ECLI:NL:PHR:2024:98

• Datum uitspraak: 26 januari 2024
• Publicatiedatum: 25 januari 2024
• Zaaknummer: 23/00755
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoofdelijke aansprakelijkheid exploitant koelopslagdepot voor factoringfraude exporteur bananen

In deze cassatieprocedure staat de vraag centraal of ZZC c.s., exploitant van een koelopslagdepot, mede aansprakelijk is voor de schade die United International Bank (UIB) heeft geleden door factoringfraude gepleegd door exporteur Eastern Breeze Trading Limited (EBT) en haar verkoopagent VFI. UIB vorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van ZZC c.s. op grond van onrechtmatig handelen en subsidiair groepsaansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid.

De rechtbank wees de vorderingen jegens ZZC c.s. af wegens onvoldoende bewijs van betrokkenheid bij de fraude en het ontbreken van een zorgplichtschending. Het hof bekrachtigde dit oordeel en oordeelde dat UIB haar stellingen onvoldoende had onderbouwd, dat er geen causaal verband was tussen het handelen van ZZC c.s. en de schade, en dat de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht niet zodanig ernstig was dat dit tot bewijsuitsluiting moest leiden.

In cassatie betoogt UIB dat het hof de feiten onjuist heeft vastgesteld, de stelplicht en motiveringsplicht onjuist heeft toegepast, en onrechtmatig bewijs heeft gepasseerd. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof zijn beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden, dat de stelplicht en motiveringsplicht correct zijn toegepast, en dat de beslissing om geen sancties te verbinden aan de schending van art. 21 Rv binnen de discretionaire ruimte valt.

De Hoge Raad bevestigt daarmee dat ZZC c.s. niet aansprakelijk is voor de door UIB geleden schade door factoringfraude, omdat UIB onvoldoende heeft onderbouwd dat ZZC c.s. onrechtmatig heeft gehandeld of een zorgplicht heeft geschonden. Ook is de subsidiaire grondslag van groepsaansprakelijkheid niet bewezen. De vorderingen worden afgewezen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de afwijzing van de vorderingen van UIB jegens ZZC c.s. wegens onvoldoende onderbouwing van onrechtmatig handelen en zorgplichtschending.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00755

Zitting 26 januari 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

United International Bank N.V.

tegen

1. Zoomweg Zeeland Coldstore B.V.

2. [eiser 2]

3. [Holding] B.V.

4. ZZC Beheer B.V.

Eiseres tot cassatie wordt hierna verkort aangeduid als UIB. Verweerders tot cassatie worden hierna afzonderlijk verkort aangeduid als respectievelijk ZZC, [eiser 2] , [Holding] en ZZC Beheer en gezamenlijk als ZZC c.s. (in meervoud).

1. Inleiding

1.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of ZZC c.s. mede aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van jegens de Curaçaose bank UIB gepleegde factoringfraude. UIB financierde de bananenhandel van exporteur Eastern Breeze Trading Limited (hierna:
EBT ) op basis van een factoringovereenkomst. Ten behoeve van de verkoop van bananen aan Europese afnemers had EBT VFI B.V. (hierna:
VFI ) ingeschakeld. ZZC zorgde in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT. VFI heeft valse facturen gestuurd aan EBT, ter doorgeleiding aan UIB. UIB heeft zowel VFI en haar feitelijk leidinggevende en (indirect) bestuurders (hierna:
VFI c.s. ) als ZZC c.s. aangesproken voor de door haar geleden schade. Deze cassatieprocedure heeft alleen betrekking op de vorderingen jegens ZZC c.s. UIB baseert haar vorderingen primair op onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC bestaande uit, kort gezegd, hun betrokkenheid bij en/of het faciliteren van het handelen van VFI c.s., en/of het schenden van een zorgplicht jegens EBT en UIB nadat bij hen het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, en/of gevaarzetting door (de bestuurder van) VFI bij EBT te introduceren/bij haar aan te bevelen als verkoper. Subsidiair beroept UIB zich op groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW). Jegens [eiser 2] , [Holding] en ZZC Beheer beroept UIB zich mede op bestuurdersaansprakelijkheid.

1.2

De rechtbank heeft de vorderingen jegens VFI c.s. – die in de procedure niet zijn verschenen – toegewezen en jegens ZZC c.s. afgewezen. Ook het hof wees de vorderingen van UIB jegens ZZC c.s. af. De vorderingen op de primaire grondslag wees het hof af, kort gezegd, omdat UIB op meerdere punten haar stellingen gelet op de gemotiveerde betwisting door ZZC c.s. onvoldoende had onderbouwd en omdat ZZC c.s. geen zorgplicht heeft geschonden nadat bij haar het vermoeden was ontstaan dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Ook ontbreekt volgens het hof het causaal verband in de zin van art. 6:98 BW tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de schade door factoringfraude. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag oordeelde het hof dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake is geweest van een afspraak of althans van een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op een zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. Het hof acht het niet op zijn plaats een sanctie te verbinden aan de door ZZC c.s. gemaakte inbreuk op art. 21 Rv, die er onder meer in bestond dat de bestuurder van ZZC overgelegde e-mailbestanden had opgeschoond op verwijzingen naar drugs.

1.3

In cassatie bestrijdt UIB al deze oordelen met rechts- en motiveringsklachten. Naast de al genoemde onderwerpen hebben de klachten betrekking op de feitenvaststelling, de uitleg die het hof aan UIB’s stellingen heeft gegeven en het passeren van een getuigenbewijsaanbod.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) UIB is een bank. UIB heeft aan EBT, een vennootschap naar het recht van Anguilla, een financiering verstrekt.

(ii) [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ) was één van de toenmalige directeuren van UIB. Hij was ten tijde van het verstrekken van de financiering aan EBT de betrokken relatiemanager.

(iii) [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2] ) was indirect aandeelhouder en procuratiehouder van EBT. EBT had geen personeel in dienst. De voorgenomen bedrijfsactiviteiten van EBT bestonden uit het exporteren van bananen vanuit Zuid-Amerika naar Europa.

(iv) EBT/ [betrokkene 2] wenste de bananen te verkopen aan Europese afnemers (groothandel en supermarktketens). Daartoe heeft EBT als verkoopagent VFI ingeschakeld.

(v) VFI ontving provisie van EBT ter zake van gerealiseerde verkopen. Over de periode januari tot en met augustus 2012 betreft dit een bedrag van meer dan USD 300.000.

(vi) SK Holding B.V. (hierna
SK Holding ) was bestuurder en enig aandeelhouder van VFI. [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3] ) was bestuurder van SK Holding. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) is de echtgenoot van [betrokkene 3] . [betrokkene 4] onderhield van de zijde van VFI de commerciële contacten met betrekking tot de bananenhandel, waaronder de contacten met EBT. [betrokkene 4] kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van VFI.

(vii) ZZC exploiteert een veem (koelopslagdepot voor fruit en groente) in Zeeland. [Holding] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van ZZC. [eiser 2] is enig bestuurder van [Holding] .

(viii) ZZC Beheer is per 29 juni 2016 de verkrijgende vennootschap van ZZC krachtens een juridische splitsing van ZZC.

(ix) EBT/ [betrokkene 2] is in contact gekomen met VFI/ [betrokkene 4] doordat [eiser 2] [betrokkene 4] (eind 2011) heeft geïntroduceerd bij [betrokkene 2] als potentiële zakelijke relatie die voor de verkoop van bananen in Europa zou kunnen zorgdragen.

(x) ZZC zorgde in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT. ZZC werd steeds geïnstrueerd door VFI. Zij factureerde aan VFI en zij werd betaald door VFI.

(xi) UIB en EBT hadden afgesproken dat de financiering door UIB van de bananenhandel door middel van factoring zou gaan verlopen. Een factoringovereenkomst tussen UIB en EBT werd echter pas op 24 mei 2012 ondertekend (hierna: de
factoringovereenkomst ). ^[2] Daaraan voorafgaand is de financiering door UIB op andere basis verleend.

(xii) Tot omstreeks eind mei 2012 vond facturering aan de Europese afnemers plaats door en op naam van VFI. VFI betaalde een gedeelte van de door haar van de afnemers ontvangen betalingen door aan EBT.

(xiii) Vanaf omstreeks eind mei 2012 is EBT gebruik gaan maken van de door UIB geboden mogelijkheid van financiering door factoring.

(xiv) EBT zond in het kader van de factoring pandaktes en afschriften van de, naar zeggen van VFI, aan de Europese afnemers verzonden facturen toe aan UIB. De aangeboden facturen waren op naam van EBT gesteld en vermeldden op de tussen UIB en EBT overeengekomen wijze steeds het voorgeschreven betaaladres van UIB bij Deutsche Bank. UIB heeft op basis van die ter factoring aan haar aangeboden facturen (aanvullend) krediet verleend aan EBT. Het was overigens niet de bedoeling dat alle vorderingen van EBT aan UIB ter factoring werden voorgelegd; VFI mocht betalingen blijven incasseren die bedoeld waren om lokale kosten van de handel te dekken, met name de kosten van ZZC, die ook de invoerrechten voorfinancierde (inl. dagv. randn. 20).

(xv) Achteraf is gebleken dat VFI de bananen in werkelijkheid steeds op eigen naam is blijven verkopen. VFI factureerde ook na mei 2012 steeds op eigen naam aan de afnemers. De afnemers betaalden aan VFI. Tegelijkertijd stelde VFI aan EBT ter doorgeleiding aan UIB valse facturen ter beschikking, welke waren opgesteld conform hetgeen tussen UIB en EBT was overeengekomen met betrekking tot de voorwaarden voor factoring (maar die door VFI dus nooit aan de daarop vermelde afnemers waren of werden verzonden).

(xvi) De valsheid van de voor factoring aangeboden facturen betrof niet alleen de tenaamstelling en het rekeningnummer. In werkelijkheid werden de bananen door VFI ook deels aan andere afnemers verkocht, werden andere hoeveelheden bananen aan genoemde afnemers verkocht en werden door VFI bovendien andere – lagere – prijzen aan afnemers in rekening gebracht dan de prijzen die vermeld waren op de ter factoring aangeboden facturen.

(xvii) [betrokkene 1] (UIB) stuurde [betrokkene 4] op 5 juni 2012 een e-mailbericht, inhoudende onder meer:

‘Hoi [betrokkene 4] ,

Je hebt veel aan je hoofd en je doet het fantastisch met de verkopen die je weet te realiseren en de kwaliteit van de kopers met wie je zaken doet is zeker goed. Even een update. De specifieke factoring software voor de bank is besteld en ik verwacht dat uiterlijk mid juli we die operationeel hebben. [...].’ ^[3]

Omstreeks juli/augustus 2012 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] en [betrokkene 4] erop aangesproken dat door afnemers in strijd met hetgeen was afgesproken (nog steeds) niet werd betaald op de rekening van UIB bij Deutsche Bank, terwijl, uitgaande van de factoring, de betalingen daar vanaf omstreeks juli 2012 hadden moeten binnenkomen.

(xviii) [betrokkene 4] heeft het uitblijven van betalingen gedurende enige tijd verklaard met de mededeling (aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) dat de afnemers het nieuwe bankrekeningnummer nog niet in hun betalingssystemen hadden verwerkt. [betrokkene 4] heeft in dat kader toegezegd de afnemers hier nogmaals op te zullen attenderen en de door VFI ontvangen betalingen te zullen doorstorten naar de rekening van UIB bij Deutsche Bank. Dit laatste zou volgens [betrokkene 4] echter slechts in plukjes van € 50.000,-- kunnen omdat de bank van VFI (Rabobank) een dergelijke limiet zou hanteren op overmakingen door VFI. VFI zou ook bezig zijn met Rabobank om dat op te lossen.

(xix) Op 30 augustus 2012 heeft UIB, die inmiddels niet meer vertrouwde op de mededelingen van [betrokkene 4] , de financiering opgeschort. Vervolgens heeft EBT in overleg met UIB KPMG geïnstrueerd om een debiteurencontrole te doen.

(xx) UIB en/of EBT hebben ZZC niet (formeel) op de hoogte gesteld van de factoringovereenkomst. EBT heeft op 7 september 2012 aan ZZC (wel) een e-mail gestuurd met (onder meer) als inhoud:

‘We herewith inform you that monies paid by VFI to you are belonging to UIB (bank) following a factoring contract (...). VFI by doing so has violated its fiduciary duties as a collecting agent for EBT.

(xxi) In het kader van de debiteurencontrole werden alle bij EBT bekende afnemers (door KPMG) rechtstreeks aangeschreven (voorbeeld prod. 19 bij inl. dagvaarding: brief van 21 september 2012 van KPMG). Aan hen werd medegedeeld dat zij uitsluitend aan UIB bevrijdend konden betalen. Van enkele afnemers werden reacties ontvangen. De strekking van die reacties was dat die afnemers nooit van EBT en UIB hadden gehoord en dat zij volgens hun administratie aan die partijen niets verschuldigd waren.

(xxii) Van de door UIB aan EBT verstrekte financiering was op dat moment € 6.408.685,-- nog niet afgelost. Daarvoor was door EBT voor meer dan € 7.200.000,-- aan (grotendeels) valse facturen ter zake van verpande (grotendeels niet bestaande) vorderingen afgegeven aan UIB.

(xxiii) UIB heeft in mindering op haar vordering uiteindelijk per 7 maart 2014 € 193.010,-- en per 16 april 2014 € 100.016,88 van twee afnemers ontvangen. Voor het meerdere bleken de aan haar verpande vorderingen oninbaar/non-existent.

(xxiv) EBT heeft tegenover UIB aansprakelijkheid erkend voor het onbetaald blijven van het niet afgeloste gedeelte van de financiering en voor de schade die UIB heeft geleden doordat zij (grotendeels) oninbare, non-existente vorderingen verpand heeft gekregen.

(xxv) EBT heeft haar eventueel bestaande en toekomstige vorderingsrechten op [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , VFI en SK Holding (hierna gezamenlijk ook:
VFI c.s. ) en ZZC c.s. aan UIB overgedragen.

