen van [eisers] Deze situatie wordt gekenmerkt door het feit dat reeds was besloten tot de afwikkeling van FPA, hetgeen volgens beide partijen niet meer inhoudt dan de afwikkeling van de schuldeisers en deelnemingen binnen de FPA-structuur, waaronder – in het bijzonder – de afwikkeling van Weaver. Die achtergrond kan mijns inziens zonder meer van belang zijn voor de beoordeling of [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In ieder geval acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof deze feitelijke situatie in zijn beoordeling betrekt.

3.56

Subonderdelen 5.6-5.10 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (ii). Het hof overwoog daarover in rechtsoverwegingen 5.25-5.27:

‘
(ii) De aan FPA door aan [eiser 2] gelieerde ondernemingen ter leen verstrekte bedragen ter hoogte van meer dan € 900.000,00, zijn in maart 2018 kwijtgescholden en operationele kosten zijn voldaan

5.25.

FPA heeft geld geleend van aan [eiser 2] gelieerde ondernemingen. Deze ter leen verstrekte bedragen – ter hoogte van meer dan € 900.000,00 – zijn in maart 2018 kwijtgescholden. De vorderingen die de aan [eiser 2] gelieerde ondernemingen nog op FPA hadden, zijn daarmee afgewikkeld.

5.26.

Ook heeft FPA in de periode tussen het aandeelhoudersbesluit en 2018 jaarlijks nog bepaalde operationele kosten aan door FPA ingeschakelde derden voldaan (in totaal een bedrag van meer dan € 20.000,00). Ook de vorderingen met betrekking tot operationele kosten van FPA, zijn daarmee afgewikkeld.

5.27.

Daarna bestonden binnen de FPA-structuur nog twee grote schuldeisers, namelijk:

- Bank Degroof (de enige nog resterende schuldeiser van FPA). Zij heeft een vordering op FPA; dat is het onbetaald gebleven krediet (zie hiervoor onder rov. 4.4 [weergegeven in ‎2.1, onder ‎(iii), A-G]);

- Alstonville. Zij had een vordering op Weaver, de kleindochtervennootschap van FPA (zie hiervoor onder rov. 4.15.1 [weergegeven in ‎2.1, onder ‎(xv), A-G]).

[eiser 2] is (indirect) bestuurder van onder andere FPA en Weaver en daarmee als indirect bestuurder belast met de afwikkeling van deze beide vorderingen binnen de FPA-structuur.’

3.57

De subonderdelen klagen dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn.
Subonderdeel 5.6 klaagt dat onbegrijpelijk is waarom de in rechtsoverweging 5.25 genoemde kwijtscheldingen van schulden van FPA door [eiser 2] een omstandigheid kunnen opleveren ter onderbouwing van het oordeel dat [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, omdat deze kwijtscheldingen in het voordeel van FPA zijn en in het nadeel van de vennootschappen onder controle van [eiser 2] die de schulden hebben kwijtgescholden.

3.58

De klacht faalt om de redenen zoals hiervoor ‎3.50 genoemd. Overigens gaat het argument dat de kwijtschelding van schulden alleen in het voordeel van FPA zou zijn niet op (zie hierna ‎3.119).

3.59

Subonderdeel 5.7 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.26 dat FPA tussen 2015 en 2018 circa € 20.000 aan operationele kosten aan derden heeft voldaan feitelijk onjuist en daarmee onbegrijpelijk is, omdat deze kosten door [eiser 2] zelf zijn voldaan. Dat volgt ook uit de stellingen van [eisers] die in de procesinleiding worden aangeduid en uit de daarin genoemde oordelen van de rechtbank en het hof. In het vervolg wijst het subonderdeel er met name op dat (i) [eiser 2] de genoemde bedragen niet in hoedanigheid van indirect bestuurder van FPA heeft kwijtgescholden respectievelijk betaald, maar dat de desbetreffende schuldeisers (namelijk aandeelhouders en bestuurders van FPA) de geldleningen hebben kwijtgescholden, waaronder de geldleningen van waaruit de jaarlijkse operationele kosten zijn voldaan, en (ii) de Bank en [eiser 2] allebei hebben aangevoerd dat dat FPA naast het indirecte belang in Weaver geen actief meer had, en de rechtbank in rechtsoverweging 4.26 van het vonnis de afwezigheid van een ernstig verwijt mede heeft gebaseerd op het betoog van [eisers] dat – kort gezegd – FPA geen eigen middelen had en [eiser 2] deze kosten heeft betaald. Gelet op het voorgaande is het oordeel dat FPA de operationele kosten zou hebben betaald onjuist dan wel onbegrijpelijk. Ook inzake deze operationele kosten is geen sprake van geld dat aan FPA is onttrokken, maar betreft het een voordeel voor FPA, omdat zij zelf die operationele kosten niet meer behoefde te betalen. Voor het oordeel over het bestaan van een ernstig verwijt leidt het feit dat de operationele kosten niet zijn voldaan door FPA maar uit eigen middelen van [eiser 2] tot een wezenlijk andere situatie.

3.6

De klacht dat feitelijk onjuist en dus onbegrijpelijk is dat FPA operationele kosten aan derden heeft voldaan, slaagt niet. In rechtsoverwegingen 5.33, 5.36 en 5.37 van het bestreden arrest valt weliswaar te lezen dat [eiser 2] (kleine) schuldeisers heeft voldaan, maar daarbij gaat het om handelingen van [eiser 2] als (indirect) bestuurder van FPA en niet als privépersoon. Uit rechtsoverweging 4.26 van het vonnis in eerste aanleg blijkt nog duidelijker dat FPA zelf de schuldeisers heeft voldaan: ‘Om FPA te laten voortbestaan heeft FPA volgens [eiser 2] inderdaad schuldeisers voldaan. (…) Bovendien, zo voert hij aan, waren deze betalingen alleen maar mogelijk doordat de aandeelhouders van FPA, waaronder hijzelf, substantiële leningen aan FPA hebben verstrekt die zij vervolgens hebben kwijtgescholden.’ Ook de stellingen uit de conclusie van antwoord en memorie van antwoord, waarnaar het subonderdeel verwijst, onderstrepen dat FPA zelf haar schuldeisers heeft voldaan. [eisers] spreekt daar immers van leningen die aandeelhouders van FPA aan FPA hebben verstrekt, en waarmee FPA vervolgens zelf haar schuldeisers heeft voldaan. ^[14] Dat de aandeelhouders die leningen vervolgens hebben kwijtgescholden en dat [eisers] deze gang van zaken aldus ervaart dat hij de schuldeisers van FPA ‘uit eigen zak’ heeft betaald, doet hier niet aan af.

3.61

Voor zover de klachten ervan uitgaan dat [eisers] de aan FPA verstrekte leningen in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van FPA heeft kwijtgescholden, ontberen zij evident feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.25 overwogen dat FPA bedragen heeft geleend en dat deze bedragen zijn kwijtgescholden. Het hof zal daarmee uiteraard niet iets anders hebben bedoeld dan dat deze leningen ten gunste van FPA zijn kwijtgescholden door degenen die de leningen hebben verstrekt. Intussen kan ook niet worden gezegd dat [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA geen enkele betrokkenheid had bij de kwijtschelding, nu de kwijtschelding volgens de feitenvaststelling van het hof is neergelegd in een kwijtscheldingsovereenkomst waarbij FPA partij was (zie het bestreden arrest, onder 4.14).

3.62

Ik merk nog op dat het hof in rechtsoverwegingen 5.25-5.27 in feite neutraal beschrijft dat FPA geld heeft geleend van aan [eiser 2] verbonden personen, dat die leningen zijn kwijtgescholden, en dat FPA operationele kosten aan derden heeft voldaan. Die vaststellingen zijn mijns inziens gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk en het hof verbindt daaraan verder in de rechtsoverwegingen 5.25-5.27 ook geen conclusies.

3.63

Subonderdeel 5.8 klaagt dat onbegrijpelijk is waarom kwijtscheldingen van de schulden van FPA en het uit eigen middelen door [eiser 2] voldoen van kosten van FPA kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een ernstig verwijt. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de Bank hierdoor werd gehinderd om faillissement van FPA aan te vragen, verwijst het subonderdeel naar subonderdeel 6.12.

3.64

De klacht faalt om de redenen zoals hiervoor ‎3.50 genoemd. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 6.12.

3.65

Subonderdeel 5.9 klaagt dat [eiser 2] niet als indirect bestuurder van FPA de kwijtscheldingen en betaling van operationele kosten uit eigen middelen heeft verricht, en dat deze handelingen dus ook niet kunnen dienen als relevante omstandigheid voor het oordeel dat sprake is van een ernstig verwijt. Het oordeel van het hof is daarom onjuist of onbegrijpelijk.

3.66

De klacht faalt om de redenen zoals hiervoor ‎3.50 genoemd. Ten overvloede merk ik op dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser 2] wel als indirect bestuurder van FPA betrokken was bij de kwijtscheldingen en de betaling van operationele kosten (hiervoor ‎3.60-‎3.61).

3.67

Subonderdeel 5.10 klaagt, kort gezegd, dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat dezelfde gronden die voor de rechtbank reden waren om geen ernstig verwijt aan te nemen, volgens het hof juist gronden zijn voor aanwezigheid van een ernstig verwijt, zonder dat het hof deze gronden (kenbaar) inhoudelijk als onjuist heeft beoordeeld.

3.68

De klacht faalt. De Bank heeft het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.26 van het vonnis uitvoerig bestreden met de grieven I en II. Voor zover het hof bij zijn beoordeling van deze grieven of de vordering in hoger beroep desbetreffende feiten en omstandigheden (die volgens het subonderdeel op zichzelf niet ter discussie staan) anders heeft gewogen dan de rechtbank, althans daaraan andere gevolgtrekkingen heeft verbonden, geldt dat dit uiteraard aan het hof vrijstond.

3.69

Subonderdelen 5.11-5.14 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (iii). Het hof overwoog in rechtsoverwegingen 5.28-5.29:

‘
(iii) De wijze waarop de Weaver-vordering – en vervolgens de advocatenkantoor-vordering – zijn afgewikkeld

5.28.

Binnen de FPA-structuur speelde de afwikkeling van kleindochtervennootschap Weaver, meer specifiek de hiervoor al genoemde herstructurering van het vermogen van Weaver, de vordering van Alstonville en de (regres)vordering op het advocatenkantoor. Deze afwikkeling heeft zich geheel buiten het zicht van Bank Degroof afgespeeld. [eiser 2] heeft Bank Degroof pas in december 2018 gewezen op de opbrengsten die mogelijk, als gevolg van deze (regres)vordering op het advocatenkantoor, nog zouden worden verkregen binnen de FPA-structuur en daarmee ten goede zouden kunnen komen aan FPA.

5.29.

Slechts in het geval de procedure tegen het advocatenkantoor zou eindigen in het volledig of grotendeels toewijzen van het door Weaver gevorderde – en door [eiser 2] persoonlijk aan Alstonville te betalen – bedrag (of in het geval van een schikking voor dat bedrag), was er zicht op opbrengsten voor FPA (zie productie 49 bij memorie van antwoord). Wanneer dat resultaat niet zou worden behaald, was er echter geen zicht op terugbetaling van de vordering van Bank Degroof op FPA.’

3.7

Subonderdeel 5.11 bevat geen klacht.
Subonderdeel 5.12 klaagt – mede onder verwijzing naar onderdeel 4 – dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverwegingen 5.28-5.29 bij de beoordeling of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA meeweegt wat er binnen kleindochtervennootschap Weaver is gebeurd.
Subonderdeel 5.13 klaagt – mede onder verwijzing naar subonderdeel 6.9 – dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof als omstandigheid meeweegt dat de afwikkeling van Weaver zich geheel buiten het zicht van de Bank heeft afgespeeld, omdat geen verplichting bestond om de Bank daarover te informeren.

3.71

De klachten falen om de redenen genoemd in ‎3.50 en delen overigens voor zover zij voortbouwen op onderdeel 4 of aansluiten bij subonderdeel 6.9 (zie hierna ‎3.113, maar ook ‎3.109) ook in het lot daarvan.

3.72

Subonderdeel 5.14 lees ik als meer van hetzelfde ten opzichte van onderdeel 4.

3.73

Subonderdelen 5.15-5.17 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (iv). Het hof overwoog in rechtsoverwegingen 5.30-5.31:

‘
(iv) Het bedrag waarvoor een schikking is getroffen met het advocatenkantoor is voor een groot deel toegekomen aan een vennootschap gelieerd aan [eiser 2] (Eikofin)

5.30.

De opbrengsten uit de vordering op het advocatenkantoor zijn vervolgens gebruikt om de aansprakelijkheid van [eiser 2] als bestuurder van Weaver af te wenden, althans betaling van de vordering van Alstonville op [eiser 2] mogelijk te maken. De rest van de opbrengst is gebruikt om procesfinancier Eikofin te betalen: een bedrag van € 1.250.000,00 is toegekomen aan één van de persoonlijke (familie)holdings van [eiser 2] (zie pagina 21 van het Orchard-rapport (productie 50 bij memorie van antwoord): “
Uitgeboekt (Eikofin/Energieweg groep: € 1.250.000,00 ”).

5.31.

Er bleef aldus onvoldoende opbrengst over om alsnog (een deel van) de vordering van Bank Degroof te kunnen voldoen. Het hiervoor onder (iii) bedoelde resultaat is niet behaald en [eiser 2] had er in dit geval als gemiddeld (indirect) bestuurder rekening mee moeten houden dat dit resultaat niet behaald zou worden.’

3.74

Subonderdeel 5.15 klaagt dat het oordeel in rechtsoverweging 5.30 om twee redenen onbegrijpelijk is. De eerste reden is dat het – zoals betoogd in onderdeel 4 – in deze zaak gaat om de vraag of [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA een ernstig persoonlijk verwijt treft, zodat handelingen binnen kleindochtervennootschap Weaver niet relevant zijn. De tweede reden lijkt verschillende argumenten te omvatten. In de eerste plaats zou het hof art. 6:10 BW hebben miskend. In de tweede plaats wijst het subonderdeel erop dat de verplichting om Alstonville te voldoen een bestaande verplichting van Weaver was en dat [eiser 2] door de herstructurering hoofdelijk aansprakelijk werd om die verplichting van Weaver aan Alstonville te voldoen. De betaling van Weaver aan Alstonville van een deel van de opbrengst van de advocatenkantoor-schikking was dus niet gebruikt om de aansprakelijkheid van [eiser 2] af te wenden of de vordering van Alstonville op [eiser 2] te voldoen, maar om de (reeds bestaande) verplichting van Weaver aan Alstonville te voldoen. Omdat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, en [eiser 2] bij betaling van de vordering van Alstonville op Weaver voor het gehele bedrag verhaal zou kunnen nemen op Weaver, zou uiteindelijk de betaling aan Alstonville ten laste komen van Weaver, ongeacht of in eerste instantie Weaver zelf of [eiser 2] de vordering van Alstonville zou voldoen.

3.75

De eerstgenoemde reden gaat niet op om de redenen genoemd hiervoor ‎3.41 en ‎3.44 e.v. Ook de tweede reden maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat de betaling aan Alstonville strekte tot voldoening van een reeds bestaande verplichting van Weaver jegens Alstonville, dan doet dat er niets aan af dat daarmee óók de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] voor die verplichting werd afgewend. De vaststelling van het hof is in zoverre dus niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel verder nog klaagt dat het hof deze omstandigheid niet aan zijn oordeel ten grondslag zou mogen leggen, faalt die klacht om de redenen genoemd hiervoor ‎3.50.

3.76

Subonderdelen 5.16-5.17 klagen over het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.31 dat door de (terug)betaling van door Eikofin voorgeschoten proceskosten – waarvan het hof volgens de subonderdelen op zichzelf niet heeft geoordeeld dat die terugbetaling niet had mogen plaatsvinden – onvoldoende overbleef om (een deel van) de vordering van de Bank te voldoen en dat [eiser 2] er rekening mee had moeten houden dat de Bank niet zou worden betaald. Dit oordeel is onjuist, omdat het in deze zaak gaat over het handelen van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA en niet om de handelingen van Weaver. Verder is dit onjuist omdat Weaver eerst haar eigen schuldeisers moest voldoen voordat er kon worden uitgekeerd aan grootmoedervennootschap FPA (en daarmee de Bank), zodat niet valt in te zien waarom [eiser 2] er rekening mee had moeten houden dat de Bank niet zou worden betaald. Het oordeel is ook onbegrijpelijk, omdat FPA niet over andere activa beschikte dan het indirecte belang in Weaver, zodat niet valt in te zien hoe [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de opbrengst onvoldoende zou zijn om na voldoening van de schuldeisers van Weaver ook nog schuldeisers van FPA te voldoen.

3.77

Deze klachten komen neer op een herhaling van zetten.

3.78

Subonderdelen 5.18-5.27 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (v). Het hof overwoog in rechtsoverwegingen 5.32-5.33:

‘
(v) Bank Degroof is als grote schuldeiser van FPA niet betrokken bij de (afwikkeling van de) met het advocatenkantoor tot stand gekomen schikking

5.32.

[eisers] heeft aangevoerd dat hij de belangen van de stakeholders van (kleindochtervennootschap) Weaver voorop moest stellen in de Alstonville- en advocatenkantoor-procedures, maar dat daarmee (parallel) ook het belang van Bank Degroof werd gediend. Van een gemiddeld bekwaam bestuurder mag echter worden verwacht dat hij de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden houdt. Dat [eiser 2] de te onderscheiden belangen – van hemzelf, Weaver en FPA – in dit geval gescheiden heeft gehouden, is niet gebleken.

5.33.

Het voldoen van de (geringe) operationele kosten en het sluiten van de onder 4.14 genoemde kwijtscheldingsovereenkomst met Eikfoin hebben er in zoverre toe geleid dat de belangen van Bank Degroof en [eiser 2] tijdelijk parallel zijn gaan lopen. Van een evenwichtige belangenbehartiging van
beide resterende schuldeisers binnen de FPA-structuur is in dit geval echter niet gebleken. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking:

- Van [eiser 2] mocht in dit geval worden verwacht dat hij, gelet op het persoonlijke belang dat hij had om zijn eigen hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden, een zo groot mogelijke openheid van zaken zou betrachten richting (minderheids)aandeelhouders, in dit geval Bank Degroof. Om die reden kan het enkele feit dat Bank Degroof aandeelhouder is van FPA, niet tot het oordeel leiden dat sprake is of was van een parallel belang zoals [eiser 2] veronderstelt. Uit het feit dat Bank Degroof niet vooraf op de hoogte is gesteld, laat staan is betrokken, bij de totstandkoming van de schikkingsovereenkomst, blijkt juist dat van het betrachten van openheid richting de bank in het geheel geen sprake is geweest. Toen [eiser 2] de bank in december 2018 informeerde, was de eventueel te verkrijgen opbrengst uit de te voeren procedure tegen het advocatenkantoor namelijk feitelijk al tussen de daarin betrokken partijen verdeeld (die verdeling had immers plaats overeenkomstig de schikkingsovereenkomst van 24 mei 2018; zie productie 44 bij memorie van antwoord). Op dat moment wist [eiser 2] dat de vordering van Bank Degroof de enige nog resterende vordering op FPA was, maar heeft hij daarop – althans daarvan is niet gebleken – geen acht geslagen;

- In dit geval is binnen de FPA-structuur concreet gezocht naar een manier om Alstonville c.s. nog te (kunnen) betalen, namelijk door middel van aansprakelijkstelling van het advocatenkantoor, zodat aansprakelijkheid van [eiser 2] kon worden afgewend. Schuldeiser Bank Degroof is daarentegen (tot in elk geval december 2018) onwetend gelaten over de vraag of haar vordering nog zou worden terugbetaald, terwijl [eiser 2] wel een kwijtscheldingsovereenkomst met Eikofin heeft gesloten en de (kleine) schuldeisers heeft betaald.’

3.79

Subonderdeel 5.18 bevat een inleiding op de klachten.
Subonderdeel 5.19 betoogt, onder verwijzing naar subonderdelen 6.6 en 6.13, dat Weaver niet verplicht was om een schuldeiser te betrekken bij (de afwikkeling van) haar schikking met het advocatenkantoor, laat staan een schuldeiser van FPA als grootmoedervennootschap van Weaver. Bovendien vormen handelingen van Weaver geen onderdeel van deze zaak, omdat het gaat om de vraag of [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA een ernstig verwijt treft (en dus niet als indirect bestuurder van Weaver).

3.8

De klachten bouwen voort op onderdeel 4 en sluiten aan bij de subonderdelen 6.6 en 6.13 en delen in het lot daarvan.