(xxvi) UIB heeft ten laste van VFI c.s. en ZZC c.s. conservatoire beslagen doen leggen.

3. Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij dagvaarding van 20 december 2016 heeft UIB VFI c.s. en ZZC c.s. in rechte betrokken. UIB heeft in conventie gevorderd (na vermeerdering van eis voor de beslagkosten), dat de rechtbank Rotterdam (hierna: de
rechtbank ) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan UIB van € 7.400.594,--, te vermeerderen met een rente van 12% vanaf 1 september 2012 en te verminderen met reeds ontvangen betalingen van € 193.010,-- per 7 maart 2014 en van € 100.016,88 per 16 april 2014, alsmede eventueel uit de failliete boedel van M2M GmbH te ontvangen bedragen;

- VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van alle kosten die EBT krachtens art. 23 van de factoringsovereenkomst aan UIB verschuldigd is en zal zijn inclusief de door UIB daadwerkelijk gemaakte kosten in deze procedure, voorlopig begroot op € 414.382,56, althans in de kosten ter vaststelling van de schade en de proceskosten, een of ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;

- VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de beslagkosten, begroot op € 25.267,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017;

- en/althans VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van hetgeen in goede justitie toewijsbaar geacht zal worden.

3.2

VFI c.s. zijn in de procedure voor de rechtbank niet verschenen. ZZC c.s. hebben in conventie verweer gevoerd. In reconventie hebben ZZC c.s. veroordeling gevorderd van UIB om – kort gezegd – de schade te vergoeden voor het onrechtmatig in rechte betrekken van ZZC c.s.

3.3

Op 21 juni 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij van de zijde van UIB en van ZZC c.s. pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.4

Bij vonnis van 7 november 2018 ^[4] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank de vorderingen jegens VFI c.s. grotendeels toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat evident is dat [betrokkene 4] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens UIB. [betrokkene 4] heeft bewust onware en misleidende informatie verstrekt aan UIB, met het kennelijke doel om UIB ertoe te bewegen om op basis van valse facturen aanvullende financiering aan EBT te (blijven) verstrekken. Dat stelde VFI c.s. in staat om de activiteiten met betrekking tot de bananenhandel te kunnen continueren en daaruit inkomsten ten behoeve van VFI c.s. te genereren, met (voorzienbaar) grote schade voor UIB tot gevolg. (r.o. 4.8)

3.5

De vorderingen jegens ZZC c.s. heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank oordeelde dat uit het door UIB gestelde en uit de overgelegde producties niet kan worden afgeleid dat ZZC c.s. kennis hadden van en/of betrokken waren bij het onrechtmatige handelen van VFI c.s. (r.o. 4.23)

3.6

Ook de vordering van ZZC c.s. in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, omdat van misbruik van procesrecht geen sprake was. (r.o. 4.47)

In hoger beroep

3.7

UIB is bij dagvaarding van 14 november 2018 bij het hof Den Haag (hierna: het
hof ) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tussen UIB en ZZC c.s. UIB concludeert tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en vordert dat het hof, opnieuw rechtdoende – kort gezegd – ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade, alsmede gemaakte kosten, waaronder ook beslagkosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van ZZC c.s. in de proceskosten en de nakosten. Voor wat betreft de hoofdsom heeft UIB haar oorspronkelijke eis verminderd tot de schade die de rechtbank heeft begroot en tot betaling van welk bedrag zij VFI c.s. heeft veroordeeld ^[5] (€ 6.408.685,--, te verminderen met reeds ontvangen betalingen van € 193.010,-- per 7 maart 2014, van € 100.016,88 per 16 april 2014 en met eventueel uit de failliete bedel van M2M GmbH te ontvangen bedragen). ^[6]

3.8

ZZC c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van UIB in de proceskosten.

3.9

Na het nemen van de memorie van antwoord is tussen partijen het volgende voorgevallen. ^[7] Op 12 augustus 2019 heeft [eiser 2] telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 5] (voorzitter van de raad van commissarissen van UIB, hierna: [betrokkene 5] ). In dat gesprek heeft [eiser 2] verklaard, naar door UIB is gesteld en onbetwist is gebleven – kort gezegd – spijt te hebben dat hij in eerder door hem afgelegde verklaringen niet de gehele waarheid heeft verteld. [eiser 2] heeft vervolgens in een tweede gesprek op 19 augustus 2019 gesproken met [betrokkene 6] (directeur van United International Holdings (Netherlands) B.V., hierna [betrokkene 6] ). Op 20 september 2019 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 6] en [eiser 2] op het kantoor van UIB in Amsterdam. [betrokkene 5] heeft aan dit gesprek per telefoon deelgenomen. [betrokkene 5] heeft dit gesprek heimelijk, althans zonder het vooraf aan [eiser 2] mee te delen, opgenomen. Een transcriptie van het gesprek – waarin [betrokkene 5] en [betrokkene 6] uitgebreid aan het woord zijn – is door UIB bij brief van 31 mei 2021 als productie 72 ten behoeve van de mondelinge behandeling in het geding gebracht. [eiser 2] heeft volgens de transcriptie onder meer verklaard, kort samengevat, dat:

- al vrij snel nadat de eerste bananen binnenkwamen, er cocaïne met de ladingen van EBT bleek binnen te komen;

- hij nooit begrepen heeft hoe [betrokkene 2] de zaak zo op afstand financierde;

- dat er (immers) klasse 2 bananen werden gestuurd, die veel te weinig geld opbrachten; beneden de inkoopprijs werden verkocht;

- zijn gedachte daarom heel lang is geweest dat [betrokkene 2] /EBT de bananenhandel als dekmantel gebruikte; [betrokkene 2] zat op de centen, stond aan de geldkraan;

- de cocaïnevondsten aan de douane zijn gemeld;

- hij pas hoorde dat UIB erbij betrokken was toen er een brief van UIB kwam met daarin de mededeling dat zij de debiteuren financierde;

- totdat hij afscheid van [betrokkene 4] genomen had, heeft hij het hele bank-verhaal niet serieus genomen;

- nadat EBT was gestopt met leveren aan VFI, VFI verder is gegaan met het verkopen van bananen;

- nadat ook bij deze zendingen cocaïne in de lading werd aangetroffen de gedachte rees dat niet EBT/ [betrokkene 2] maar VFl/ [betrokkene 4] daarvoor verantwoordelijk was; ook [betrokkene 4] bleek over geld te beschikken;

- hij het niet eens is met mededelingen van [betrokkene 5] als zou hij ( [eiser 2] ) hebben geweten dat UIB en de UIB groep op een afschuwelijke wijze werden belazerd;

- hij wel alle e-mailberichten die waren gewisseld met EBT heeft gegeven aan UIB, maar dat hij de e-mailberichten gewisseld met VFI heeft laten schonen op e-mails over drugs – dit omdat in het verleden een medewerker van zijn bedrijf als getuige moest verschijnen bij de rechtbank en het bedrijf daar een vervelende ervaring aan had overgehouden;

- hij op het eind bij diverse afnemers van de bananen van EBT/VFI heeft geprobeerd om zijn invoerrechtengeld binnen te halen, dit omdat er een afspraak bestond dat geen invoerrechten zouden worden ondergebracht bij een bank of iets dergelijks, maar dat dit binnenhalen alleen bij Tesco is gelukt; dat is het enige wat hem verweten kan worden: dat hij mogelijk terecht, mogelijk onterecht, geld bij Tesco heeft geïncasseerd en hij bereid is dat geld aan UIB te betalen.

3.1

Op 12 oktober 2021 vond een mondelinge behandeling plaats waarbij door zowel UIB als ZZC c.s. spreekaantekeningen zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting is door zowel UIB als ZZC c.s. een brief met nadere producties aan het hof gezonden, waaronder, van de zijde van UIB, de hiervoor onder 3.9 genoemde brief van 31 mei 2021 met producties.

3.11

Bij arrest van 29 november 2022 ^[8] , verbeterd bij arrest van 17 januari 2023, ^[9] (hierna: het
bestreden arrest ) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, UIB veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.12

Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. De grieven (welke zich lenen voor gezamenlijke behandeling) beogen het geschil (tegen ZZC c.s.) in volle omvang aan het hof voor te leggen. (r.o. 6.1) Naar aanleiding van de nadere mededelingen van [eiser 2] (zie onder 3.9) heeft UIB bij pleidooi haar stellingen aangevuld en nader geëxpliciteerd dat zij haar vorderingen in hoger beroep primair baseert op onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC (art. 6:162 jo. 6:102 BW) en subsidiair op artikel 6:166 BW. Voor de aansprakelijkheid van [eiser 2] , [Holding] en ZZC Beheer beroept UIB zich mede op bestuurdersaansprakelijkheid. (r.o. 6.5)

3.13

Vervolgens oordeelt het hof over de vraag of [eiser 2] /ZZC maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld vanwege het schenden van een zorgplicht jegens UIB en/of EBT, samengevat en onder meer, als volgt.

- Uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan ZZC c.s. gemaakte verwijten op UIB rusten. (r.o. 6.9)

- UIB heeft haar stelling dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende onderbouwd, gelet op de betwisting door ZZC c.s. en hetgeen zij voor deze betwisting hebben aangevoerd. (r.o. 6.10-6.12)

- UIB heeft haar stelling dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende onderbouwd tegen de achtergrond van onder meer hetgeen [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard. (r.o. 6.13-6.14)

- [eiser 2] /ZZC heeft geen zorgplicht geschonden jegens EBT en UIB doordat hij/zij niet adequaat zou hebben geacteerd naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Op [eiser 2] /ZZC heeft ook niet de rechts-/zorgplicht gerust om na het ontstaan van dit vermoeden geen ladingen meer van EBT af te handelen. (r.o. 6.15-6.19, 6.22)

3.14

Voor zover al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, ontbreekt volgens het hof voldoende causaal (toerekenings)verband met de door EBT/UIB als gevolg van de factoringfraude geleden schade. (r.o. 6.33-6.39)
Het hof oordeelt tevens dat [eiser 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld door [betrokkene 4] als handelspartner aan [betrokkene 2] /EBT voor te stellen (r.o. 6.23-6.31).

3.15

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag oordeelt het hof dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake was van een afspraak/onderling afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB ten gevolge van factoringfraude ZZC van die gedragingen had behoren te weerhouden (r.o. 6.40-6.51).

3.16

In r.o. 6.54-6.60 bespreekt het hof het beroep van UIB op art. 21 Rv. Tussen partijen is niet in geschil dat door ( [eiser 2] voor) ZZC c.s. eerder in deze procedure op een tweetal punten niet volledig en naar waarheid is verklaard, althans geen volledige openheid van zaken is verschaft. Volgens UIB dient de schending van de waarheidsplicht ertoe te leiden dat de stellingen en betwistingen van ZZC c.s. in deze procedure in beide instanties als ontoereikend gemotiveerd onderbouwd gepasseerd moeten worden. Het hof is van oordeel dat deze punten van belang zouden kunnen worden gevonden voor de beoordeling van het geschil, maar dat geen sprake is van een zodanige (ernstige) schending door ZZC c.s. van artikel 21 Rv dat deze de vergaande gevolgtrekking kan rechtvaardigen die UIB voorstaat.

3.17

Het hof komt tot de slotsom dat de stellingen van UIB door ZZC c.s. gemotiveerd zijn betwist en vanwege een gebrek aan onderbouwing worden verworpen. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe. (r.o. 6.61)

In cassatie

3.18

Bij procesinleiding van 27 februari 2023 heeft UIB tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof. ZZC c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna UIB heeft gerepliceerd en ZZC c.s. hebben afgezien van dupliek.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. De onderdelen 2 t/m 5 vallen elk uiteen in meerdere sub- en subsubonderdelen (hierna eveneens aangeduid als subonderdelen). Onder A, op p. 2 t/m 9, bevat het cassatiemiddel een inleiding waarin naast de door het hof vastgestelde feiten de feiten zijn vermeld die volgens UIB in cassatie veronderstellenderwijs vaststaan. Onderdeel 1 bevat een klacht over de feitenvaststelling. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of, kort gezegd, [eiser 2] /ZZC door het blijven faciliteren van de bananenhandel van EBT een zorgplicht jegens EBT/UIB heeft geschonden en tegen de beslissing van het hof dat het geen consequenties verbindt aan schending van de waarheids- en volledigheidsplicht. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel over gevaarzetting door introductie van [betrokkene 4] /VFI bij [betrokkene 2] /EBT. Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel dat de door UIB geleden schade in redelijkheid niet aan [eiser 2] /ZZC kan worden toegerekend. Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag (groepsaansprakelijkheid). Ik behandel de onderdelen hierna achtereenvolgens.

Feitenvaststelling

4.2

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.2, onder xii., waarin het hof vaststelt:

‘Tot omstreeks eind mei 2012 vond facturering aan de Europese afnemers met medeweten van EBT plaats door en op naam van VFI. VFI betaalde een gedeelte van de door haar van de afnemers ontvangen betalingen door aan EBT.’

4.3

Het onderdeel stelt dat de vaststelling ‘met medeweten van EBT’ zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van UIB dat het VFI ook voor mei 2012 niet was toegestaan op eigen naam te factureren en dat VFI ook voor eind mei vervalste facturen ter beschikking stelde die op naam van EBT waren gesteld. In die stellingen ligt besloten dat EBT niet wist dat VFI – in strijd met de afspraken – op eigen naam aan de afnemers van EBT-bananen factureerde. VFI mocht enkel voor en namens EBT factureren en als
collecting agent betalingen voor en namens EBT in ontvangst nemen.

4.4

Dit onderdeel is in zoverre gegrond dat in de stellingen van UIB waar zij in het subonderdeel naar verwijst inderdaad besloten ligt dat EBT niet wist dat VFI ook voor eind mei 2012 in eigen naam factureerde. ^[10] Bij vernietiging op grond van deze klacht heeft UIB echter geen belang. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat de afwijzing door het hof van de vorderingen van UIB mede steunt op het feit dat de facturering aan de Europese afnemers tot eind mei 2012
met medeweten van EBT plaatsvond door en op naam van VFI. Ook heeft UIB gesteld over de periode voor eind mei, toen nog geen factoring plaatsvond, geen schade te hebben geleden. ^[11]

Betrokkenheid bij/faciliteren van de bananenhandel

4.5

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof, kort gezegd, dat [eiser 2] /ZZC niet onrechtmatig heeft gehandeld door de EBT-bananenhandel te blijven faciliteren en geen zorgplicht heeft geschonden nadat bij [eiser 2] het vermoeden ontstond dat de handel diende als dekmantel voor drugssmokkel. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (2.1 t/m 2.4). De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 bevatten nadere onderverdelingen (hierna steeds eveneens aangeduid als subonderdelen). Ten behoeve van de bespreking van deze subonderdelen citeer ik hierna r.o. 6.6, 6.7 en 6.10 t/m 6.22.

‘
- aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 jo 6:102 BW?

6.6.

UIB stelt – samengevat weergegeven – dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt doordat [eiser 2] /ZZC aan VFI de noodzakelijke bijstand en hulp heeft geboden die VFI in staat heeft gesteld de factoringfraude te plegen. Uit hetgeen [eiser 2] aan UIB heeft gemeld (in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ) volgt dat [eiser 2] wist dat de handel in bananen een dekmantel was voor cocaïnesmokkel. Desondanks is [eiser 2] , via ZZC, zijn logistieke diensten blijven verlenen aan VFI. Dit terwijl van [eiser 2] /ZZC gevergd mocht worden dat zij haar verdere handel met VFI zou hebben gestaakt en/of derden/haar ketenpartners zou hebben ingelicht over haar vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel. Verder voert UIB aan dat [eiser 2] /ZZC moet hebben begrepen dat [betrokkene 4] de zendingen bananen op onzakelijke wijze afhandelde en onrechtmatig op naam van VFI verkocht, aan welke handelwijze [eiser 2] volgens UIB meewerkte; [eiser 2] /ZZC is deze handel blijven faciliteren teneinde te voorkomen dat ZZC […] zelf de dupe zou worden van de voorzienbare insolventie van VFI, aldus UIB.

6.7.

Over de vraag of [eiser 2] /ZZC het verwijt kan worden gemaakt maatschappelijk onbetamelijk te hebben gehandeld, vanwege het schenden van een zorgplicht jegens UIB en/of EBT, overweegt het hof als volgt. (…)

6.10.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag (onrechtmatige daad) ligt als het meest verstrekkende verwijt besloten (het verwijt) dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT doordat – kort gezegd – [eiser 2] /ZZC samen met VFI heeft gehandeld in de bananen van EBT (en deze geleverd heeft aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugssmokkel, of althans [eiser 2] /ZZC daarbij op zodanige wijze betrokken was dat sprake is geweest van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC jegens UIB).

6.11.

ZZC c.s. betwist echter enige betrokkenheid te hebben gehad bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI, anders dan als 'afhandelaar’/logistiek dienstverlener.

6.12.

Het hof is van oordeel dat – gelet op hetgeen […] ZZC c.s. voor deze betwisting hebben aangevoerd; onder meer hun uitleg over de contacten met Tesco en [The] Green Grocer – UIB haar stelling dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar'/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als 'handelaar'/verkoper betrokken is geweest bij de
verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende heeft onderbouwd (vgl. ook het rapport van [betrokkene 7] . p. 25: 'De logistieke dienstverlener ZZC staat volledig buiten de koopovereenkomsten [...]’ ). Ook de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] bieden geen voldoende steun voor het hier bedoelde verwijt.

6.13.

Over het verwijt van UIB dat [eiser 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs – gelet op hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] – overweegt het hof als volgt.

6.14.

Het hof stelt vast dat [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht dat hem in zijn gesprekken in augustus/september 2019 met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de tijdlijn waarin de gebeurtenissen ca. zeven jaar eerder, in 2012, hebben plaatsgehad niet steeds helder voor ogen heeft gestaan. [eiser 2] /ZZC is eerst later (te weten eind 2012) gebleken dat de bananen door VFI niet tegen een juiste prijs waren verkocht, zo heeft [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Door ZZC c.s. was overigens reeds eerder betwist dat [eiser 2] /ZZC wist voor welke prijzen de bananen van EBT door VFI werden verkocht. En dat [eiser 2] tijdens de gesprekken met [betrokkene 6] / [betrokkene 5] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren staat onder andere ook al in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] . Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd.

6.15.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag ligt in de tweede plaats, zo begrijpt het hof, besloten het verwijt dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, omdat – kort gezegd – [eiser 2] /ZZC niet adequaat geacteerd heeft naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, met als gevolg dat [eiser 2] /ZZC kan worden verweten een zorgplicht te hebben geschonden naar EBT en de ketenpartners zoals UIB.

6.16.

Het hof overweegt als volgt. UIB heeft gelijk dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen. De vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met in aanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. Over deze omstandigheden is het volgende naar voren gebracht.

6.17.

[eiser 2] heeft verklaard dat, nadat herhaaldelijk cocaïne tussen de door EBT verzonden bananen was aangetroffen, bij hem medio 2012 het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel van EBT/ [betrokkene 2] voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne, aangezien [betrokkene 2] in Costa Rica woonde en de bananen door EBT vanuit Zuid-Amerika werden verscheept. [eiser 2] heeft verder verklaard dat ZZC steeds samenwerkt met de douane in verband met de drugsvondsten, althans de drugvondsten daar meldt. Verder heeft [eiser 2] verklaard ook VFI/ [betrokkene 4] te hebben geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne in de zendingen met bananen van EBT. De samenwerking met/melding aan de douane/justitiële autoriteiten wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] en in het hiervoor geciteerde e-mailbericht van [betrokkene 4] aan de belastingdienst. Verder is er onder andere een bevestiging van (i) de politie van een (eerste) cocaïnevondst in de bananen medio/eind mei 2012 en – vrij vertaald, naar aanleiding van het voorgelegde verwijt van UIB dat [eiser 2] /ZZC cocaïnetransporten heeft gefaciliteerd – van de omstandigheid dat ZZC en/of haar leidinggevende niet als verdachte is/zijn aangemerkt en van (ii) de douane dat de douane regelmatig geïnformeerd/getipt is door ZZC als bepaalde zendingen niet werden vertrouwd. Voor zover in hetgeen UIB heeft aangevoerd al een betwisting van de juistheid

van een en ander besloten ligt, is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd gebleven.

6.18.

Verder stelt het hof vast dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor de cocaïnesmokkel relatief kort is geweest; het gaat om een tijdsbestek van enige maanden.

6.19.

Een ander aspect is dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen met bananen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten. Naast de douane heeft [eiser 2] /ZZC ook haar contractspartij [betrokkene 4] /VFI geïnformeerd. Bij het beantwoorden van de vraag welke zorgplicht verder op [eiser 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden, acht het hof van belang dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen. Dat [eiser 2] /ZZC onder deze omstandigheden EBT – met wie ZZC geen (directe) contractuele relatie had – niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne acht het hof niet onzorgvuldig. Daarbij komt dat [eiser 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

6.20.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mo[.]gen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Naar in rechte moet worden aangenomen is [eiser 2] /ZZC eerst begin september 201[2] ermee bekend geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Daarbij komt nog (ten overvloede) het volgende. Naar door UIB ook zelf is aangevoerd heeft de handel in bananen de reputatie kwetsbaar/gevoelig te zijn voor criminele activiteiten. [eiser 2] /ZZC mochten in zoverre ook op voorhand erop vertrouwen dat een (mogelijke) financier van EBT – indien deze wel te goeder trouw was – zelf onderzoek zou hebben verricht naar de betrouwbaarheid van EBT en de door deze benutte aanvoer- en afzetkanalen en voor zichzelf, maar ook uit een oogpunt van maatschappelijke verantwoordelijkheid, voldoende zekerheden zou hebben ingebouwd om eventuele risico's verbonden aan het financieren van de handel in bananen uit te sluiten/af te dekken.

6.21.

Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande nog verder het volgende toe. UIB – zo begrijpt het hof – vindt inmiddels ook zelf dat door haar zelf (meer) onderzoek had moeten worden gedaan. Het hof maakt dat op uit de door haar genoemde gronden voor het ontslag van [betrokkene 1] . Wat ook opvalt is dat UIB wel stelt dat zij haar factoringsovereenkomst naar EBT en VFI heeft gestuurd, maar niet toelicht waarom zij niet andere betrokkenen in de keten waaronder in het bijzonder ZZC, die (net als zij) grote bedragen voorfinancierde, heeft gewezen op/geïnformeerd over haar betrokkenheid/belangen.

6.22.

Gelet op al het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat door [eiser 2] /ZCC geen zorgplicht is geschonden jegens EBT en/of haar ketenpartners, waaronder UIB. In het voorgaande ligt ook besloten het oordeel van het hof dat op [eiser 2] /ZZC niet – anders dan UIB aanvoert – de rechts-/zorgplicht heeft gerust om na het ontstaan van voormeld vermoeden verder geen ladingen meer van EBT af te handelen.’

Uitleg vorderingsgrondslag

4.6

Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de vorderingsgrondslag van UIB heeft gegeven doordat het in r.o. 6.10-6.12 UIB’s verwijt dat [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld door samen met VFI te handelen in de bananen van EBT (deze te leveren aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugsmokkel, althans daar op zodanige wijze betrokken bij te zijn dat sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen) enkel als afzonderlijke vorderingsgrondslag heeft beoordeeld en niet (ook) als onderdeel van UIB’s op een veelheid van feiten, omstandigheden en verwijten gebaseerd zorgplichtverwijt. Althans het hof miskent hiermee dat de vraag of [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld beoordeeld dient te worden op basis van de door UIB gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, (mede) gelet op wat van [eiser 2] /ZZC als professionele logistieke dienstverlener in het maatschappelijk verkeer verwacht en gevergd mocht worden. Het subonderdeel stelt tevens dat een en ander ook geldt voor de afzonderlijke beoordeling van de in r.o. 6.13, 6.15 en 6.22 genoemde verwijten.

4.7

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de weergave door het hof in r.o. 6.6, 6.7, 6.10, 6.13, 6.15 en 6.22 van hetgeen UIB heeft gesteld blijkt niet dat het hof de stellingen van UIB zo heeft begrepen dat zij de daar besproken feiten, omstandigheden en verwijten alleen als afzonderlijke vorderingsgrondslagen heeft aangevoerd. Het hof noemt namelijk in r.o. 6.6, 6.7 en 6.22 de schending van een zorgplicht en het gestelde handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt in algemene zin. Ik wijs ook op hetgeen het hof overweegt in de eerste zin van r.o. 6.10: ‘In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag (onrechtmatige daad) ligt als het meest verstrekkende verwijt besloten (…)’ en in r.o. 6.22 waarin het hof ‘gelet op al het voorgaande’ tot het oordeel komt dat door [eiser 2] /ZZC geen zorgplicht is geschonden jegens EBT en/of haar ketenpartners, waaronder UIB. Bovendien kwam het hof in deze rechtsoverwegingen niet toe aan een beoordeling van de gestelde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang. Het hof is van oordeel dat UIB onvoldoende heeft onderbouwd dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI (r.o. 6.12). Dat geldt ook voor het verwijt dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist, dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht. Het verwijt dat [eiser 2] /ZZC niet adequaat heeft geacteerd naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel wijst het hof in r.o. 6.16 t/m 6.20 van de hand. Per saldo resteerden er daarna geen in rechte vaststaande feiten en omstandigheden en/of gegrond bevonden verwijten meer die het hof in hun onderlinge verband zou kunnen beoordelen.

Stelplicht, passeren bewijsaanbod

4.8

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de oordelen van het hof over de stelplicht van UIB en over het passeren van het bewijsaanbod van UIB en de beslissing van het hof om geen consequenties te verbinden aan schending van de waarheids- en volledigheidsplicht. Het is op zijn beurt onderverdeeld in vijf subonderdelen (2.2.1-2.2.5), waarvan de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 ieder nog weer nader zijn onderverdeeld in letters.

4.9

Subonderdeel 2.2.1 richt een drietal klachten tegen r.o. 6.10 en 6.12.
Onder a voert het subonderdeel aan dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. De stellingen van UIB hadden onmiskenbaar een ruimere strekking dan enkel dat [eiser 2] /ZZC als ‘handelaar’/verkoper betrokken was bij de verkoop van de EBT-bananen. UIB heeft betoogd dat ZZC rechtstreeks inzicht had in en betrokken was bij de verkoop door VFI van de EBT-bananen op naam van VFI met dermate ongebruikelijke partijen en tegen dermate ongebruikelijke verkoopvoorwaarden dat ZZC als professionele partij wist en begreep dat de economische rationale in de handelswijze van VFI ontbrak. UIB wees daarbij op e-mailcorrespondentie tussen [eiser 2] , VFI en afnemer van EBT-bananen ‘The Green Grocer’ geheten, waaruit blijkt dat [eiser 2] /ZZC rechtstreeks contacten onderhield over de handel van VFI in de EBT-bananen, waarbij [eiser 2] op de hoogte werd gehouden van verkopen en betrokken werd bij zaken die deze afnemer
‘delicate’ achtte. Ook wijst UIB op haar stelling ‘dat zeer regelmatig in ladingen uit boten waaruit aan The Green Grocer werd geleverd, de lading door de douane is vernietigd, wat gedaan wordt wanneer er smokkelwaar in de lading is aangetroffen.’ ^[12]

4.1

Het hof overweegt in r.o. 6.10 dat in hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar primaire vorderingsgrondslag als ‘het meest verstrekkende verwijt’ besloten ligt dat (…). Het hof formuleert vervolgens iets ruimer dan zoals in het subonderdeel is geparafraseerd. Ik wijs op de woorden in r.o. 6.10: ‘doordat – kort gezegd – [eiser 2] /ZZC samen met VFI heeft gehandeld in de bananen van EBT ([…], of althans [eiser 2] /ZZC daarbij op zodanige wijze betrokken was dat sprake is geweest van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC jegens UIB)’ en 6.12: ‘(op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper betrokken is geweest bij de
verkoop ’. Deze samenvatting van de stellingen van UIB vind ik niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde stellingen zijn onderdeel van – de 25 pagina’s beslaande – grief 1 met als kop ‘Onjuiste/onvolledige vaststelling feiten’. De stelling, uit de aanhef van par. 26 (xix) van de memorie van grieven, dat ZZC rechtstreeks inzicht had in en betrokken was bij de verkoop (…) volgt op een passage waarin UIB stelt:

‘ZZC controleerde of VFI wel op eigen naam factureerde en was ook overigens nauw betrokken bij de handel die VFI in eigen naam voerde met de bananen van EBT. Daarbij was ZZC meer dan louter veemhouder’

In paragrafen uit de toelichting op par. 26 (xix), waar het subonderdeel naar verwijst, stelt UIB dat ZZC ‘[b]ovendien’ […] nauw betrokken [blijkt] bij de verkopen van VFI in eigen naam met de bananen van EBT’ en dat ‘zij directe bemoeienis [blijkt] te hebben gehad met de verkopen aan afnemers.’ Met de beschrijving van en verwijzingen naar e-mailcorrespondentie tussen VFI, ZZC ( [eiser 2] ) en The Green Grocer, in memorie van grieven par. 26 (xix) onder 2-7, werkt UIB deze stellingen nader uit. Het hof heeft in zijn samenvatting de hoofdpunten punten genoemd.