3.81

Subonderdeel 5.20 klaagt dat het oordeel in rechtsoverweging 5.32 – dat van een gemiddeld bekwaam bestuurder mag worden verwacht dat hij de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden houdt en dat niet is gebleken dat [eiser 2] de belangen van hemzelf, Weaver en FPA heeft gescheiden – onjuist is. Alleen als sprake is van een tegenstrijdig belang kan van het bestuur worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zoveel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van een tegenstrijdig belang van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA of dat [eiser 2] namens FPA enige rechtshandeling heeft verricht waarbij sprake was van een tegenstijdig belang. Voor zover het hof heeft bedoeld dat sprake is van een tegenstrijdig belang omdat [eiser 2] namens FPA kwijtscheldingen van circa € 900.000 heeft aanvaard en operationele kosten van FPA heeft voldaan, zijn dit rechtshandelingen die FPA juist een voordeel opleveren, waarbij dus het te vermijden risico van het prevaleren van een persoonlijk belang niet speelt. Het gaat daarbij ook om andere rechtshandelingen dan de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor, en de Bank heeft aan haar vorderingen niet ten grondslag gelegd dat [eiser 2] zijn belangen op zorgvuldige wijze had moeten scheiden van die van FPA ter zake van (het impliciet aanvaarden van) deze kwijtscheldingen en voldoening van operationele kosten uit eigen middelen.

3.82

Voor zover de klachten aansluiten bij de wettelijke regeling van tegenstrijdig belang (zie bijvoorbeeld art. 2:129 lid 6 BW en art. 2:239 lid 6 BW voor bestuurders van een naamloze respectievelijk besloten vennootschap), slagen zij niet. In deze zaak is immers niet de vraag aan de orde of [eiser 2] had mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming in verband met een persoonlijk belang dat al dan niet tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap(pen) waarvan hij bestuurder was, maar de vraag of [eiser 2] in verband met zijn handelen jegens de Bank als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij gaat het om de toepassing van de hiervoor ‎3.3 e.v. geschetste normen, die uiteindelijk een invulling vormen van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. De wettelijke regeling van tegenstrijdig belang speelt daarbij geen rol. Voor zover het subonderdeel zou willen betogen dat van een bestuurder
nooit kan worden verwacht dat hij verschillende belangen gescheiden houdt, dat hij dat zorgvuldig doet en daarbij openheid betracht,
tenzij sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de wettelijke regeling, vindt dat geen steun in het recht.

3.83

Subonderdeel 5.21 voegt daaraan toe dat als vaststaand moet worden aangenomen dat er sinds 2015 geen rechtshandelingen binnen FPA hebben plaatsgevonden, zodat binnen FPA niets te onderscheiden viel aan belangen. Het oordeel dat niet is gebleken dat de belangen zijn gescheiden, is daarom onbegrijpelijk.

3.84

De klachten falen, reeds omdat uit niets blijkt dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.32-5.33 alleen het oog heeft gehad op
rechts handelingen en bovendien het hof onder 4.14 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat in 2018 een kwijtscheldingsovereenkomst is gesloten waarbij ook FPA partij was, zodat het uitgangspunt van de klachten dat na 2015 binnen FPA geen rechtshandelingen hebben plaatsgevonden hoe dan ook onjuist is.

3.85

Subonderdeel 5.22 stelt voorop dat het hof in rechtsoverweging 5.33 oordeelt dat er met het voldoen van de operationele kosten en het sluiten van de kwijtscheldingsovereenkomst met Eikofin van ongeveer € 900.000 wel tijdelijk parallelle belangen waren tussen [eiser 2] en de Bank, maar vervolgens impliciet oordeelt dat dit niet relevant is omdat van een evenwichtige belangenbehartiging van beide resterende schuldeisers binnen de FPA-structuur niet is gebleken, omdat [eiser 2] onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven aan de Bank. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk waarom het onvoldoende geven van openheid van zaken ertoe kan leiden dat parallelle belangen ineens niet meer parallel zijn. Verder is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof spreekt over ‘beide’ resterende schuldeisers in de FPA-structuur, omdat naast de Bank en Alstonville ook Eikofin een schuldeiser binnen de FPA-structuur was.

3.86

De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat tot op zekere hoogte sprake was van parallelle belangen van [eiser 2] en de Bank, namelijk voor zover de betaling van operationele kosten door FPA en de kwijtschelding van leningen aan FPA ertoe leidde er dat uit de FPA-structuur opbrengsten konden worden gegenereerd. Daarentegen was van parallelle belangen geen sprake (meer) waar het de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor betrof, omdat [eiser 2] er met name belang bij had om de vordering van Alstonville te voldoen, zodat daarmee zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor die vordering kon worden afgewend. Dit is niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof spreekt over ‘beide’ resterende schuldeisers in de FPA-structuur, omdat duidelijk is op wie het hof hier het oog heeft, namelijk de twee schuldeisers die niet aan [eiser 2] gelieerd zijn: Alstonville en de Bank.

3.87

Subonderdeel 5.23 voegt toe dat onbegrijpelijk is wat het hof bedoelt met een ‘evenwichtige’ belangenbehartiging, en dat de eventuele verplichting om belangen in acht te nemen nog niet meebrengt dat ook sprake moet zijn van een ‘evenwichtige belangenbehartiging’.

3.88

Het subonderdeel faalt, omdat uit rechtsoverweging 5.33 voldoende duidelijk blijkt waarom het hof vindt dat geen sprake is van een evenwichtige belangenbehartiging door [eiser 2] . In het kort komt het er immers op neer dat er nog twee (niet aan [eiser 2] gelieerde) schuldeisers resteerden in de FPA-structuur, Alstonville en de Bank, en dat [eiser 2] zich uitsluitend heeft gericht op het betaald krijgen van de vordering van Alstonville – waarvoor [eiser 2] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk was. Aldus heeft [eiser 2] volgens het kennelijke oordeel van het hof de verschillende betrokken belangen niet voldoende voor ogen gehad en eenzijdig de focus gelegd op het nastreven van één van deze belangen, namelijk voldoening van de vordering van Alstonville en zijn daaraan verbonden persoonlijke belang.

3.89

Subonderdeel 5.24 richt zich tegen het oordeel van het hof in het eerste gedachtestreepje in rechtsoverweging 5.33. Het oordeel is onjuist of onbegrijpelijk, omdat het mogen verwachten dat een bestuurder een zo groot mogelijke openheid van zaken betracht jegens (minderheids)aandeelhouders van een vennootschap vanwege een persoonlijk belang, vereist dat dit persoonlijk belang bestaat ten opzichte van diezelfde vennootschap. In dit geval bestond het persoonlijk belang op het niveau van Weaver, dus voor zover al openheid van zaken moest worden gegeven was dit ten opzichte van de algemene vergadering van aandeelhouders van Weaver en niet de Bank. Verder klaagt het subonderdeel dat onbegrijpelijk is hoe een mededeling aan of het betrekken van de Bank, gevolgen zou kunnen hebben voor de door Weaver en [eiser 2] te treffen Alstonville-schikking.

3.9

De klachten zijn een herhaling van zetten. Zij falen om de hiervoor ‎3.41 en ‎3.44 e.v. genoemde redenen.

3.91

Subonderdelen 5.25-5.27 richten zich tegen het oordeel van het hof bij het tweede gedachtestreepje in rechtsoverweging 5.33. Het oordeel is in de eerste plaats onbegrijpelijk om de redenen genoemd in subonderdeel 5.15. In de tweede plaats wordt onder verwijzing naar de subonderdelen 6.6 en 6.9 geklaagd dat het oordeel onjuist is, omdat geen plicht bestaat om een schuldeiser van FPA te informeren over een mogelijke opbrengst voor kleindochtervennootschap Weaver die mogelijk voldoende groot zou zijn om via FPA tot enige betaling aan de Bank te kunnen leiden. In de derde plaats lijkt het hof met het woord ‘terwijl’ in de tweede volzin [eiser 2] te verwijten de kwijtscheldingsovereenkomst te zijn aangegaan en de operationele kosten te voldoen, hoewel dit juist twee voordelen voor FPA zijn. Het is daarom onbegrijpelijk waarom dit een omstandigheid is ter ondersteuning van het oordeel dat sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt. In de vierde plaats wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het niet informeren van de Bank kan meewegen als omstandigheid omdat FPA sinds 2013 technisch insolvabel was en de mogelijke opbrengst van de vordering op het advocatenkantoor bestond op een moment dat [eiser 2] meende dat geen betalingsverplichting van FPA jegens de Bank meer bestond (onder verwijzing naar de argumenten genoemd in onderdeel 7), terwijl [eiser 2] de Bank heeft geïnformeerd toen bleek dat de Bank toch betaling wilde.

3.92

De eerste klacht bouwt voort op subonderdeel 5.15 en deelt in het lot daarvan. De tweede klacht komt erop neer dat voor [eiser 2] geen verplichting bestond om de Bank als schuldeiser van FPA te informeren over een mogelijke opbrengst voor Weaver. Deze klacht sluit aan bij subonderdelen 6.6 en 6.9 en deelt in hun lot (zie hierna ‎3.109 e.v.). De derde klacht faalt om redenen genoemd in ‎3.50. Overigens gaat het argument dat de kwijtschelding van schulden alleen in het voordeel van FPA zou zijn niet op (zie hierna ‎3.119). De vierde klacht faalt eveneens, omdat voor zover al nodig in het oordeel van het hof een verwerping besloten ligt van het standpunt van [eisers] dat hij er tot augustus 2018 van uit ging, althans ervan uit mocht gaan dat geen betalingsverplichting van FPA jegens de Bank meer bestond, en dat hij daarom de Bank niet hoefde te informeren. De onderbouwing van dat standpunt komt erop neer dat de Bank op 31 oktober 2013 kenbaar heeft gemaakt dat zij aanspraak maakte op betaling, dat FPA daarop heeft gereageerd dat zij niet in staat was om een voorstel voor afbetaling te doen omdat zij technisch insolvabel was en dat zij van mening was dat de Bank al voldoende was gecompenseerd in het kader van de herstructurering, waarna de Bank tot augustus 2018 geen aanspraak meer heeft gemaakt op betaling. Ter onderbouwing van het standpunt wordt dus niet wezenlijk meer aangevoerd dan dat de Bank als schuldeiser een tijd heeft stilgezeten, terwijl moet worden aangenomen dat enkel stilzitten van een schuldeiser, zonder bijkomende omstandigheden, niet tot de conclusie kan leiden dat de schuldeiser geen aanspraak meer maakt op voldoening van zijn vordering. ^[15] Bij deze stand van zaken behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.93

Subonderdelen 5.28-5.29 klagen over het oordeel van het hof over omstandigheid (vi). Het hof overwoog in rechtsoverweging 5.34:

‘
(vi) Er is geen enkele voorziening getroffen voor Bank Degroof ten behoeve van het (mogelijk) alsnog kunnen voldoen van de openstaande schuld op FPA

5.34.

Juist als er nog zicht was (geweest) op mogelijke opbrengsten ter voldoening van de schuld aan Bank Degroof, zoals [eisers] aanvoert, had het op de weg van [eiser 2] gelegen om ook ten behoeve van de bank een concrete voorziening te treffen of de mogelijkheid tot een oplossing daartoe te onderzoeken die zou zijn gericht op het (deels) kunnen voldoen van die openstaande schuld. Dat [eisers] Bank Degroof in 2020 in de gelegenheid heeft gesteld mee te doen met en mee te delen in de mogelijke advocatenkantoor-opbrengst en aan de bank een betaling is aangeboden van € 50.000,00, was dan ook spreekwoordelijk “mosterd na de maaltijd”.’

3.94

Subonderdeel 5.28 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat volstrekt onduidelijk is wat het hof hiermee bedoelt en het oordeel bovendien een cirkelredenering bevat: als er daadwerkelijk een opbrengst voor de Bank zou zijn, dan had zij die gekregen, maar het was nu juist onbekend of er voldoende opbrengst zou zijn om na voldoening van de schuldeisers van Weaver ook de Bank te voldoen. Niet valt in te zien welke voorziening of oplossing [eiser 2] kon treffen of onderzoeken, omdat FPA niet beschikte over enig actief, anders dan het indirecte belang in Weaver. Een bestuurder kan niet een ernstig verwijt worden gemaakt als er niets is om een voorziening mee te treffen, en er is dan ook niets te onderzoeken. Voor zover het hof heeft bedoeld dat [eiser 2] had moeten bewerkstelligen dat Weaver met de door haar ontvangen opbrengst minder aan haar schuldeisers had moeten betalen om meer over te houden voor de Bank als schuldeiser van grootmoedervennootschap FPA, miskent het hof het wettelijk systeem (zie onderdeel 4). Dit onbegrijpelijke oordeel van het hof kan geen omstandigheid vormen ter ondersteuning van het oordeel over ernstig verwijt.

3.95

De klachten falen. De overweging van het hof houdt mijns inziens niet meer of anders in dat dat [eiser 2] bij de afwikkeling van de FPA-structuur had moeten onderzoeken of er een oplossing mogelijk was waarbij ook de Bank haar vordering (deels) voldaan zou krijgen. Het betoog van [eisers] dat er niets te onderzoeken viel, omdat FPA niet beschikte over enig actief slaagt niet, omdat binnen de FPA-structuur in ieder geval nog de vordering van Weaver op het advocatenkantoor bestond en de verweten gedragingen klaarblijkelijk juist zien op de wijze waarop [eiser 2] in verband met die vordering heeft gehandeld bij het aangaan van de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor. Voor het overige falen de klachten om redenen genoemd hiervoor ‎3.44 e.v. en ‎3.50.

3.96

Subonderdeel 5.29 lijkt bij nadere lezing niet zozeer gericht tegen het oordeel van het hof over omstandigheid (vi), maar betoogt veeleer dat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt, een aantal omstandigheden niet heeft meegewogen. Dit betreft enerzijds het niet meewegen van vaststellingen van de rechtbank en het hof die in het voordeel zijn van [eiser 2] (sub (i)-(iv) in de procesinleiding), en anderzijds het passeren van essentiële stellingen van [eiser 2] (sub (v)-(vi) in de procesinleiding). Kort samengevat, gaat het om het volgende:

(I) Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.26 van het vonnis dat FPA een opbrengst verwachtte uit de advocatenkantoor-schikking die zij wilde aanwenden om de Bank te voldoen, dat [eiser 2] externe schuldeisers van FPA heeft voldaan om FPA te laten voortbestaan, dat aandeelhouders van FPA leningen hebben verstrekt en die vervolgens hebben kwijtgescholden, en dat [eiser 2] in de procedure transparant is geweest door het overleggen van stukken.

(II) De vermelding door het hof van het verzoek van de Bank in 2013 om een passend voorstel tot terugbetaling, het antwoord in 2013 van [eiser 2] dat FPA geen voorstel kon doen, dat de Bank met de verkoop van Degroof & Co Vermogensbeheer al voldoende was gecompenseerd, en dat de Bank daarover bij haar voormalig bestuurder navraag kon doen, alsmede het feit dat de Bank pas in augustus 2018 reageerde.

(III) De vermelding door het hof van de stelling van [eisers] dat bij de ontvangst van een opbrengst door Weaver de belangen van de stakeholders van Weaver voorop moesten worden gesteld.

(IV) Verschillende oordelen van het hof die erop neerkomen dat [eiser 2] uit eigen middelen betalingen of toezeggingen heeft gedaan om voor Weaver (en indirect FPA) een mogelijke opbrengst uit de vordering op het advocatenkantoor te kunnen realiseren.

(V) De stelling van [eisers] dat procesfinanciering nodig was om te kunnen procederen tegen het advocatenkantoor, maar dat geen externe procesfinanciers gevonden konden worden, en dat vanwege het risico een rente van 10% over de voorgeschoten financiering niet hoog is. Daaruit volgt dat het aangaan en afbetalen van de procesfinanciering niet kan meewegen bij een oordeel over het ernstig persoonlijk verwijt, en zelfs wijst op afwezigheid van een ernstig verwijt.

(VI) De stelling van [eisers] dat het hem niet kan worden verweten de schikking met Alstonville te zijn aangegaan zonder de Bank vooraf te informeren, omdat (a) de Bank al jaren niets van zich liet horen en er geen verplichting was de Bank vooraf te informeren, (b) de onderhandelingen meer dan een jaar duurden en de schikking zakelijk was en niet beter kon, (c) het tot de bestuursautonomie van [eisers] behoorde om te beslissen of en welke schikking zij wensten aan te gaan, en (d) dat de schikking in het belang was van de FPA-structuur omdat zonder schikking de procedure tegen het advocatenkantoor niet kon worden gevoerd. Uit deze stellingen volgt dat de schikking met Alstonville nodig was en dat die ook zou hebben plaatsgevonden als de Bank wel was geïnformeerd.

3.97

De klachten falen. Wat betreft de onder (I) genoemde vaststellingen van de rechtbank, geldt dat de Bank daartegen grieven heeft gericht en dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep niet aan de vaststellingen van de rechtbank was gebonden. Van de stellingen onder (II) valt zonder nadere toelichting, die in de procesinleiding ontbreekt, niet in te zien hoe deze zouden kunnen afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie ook ‎3.92). Verder ligt een verwerping van de onder (III) genoemde stelling besloten in het oordeel van het hof dat [eiser 2] bij de afwikkeling van de FPA-structuur, waaronder de schikkingen waarbij Weaver partij was, ook rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de Bank (zie ook hiervoor ‎3.41 en ‎3.44 e.v.). De stellingen onder (IV) kunnen niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft, reeds omdat [eiser 2] zelf ook gebaat was bij een opbrengst uit de vordering op het advocatenkantoor en uit niets blijkt dat [eiser 2] zich op enig moment voor of bij het bereiken van de schikkingen ook het belang van de Bank heeft aangetrokken. Ook bij de stellingen onder (V) dringt zich (vooral) het belang dat [eiser 2] zelf had bij de procesfinanciering op. Bovendien heeft het hof deze stellingen aan het slot van rechtsoverweging 5.37 uitdrukkelijk verworpen. Tot slot ligt een verwerping van de stellingen onder (VI) besloten in het kennelijke oordeel van het hof dat de betrokkenheid van de Bank kunnen leiden tot een andere schikking met Alstonville en/of het advocatenkantoor, waardoor mogelijk uiteindelijk wel een deel van de vordering van de Bank zou zijn voldaan (zie ‎3.18). Bovendien volgt uit deze stellingen niet dat en waarom de schikking met Alstonville noodzakelijk was om tegen het advocatenkantoor te kunnen procederen.

3.98

Subonderdelen 5.30-5.32 klagen over de conclusie van het hof ten aanzien van het ernstig persoonlijk verwijt. Het hof overwoog in rechtsoverweging 5.35:

‘
Conclusie ernstig persoonlijk verwijt

5.35.

Op grond van de hiervoor onder (i) tot en met (vi) genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd is het hof van oordeel dat [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA heeft bewerkstelligd – dan wel toegelaten – dat FPA haar verplichtingen jegens Bank Degroof niet meer kon nakomen en de vordering van Bank Degroof onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Onder deze geschetste omstandigheden – (i) tot en met (vi) – wist [eiser 2] , althans had hij redelijkerwijs moeten begrijpen, dat deze handelwijze voorzienbaar tot benadeling van Bank Degroof zou leiden. Nu was besloten tot liquidatie van FPA, ervoor werd gekozen de onderneming niet daadwerkelijk te liquideren, terwijl de normale bedrijfsvoering wel was gestaakt, alle andere schuldeisers vervolgens zijn (terug)betaald en substantieel geleende bedragen aan FPA zijn kwijtgescholden door aan [eiser 2] gelieerde schuldeisers/ondernemingen zodat Bank Degroof alleen overbleef als schuldeiser – had een gemiddeld bestuurder er ernstig rekening mee moeten houden dat, ondanks de mogelijk nog te genereren opbrengsten binnen de FPA-structuur, een substantiële, onbetaalde, vordering van Bank Degroof op FPA zou resteren en/of daarvoor geen verhaal mogelijk zou zijn. [eiser 2] heeft echter geen rekening gehouden met die situatie waarin de gevoerde juridische procedures tot onvoldoende opbrengst zouden leiden om de vordering van de bank te kunnen voldoen, althans daarvan is niet gebleken, en daarin is het persoonlijk aan hem te maken ernstig verwijt gelegen.'

3.99

Subonderdeel 5.30 bevat een weergave van de bestreden overweging en geen klacht.
Subonderdeel 5.31 bouwt voort op de voorgaande klachten van onderdeel 5: als één van deze klachten slaagt, dan kan het oordeel in rechtsoverweging 5.35 niet in stand blijven, te meer omdat het hof dat oordeel baseert op de omstandigheden (i)-(vi) in onderling verband en samenhang beschouwd, zodat in een verwijzingsprocedure zal moeten beoordeeld of eventuele resterende omstandigheden dit oordeel kunnen dragen.
Subonderdeel 5.32 klaagt dat het oordeel dat [eiser 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat FPA haar verplichtingen jegens de Bank ‘niet meer’ kon nakomen onbegrijpelijk is, omdat het uitgangspunt al was dat de Bank niets zou krijgen, zodat er geen sprake kan zijn van een ernstig persoonlijk verwijt als de Bank na de verweten handelingen nog steeds niet krijgt. Het hof heeft ook niet geoordeeld dat en wat de Bank anders zou hebben kunnen ontvangen. Van enig (voorzienbaar) benadelen door [eiser 2] is geen sprake. Verder klaagt het subonderdeel dat het feit dat de Bank als enig schuldeiser van FPA overbleef evenmin het oordeel kan dragen dat [eiser 2] geen rekening hield met de situatie dat de Bank mogelijk niet zou worden voldaan, te meer omdat de omvang van de opbrengst (mede) afhankelijk is van externe factoren en voorts niet valt in te zien waarom het verstrekken van twee voordelen meebrengt dat [eiser 2] er rekening mee had moeten houden dat de Bank niet zou worden voldaan.