4.11

Onder b en c stelt het subonderdeel dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht van UIB, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door partijen ingenomen stellingen. Het hof stelt te hoge eisen aan de stelplicht van UIB en miskent dat het gestelde in beginsel niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt en dat ook geen ‘begin van bewijs’ hoeft te worden geleverd. Hetgeen het hof overweegt, vormt onvoldoende grond om van deze uitgangspunten af te wijken. De verwijzing van het hof naar de uitleg van ZZC c.s. over hun contacten met Tesco en The Green Grocer en het rapport van [betrokkene 7] vormen geen voldoende (begrijpelijke) motivering van het oordeel van het hof over de stelplicht. Uit het betoog van ZZC c.s. over Tesco blijkt dat ZZC rechtstreeks contact onderhield met deze partij over invoerrechten en zelf ook een factuur aan Tesco verstuurde. Tevens voert UIB in het subonderdeel onder c aan dat het betoog van UIB over Tesco betrekking had op een ander verwijt, onder andere dat [eiser 2] /ZZC (zeer wel) wist dat EBT de opdrachtgever/principaal van VFI was en rechthebbende van de EBT-bananen en dat ZZC zichzelf (ook) tot EBT richtte als er betalingsproblemen waren. ^[13] UIB onderbouwt haar klachten verder door erop te wijzen dat het argument van ZZC c.s. dat The Green Grocer een relatie van ZZC en VFI uit 2011 was er niet aan afdoet dat ZZC in 2012 voor VFI EBT-bananen aan The Green Grocer heeft verkocht en geleverd. ^[14] De verwijzing naar het rapport van [betrokkene 7] betreft een zuiver juridisch punt dat niets afdoet aan UIB’s stellingen en bovendien geen relevantie heeft voor de werkelijke, in subonderdeel 2.2.1, onder a aangehaalde grondslag van UIB. Met zijn oordeel dat ook de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ‘geen voldoende steun bieden voor het hier bedoelde verwijt’ miskent het hof de in subonderdeel 2.2.1 onder b verdedigde rechtsopvatting over de stelplicht, met name dat het gestelde in beginsel niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt en dat ook geen ‘begin van bewijs’ hoeft te worden geleverd.

4.12

Ik maak enkele inleidende opmerkingen over de stelplicht, bespreek het verweer van ZZC c.s. nader en beoordeel tegen de achtergrond daarvan daarna de klachten.

4.13

De eiser dient alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg (art. 150 Rv). Pas wanneer aan de stelplicht is voldaan en de gestelde feiten voldoende gemotiveerd zijn betwist, vangt de fase van bewijslevering aan. ^[15] De stelplicht en de motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting hebben een dynamisch karakter. Zij ontwikkelen zich naar gelang het verloop van het processuele debat. ^[16] Ook de onderbouwing met bewijsmateriaal kan van belang zijn voor de omvang van de stelplicht en vereiste mate van motivering van de betwisting. ^[17] Van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen kan niet verlangd worden dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt. ^[18] In de literatuur is gewaarschuwd voor het ten onrechte opschroeven van de stelplicht door de rechter, waardoor niet aan bewijslevering wordt toegekomen en de waarheidsvinding in het gedrang raakt. ^[19]

4.14

De beoordeling of aan de stelplicht is voldaan en of een stelling voldoende gemotiveerd is betwist is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst. ^[20]

4.15

ZZC c.s. hebben tegenover het verwijt van betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van bananen door VFI en de contacten van ZZC c.s. met The Green Grocer, waarop UIB in dat verband wijst, gesteld dat de handel met The Green Grocer al gaande was voordat EBT met haar bananenexport begon en dat The Green Grocer geen enkele relatie had met EBT en ook niets met de EBT-VFI bananenhandel te maken heeft, zodat hetgeen EBT met betrekking tot The Green Grocer aanvoert in het kader van de onderhavige procedure niet ter zake doet. Ter onderbouwing hebben ZZC c.s. facturen overgelegd gericht aan The Green Grocer van voordat de handel met de EBT-bananen startte.

4.16

Anders dan waar UIB van uitgaat in haar akte van 1 oktober 2019, par. 41, aangehaald in subonderdeel 2.2.1, onder c, hebben ZZC c.s. betwist dat The Green Grocer iets met de handel in EBT-bananen te maken had. Op de in subonderdeel 2.2.1 opgegeven vindplaatsen maakt UIB niet duidelijk waarop zij baseert dat The Green Grocer daar wel iets mee te maken had. Zij licht niet toe waaruit zou blijken dat de door UIB als productie 61 bij memorie van grieven overgelegde
bill of lading, waarop EBT als
consignee is vermeld en VFI als
notify , betrekking heeft op een levering bananen aan of voor afnemer The Green Grocer. Deze
bill of lading heeft betrekking op 160 pallets Cavendish bananen. In de als productie 62 t/m 65 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen ZZC ( [eiser 2] ) en The Green Grocer, genoemd in par. 26 (xix), onder 2-7 van de memorie van grieven, wordt EBT evenmin genoemd. De omschrijving van de bananen, voor zover die wordt gegeven in die e-mails, betreft de merken Mamamia, Monteverde en Don Hess. ^[21] Niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is daarom het oordeel van het hof dat UIB op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

4.17

De stellingen van ZZC c.s. over de contacten van ZZC c.s. met Tesco ondersteunen dat ZZC c.s. (verder) niet betrokken waren bij de verkoop van de bananen van EBT. De contacten met Tesco en drie andere afnemers hadden alleen betrekking op de betaling van invoerrechten, volgens ZZC c.s. ^[22] Dat het hof in r.o. 6.12 ook de uitleg van ZZC c.s. over de contacten met Tesco noemt, vind ik daarom niet onbegrijpelijk. Dat de stellingen van UIB over de contacten met Tesco betrekking hadden op een ander verwijt leidt er niet toe dat de overweging van het hof over UIB’s onderbouwing van haar stelling ten aanzien van de betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van EBT-bananen onbegrijpelijk is.

4.18

Voor zover de subonderdelen zijn gericht tegen de overweging waarin het hof het rapport van [betrokkene 7] (hierna:
[betrokkene 7] ) noemt, missen zij feitelijke grondslag. Uit de manier waarop het hof naar het rapport van [betrokkene 7] verwijst en uit hetgeen het hof daaruit citeert leid ik niet af dat het hof van oordeel is dat het rapport iets afdoet aan UIB’s stellingen. Het hof verwijst door middel van ‘vgl.’ naar dit rapport. Het uit het rapport aangehaalde citaat lijkt te dienen als schets van wat de gebruikelijke rol van de logistieke dienstverlener is en in dit geval, naar moet worden aangenomen, ook de rol van ZZC c.s. was, bij gebrek aan voldoende onderbouwing van de betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van de bananen van EBT. De bevindingen uit het rapport onderstrepen dat betrokkenheid van een logistiek dienstverlener bij de verkoop onderbouwing behoeft.

4.19

Ook de klacht gericht tegen de laatste zin van r.o. 6.12 over de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] mist feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel, lees ik in die zin niet dat het hof van oordeel is dat UIB het verwijt over betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop voldoende aannemelijk moet maken of moet bewijzen en dat de inhoud van deze gesprekken daarbij onvoldoende steun bieden. Ik begrijp r.o. 6.12 zo dat uit de inhoud van deze gesprekken geen nadere onderbouwing, in de zin van concretisering, kan worden afgeleid. Het subonderdeel vermeldt ook niet op welke wijze de inhoud van deze gesprekken de stellingen van UIB zouden kunnen ondersteunen. In zijn weergave van de inhoud van de transcriptie van de gesprekken, in r.o. 6.4, bij het laatste liggende streepje, noemt het hof de pogingen van [eiser 2] om bij diverse afnemers invoerrechten binnen te halen. Ook hier gaat het niet om betrokkenheid bij de verkoop.

4.2

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.12 geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan de stelplicht te stellen eisen en evenmin onbegrijpelijk is. Subonderdelen 2.2.1 onder b en c zijn tevergeefs voorgesteld.

4.21

Subonderdeel 2.2.2 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.14 dat UIB haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
Onder a bevat het subonderdeel de klacht dat het hof een te beperkte en daarom onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB op dit punt. Het subonderdeel wijst op de stellingen van UIB dat [eiser 2] wist/begreep, in ieder geval vanaf juli 2012, dat VFI op onzakelijke voorwaarden de EBT-bananen op de markt dumpte, dat een economische rationale ontbrak aan de wijze waarop VFI de EBT-bananenhandel dreef en dat EBT/UIB geen zicht hadden op het onzakelijke handelen van VFI. ^[23] Ook heeft UIB erop gewezen dat ZZC c.s. zelf in de procedure hebben gesteld dat er financieel beschouwd geen economische rationale was om grote aantallen bananen naar Nederland te gaan vervoeren op het moment dat de vraag erg laag ligt omdat de verkoopprijzen fors onder de inkoopprijs liggen ^[24] en dat [eiser 2] /ZZC in ieder geval vanaf juli 2012 zag dat VFI op grote schaal de EBT-bananen aan het dumpen was (d.w.z. onder de kostprijs), ^[25] waarbij de EBT-bananen bovendien van inferieure kwaliteit waren, onjuist verpakt en te rijp verscheept. ^[26] Gelet op de verzoeken om informatie van [betrokkene 2] /EBT aan [eiser 2] /ZZC omdat VFI bepaalde informatie en documenten niet aanleverde, was het voor [eiser 2] /ZZC ook duidelijk dat EBT geen zicht had op de handelswijze van VFI. ^[27]

4.22

Dat het hof de stellingen van UIB heeft samengevat in r.o. 6.13 als het verwijt dat [eiser 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs en in 6.14 dat de EBT-bananen werden verkocht voor onzakelijke prijzen, vind ik niet onbegrijpelijk. Afgezien van de stelling dat ‘de EBT-bananen bovendien van inferieure kwaliteit waren, onjuist verpakt en te rijp verscheept’ zien genoemde stellingen hoofdzakelijk op de betaalde prijs. Het hof was genoodzaakt de stellingen uit de tamelijk omvangrijke processtukken samen te vatten. Dat een kwalificatie als ‘op onzakelijke voorwaarden’ of iets dergelijks wellicht treffender was geweest maakt de overweging van het hof in dit geval niet onbegrijpelijk. Daarnaast noemt het hof in r.o. 6.6, in de laatste zin, wel meer algemeen het op onzakelijke wijze afhandelen door VFI. In die – in cassatie niet bestreden – rechtsoverweging noemt het hof ook afzonderlijk het handelen van [eiser 2] /ZZC nadat hij/zij wist/vermoedde dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel. In ieder geval de wijze van verpakking van de bananen raakt meer daaraan dan aan het al dan niet zakelijke karakter van de handel. Op het handelen/nalaten van [eiser 2] /ZZC nadat het vermoeden rees dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel zien r.o. 6.15 e.v. Niet onbegrijpelijk is dus dat het hof hetgeen UIB hierover heeft aangevoerd niet ook betrekt in r.o. 6.13 en 6.14.
Van belang is tevens dat r.o. 6.13 en 6.14 er op zien op
welk moment [eiser 2] /ZZC van het onzakelijke handelen van VFI op de hoogte raakte. Daarop zien met name de stellingen van UIB in haar brief van 31 mei 2021, waarin zij verwijst naar de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . In de andere in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen wordt ter onderbouwing verwezen naar de bij bespreking van subonderdeel 2.2.1 besproken stellingen over de e-mailcorrespondentie tussen ZZC en The Green Grocer, die het hof in r.o. 6.12 in zijn beoordeling heeft betrokken. Ook verwijst UIB in memorie van grieven (xix), onder 8 naar de door haar als productie 32 (p. 7) overgelegde verklaring van [eiser 2] dat in de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen het barstte van de cocaïne die met die bananen meekwam en verwijst zij naar een passage uit het als productie F bij conclusie van antwoord overgelegde Hermesrapport. De aangehaalde zin uit de verklaring van [eiser 2] ziet niet op het moment dat [eiser 2] /ZZC wist van het onzakelijke handelen van VFI en in de passage uit het Hermesrapport wordt evenmin melding gemaakt van een datum waarop [eiser 2] /ZZC wist van het ontbreken van een economische rationale. Dat het hof zich in r.o. 6.13 dus met name richt op het door UIB gemaakte verwijt, gelet op hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] , is niet onbegrijpelijk.
Of [eiser 2] /ZZC wist of EBT al dan niet zicht had op de handelswijze van VFI is pas relevant als vaststaat dat [eiser 2] /ZZC vanaf juli 2012 wist van, kort gezegd, de onzakelijke aard van de handel door VFI. Dat het hof de stellingen van UIB op dit punt niet bespreekt in r.o. 6.13 en 6.14 maakt die overwegingen daarom evenmin onbegrijpelijk.