3.100 De voortbouwklacht van subonderdeel 5.31 faalt in het verlengde van het voorgaande. Ook de eerste klacht van subonderdeel 5.32 faalt, gelet op mijn inleidende opmerkingen over hoe het oordeel van het hof moet worden begrepen (zie hiervoor ‎3.9 e.v.). De tweede klacht kan evenmin slagen, omdat zij ten onrechte veronderstelt dat het oordeel dat [eiser 2] geen rekening hield met de situatie dat de Bank mogelijk niet zou worden voldaan, (uitsluitend) is gebaseerd op het feit dat de Bank als enig schuldeiser van FPA overbleef, en daarmee kennelijk de verdere onderbouwing van het oordeel in rechtsoverwegingen 5.36-5.37 over het hoofd ziet.

3.1
Onderdeel 6 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.36-5.37 van het bestreden arrest. Het hof overwoog:

‘5.36. Het hof rekent het [eiser 2] daarbij bijzonder aan dat hij de bank niet tijdig heeft geïnformeerd over de procedures tegen Weaver en daaropvolgend – het advocatenkantoor – terwijl hij wel alles in het werk heeft gesteld om zijn eigen, naast Weaver hoofdelijke, aansprakelijkheid jegens Alstonville c.s. af te wenden, althans in financiële zin te verleggen naar het advocatenkantoor. Het lag – gelet op het feit dat er nog slechts twee (grote) schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur én [eiser 2] een persoonlijk belang had bij voldoening van de vordering van Alstonville c.s. – op de weg van [eiser 2] om Bank Degroof als aandeelhouder en schuldeiser tijdig op de hoogte te stellen van de situatie waarin de FPA-structuur en hijzelf waren komen te verkeren. Dit alles heeft hij echter niet gedaan. Hij is slechts overgegaan tot kwijtschelding van de door de aan hem gelieerde ondernemingen ter leen aan FPA verstrekte bedragen en voldoening van de operationele kosten, maar heeft geen aandacht geschonken aan de vordering van Bank Degroof.

5.37.

[eiser 2] heeft de voldoening van de vordering van Bank Degroof daarmee gefrustreerd, terwijl hij het als indirect bestuurder in zijn macht had om ervoor te zorgen dat ook de bank als schuldeiser (tijdig) zou worden betrokken bij de afwikkeling van FPA. Daarnaast bracht [eiser 2] Bank Degroof door wel alle operationele kosten aan derden te voldoen in de positie van enig schuldeiser van FPA, zodat Bank Degroof “met de rug tegen de muur werd gezet” en bijvoorbeeld werd verhinderd tot het kunnen aanvragen van het faillissement van FPA. Hoewel begrijpelijk is dat [eiser 2] als bestuurder zelf de regie wilde houden binnen de FPA-structuur, had deze beslissing hem er – gelet op het gegeven dat er geen reëel zicht was op het kunnen voldoen van de vordering van Bank Degroof en FPA zich bevond in staat van liquidatie – juist toe moeten bewegen Bank Degroof als schuldeiser actief te blijven betrekken – en dus ook te informeren over het proces van liquidatie, waaronder de situatie binnen de FPA-structuur en zijn persoonlijke belang daarin. De gestelde bijzondere omstandigheden, inhoudende dat uitzicht op opbrengsten bleef bestaan, terwijl daarop geen zicht meer zou hebben bestaan zonder het (doen) voorschieten van de proceskosten door Eikofin, kunnen – met verwijzing naar wat daarover hiervoor is overwogen – niet tot een ander oordeel leiden. Het voorschieten van deze proceskosten kan, in het licht van het gegeven dat FPA zich inmiddels in de liquidatiefase bevond, niet tot het oordeel leiden daarmee de belangen van Bank Degroof op enigerlei wijze concreet in het oog werden gehouden door Eikofin. Uit de hiervoor onder (i) tot en met (vi) geschetste feiten en omstandigheden blijkt namelijk geen ander beeld dan dat [eiser 2] zich als bestuurder bij de afwikkeling van FPA de belangen van Bank Degroof van meet af aan niet heeft aangetrokken.’

3.102
Subonderdeel 6.1 klaagt dat onduidelijk, en dus onbegrijpelijk, is of de oordelen in de rechtsoverwegingen 5.36-5.37 louter een reprimande zijn of ondersteunende argumenten waarom sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt.
Subonderdeel 6.2 brengt tot uitdrukking dat in de daaropvolgende subonderdelen klachten worden ontwikkeld voor het geval de rechtsoverwegingen 5.36-5.37 gelden als nadere motivering voor het ernstig persoonlijk verwijt.

3.102 Mijns inziens kan er geen enkele twijfel over bestaan dat rechtsoverwegingen 5.36-5.37 deel uitmaken van de onderbouwing van het oordeel dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De subonderdelen 6.3-6.14 moeten dus worden behandeld.

3.102
Subonderdeel 6.3 klaagt, onder verwijzing naar onderdeel 7, dat onbegrijpelijk is het oordeel in rechtsoverweging 5.36 dat [eiser 2] de Bank niet ‘tijdig’ heeft geïnformeerd over de procedures tegen Weaver en daaropvolgend het advocatenkantoor. Kennelijk is de gedachte dat [eiser 2] er om de in onderdeel 7 genoemde redenen tot augustus 2018 van uit mocht gaan dat de Bank geen betaling van haar vordering op FPA meer wenste, en dat [eiser 2] op korte termijn nadat in augustus 2018 bleek dat de Bank nog wel aanspraak maakte op betaling, de Bank heeft geïnformeerd. Het hof heeft niet geoordeeld dat zich tussen augustus 2018 en december 2018 een relevante omstandigheid heeft voorgedaan, en daarom is onbegrijpelijk het oordeel dat de Bank niet tijdig is geïnformeerd. Het subonderdeel meent dat daarnaast ook een aantal andere overwegingen onbegrijpelijk is. Allereerst is onbegrijpelijk waarom [eiser 2] een informatieplicht heeft jegens de Bank over een procedure tegen Weaver, omdat Weaver geen activa had en een procedure tegen Weaver (de vordering van Alstonville) niet tot minder betaling aan de Bank kon leiden. Daarnaast is onbegrijpelijk het oordeel dat [eiser 2] de Bank niet tijdig informeerde, terwijl [eiser 2] wel alles in het werk stelde om zijn eigen, naast Weaver hoofdelijke, aansprakelijkheid jegens Alstonville af te wenden althans te verleggen naar het advocatenkantoor, omdat het in de kern gaat om de verplichting van Weaver en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser 2] niet van belang is voor de Bank (onder verwijzing naar subonderdeel 5.15).

3.102 De klachten falen. Het oordeel in rechtsoverweging 5.36 komt erop neer dat [eisers] de Bank eerder had moeten betrekken bij de procedures tegen Weaver en het advocatenkantoor. Ik begrijp dit aldus dat het hof ervan uitgaat dat betrokkenheid van de Bank tot andere schikkingen had kunnen leiden, die voor de Bank tot een gunstiger resultaat hadden geleid (hiervoor ‎3.18). Dit oordeel houdt dus niet in dat [eiser 2] na het bericht van de bank in augustus 2018 niet tijdig de Bank heeft geïnformeerd, maar dat hij reeds (ruim) voorafgaand aan dat bericht de Bank had moeten informeren. Voor zover nodig ligt in dat oordeel ook een verwerping besloten van het andersluidende betoog van [eisers] dat erop neerkomt dat [eiser 2] in reactie op een verzoek van de Bank tot een voorstel voor terugbetaling in november 2013 heeft geantwoord dat FPA technisch insolvabel is en geen passend voorstel kan doen, alsmede dat de Bank bij de herstructurering voldoende is gecompenseerd, waarna de Bank bijna vijf jaar lang niet heeft gereageerd. Die verwerping behoefde mijns inziens geen nadere motvering, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het enkele stilzitten van een schuldeiser niet kan worden afgeleid dat hij geen aanspraak meer maakt op betaling van een vordering (hiervoor ‎3.92).

3.102 Het oordeel van het hof dat [eiser 2] de Bank ook had moeten informeren over de vordering van Alstonville op Weaver is niet onbegrijpelijk, omdat in de Alstonville-schikking afspraken werden gemaakt over de mogelijke vorderingen op het advocatenkantoor en de opbrengst daarvan bij voorbaat werd verdeeld, terwijl FPA volgens de stellingen van [eisers] uit de vordering op het advocatenkantoor een substantieel bedrag verwachtte te ontvangen, waarmee FPA onder meer het krediet aan de Bank wilde terugbetalen. Voor zover de klachten aansluiten bij subonderdeel 5.15, delen zij in het lot daarvan.

3.102
Subonderdelen 6.4-6.9 klagen over het oordeel in rechtsoverweging 5.36 dat gelet op het feit dat er nog twee (grote) schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur en [eiser 2] een persoonlijk belang had bij voldoening aan de vordering van Alstonville, het op de weg van [eiser 2] lag om de Bank als aandeelhouder en schuldeiser tijdig op de hoogte te stellen van de situatie waarin de FPA-structuur en hijzelf waren komen te verkeren en dat [eiser 2] dit niet heeft gedaan maar slechts is overgegaan tot kwijtschelding van de door aan hem gelieerde ondernemingen aan FPA ter leen verstrekte bedragen en voldoening van de operationele kosten zonder aandacht te schenken aan de vordering van de Bank.
Subonderdeel 6.4 bevat slechts een inleiding en geen klachten.
Subonderdeel 6.5 bouwt voort op het falende subonderdeel 6.3 en deelt in het lot daarvan.

3.102
Subonderdeel 6.6 klaagt dat er geen verplichting bestaat om een schuldeiser te informeren over de situatie, ook niet als er maar één schuldeiser en een tegenstrijdig belang zou zijn. Het bestuur van een vennootschap is – behoudens contractuele afspraken, die er niet zijn – niet verplicht om een schuldeiser te informeren over of te betrekken bij handelingen inzake een schikking met een derde, of de afwikkeling daarvan. Het oordeel van het hof is daarom onjuist. Verder is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet motiveert waarom de vastgestelde situatie zou leiden tot een verplichting jegens een schuldeiser om deze te informeren over deze situatie.
Subonderdeel 6.7 voegt daaraan toe dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het aantal crediteuren in de FPA-structuur irrelevant is voor de vraag of de Bank als aandeelhouder moet worden geïnformeerd.

3.102 De klachten falen. Er bestaat weliswaar niet een algemene verplichting voor het bestuur van een vennootschap om iedere schuldeiser van de vennootschap te informeren over of te betrekken bij handelingen inzake een schikking of de afwikkeling daarvan met een derde, maar dit laat onverlet dat de zorgvuldigheid die van een bestuurder van een vennootschap mag worden verlangd, onder omstandigheden kan meebrengen dat een bestuurder daartoe wel gehouden is. Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat een dergelijke verplichting alleen kan bestaan op basis van daartoe strekkende contractuele afspraken. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, omdat het hof uitdrukkelijk aangeeft wat hem heeft geleid tot het oordeel dat [eiser 2] de Bank had moeten informeren over de situatie binnen de FPA-structuur, namelijk dat nog slechts twee (grote) schuldeisers resteerden binnen de FPA-structuur en [eiser 2] een persoonlijk belang had bij de voldoening van één van deze schuldeisers, niet zijnde de bank. Daar komt nog bij dat de klacht van subonderdeel 6.7 gaat over de vraag of de Bank als aandeelhouder moet worden geïnformeerd, terwijl het oordeel uitdrukkelijk óók ziet op het informeren van de Bank als schuldeiser.

3.102
Subonderdeel 6.8 klaagt dat het oordeel onjuist is, omdat ( [eisers] heeft gesteld dat) FPA een raad van commissarissen had, zodat enige plicht tot mededeling van een persoonlijk belang alleen gold ten opzichte van de raad van commissarissen en niet ten opzichte van de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het hof dan deze essentiële stelling van [eisers] heeft gepasseerd.

3.102 De klacht faalt. Kennelijk heeft de steller van het middel hier wederom het oog op de verhouding tussen [eiser 2] en de vennootschap(pen) waarvan hij bestuurder was, in het bijzonder de regeling van tegenstrijdig belang van art. 2:129 lid 5 BW. In deze zaak heeft het hof die regeling echter niet toegepast (vergelijk ‎3.82). Het gaat immers om de verhouding van [eiser 2] tegenover de Bank als schuldeiser van FPA, waarbij de van [eiser 2] te verwachten zorgvuldigheid kan meebrengen dat hij ten opzichte van die schuldeiser een informatieplicht heeft (hiervoor ‎3.109). De verwijzing van het hof naar de Bank als aandeelhouder, moet mede worden gezien in het licht van het verweer van [eisers] dat de Bank in haar positie van aandeelhouder van FPA de nodige kennis had over (de financiële positie van) FPA en de weerlegging daarvan door de Bank (hiervoor ‎3.25). Verder nog: de klacht steekt in vanuit de regeling van tegenstrijdig belang van art. 2:129 lid 5 BW. Die regeling is door het hof niet toegepast. Die regeling verdringt ook niet de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm (art. 6:162 BW) en/of redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). In plaats daarvan staan de diverse normen naast elkaar. Het gelukt mij niet te zien waarom het hof bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm niet mede betekenis zou mogen toekennen aan de positie van de Bank als aandeelhouder (naast die van schuldeiser).

3.102
Subonderdeel 6.9 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft uitgelegd waarom het niet informeren van de Bank in deze zaak zou bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt. Volgens de steller van het middel was uitgangspunt dat de Bank niets zou krijgen. Met de Alstonville-schikking ontstond er een beperkte kans dat er voldoende opbrengst zou zijn om ook de Bank te betalen, namelijk als de vordering op het advocatenkantoor volledig of grotendeels zou slagen. Het niet-informeren van de Bank zou pas ernstig verwijtbaar kunnen zijn als zou blijken dat de Bank een betaling zou hebben kunnen ontvangen als zij wel was geïnformeerd, maar het hof heeft daarover niets geoordeeld en de Bank heeft ook niet gesteld dat zij een betaling had kunnen ontvangen als zij was geïnformeerd. Daar staat tegenover dat [eisers] heeft gesteld dat de aandeelhouders van FPA zouden hebben ingestemd met de Alstonville-schikking en de advocatenkantoor-schikking (zie onderdeel 9) en dat geen betere schikking zou zijn bereikt als de Bank was geïnformeerd, alsmede dat de Bank niet wilde mee-investeren in de procedure tegen het advocatenkantoor.

3.102 Deze klachten stuiten af op hetgeen hiervoor ‎3.18 is gezegd, en op wat ik hierna in het kader van onderdeel 9 zal opmerken. Overigens valt niet zonder meer in te zien dat pas met het sluiten van de Alstonville-schikking de mogelijkheid ontstond van een opbrengst uit de FPA-structuur die voldoende zou zijn om (ook) de Bank te betalen, omdat Weaver ook zonder deze schikking het advocatenkantoor aansprakelijk had kunnen stellen voor het onjuiste advies. ^[16] Voorts kan aan het oordeel van het hof niet afdoen dat de Bank niet wilde mee-investeren in de procedure tegen het advocatenkantoor, omdat de Bank daartoe pas in staat werd gesteld ná de Alstonville-schikking waarbij de opbrengst van deze mogelijke procedure al tussen Alstonville en Weaver was verdeeld. Dit zegt dus niets over de vraag of de Bank wel had willen investeren in een procedure tegen het advocatenkantoor als zij vóór de Alstonville-schikking over de vordering op het advocatenkantoor was geïnformeerd.

3.114
Subonderdeel 6.10 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 5.36 dat [eiser 2] slechts is overgegaan tot kwijtschelding van vorderingen of FPA en voldoening van de operationele kosten van FPA, maar dat [eiser 2] geen aandacht heeft geschonken aan de vordering van de Bank. Dit laatste oordeel is onjuist, omdat Weaver haar schuldeisers moest voldoen voordat enig restant aan FPA en daarmee de Bank kon toekomen. Het oordeel is ook onbegrijpelijk, omdat FPA deze volgorde in acht nam en [eisers] heeft betoogd aldus de betrokken belangen wel degelijk in acht te hebben genomen. Verder is het oordeel onbegrijpelijk, omdat FPA geen actief had en er binnen FPA geen handelingen hebben plaatsgevonden.

3.114 De klachten falen om de redenen genoemd hiervoor ‎3.41 en ‎3.44 e.v.

3.114
Subonderdeel 6.11 richt zich tegen het op rechtsoverweging 5.36 voortbouwende oordeel in rechtsoverweging 5.37 dat [eiser 2] ‘daarmee’ de vordering van de Bank heeft gefrustreerd, terwijl [eiser 2] het in zijn macht had om ervoor te zorgen dat de Bank als schuldeiser (tijdig) zou worden betrokken bij de afwikkeling van FPA. Het subonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het niet tijdig informeren over de situatie een frustratie van de vordering van de Bank inhoudt, omdat de Bank niets zou krijgen, behalve in het (volgens het hof beperkte) scenario dat de opbrengst van de advocatenkantoor-schikking hoog genoeg was. Verder herhaalt het subonderdeel dat het oordeel dat de Bank niet tijdig zou zijn geïnformeerd onbegrijpelijk is en dat er geen verplichting bestaat om een schuldeiser te informeren over de situatie. Voorts klaagt het subonderdeel dat er geen verplichting bestaat om een schuldeiser te betreken bij de afwikkeling van een vennootschap, nog daargelaten dat onduidelijk is wat het ‘betrekken’ van een schuldeiser zou moeten inhouden. Onbegrijpelijk is tot slot dat het hof het in rechtsoverweging 5.36 heeft over ‘het informeren’ van de Bank en in rechtsoverweging 5.37 over ‘het betrekken’ bij de afwikkeling van FPA.

3.114 De klachten komen grotendeels opnieuw neer op een herhaling van zetten. Zij falen om redenen die ik hierboven heb uiteengezet (onder meer hiervoor ‎3.18, ‎3.105 en ‎3.109). Dat het hof in rechtsoverweging 5.36 spreekt over het informeren van de Bank en in rechtsoverweging 5.37 over het betrekken van de Bank bij de afwikkeling van FPA is niet onbegrijpelijk, omdat het een het ander niet uitsluit. Bovendien blijkt uit rechtsoverweging 5.37 dat het hof met het betrekken van de Bank vooral het oog heeft op het informeren van de Bank over het proces van liquidatie, waaronder de situatie binnen de FPA-structuur en het persoonlijke belang van [eiser 2] daarbij.

3.114
Subonderdeel 6.12 richt zich tegen het oordeel dat [eiser 2] de Bank in de positie heeft gebracht van enig schuldeiser van FPA zodat de Bank met de rug tegen de muur werd gezet en bijvoorbeeld werd gehinderd in het kunnen aanvragen van het faillissement van FPA. Dit oordeel is onjuist en onbegrijpelijk, omdat het de Bank vrijstond om een executoriale titel te halen voor de nakoming van de kredietovereenkomst en vervolgens zich te verhalen op het actief van FPA. Een faillissement dient alleen om de activa te verdelen tussen twee of meer schuldeisers, zodat het niet kunnen aanvragen van een faillissement niet meebrengt dat de Bank met de rug tegen de muur werd gezet en evenmin kan worden gezegd dat de Bank zo in een minder gunstige positie is gebracht. In dat verband wijst het subonderdeel erop dat een curator aanzienlijke kosten in rekening zal brengen die bij voorrang moeten worden voldaan en dat een curator niet eens een procedure tegen het advocatenkantoor zou zijn gestart, omdat er binnen FPA geen middelen voorhanden waren om de kosten voor die procedure te betalen. Tot slot wijst het subonderdeel erop dat de Bank niet zou hebben gesteld dat en hoe zij gebaat kan zijn bij een onderzoek door een curator.

3.114 De klachten falen, omdat zij geheel voorbijgaan aan het door de Bank in de memorie van grieven genoemde belang bij de mogelijkheid om het faillissement van FPA aan te vragen, namelijk dat daarbij een curator zou worden benoemd die zich zou verdiepen in de feitelijke gang van zaken, alsmede de (financiële) administratie, en hij op basis daarvan maatregelen had kunnen nemen. ^[17]

3.12
Subonderdeel 6.13 klaagt over het oordeel in rechtsoverweging 5.37 dat ‘deze beslissing’ van [eiser 2] – waarmee volgens de steller van het middel wordt gedoeld op de beslissing van [eiser 2] om alle operationele kosten aan derden te voldoen – hem ertoe had moeten bewegen juist de Bank als schuldeiser actief te blijven betrekken en dus ook informeren over het proces van liquidatie, waaronder de situatie binnen de FPA-structuur en zijn persoonlijke belang daarin. Dit oordeel is onjuist, omdat er geen verplichting bestaat om in geval van liquidatie en zonder reëel uitzicht op het kunnen voldoen van verplichtingen, een schuldeiser actief te blijven betrekken en te informeren. Dat de belangen van schuldeisers in acht moeten worden genomen, is iets heel anders. Verder is onbegrijpelijk dat [eiser 2] wordt verweten dat hij alle operationele kosten aan derden heeft voldaan (uit zijn eigen middelen), omdat voor [eiser 2] niet viel in te zien dat FPA hierdoor haar verplichtingen jegens de Bank niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.