4.23

Onder b stelt het subonderdeel dat het hof te hoge eisen stelt aan UIB’s stelplicht door in weerwil van de door UIB gegeven onderbouwing, zoals weergegeven in subonderdeel 2.2.2 onder a, te oordelen dat UIB niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De verwijzing van het hof naar de toelichting van [eiser 2] ter zitting, de eerdere betwisting van ZZC c.s. en de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] (hierna:
[betrokkene 8] ) vormen geen voldoende (begrijpelijke) motivering van het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van die verklaring en gelet op de in subonderdeel 2.2.2 onder a aangehaalde stellingen van ZZC c.s. De verklaring van [betrokkene 8] wijst er juist op dat [eiser 2] /ZZC wel eerder dan eind 2012 wist dat de EBT-bananen voor onzakelijke prijzen werden verkocht. Het subonderdeel beroept zich op het onderstreepte deel van de navolgende alinea uit de verklaring van [betrokkene 8] :

‘Ook hielden wij ons niet bezig met de bananenprijzen. Het enige wat wij daarvan wisten – ZZC voert al jaren douanefaciliteiten uit t.b.v. bananenimport – dat de invoer van bananen in Europa naarmate de zomer nadert terugloopt, terwijl in de zomerperiode ook de bananenprijzen lager zijn. Welke prijzen precies VFI aan haar afnemers van bananen factureerde, was ons (ZZC) onbekend. Wel was het zo dat
[betrokkene 4] regelmatig aangaf dat er geen beste prijzen werden gehaald en kwam hij met kommer en kwel verhalen dat er soms tegen dumpprijzen verkocht moest worden (i.v.m. de kwaliteit). Dat wisten wij helemaal niet, maar wel dat de bananenprijzen in de zomer laag zijn en desondanks VFI meer bananen liet komen. ’ ^[28]

4.24

Gezien de in subonderdeel 2.2.2 onder a genoemde vindplaatsen van de daar genoemde stellingen van ZZC c.s. (zie hiervoor onder 4.21) begrijp ik de verwijzing naar de stellingen van ZZC c.s. zo dat het subonderdeel onder b daarmee doelt op de verklaring van [eiser 2] , de passage uit het Hermesrapport en hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . De verklaring van [eiser 2] en de passage uit het Hermesrapport bieden, zoals hiervoor onder 4.22 al is vermeld, geen aanknopingspunt voor het moment dat [eiser 2] /ZZC wist dat VFI onzakelijk handelde. Tegenover de verklaring van [eiser 2] in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] zet het hof in r.o. 6.13 en 6.14 nou juist hetgeen [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard (zie r.o. 6.14). Het hof verwijst naar de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] ^[29] omdat daarin is vermeld dat [eiser 2] tijdens de gesprekken met [betrokkene 6] / [betrokkene 5] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren. Niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC steeds, althans veel eerder dan eind 2012, wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd, omdat in de stellingen waarnaar zij in subonderdeel 2.2.2 verwijst een (nadere) uitwerking of onderbouwing ontbreekt van de stelling dat [eiser 2] /ZZC veel eerder dan eind 2012 wist van de onzakelijke prijzen die VFI hanteerde. Een (nadere) concretisering mocht het hof hier wel verwachten. De in het subonderdeel aangehaalde passage uit de verklaring van [betrokkene 8] maakt niet onbegrijpelijk dat het hof naar de eerdere passage in die verklaring verwijst, dat [eiser 2] de chronologie uit het oog heeft verloren. De verwijzing van het hof naar de verklaring van [betrokkene 8] vind ik in het licht van wat nog meer in die verklaring is vermeld niet onbegrijpelijk. Uit de in het subonderdeel aangehaalde passage blijkt namelijk niet wanneer [eiser 2] /ZZC op hoogte was van het feit dat de bananen voor onzakelijke prijzen werden verkocht. Overigens bevat het subonderdeel geen vermelding van een vindplaats in de processtukken waar UIB zich ter onderbouwing van het door haar gemaakte verwijt op deze passage uit de verklaring van [betrokkene 8] beroept.

4.25

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 2.2.2 ongegrond is.

4.26

Subonderdeel 2.2.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.17 dat UIB de juistheid van de in die rechtsoverweging door het hof aangehaalde verklaring van [eiser 2] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat door UIB is gesteld dat [eiser 2] in de loop van het tweede kwartaal van 2012 wist of begreep dat de EBT-bananenhandel als dekmantel diende voor cocaïnesmokkel en niet dat [eiser 2] dit slechts vermoedde. Door in weerwil van deze stelling en de onderbouwing daarvan te oordelen dat UIB de verklaring van [eiser 2] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht c.q. betwisting van die verklaring door UIB.

4.27

Dat het hof in r.o. 6.17 beoordeelt wanneer bij [eiser 2] het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel in plaats van wanneer [eiser 2] dit (zeker) wist is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het hof beoordeelt in r.o. 6.15 e.v. namelijk het verwijt dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT omdat hij niet adequaat heeft geacteerd naar aanleiding van zijn/haar vermoeden (r.o. 6.15). Tegen die overweging in r.o. 6.15 heeft UIB geen klachten gericht. Ook heeft r.o. 6.17 het oog op het moment dat bij [eiser 2] het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT/ [betrokkene 2]
voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne. In deze procedure is niet komen vast te staan dat EBT/ [betrokkene 2] betrokken was bij cocaïnesmokkel. Ook gelet daarop is begrijpelijk dat het hof het vermoeden en niet de wetenschap bij [eiser 2] tot uitgangspunt neemt. Het subonderdeel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.28

Ook voor zover het subonderdeel gericht is tegen het oordeel van het hof over de onvoldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door [eiser 2] genoemde periode – medio 2012 – treft het geen doel. [eiser 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard: ‘De verdenking ontstond in juni, nadat in verschillende ladingen van EBT cocaïne was aangetroffen.’ Het hof heeft de periode in r.o. 6.17 iets ruimer geduid als ‘medio 2012’. In de navolgende rechtsoverwegingen neemt het hof ook niet een exact moment als uitgangspunt. Zo overweegt het in r.o. 6.18 dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor cocaïnesmokkel relatief kort is geweest: een tijdsbestek van enige maanden. UIB stelt in het subonderdeel dat zij heeft aangevoerd dat [eiser 2] ‘in het tweede kwartaal van 2012’, kort gezegd, wist en begreep. Zij stelt niet dat de wetenschap bij [eiser 2] al (veel) eerder dan in juni bestond. Ook beroept zij zich op een e-mail van [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] van 4 juni 2012 en de verklaring die [eiser 2] voor die e-mail gaf in het gesprek met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof daarin geen (voldoende gemotiveerde) betwisting heeft gelezen van de verklaring dat bij [eiser 2] medio 2012, althans in juni het vermoeden ontstond.

Motiveringsplicht betwisting; gevolgen schending waarheidsplicht (art. 21 Rv)

4.29

Subonderdeel 2.2.4 stelt dat de door subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 bestreden oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd omdat (door UIB is betoogd dat) op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringplicht c.q. onderbouwingsplicht rust van hun betwisting, omdat informatie over het handelen van [eiser 2] /ZZC in het kader van de EBT-bananenhandel en wat [eiser 2] /ZZC in dat kader wist zich in het (bewijs)domein van ZZC c.s. bevindt en UIB bovendien door toedoen van ZZC c.s. geen volledige toegang heeft gekregen tot de voor haar onderbouwing benodigde gegevens. Mede tegen die achtergrond heeft het hof miskend dat van UIB niet verwacht of gevergd kon worden dat zij haar stellingen meer zou onderbouwen dan zij heeft gedaan en kon doen. Het hof heeft daarbij geen, althans onvoldoende rekenschap gegeven van het vaststaande feit dat ZZC c.s. ondanks gedane toezeggingen geen volledige inzage hebben gegeven in de correspondentie tussen ZZC c.s. en VFI, maar juist een deel daarvan hebben achtergehouden of vernietigd. Aan het hof komt als feitenrechter weliswaar (een ruime mate van) beoordelingsvrijheid toe bij de beslissing of en welke gevolgen worden verbonden aan een schending van art. 21 Rv, maar het is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof hieraan geen enkele betekenis heeft toegekend.

4.3

Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv en bespreek de klachten voor zover die daarop betrekking hebben. Vervolgens zet ik uiteen wanneer een verzwaarde motiveringsplicht geldt en bespreek ik de klacht die daarop betrekking heeft.

4.31

De waarheidsplicht van art. 21 Rv brengt een verplichting voor procespartijen mee tot het aanvoeren van alle voor de beslissing relevante gegevens. ^[30] Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. ^[31] Wanneer partijen niet aan deze verplichting hebben voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, zo bepaalt art. 21 Rv. Het artikel schept aldus een discretionaire bevoegdheid. Het staat de rechter vrij om al dan niet consequenties te verbinden aan een schending van de waarheidsplicht. ^[32] Indien de rechter gevolgen verbindt aan een schending van art. 21 Rv, dienen die in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval. ^[33] In zoverre kan de beslissing om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 21 Rv in cassatie ook, maar gelet op de discretionaire ruimte beperkt, op juistheid worden getoetst, zo begrijp ik uit de uitspraak van uw Raad van 16 juli 2021. ^[34] Verschillende sancties zijn denkbaar, ook op het vlak van de stelplicht/motiveringsplicht en bewijslast. ^[35] De motivering die de rechter voor zijn beslissing geeft kan op begrijpelijkheid worden getoetst. ^[36]

4.32

Het hof heeft in r.o. 6.54-6.60 over het beroep van UIB op schending door ZZC c.s. van art. 21 Rv als volgt overwogen.

‘6.54. UIB beroept zich tot slot erop dat ZZC c.s. in deze procedure eerder niet naar waarheid heeft verklaard op punten die van belang zijn voor de beoordeling van dit geschil. Volgens UIB dient de ernst van de schending van de waarheidsplicht ertoe te leiden dat de stellingen en betwistingen van ZZC c.s. in deze procedure in beide instanties als onverifieerbaar, en daarmee als ontoereikend gemotiveerd onderbouwd, gepasseerd moeten worden. UIB onderbouwt dit door erop te wijzen dat uit hetgeen [eiser 2] heeft verklaard in zijn gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] volgt dat:

(i) [eiser 2] /ZZC wel degelijk contact heeft gezocht met de afnemers van de bananen van EBT, ook nadat hij begin september 2012 door EBT was geïnformeerd dat EBT/UIB de gerechtigde was tot de bananen/betaling van de facturen. [eiser 2] heeft bij diverse afnemers nog getracht hen te bewegen de nog openstaande facturen te betalen, en

(ii) [eiser 2] heeft gelogen over documenten die ZZC in deze procedure heeft overgelegd door in strijd met de waarheid te verklaren dat hij de volledige voorhanden zijnde e-mailcorrespondentie heeft (doen) overleggen, terwijl hij deze heeft laten schonen op e-mails die refereren aan drugs.

6.55.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door ( [eiser 2] voor) ZZC c.s. eerder in deze procedure op voornoemde punten niet volledig naar waarheid is verklaard, althans geen volledige openheid van zaken is verschaft.

6.56.

Het hof oordeelt dat de door UIB aangevoerde hiervoor genoemde punten in beginsel van belang zouden kunnen worden gevonden voor de beoordeling van dit geschil. Het is aan het hof om vervolgens te beoordelen welke gevolgtrekking daaraan te verbinden. Daarbij dient het hof acht te slaan op de aard en ernst van de schending van waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144, rov. 3.3)

6.57.

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige (ernstige) schending door ZZC c.s. van artikel 21 Rv dat deze de vergaande gevolgtrekking kan rechtvaardigen die UIB voorstaat. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

6.58.

ZZC heeft op de zitting van 23 maart 2017 bij de voorzieningenrechter te Amsterdam, aan UIB toegezegd binnen drie weken de correspondentie met VFI en derden over de bananentransacties vanaf 2012, voor zover (nog) in haar bezit, aan UIB te zullen verschaffen. In haar memorie van antwoord (onder 17) geeft ZZC aan dat zij zich aan haar belofte heeft gehouden en alle relevante correspondentie (e-mails) heeft overgelegd. [eiser 2] heeft in zijn gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] erkend dat hij de e-mailberichten met VFI evenwel eerst heeft doen schonen van e-mails met verwijzingen naar drugs.

6.59.

Op zichzelf beschouwd vormt het voorgaande een inbreuk op het bepaalde in artikel 21 Rv. Het hof stelt evenwel ook vast dat [eiser 2] , gehoord als getuige op 19 september 2013, reeds als slotopmerking heeft verklaard: "Ik wil ook graag nog het volgende vertellen. In de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen barstte het van de cocaïne die met die bananen meekwam.'' Verder heeft [eiser 2] ter toelichting op het schonen van de e-mails aangegeven dat hij zijn personeel wilde beschermen. Hoewel dit geen rechtvaardiging vormt van zijn niet correcte mededeling over de volledigheid van de verstrekking – waarover [eiser 2] ook (uit eigen beweging) nadien jegens UIB zijn spijt heeft betuigd, zo begrijpt het hof — weegt het hof wel mee dat de handelwijze van [eiser 2] niet (primair) gericht erop lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding.

6.60.

De overige punten waarop [eiser 2] in zijn gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] anders heeft verklaard dan in het verleden betreffen naar het oordeel van het hof punten die van minder belang zijn voor de beoordeling van dit geschil, of althans punten die daarvoor van geringer gewicht zijn. Een sanctie daarvoor, laat staan een sanctie als door UIB gewenst, is daarvoor niet op zijn plaats.’

4.33

Het subonderdeel richt geen klachten tegen de afzonderlijke, feitelijke, elementen en waarderingen van de motivering van het hof in deze overwegingen. Het richt zich tegen het oordeel dat het hof op basis daarvan heeft gegeven. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen de aard en ernst van de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrokken. Het heeft geoordeeld dat de in r.o. 6.54 genoemde punten in beginsel van belang kunnen worden gevonden voor de beoordeling van het geschil. Het acht vervolgens van belang dat ZZC de relevante correspondentie heeft overgelegd, evenwel nadat ze de correspondentie met VFI heeft doen schonen van e-mails met verwijzingen naar drugs, terwijl ZZC over het opschonen geen mededeling heeft gedaan. Uit de toelichting van [eiser 2] dat hij zijn personeel wilde beschermen en de verklaring van [eiser 2] als getuige op 19 september 2013 waarin hij meldt dat er cocaïne met de bananen van EBT meekwam leidt het hof af dat de handelwijze van [eiser 2] er niet (primair) op gericht lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding. De overige punten – het contact dat [eiser 2] /ZZC had met afnemers, zo begrijp ik – acht het hof van minder belang, althans van geringer gewicht voor de beoordeling van het geschil, zodat het een sanctie daarvoor niet op zijn plaats acht. Het hof heeft op deze manier de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. De beslissing om gelet daarop geen sanctie op te leggen valt binnen de discretionaire ruimte die het hof heeft. Het oordeel van het hof geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin.

4.34

Ten aanzien van de verzwaarde motiveringsplicht merk ik het volgende op. De stelplicht en bewijslast van onrechtmatig handelen door een partij, rusten in beginsel op de benadeelde. In bepaalde gevallen geldt voor de partij die niet de stelplicht en bewijslast heeft een verzwaarde motiveringsplicht, ook wel informatieplicht, inhoudende dat van die partij verlangd kan worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de wederpartij met de bewijslast teneinde deze partij aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten. ^[37] Het gaat om gevallen waarin de eiser in bewijsnood verkeert en de wederpartij geacht wordt te beschikken over gegevens die op het bewijsthema betrekking hebben. ^[38] Volgens Asser is de ratio van de informatieplicht dat de bewijslevering voor de partij met bewijslast zonder ingrijpen te zwaar zou worden, ‘zo zwaar zelfs dat zij illusoir zou zijn, met als gevolg dat de rechtsbescherming die het materiële recht deze partij beoogt te bieden te zeer in het gedrang komt.’ ^[39] Of al dan niet een verzwaarde motiveringsplicht geldt voor een bepaald(e categorie van) geval(len), kan afhangen van de (bijzondere) omstandigheden van het (specifieke) geval en hetgeen de partij op wie de stelplicht en bewijslast rusten heeft gesteld. ^[40]

4.35

De regel is met name toegepast in gevallen van beroepsaansprakelijkheid, waarbij veelal een rol speelt dat de aangesproken partij deskundig is en over relevante gegevens beschikt, ^[41] en in gevallen waarin (anderszins) de voor onderbouwing van een stelling benodigde gegevens zich bevinden in het domein van de partij die niet de stelplicht en bewijslast heeft terwijl de partij die die stelplicht en bewijslast wel heeft daar geen toegang toe heeft. In een uitspraak uit 2023 ging het om door de werknemer bij de werkgever ingeleverde urenstaten en gegevens over verblijfskosten. ^[42] In een uitspraak uit 2022 ging het om fiscale gegevens waarvoor geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat die alleen aan betrokkene zelf bekend worden gemaakt. ^[43] In een uitspraak uit 2011 ging het om feiten die Dexia nodig had ter onderbouwing van haar verweer dat de vordering tot vernietiging van een effectenleaseovereenkomst was verjaard omdat de echtgenote van de belegger eerder dan drie jaar voordat zij de vernietiging inriep op de hoogte was van de overeenkomst. De Hoge Raad omschreef deze feiten als omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van de belegger en zijn echtgenote hebben afgespeeld. ^[44]

4.36

Wanneer tussen eiser en verweerder een overeenkomst van opdracht bestond, vloeit uit art. 7:403 BW overigens (ook) een verplichting voort voor de opdrachtnemer om informatie te bewaren en rekening en verantwoording af te leggen over de wijze waarop de opdrachtnemer de opdracht heeft uitgevoerd. ^[45]

4.37

Het gaat in dit subonderdeel om de stelplicht en motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting van het gestelde onrechtmatig handelen door ZZC c.s., in het bijzonder voor zover betrekking hebbend op de betrokkenheid van [eiser 2] /ZZC (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper bij de verkoop van bananen van EBT door VFI, het moment waarop [eiser 2] /ZZC wist dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs, althans voor onzakelijke prijzen en het moment waarop bij [eiser 2] het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel voor drugssmokkel vormde. Het gaat hier niet om gegevens die bij uitstek tot de deskundigheid van een exploitant van een veem behoren. ZZC c.s. wordt juist verweten dat [eiser 2] /ZZC zich ook inliet met andere activiteiten dan het exploiteren van een koelopslagdepot (zie onder 2.1, vii), althans dat hij/zij EBT niet waarschuwde of zijn/haar dienstverlening jegens VFI staakte toen bij hem/haar het vermoeden rees dat VFI onzakelijk handelde respectievelijk dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Dat ten aanzien van het signaleren van drugsmokkel op [eiser 2] /ZZC een bijzondere zorgplicht rust kan op basis van hetgeen in cassatie is aangevoerd evenmin worden aangenomen. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.3.2 hierna onder 4.42-4.45. Tussen ZZC c.s. en UIB/EBT bestond ook geen overeenkomst van opdracht. ZZC werd steeds geïnstrueerd door VFI en zij factureerde en betaalde aan VFI (zie onder 2.1, x; zie hierover nader bij de bespreking van subonderdeel 2.4.4, onder 4.63). Verder hebben ZZC c.s. de nodige gegevens overgelegd. [eiser 2] heeft toegegeven dat de overgelegde correspondentie niet volledig was, omdat die is opgeschoond op e-mails die refereren aan drugs. Het hof heeft er voor gekozen om hiervoor op grond van art. 21 Rv geen sanctie op te leggen. (r.o. 6.54-6.59) Het is dan niet onbegrijpelijk dat het in verband met het niet overleggen van deze verwijderde e-mails, ook geen verzwaarde motiveringsplicht heeft aangenomen. ^[46]

4.38

Daar komt bij dat de verwijderde e-mailcorrespondentie gegevens betreft die niet louter tot het domein van ZZC c.s. behoorden, maar ook tot het domein van EBT’s voormalige contractspartner VFI. Ook daarom is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet van een verzwaarde motiveringsplicht is uitgegaan (zie in het bijzonder r.o. 6.9).

4.39

Subonderdeel 2.2.5 bouwt voort op subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.4 en klaagt over het passeren van een getuigenbewijsaanbod. Aangezien subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.4 niet slagen, behoeft dit subonderdeel geen behandeling.

Handelen naar aanleiding van vermoeden drugssmokkel

4.4

De
subonderdelen 2.3 en 2.4 zijn gericht tegen r.o. 6.15 t/m 6.22.

4.41

Subonderdeel 2.3.1 bevat een op subonderdeel 2.4 voortbouwende klacht gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.22. Subonderdeel 2.4 is ongegrond, zo zet ik hierna onder 4.56 e.v. uiteen, en subonderdeel 2.3.1 deelt het lot ervan.

Plicht dienstverlening te staken door geen ladingen meer af te handelen?

4.42

Subonderdeel 2.3.2 stelt dat het hof heeft miskend dat een redelijk handelend en redelijk zorgvuldig logistiek dienstverlener zijn diensten dient te staken wanneer hij vermoedt dat de handel die hij faciliteert als dekmantel voor cocaïnesmokkel wordt gebruikt. De door het hof genoemde omstandigheden in r.o. 6.17 en 6.19 dat melding is gedaan bij politie en douane en dat het de taak is van deze partijen om onderzoek te doen ontslaan de logistiek dienstverlener niet van deze verplichting. Logistiek dienstverleners hebben in dit kader een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid en vervullen een poortwachtersfunctie door hun waarnemingspositie en professionele ervaring met wat normaal en abnormaal is. In de schriftelijke toelichting betoogt UIB dat de logistiek dienstverlener als spin in het web van de toe- en uitvoer van goederen als bijna geen ander op de hoogte is van wat er binnen goederenstromen plaatsvindt, zeker wanneer sprake is van onregelmatigheden. Ook maakt zij de vergelijking met de poortwachtersfunctie die door een bank wordt vervuld. Zij wijst daarbij op de verplichting voor banken om cliëntonderzoek uit te voeren (art. 4 Wet voorkoming witwassen en terrorisme (Wwft), de verplichting verdachte transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit-Nederland en om de relatie met een klant te beëindigen indien die klant een te groot integriteitsrisico vormt (art. 5 Wwft). ^[47] Ook wijst zij op rechtspraak waarin uw Raad een bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden aanneemt. ^[48]

4.43

Het hof heeft in r.o. 6.16 overwogen dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen en dat de vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. De verwijzing in de tweede zin van r.o. 6.22 naar ‘het voorgaande’ ziet klaarblijkelijk ook op deze overweging. Het hof sluit dus niet uit dat op een logistiek dienstverlener de verplichting kan rusten om zijn diensten te staken als hij vermoedt dat de handel die hij faciliteert een dekmantel vormt voor drugssmokkel. Anders dan het middelonderdeel bepleit, gaat het hof niet uit van een op de logistiek dienstverlener rustende bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid voor de integriteit van het goederenverkeer voortvloeiend uit zijn bijzondere maatschappelijke positie. ^[49] R.o. 6.16 doet denken aan de zogenaamde ‘schakeljurisprudentie’ op grond waarvan aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moet worden of een aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, ^[50] al is de overweging niet beperkt tot verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij de aangesproken (rechts)persoon partij is. Ook de reikwijdte van een op de hoedanigheid en deskundigheid gebaseerde bijzondere zorgplicht van een rechtspersoon als een bank is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ^[51] maar het vertrekpunt is dan wel anders.

4.44

Voor de door het subonderdeel bepleite bijzondere zorgplicht van de dienstverlener voor de integriteit van het goederenverkeer bestaat mijns inziens, gelet op hetgeen UIB heeft gesteld, onvoldoende grond. De logistiek dienstverlener in algemene zin, waaraan het subonderdeel refereert, speelt niet een centrale rol in het goederenverkeer zoals een bank dat doet in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake. ^[52] Bij internationale handel in een product als bananen kunnen diverse logistiek dienstverleners betrokken zijn. In het onderhavige geval gaat het in ieder geval om een zeevervoerder, een veemhouder en een wegvervoerder. In algemene zin blijkt niet wie daarbij de centrale speler is. Ook is zonder nadere feitelijke onderbouwing, die in de bij het subonderdeel opgegeven vindplaatsen ^[53] niet wordt gegeven, niet aannemelijk dat een logistiek dienstverlener deskundiger is ten aanzien van de handel in bananen en de integriteit van de daarbij betrokken partijen dan een exporteur als EBT dat is. Evenmin kan zonder nadere toelichting, die op de opgegeven vindplaatsen ontbreekt, worden gezegd dat een logistiek dienstverlener over meer informatie over of deskundigheid ten aanzien van de door EBT verscheepte bananen of bananen in het algemeen beschikt of geacht moet worden te beschikken dan EBT zelf. Ik merk daarbij op dat tussen partijen vaststaat dat ZZC voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT zorgde (zie r.o. 3.2, onder x en r.o. 6.46). Op eventuele specifieke verantwoordelijkheden van ZZC ten aanzien van douaneaangelegenheden voortvloeiend uit haar werkzaamheden en eventuele op haar in dat verband van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen gaat het subonderdeel evenwel niet in en evenmin op de vraag of die eventuele verantwoordelijkheden ook strekken ter bescherming van een exporteur en haar financier. Niet onjuist lijkt mij daarom dat het hof geen bijzonder gewicht toekent aan de maatschappelijke positie van ZZC als logistiek dienstverlener ten opzichte van exporteur EBT en haar financier UIB. Het subonderdeel is in zoverre ongegrond.

4.45

Voor zover het subonderdeel mede de klacht inhoudt dat (louter) de omstandigheid dat ZZC melding heeft gedaan bij de douane (en impliciet ook de politie, zie r.o. 6.17) en dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten (r.o. 6.19) de logistiek dienstverlener niet ontslaat van de verplichting om het afhandelen van ladingen te staken, is het eveneens ongegrond. Het hof neemt ook in aanmerking dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor cocaïnesmokkel relatief kort is geweest, dat [eiser 2] /ZZC naast de douane ook haar contractspartij [betrokkene 4] heeft geïnformeerd en dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne in de ladingen. (r.o. 6.18-6.19) Ik volg UIB in zoverre dat het feit dat het in beginsel de taak van politie en justitie is om actie te ondernemen en onderzoek te verrichten het afhandelen van ladingen bananen waarvan men vermoedt dat die een dekmantel vormen voor drugs nog niet tot een rechtmatige activiteit maakt. Ik lees het oordeel van het hof evenwel zo dat het hof het in de gegeven omstandigheden (nog) niet onrechtmatig acht jegens UIB en/of EBT dat [eiser 2] /ZZC het afhandelen van de ladingen EBT-bananen, in opdracht van zijn/haar contractspartij VFI, niet had gestaakt. Tot die omstandigheden behoort het feit dat [eiser 2] /ZZC zowel de douane als zijn/haar contractspartij [betrokkene 4] /VFI wel had geïnformeerd over zijn/haar vermoeden en het korte tijdsbestek van enige maanden waarin er, kort gezegd, cocaïne werd aangetroffen in de ladingen bananen en vermoedens rezen ten aanzien van de handel van EBT. Subonderdeel 2.3.2 faalt.