3.120 De klachten falen, omdat het hof met de woorden ‘deze beslissing’ niet het oog heeft gehad op de beslissing van [eiser 2] om de operationele kosten aan derden te voldoen, maar op de beslissing van [eiser 2] om als bestuurder zelf de regie te houden binnen de FPA-structuur, en dus ook bij de afwikkeling van FPA en haar activa. Voorts falen de klachten voor zover zij ervan uitgaan dat [eiser 2] uit eigen middelen operationele kosten aan derden heeft voldaan, omdat het hof heeft vastgesteld dat FPA deze kosten heeft voldaan (hiervoor ‎3.60).

3.12
Subonderdeel 6.14 klaagt over het oordeel van het hof dat het voorschieten van de proceskosten door Eikofin niet tot een ander oordeel kan leiden. Allereerst kan dit oordeel geen stand houden voor zover een van de klachten van onderdeel 5 slaagt. Verder klaagt het subonderdeel dat sprake is van een onbegrijpelijke cirkelredenering: het hof sluit eerst het argument van procesfinanciering uit van de relevante omstandigheden (i)-(vi) om vervolgens te oordelen dat uit die omstandigheden een bepaald beeld blijkt, waar het voorschieten van de proceskosten niet meer aan af kan doen. Tot slot is onbegrijpelijk dat het voorschieten van de proceskosten niet wordt meegewogen omdat zonder die procesfinanciering er geen procedure en dus ook geen opbrengst uit de vordering op het advocatenkantoor geweest zou zijn.

3.120 Voor zover de klachten voortbouwen op het falende onderdeel 5, delen zij in het lot daarvan. Ook overigens falen de klachten. Van een cirkelredenering is geen sprake. Het hof stelt in rechtsoverwegingen 5.22-5.34 een aantal omstandigheden vast die bijdragen aan het oordeel dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en overweegt in rechtsoverweging 5.37 dat een aantal door [eisers] aangevoerde omstandigheden niet kunnen afdoen aan dat oordeel. Het stond het hof vrij om de verschillende omstandigheden in deze volgorde te behandelen. Tot slot miskent het subonderdeel dat het hof de omstandigheid dat Eikofin de proceskosten heeft voorgeschoten wel degelijk heeft meegewogen, namelijk in rechtsoverweging 5.37. Het hof heeft echter geoordeeld dat deze omstandigheid niet tot een ander oordeel kan leiden.

3.12
Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 5.44-5.46 van het bestreden arrest dat de vordering van de Bank op FPA niet is verjaard. Voor de volledigheid geef ik ook de rechtsoverwegingen 5.42-5.43 weer. Het hof heeft overwogen:

‘
Verjaring

5.42.

[eisers] voert aan dat Bank Degroof het krediet niet van FPA kan opeisen, omdat de vordering ter zake daarvan is verjaard. Daartoe stelt hij, samengevat, dat hij op 30 maart 2012 een ingebrekestelling heeft ontvangen van de bank en vervolgens pas weer op 21 augustus 2018.

5.43.

Bank Degroof betwist dat haar vordering is verjaard en stelt dat zij FPA, naast de hiervoor genoemde data, ook heeft aangeschreven op 31 oktober 2013.

5.44.

Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de vordering van Bank Degroof niet is verjaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.45.

Volgens artikel 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een dergelijke schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, mee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vergelijk: Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663).

5.46.

De e-mail van 31 oktober 2013 voldoet aan deze vereisten. Het gaat namelijk om een schriftelijk bericht, waarin Bank Degroof, onder verwijzing naar haar eerdere ingebrekestelling van 30 maart 2012, duidelijk laat blijken dat het krediet tot dat moment nog steeds onbetaald is gebleven en zij een passend voorstel “ter terugbetaling” daarvan wenst te ontvangen. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat Bank Degroof nakoming verlangde van het door haar aan FPA verstrekte krediet. In dit oordeel heeft het hof betrokken dat niet alleen de letterlijke tekst van de e-mail van 31 oktober 2013 doorslaggevend is, maar ook de betekenis die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden van het geval aan de mededeling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de gegeven omstandigheden, waarin Bank Degroof ook op 30 maart 2012 al een ingebrekestelling aan FPA had gezonden, had deze e-mail van de bank de strekking FPA te waarschuwen dat Bank Degroof het krediet alsnog zou opeisen. In dit geval kon bij FPA dan ook geen misvatting bestaan over de vraag of Bank Degroof in haar schriftelijke mededeling zich het recht op nakoming voorbehield.’

3.125
Subonderdeel 7.1 bevat geen klacht.
Subonderdeel 7.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te oordelen dat bij de uitleg van een stuitingshandeling onder omstandigheden mede betekenis kan toekomen aan correspondentie ná die stuitingshandeling. De Bank heeft op 31 oktober 2013 gevraagd om een redelijk voorstel te doen voor de terugbetaling van de lening. Op 6 november 2013 heeft [eiser 2] gereageerd dat FPA technisch insolvabel is en geen passend voorstel kan doen, en dat de Bank met de opbrengst en het belastingvoordeel uit de verkoop van Degroof & Co Vermogensbeheer voldoende gecompenseerd is voor verlies op de lening, met de suggestie om een en ander na te gaan bij een voormalig bestuurder van de Bank. Uit de reactie van [eiser 2] en het gedurende bijna vijf jaar uitblijven van een reactie van de Bank volgt dat partijen bijna vijf jaar lang van mening waren dat de reactie van [eiser 2] toereikend was en dus dat het bericht van de Bank van 31 oktober 2013 niet werd gezien als voldoende duidelijke waarschuwing om gegevens en bewijsmateriaal te bewaren ter verweer tegen een mogelijk in te stellen vordering. [eiser 2] heeft uit het uitblijven van enige verdere reactie van de Bank afgeleid dat de voormalig bestuurder van de Bank heeft bevestigd dat zij voldoende was gecompenseerd. Het hof had op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deze stellingen en het daarmee verband houdende bewijsaanbod moeten beoordelen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof wel de reactie van [eiser 2] en het bijna vijf jaar stilzitten door de Bank noemt, maar deze omstandigheden niet meeweegt bij zijn oordeel over verjaring.

3.125 Uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat bij de beoordeling of een mededeling voldoet aan de eisen van art. 3:317 lid 1 BW niet alleen moet worden gelet op de formulering ervan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval, en dat onder omstandigheden mede betekenis kan toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. ^[18]

3.127 Het hof heeft dit echter niet miskend.

3.127 [eisers] heeft zijn beroep op verjaring uitgewerkt in paragraaf 3.2 van de conclusie van antwoord (randnummers 55-67). In deze paragraaf wordt wel de mededeling van de Bank van 31 oktober 2013 genoemd, maar niet de reactie die [eiser 2] op 6 november 2013 daarop heeft gegeven, laat staan dat het betoog is te lezen dat in verband met die reactie en het uitblijven van een reactie van de Bank kon worden aangenomen dat de reactie van [eiser 2] toereikend was en de mededeling van de Bank van 31 oktober 2013 dus niet werd gezien als een voldoende duidelijke waarschuwing om gegevens en bewijsmateriaal te bewaren. Het subonderdeel verwijst verder naar een aantal passages uit het feitenrelaas in de conclusie van antwoord, maar ook daar is dat betoog niet te lezen. De klachten falen.

3.127 Ook overigens is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.46 overwogen dat de e-mail van 31 oktober 2013 voldoet aan de vereisten die aan een stuitingshandeling worden gesteld en dat in de gegeven omstandigheden bij FPA geen misvatting kon bestaan over de vraag of de Bank in haar schriftelijke mededeling zich het recht op nakoming voorbehield. Bij deze stand van zaken acht ik niet onbegrijpelijk dat de reactie van FPA en het vervolgens blijven stilzitten van FPA volgens het hof niet kunnen afdoen aan het karakter van de e-mail van de bank als stuitingshandeling. Uit de reactie van FPA volgt vooraleerst dat FPA het bericht van de Bank van 31 oktober 2013 juist wel heeft opgevat als een mededeling waarin de bank zich het recht op nakoming voorbehield, nu FPA daarin aangeeft in hoeverre zij bij machte is om het bedrag terug te betalen. De omstandigheid dat FPA in dat bericht aangeeft dat de Bank naar de mening van FPA al voldoende is gecompenseerd en dat de Bank vervolgens tot 2018 niet meer op het bericht van FPA heeft gereageerd, kan mijns inziens niet zo zeer afdoen aan de kwalificatie van het bericht van de Bank van 31 oktober 2013 als stuitingshandeling. Na een stuitingshandeling is de schuldeiser immers op zichzelf niet verplicht om tot actie over te gaan of te reageren op het standpunt dat de schuldenaar naar aanleiding van de stuitingshandeling kenbaar heeft gemaakt. ^[19]

3.13
Subonderdeel 7.3 klaagt dat het hof op grond van de devolutieve werking het verjaringsverweer van [eisers] opnieuw had moeten beoordelen.

3.130 Voor zover het subonderdeel verwijst naar de randnummers 39-42 van de conclusie van antwoord van [eisers] faalt het om dezelfde reden als hierboven genoemd: deze randnummers vormen onderdeel van de omschrijving van de feiten en het hof behoefde daaruit niet – ook niet op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep – af te leiden dat [eisers] deze stellingen ten grondslag bedoelde te leggen aan zijn verjaringsverweer.

3.130 Verder verwijst het subonderdeel naar de randnummers 57-67 van de conclusie van antwoord van [eisers] die wel onderdeel uitmaken van het verjaringsverweer van [eisers] Volgens het subonderdeel heeft het hof nagelaten in zijn beoordeling te betrekken de stelling van [eisers] dat [eiser 2] het bericht van de Bank van 31 oktober 2013 heeft opgevat als een informeel verzoek om een redelijk en aanvaardbaar voorstel over de terugbetaling en niet als een voldoende duidelijke waarschuwing dat de vordering nog geldend zou worden gemaakt zodat [eiser 2] ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over de voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. In dat verband acht het subonderdeel van belang het gebruik van het woord ‘gelieve’, het gebrek aan correspondentie van een advocaat inzake aankondiging van een procedure of advies om een verzekeraar in te lichten, de correspondentie van voor 2013 waaruit blijkt dat de Bank vanaf 2009 niets deed om het krediet op te eisen (behoudens de ingebrekestelling van 2012 die als formaliteit en/of fout werd beschouwd), het ontbreken van het karakter van een formele brief met twee handtekeningen, en de latere correspondentie (namelijk het bijna vijf jaar lang stilzitten door de Bank).

3.130 De klacht faalt, omdat in het oordeel van het hof dat, mede gelet op een eerdere ingebrekestelling in maart 2012 in dit geval bij FPA geen misvatting kon bestaan over de vraag of de Bank in haar mededeling van 31 oktober 2013 zich het recht op nakoming voorbehield, besloten ligt dat het andersluidende betoog van [eisers] werd verworpen. Deze verwerping behoefde mijns inziens geen nadere motivering, mede omdat de relevantie van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden niet zonder meer valt in te zien (denkbaar is dat correspondentie van een advocaat inzake een aankondiging van een procedure, het advies om een verzekeraar in te lichten of het karakter van een formele brief met twee handtekeningen aanwijzingen kunnen zijn om eerder aan te nemen dat sprake is van een stuitingshandeling, maar andersom draagt het ontbreken van deze omstandigheden niet zonder meer bij aan de conclusie dat
geen sprake is van een stuitingshandeling).

3.13
Onderdeel 8 richt zich tegen rechtsoverweging 5.56 van het bestreden arrest. Het hof overwoog:

‘
Conclusie

5.56.

Dit alles leidt ertoe dat de grieven I en II (gedeeltelijk) slagen. Dit betekent dat – naast FPA – ook [eiser 2] (als bestuurder van Energieweg Holding en indirect bestuurder van FPA) en Energieweg Holding (ex artikel 2:11 BW) ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Bank Degroof als gevolg van deze onrechtmatige gedraging veroorzaakte schade.’

3.135
Subonderdeel 8.1 klaagt dat het oordeel van het hof – dat vanwege het gedeeltelijk slagen van grieven I en II, FPA aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade – onjuist is, omdat FPA geen partij is in deze procedure.

3.135 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof hiermee niets zegt over de aansprakelijkheid van FPA (die is door de rechtbank vastgesteld, en daartegen is geen hoger beroep ingesteld), maar over de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Energieweg
naast FPA.

3.135
Subonderdeel 8.2 klaagt dat het oordeel van het hof over de hoofdelijke aansprakelijkheid van Energieweg op grond van art. 2:11 BW onjuist is, omdat art. 2:11 BW weliswaar een grondslag kan zijn om [eiser 2] als bestuurder van Energieweg aansprakelijk te houden, maar niet om Energieweg aansprakelijk te houden. Het hof heeft verder niet geoordeeld dat en waarom Energieweg hoofdelijk aansprakelijk is, zodat dit oordeel onbegrijpelijk is. Omdat Energieweg niet aansprakelijk is en het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser 2] een feitelijke beleidsbepaler van FPA is, ontbreekt iedere rechtsgrond voor aansprakelijkheid van [eiser 2] .

3.135 Uit de feitenvaststelling van het hof volgt dat Energieweg een van de bestuurders was van FPA en dat [eiser 2] bestuurder was van Energieweg. [eiser 2] is dus indirect, via Energieweg, bestuurder van FPA. ^[20] In het bestreden arrest schrijft het hof, klaarblijkelijk kortheidshalve en omdat hij de natuurlijk persoon was die feitelijk handelde, voornamelijk over het handelen van [eiser 2] . Hoewel het hof Energieweg in zijn beoordeling niet steeds uitdrukkelijk noemt, is zonneklaar dat de aansprakelijkheid van [eiser 2] als indirect bestuurder van FPA loopt via Energieweg als direct bestuurder van FPA. De gedragingen die aan [eiser 2] worden verweten, worden daarmee ook aan Energieweg verweten. Voor de aansprakelijkheid van Energieweg is toepassing van art. 2:11 BW niet nodig, omdat Energieweg direct bestuurder was van FPA. Daarmee ontvalt de grond aan de klachten.

3.139
Onderdeel 9 richt zich tegen rechtsoverweging 2.4 van het bestreden arrest. Het hof overwoog:

‘2.4. Op 29 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgehad, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.’

3.14
Subonderdeel 9.1 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat partijen ter mondelinge behandeling hun pleitnota’s hebben voorgedragen en overhandigd aan het hof terwijl dit blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep wel is gebeurd.

3.140 De klacht faalt. Het enkele feit dat het hof heeft nagelaten om in het bestreden arrest te vermelden dat partijen ter mondelinge behandeling pleitaantekeningen hebben voorgedragen en overhandigd maakt niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en daaruit kan ook niet worden afgeleid dat het hof de pleitaantekeningen niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Bij deze klacht ontbreekt dan ook ieder belang.

3.14
Subonderdeel 9.2 klaagt dat het hof, door het niet meenemen van de pleitaantekeningen in zijn beoordeling, ten onrechte een aantal essentiële stellingen uit de pleitaantekeningen van [eisers] heeft gepasseerd. Het betreft de stellingen (i) dat de Bank als aandeelhouder al vijftien jaar lang wist dat FPA onvoldoende liquiditeit had en aanvullende informatie van het bestuur van FPA had kunnen krijgen, en (ii) dat de overgrote meerderheid van de aandeelhouders van FPA hebben bevestigd dat zij de schikkingen met Alstonville en het advocatenkantoor hadden goedgekeurd als [eiser 2] de schikkingen in de algemene vergadering van aandeelhouders van FPA in stemming had gebracht.

3.140 De klacht faalt in het verlengde van subonderdeel 9.1. Bovendien valt niet in te zien dat deze stellingen zouden kunnen afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiser 2] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Wat betreft de stelling onder (i) is het hof immers juist van oordeel dat de positie van de Bank als aandeelhouder niet afdoet aan de verplichting van [eiser 2] om openheid van zaken te geven en de Bank betrekken bij de afwikkeling van de FPA-structuur, waaronder de schikkingen bij Weaver, en zelfs dat de Bank óók in de hoedanigheid van aandeelhouder meer informatie had moeten ontvangen over de situatie binnen de FPA-structuur. Wat betreft de stelling onder (ii) ontgaat mij de relevantie van de omstandigheid dat een meerderheid van de aandeelhouders van FPA achter de schikkingen met Astonville en het advocatenkantoor zouden staan, omdat zij een geheel andere positie innemen dan de Bank en omdat een eventuele goedkeuring van de schikkingen door de algemene vergadering van aandeelhouders van FPA nog niet maakt dat de schikkingen ten opzichte van de Bank als schuldeiser niet onaanvaardbaar zouden kunnen zijn.

3.14
Onderdeel 10 bevat een voortbouwklacht, die faalt in het verlengde van al het voorgaande.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie hof Amsterdam 8 oktober 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2819, onder 4.2-4.17. Zie voor de feitenvaststelling van de rechtbank Rb. Amsterdam 16 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7419, onder 2.1-2.12.

2. Uit de aanbiedingsbrief van [eisers] blijkt dat in het kader van de onder (xix) te noemen schikking met het advocatenkantoor geheimhouding is overeengekomen. Kennelijk om die reden spreekt het hof steeds van ‘het advocatenkantoor’ zonder de naam van dit kantoor te noemen. In de aanbiedingsbrief verzoekt [eisers] het parket en uw Raad om deze werkwijze te volgen. In deze conclusie heb ik daaraan gehoor gegeven.

3. Rb. Amsterdam 16 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:7419.

4. Hof Amsterdam 8 oktober 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2819.

5. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,

6. Zie ook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 m.nt. P. van Schilfgaarde, onder 3.3.2: ‘Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.’ Zie verder bijvoorbeeld: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. van Schilfgaarde, onder 4.2-4.3. Vergelijk Asser/Kroeze 2-I 2021/102.

7. B.F. Assink, ‘De factor “wetenschap van benadeling” in te onderscheiden vormen van bestuurdersaansprakelijkheid’, in: L. Timmerman e.a.,

8. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,

9. Vergelijk conclusie A-G Hartlief van 8 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:772, onder 3.58: ‘De rechter zal moeten kunnen uitleggen waarom de verweten gedragingen persoonlijk ernstig verwijtbaar zijn, wat impliceert dat de rechter zal moeten kunnen uitleggen waarom de bestuurder had moeten begrijpen dat hij zich zonder meer van de desbetreffende gedragingen had moeten onthouden.’

10. Het betrachten van openheid als er eigen belangen van de bestuurder aan de orde zijn, is in het vennootschapsrecht een reeds lang bestaande lijn. In Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, NJ 1984/481 m.nt. J.M.M. Maeijer werd reeds aangenomen dat het ingeval van een tegenstrijdig belang van betrokkenen van grote betekenis is dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dat het betrachten van een zo groot mogelijke openheid daarvoor een waarborg is.

11. Zie voor dit betoog van [eisers] Nadere akte na memorie van antwoord, onder 12-14.

12. Zie onder meer conclusie van antwoord, onder 113 en 138 en memorie van antwoord, onder 59 (v).

13. Zie proces-verbaal van mondelinge behandeling van 29 mei 2024, p. 3.

14. Zie uitdrukkelijk de conclusie van antwoord, onder 146: ‘Bezwaarlijk kan het feit dat [eiser 2] de betalingen netjes via FPA heeft laten lopen (zodat dit beter aansloot bij de boekhouding) in plaats van rechtstreeks deze crediteuren te voldoen, leidde tot de conclusie dat er ineens sprake zou zijn van bestuurdersaansprakelijkheid.’

15. Vergelijk in het kader van rechtsverwerking HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/9 m.nt. P. van Schilfgaarde, onder 4.3: ‘Stilzitten kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht.’ Vergelijk voorts bij afstand van een vorderingsrecht (art. 6:160 BW) T-M, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 588, waar wordt opgemerkt dat bij gebreke van een uitdrukkelijke verklaring die strekt tot een dergelijke afstand niet lichtvaardig uit gedingen van de schuldeiser mag afleiden dat hij van de verbintenis afstand heeft willen doen.

16. Uit de feitenvaststelling van het hof volgt ook dat [eiser 2] en Weaver het advocatenkantoor aansprakelijk hebben gesteld voordat de schikking met Alstonville tot stand is gekomen. Zie hiervoor ‎2.1‎(xvi).

17. Zie memorie van grieven onder 1.11 (ii) en 2.11.

18. Zie HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489, onder 3.1.2, HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382, onder 3.3 en HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, onder 3.8.

19. Zie ook ‎3.92 en de in de bijbehorende voetnoot opgenomen vergelijking met de situatie bij rechtsverwerking en afstand van recht.

20. Zie ook ‎2.1 onder ‎(ii) van deze conclusie.