4.46

Subonderdeel 2.3.3 voert aan dat het in subonderdeel 2.3.2 gestelde ook geldt als het hof geen waarschuwingsplicht heeft aangenomen in verband met een wettelijk tipping-off verbod of eventuele geheimhoudingsplicht. Het subonderdeel verwijst in dat verband vooruit naar subonderdeel 2.4.2. Tevens bevat het subonderdeel een niet nader onderbouwde motiveringsklacht.

4.47

Dit subonderdeel behoeft geen behandeling omdat het hof de aanwezigheid van een tipping-off verbod of geheimhoudingsplicht niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

4.48

Subonderdeel 2.3.4 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.22 des te meer onjuist en/of onbegrijpelijk is indien de logistieke dienstverlener niet slechts vermoedt dat hij handel faciliteert die als dekmantel voor cocaïnesmokkel wordt gebruikt, maar dit weet. Het subonderdeel voert aan dat door UIB is gesteld dat bij [eiser 2] /ZZC niet slechts een vermoeden ontstond, maar ook wetenschap en dat zij daarvan ook getuigenbewijs heeft aangeboden.

4.49

Hiervoor onder 4.27, bij de bespreking van subonderdeel 2.2.3 waarnaar ook dit subonderdeel verwijst, heb ik al vermeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het door UIB gestelde geen (voldoende gemotiveerde) betwisting heeft gelezen van de verklaring dat bij [eiser 2] medio 2012, althans in juni het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Daarop stuit ook dit subonderdeel af. Ik herhaal in het bijzonder dat het hof uitgaat van het vermoeden bij [eiser 2] dat de bananenhandel van EBT voor EBT zelf een dekmantel vormde voor drugsmokkel.

4.5

Ook
subonderdeel 2.3.5 is gericht tegen het oordeel van het hof dat op [eiser 2] /ZZC geen rechts-/zorgplicht heeft gerust om geen ladingen meer van EBT af te handelen. Het beroept zich op een zestal stellingen, namelijk dat:
(i) [eiser 2] wist en begreep dat de EBT-bananenhandel door een bank werd gefinancierd op voorwaarde van verpanding c.q. factoring;
(ii) [eiser 2] /ZZC rechtstreeks betrokken was bij de bemiddeling en verkoop van EBT-bananen aan (de niet normale handelaar) The Green Grocer;
(iii) [eiser 2] /ZZC wist/begreep dat VFI vanaf juli 2012 de EBT-bananen op onzakelijke voorwaarden aan het verkopen was waarbij EBT en UIB geen volledig en correct zicht hadden op de onzakelijke praktijken van VFI;
(iv) [eiser 2] /ZZC in de loop van het tweede kwartaal van 2012 wist/begreep dat de EBT-bananen werden gebruikt als dekmantel voor cocaïnesmokkel;
(v) [eiser 2] [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner had geïntroduceerd ondanks dat hij wist dat [betrokkene 4] onbetrouwbaar was en zonder [betrokkene 2] /EBT te informeren dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij ZZC en ZZC er daarom belang bij had dat [betrokkene 4] weer inkomsten zou genereren;
(vi) ZZC met VFI afspraken had gemaakt dat VFI – in strijd met de afspraken tussen EBT, VFI en UIB – steeds op eigen naam en voor zichzelf factureerde en incasseerde en dat ZZC daarbij – in strijd met wat juridisch correct en in de praktijk gebruikelijk is – zo heeft gehandeld om naar derden toe iedere link tussen EBT en de EBT-bananen te verhullen om zo te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen en te voorkomen dat ZZC de dupe zou worden van de verlieslatende praktijken van VFI waarbij [eiser 2] /ZZC de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat VFI de eigendommen die EBT/UIB toekwamen kon verduisteren en EBT/UIB als gevolg van het handelen van VFI grote schade zouden lijden.
Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof op grond van eerdere klachten niet in stand kan blijven voor zover het hof deze met bewijsaanbiedingen gesterkte stellingen als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. Voor zover het hof deze stellingen niet (voldoende) kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken, is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en voor zover het hof deze stellingen niet van belang achtte voor de beoordeling, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.51

Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom stelling (i) relevant is voor het oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen rechts-/zorgplicht heeft gerust om geen ladingen van EBT meer af te handelen. Het hof heeft in r.o. 6.20 geoordeeld dat UIB/EBT in de in daaraan voorafgaande overwegingen genoemde omstandigheden redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mogen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Of die financiering plaatsvond op basis van verpanding c.q. factoring of op andere wijze lijkt voor dat oordeel niet van belang. Overigens heeft het hof in r.o. 6.46 de – meer specifieke – stelling van UIB dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het tegen dit oordeel gerichte subonderdeel 5.1.1 slaagt mijns inziens niet (zie hierna onder 4.91 e.v.).

4.52

Stelling (ii), (iii) en (iv) heeft het hof in r.o. 6.12, 6.14 en 6.17 als onvoldoende onderbouwd, resp. onvoldoende gemotiveerd betwist verworpen. De tegen die oordelen gerichte klachten in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.5 zijn ongegrond.

4.53

Voor stelling (v) geldt dat zonder nadere toelichting niet valt niet in te zien hoe deze stelling, die betrekking heeft op de kennis van de betrouwbaarheid van [betrokkene 4] /VFI en de introductie van VFI bij EBT, van belang is voor de beoordeling of op [eiser 2] /ZZC de rechts-/zorgplicht heeft gerust om na het ontstaan van het vermoeden dat de bananenhandel voor EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel geen ladingen meer van EBT af te nemen.

4.54

Ook voor stelling (vi) geldt dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom die relevant zou zijn voor de beoordeling of [eiser 2] /ZZC had moeten stoppen met het afhandelen van ladingen van EBT nadat bij hem/haar het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT voor EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel.

4.55

Subonderdeel 2.3.5 is ongegrond.

Waarschuwingsplicht?

4.56

Subonderdeel 2.4.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.19 dat het hof het niet onzorgvuldig acht dat [eiser 2] /ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van cocaïne. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de in r.o. 6.17 en 6.19 genoemde omstandigheden dat [eiser 2] justitie en douane heeft ingelicht over de cocaïnevondsten, met hen heeft samengewerkt, door hen niet als verdachte is aangemerkt, en het in beginsel hun taak is onderzoek te doen en [eiser 2] daarop mocht vertrouwen, niet maken dat (begrijpelijk is waarom) [eiser 2] /ZZC EBT niet hoefde te waarschuwen.

4.57

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof betrokken bij de beoordeling van de – bredere – vraag of [eiser 2] /ZZC jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door niet adequaat te acteren naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. (r.o. 6.15) Het hof noemt daarbij naast de in het subonderdeel genoemde omstandigheden ook de omstandigheid dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor cocaïnesmokkel relatief kort is geweest (r.o. 6.18) en dat [eiser 2] /ZZC haar contractspartij [betrokkene 4] heeft geïnformeerd. (r.o. 6.19) Niet onbegrijpelijk of onjuist is dat het hof deze omstandigheden relevant acht voor het antwoord op deze bredere vraag. Het hof zoomt vervolgens vanaf de derde zin van r.o. 6.19 in op ‘de vraag welke zorgplicht verder op [eiser 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden’. Het acht voor het beantwoorden van die vraag van belang dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen en daarbij ook dat [eiser 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

4.58

Subonderdeel 2.4.2 voert aan dat het hof ook niet (kenbaar) een omstandigheid heeft vastgesteld die meebrengt dat er voor [eiser 2] /ZZC een rechtvaardigingsgrond bestond om niet te waarschuwen, zoals een gerechtvaardigd beroep op een wettelijk tipping-off-verbod of andere geheimhoudingsplicht.

4.59

Uit het bestreden arrest blijkt inderdaad niet dat het hof een dergelijke omstandigheid heeft vastgesteld. Dat hoefde het hof ook niet, nu het tot de conclusie is gekomen dat [eiser 2] /ZZC in de gegeven omstandigheden EBT niet hoefde te waarschuwen. Het subonderdeel is ongegrond.

4.6

Subonderdeel 2.4.3 stelt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof gepasseerde stellingen genoemd in subonderdeel 2.3.5. Het subonderdeel klaagt dat in het licht van de daar genoemde zes stellingen de door het hof in r.o. 6.18 en 6.19 genoemde omstandigheden – dat sprake was van een relatief korte periode van enige maanden en dat [eiser 2] vermoedde dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne – onvoldoende zijn om de conclusie te dragen dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht jegens EBT rustte, althans dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

4.61

Het subonderdeel beroept zich op stellingen die door het hof zijn verworpen en/of waarvan zonder nadere toelichting niet valt in te zien op welke wijze zij kunnen afdoen aan de relevantie of het gewicht van de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen. Ik verwijs voor een verdere toelichting naar de bespreking van subonderdeel 2.3.5 hiervoor.

4.62

Subonderdeel 2.4.4 bevat de klacht dat voor zover het hof bij zijn oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte relevant heeft geacht dat ZZC ‘geen (directe) contractuele relatie had’ met EBT, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het gemotiveerde – door het hof ten onrechte zonder enig (kenbare) motivering gepasseerde – betoog van UIB dat ZZC door VFI
voor en namens EBT was ingeschakeld, [eiser 2] /ZZC dit wist én dat ZZC regelmatig instructies ontving van en in contact was met EBT.

4.63

Het hof is inderdaad zonder motivering voorbijgegaan aan de stelling van UIB dat ZZC door VFI voor en namens EBT was ingeschakeld. Voor het oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte is in dit geval echter niet van belang of ZZC al dan niet contractueel gebonden was aan EBT. Ook als zij alleen geïnstrueerd werd door VFI, factureerde aan VFI en werd betaald door VFI, maar contractueel gebonden was aan EBT op grond van directe vertegenwoordiging door VFI is niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof oordeelde dat het het niet onzorgvuldig acht dat [eiser 2] /ZZC [betrokkene 2] /EBT niet hoefde te informeren over het aantreffen van cocaïne in de ladingen, gelet op het feit dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT daarvoor verantwoordelijk was of ervan afwist. UIB heeft daarom bij vernietiging op dit punt geen belang. Ik neem daarbij mede in aanmerking dat het subonderdeel lijkt te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het hof relevant achtte tussen wie een contractuele relatie bestond. UIB bestrijdt niet r.o. 3.2, onder x, waarin het hof vaststelt dat ZZC in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT zorgde en dat ZZC steeds werd geïnstrueerd door VFI, dat zij factureerde aan VFI en dat zij werd betaald door VFI.

4.64

Subonderdeel 2.4.5 bevat een voortbouwende klacht gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.20 dat – in de woorden van UIB – ook jegens UIB op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte. Aangezien subonderdelen 2.4.1-2.4.4 falen, faalt ook dit subonderdeel.

4.65

Subonderdeel 2.4.6 is gericht tegen het oordeel in r.o. 6.20 dat op [eiser 2] /ZZC onder de gegeven omstandigheden geen waarschuwingsplicht rustte jegens UIB, – in de woorden van het subonderdeel – nu naar in rechte moet worden aangenomen [eiser 2] /ZZC eerst begin september 2019 ermee bekend is geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor een waarschuwingsplicht richting een financier niet vereist is dat men bekend is met de identiteit van de specifieke financier, terwijl de vaststellingen van het hof een andersluidend oordeel niet kunnen dragen. Ook wijst het subonderdeel erop dat door UIB is gesteld dat [eiser 2] vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank op voorwaarde van verpanding c.q. factoring zou worden gefinancierd en ook dat [eiser 2] wist dat UIB de financier was, althans dat hij dit gemakkelijk kon achterhalen. Het subonderdeel stelt dat indien het hof aan deze stellingen voorbij is gegaan omdat daartoe door UIB onvoldoende zou zijn gesteld of onderbouwd, dat oordeel op de in subonderdelen 2.2.1.b en 2.2.4-2.2.5 (over de stelplicht, verzwaarde motiveringsplicht en art. 21 Rv) genoemde gronden onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

4.66

Het subonderdeel lijkt het oordeel van het hof zo te lezen dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte, omdat hij/zij eerst begin september 2019 [bedoeld zal zijn 2012, A-G] ermee bekend geraakte dat UIB als financier van EBT fungeerde. Die lezing van r.o. 6.20 ziet voorbij aan de eerste zin van r.o. 6.20 waarin het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mogen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. De rechtsklacht in het subonderdeel is daarom ongegrond.

4.67

De stelling dat ZZC al voor september van het bestaan van de tussen UIB en EBT gesloten factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, doet niet af aan voornoemde overweging in de eerste zin van r.o. 6.20 dat van [eiser 2] /ZZC geen onderzoek naar de identiteit van de financier van EBT gevergd kon worden. Dat [eiser 2] /ZZC ermee bekend zou zijn dat de financier een bank zou zijn, maakt de zoektocht naar de identiteit van de financier mogelijk eenvoudiger, maar dat wil niet zeggen dat zij van [eiser 2] /ZZC gevergd kon worden, in bijzonder gelet op het feit dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne in de ladingen.

4.68

Ter onderbouwing van de stelling dat [eiser 2] wist dat UIB de betreffende financier was verwijst het subonderdeel naar de pleitnota van UIB in hoger beroep (randnr. 21), waar UIB stelt dat [eiser 2] wist, of in ieder geval gemakkelijk kon achterhalen, dat UIB als financier betrokken was bij de bananenhandel van EBT. In de pleitnota voert UIB aan dat [eiser 2] rechtstreeks van [betrokkene 2] had vernomen en begrepen dat het contact tussen EBT en de bank via een bankier van UIB liep, namelijk [betrokkene 1] , die [betrokkene 2] al jaren kende van een eerdere samenwerking. De pleitnota verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de laatste zin uit de volgende alinea uit de verklaring van [betrokkene 6] ^[54] over het telefoongesprek dat hij op 12 augustus 2019 voerde met [eiser 2] :

‘ [eiser 2] zei voorts dat hij [betrokkene 2] om EUR 500.000,- als vooruitbetaling op de invoerrechten had gevraagd, maar dat [betrokkene 2] noch [betrokkene 4] geld had. [betrokkene 2] had toen tegen [eiser 2] gezegd dat hij een bankier goed kende die hij ook een aandeel in de Bananen-BV had aangeboden – zoals hij ook aan [betrokkene 4] had aangeboden. Maar toen [betrokkene 2] ook aan [eiser 2] aandelen in de Bananen-BV had aangeboden, heeft [eiser 2] direct geweigerd, zo verklaarde hij. Hij moest hier niets van hebben. [eiser 2] verklaarde verder dat die bankier [betrokkene 1] van United Bank was en dat [betrokkene 2] die ook al jaren kende van een eerdere samenwerking.’

Ook wordt in de pleitnota gewezen op de volgende passages uit de transcriptie van de opname van het gesprek dat op 20 september 2019 plaatsvond tussen [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [eiser 2] waaruit blijkt dat [eiser 2] zou hebben gezegd:

‘In die beginperiode heel moeilijk te begrijpen was. Er was een bank, ja? Er moest iemand zijn die het betaalde natuurlijk. Dat was, dan praat ik over een januari, februari, in het jaar dat we begonnen zijn.’ ^[55]

(…)

‘Wat voor ons heel duister was, dat wilde ik vertellen, dat was, dat de man van de bank, die de financiering regelde, dat die aandelen zou krijgen in EBT.’ ^[56]

4.69

Uit deze passages uit de verklaring van [betrokkene 6] en de transcriptie blijkt niet dat [eiser 2] zou hebben verklaard dat hij er al voor september 2012 van op de hoogte was dat UIB de bank was die de bananenhandel financierde. Niet onbegrijpelijk is dus dat het hof aan de stelling van UIB bij pleidooi voorbij is gegaan, nog afgezien van het feit dat die stelling te laat, ook na de brief van 31 mei 2021, is aangevoerd. Het hof heeft daarmee geen te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van UIB, of te lage eisen aan de betwisting door ZZC c.s. Ook kan niet gezegd worden dat informatie over het moment waarop [eiser 2] /ZZC wist dat UIB de financier van EBT was tot het domein van ZZC c.s. behoort. Tot slot merk ik op dat de verwijzing naar subonderdeel 2.2.5 niet relevant is, want de in het onderhavige subonderdeel aangehaalde stellingen worden daar niet genoemd. Subonderdeel 2.4.6 is ongegrond.

4.7

De
subonderdelen 2.4.7 en 2.4.8 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede in r.o. 6.20 en 6.21. Zij behoeven daarom geen behandeling.

Introductie [betrokkene 4] bij EBT/ [betrokkene 2]

4.71

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser 2] /ZZC niet onrechtmatig heeft gehandeld door [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT te introduceren en/of aan te bevelen als verkoper.

4.72

Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan UIB’s vorderingsgrondslag door de stelling dat [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld door VFI/ [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner te introduceren te beoordelen als afzonderlijke vorderingsgrondslag en niet als onderdeel van UIB’s op een veelheid van feiten en omstandigheden gebaseerd zorgplichtverwijt.

4.73

Het hof heeft in r.o. 6.28 geoordeeld dat UIB de door haar gestelde feitelijke gang van zaken, waarop zij baseert dat [eiser 2] /ZZC met de introductie van [betrokkene 4] /VFI onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd. (zie ook r.o. 6.30) Het hof kon dit verwijt daarom niet betrekken bij de beoordeling van een op meerdere feiten en omstandigheden gebaseerd zorgplichtverwijt. Indien uw Raad mijn conclusie volgt ten aanzien van subonderdeel 3.2.1 onder b en c en de zaak verwijst, zal het hof na verwijzing zich binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing opnieuw moeten uitlaten over het verwijt dat [eiser 2] /ZZC met de introductie van [betrokkene 4] /VFI onrechtmatig heeft gehandeld. Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat [eiser 2] /ZZC hiermee wel onrechtmatig heeft gehandeld, zal het dat oordeel, althans de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden, voor zover van belang, ook moeten betrekken bij zijn oordeel over ander door UIB gesteld onrechtmatig handelen, waaronder het overkoepelende, op een veelheid van feiten en omstandigheden gebaseerde zorgplichtverwijt. Zie over het belang van deze omstandigheid voor het bestaan van een op [eiser 2] /ZZC rustende rechts-/zorgplicht om geen ladingen EBT-bananen meer af te handelen echter hiervoor, onder 4.50, 4.53, bij de bespreking van subonderdeel 2.3.5 voor wat betreft de daar genoemde stelling (v) en zie tevens onder 4.7 over de overige, door het hof verworpen verwijten.

4.74

Subonderdeel 3.2.1 is gericht tegen r.o. 6.28-6.30.
Onder a stelt het subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijke, want onmiskenbaar te beperkte, uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. ^[57] Door UIB is betoogd dat de primaire vraag niet is of [eiser 2] wist dat [betrokkene 4] wegens factoringfraude was veroordeeld, maar of hij wist dat hij met [betrokkene 4] /VFI aan [betrokkene 2] een voor EBT onbetrouwbare zakelijke partner introduceerde. Daarbij heeft UIB ook gewezen op het feit dat [betrokkene 4] failliet was gegaan en ZZC nog geld van hem tegoed had.

4.75

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in r.o. 6.23 en 6.24 de stellingen van UIB weer en noemt daar expliciet dat UIB stelt dat op [eiser 2] /ZZC de rechtsplicht heeft gerust een betrouwbare zakenpartner bij [betrokkene 2] /EBT te introduceren welke rechtsplicht [eiser 2] /ZZC heeft geschonden door [betrokkene 4] /VFI aan te bevelen als partner voor de verkoop van de bananen. Als ter onderbouwing van dit verwijt door UIB genoemde feiten noemt het hof in r.o. 6.24 dat [eiser 2] /ZZC wist dat [betrokkene 4] (althans zijn eerdere vennootschap QDF) failliet was gegaan, dat [eiser 2] /ZZC op de hoogte was van de eerder door [betrokkene 4] gepleegde factoringfraude en dat [eiser 2] /ZZC nog geld tegoed had van VFI en dus belang erbij had dat VFI een nieuwe zakenpartner zou vinden. Het hof ziet de verantwoordelijkheid van [eiser 2] /ZZC echter beperkter dan UIB die heeft bepleit. Naar het oordeel van het hof kan ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk worden gehouden voor het risico dat zij mogelijk schade zouden kunnen lijden doordat zij zaken deden met – naar achteraf is gebleken – onbetrouwbare partijen. ZZC mocht erop vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of de door hen bij de handel ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen zodanig betrouwbaar/solvabel waren dat zij daarmee zaken wensten te (blijven) doen. (r.o. 6.26) Met name indien [eiser 2] /ZZC ermee bekend zou zijn geweest dat [betrokkene 4] zakelijk onbetrouwbaar was/‘in de drugs zat’ en hij/zij hem desalniettemin, zonder enige waarschuwing, heeft voorgesteld aan EBT/ [betrokkene 2] om zo te bewerkstelligen dat VFI weer enige omzet zou kunnen realiseren, sluit het hof niet uit dat EBT aan [eiser 2] /ZZC een verwijt zou kunnen maken van het introduceren van [betrokkene 4] als zakenpartner. (r.o. 6.27) Uit r.o. 6.28, slot, leid ik af dat het hof daarbij met bekendheid met zakelijke onbetrouwbaarheid doelt op bekendheid met eerder gepleegde factoringfraude/eerdere malversaties. Alleen het verzwijgen van bekendheid bij [eiser 2] /ZZC van het eerdere zakelijke faillissement en/of de slechte administratievoering en/of een bestaande vordering op [betrokkene 4] en/of diens (failliete) vennootschap acht het hof namelijk niet onrechtmatig gelet op alle overige omstandigheden van het geval. (r.o. 6.29)

4.76

Onder b stelt subonderdeel 3.2.1 dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van UIB. De verwijzing van het hof naar de verklaring van [eiser 2] over wat hij van [betrokkene 4] wist toen hij hem bij [betrokkene 2] introduceerde en de verwerping door het hof van UIB’s lezing van de in r.o. 6.24 aangehaalde e-mail van [eiser 2] aan [betrokkene 4] van 25 juli 2012 (zie r.o. 6.28-6.29) vormen geen voldoende (begrijpelijke) motivering van de afwijking van de regel dat degene die een ander onrechtmatig handelen verwijt in beginsel niet meer hoeft te stellen dan feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat van onrechtmatig handelen sprake is en dat een betwisting van die feiten in beginsel slechts als gevolg heeft dat de vraag naar bewijslevering ter tafel komt.

4.77

Onder c voert het subonderdeel aan dat de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof te meer volgt uit de omstandigheid dat op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust, bovendien vaststaat dat ZZC c.s. art. 21 Rv hebben geschonden en dat UIB een specifiek en relevant getuigenbewijsaanbod heeft gedaan met de strekking dat [eiser 2] wist dat VFI een voor EBT onbetrouwbare partij was en dat [eiser 2] in 2011 en in ieder geval in de zomer van 2012 op de hoogte was van de eerdere factoringfraude van [betrokkene 4] . Hetgeen in subonderdelen 2.2.4-2.2.5 is aangevoerd, geldt evenzeer voor dit oordeel van het hof.

4.78

Op de in subonderdeel 3.2.1 opgegeven vindplaatsen heeft UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC wist dat [betrokkene 4] /VFI onbetrouwbaar was, in het bijzonder, gelet op het gewicht dat het hof daaraan toekent, dat [eiser 2] /ZZC wist van de (veroordeling wegens) factoringfraude van [betrokkene 4] als volgt verder onderbouwd en uitgewerkt. Subonderdeel 3.2.1 onder b verwijst naar ‘de stellingen van UIB sub a’. In voetnoot 70 bij subonderdeel 3.2.1, onder a verwijst UIB naar randnr. 135-139 van haar memorie van grieven. UIB heeft daar gewezen op de e-mail van 25 juli 2012 en betwist dat [eiser 2] [betrokkene 2] zou hebben gewaarschuwd voor de chaos in de administratie bij VFI. ^[58] Het hof heeft deze stellingen voldoende gemotiveerd in zijn beoordeling betrokken in r.o. 6.29, terwijl het subonderdeel overigens niet vermeldt waarom deze overweging onbegrijpelijk of onjuist zou zijn.

4.79

In voetnoot 69 bij randnr. 3.2.1 (aanhef) procesinleiding verwijst UIB naar randnr. 16.c van de procesinleiding en de daar vermelde vindplaatsen voor een weergave van het door UIB gestelde. In randnr. 16c procesinleiding stelt UIB dat [eiser 2] [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner had geïntroduceerd ondanks dat hij wist dat [betrokkene 4] onbetrouwbaar was ‘(eerder failliet gegaan, aansprakelijk gesteld en veroordeeld voor factoringfraude)’ en zonder [betrokkene 2] te informeren dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij ZZC (in verband met voornoemd faillissement) en [eiser 2] /ZZC er daarom belang bij had dat [betrokkene 4] weer inkomsten zou genereren. Op de daar vermelde vindplaatsen heeft UIB gewezen op het faillissementsverslag van de curator van QDF van december 2011 waarin melding is gemaakt van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 september 2011 waarbij [betrokkene 4] als oud-bestuurder van QDF wegens, kort gezegd, factoringfraude jegens ING Bank is veroordeeld tot betaling van € 1,3 miljoen. ^[59] UIB heeft gesteld dat het gelet op de grote bezorgdheid die ZZC in 2012 aan de dag heeft gelegd dat [betrokkene 4] c.q. VFI zijn oude schulden bij QDF aan haar betaalde, niet geloofwaardig is dat ZZC geen kennis zou hebben genomen van het faillissementsrapport van december 2011 van QDF, waarin gerefereerd wordt aan de veroordeling van [betrokkene 4] ^[60] en dat ZZC zelf benadeeld crediteur was in het faillissement en dus de verslagen van de curator zal hebben gevolgd, althans moet zij geacht worden die te hebben gevolgd. ^[61] Tijdens het verhoor op 19 september 2013 zou [eiser 2] hebben gedaan alsof hij niets wist van factoring. ^[62] Daarnaast stelt UIB dat ZZC alle reden had om EBT
niet in te lichten dat [betrokkene 4] /VFI geen betrouwbare partij voor EBT was, namelijk omdat de ZZC-VFI-afspraak impliceert dat ZZC c.s. zelf gebruik maakten van die onbetrouwbaarheid van [betrokkene 4] /VFI jegens EBT. ^[63]

4.8

In het in subonderdeel 3.2.1, onder c, genoemde getuigenbewijsaanbod heeft UIB bewijs aangeboden van haar stellingen ten aanzien van de kennis van [eiser 2] /ZZC van, kort gezegd, de factoringfraude door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het horen van getuigen onder wie [eiser 2] , [betrokkene 4] en hun respectieve werknemers. ^[64] In memorie van grieven, randnr. 140, waar UIB het bewijsaanbod doet, herhaalt UIB haar stelling, onder meer, dat het niet geloofwaardig is dat ZZC geen kennis zou hebben genomen van het faillissementsrapport van december 2011 van QDF.

4.81

Het subonderdeel bevat een verwijzing naar vindplaatsen waar UIB de door haar gestelde feitelijke gang van zaken bij de introductie van [betrokkene 2] /EBT, zoals door het hof weergegeven in r.o. 6.27, onderbouwt, maar werkt in de hoofdtekst van de procesinleiding onder 3.2.1. in samenhang met 16c, niet heel precies uit tegen de achtergrond van welke door UIB aangevoerde stellingen het oordeel van het hof in r.o. 6.28-6.30, dat UIB die feitelijke gang van zaken onvoldoende heeft onderbouwd, onjuist of onbegrijpelijk is. Mede gelet op de herhaling van de stelling over kennisname van het faillissementsrapport in randnr. 140 van de memorie van grieven waarin UIB het bewijsaanbod doet, meen ik dat toch voor ZZC c.s. in ieder geval voldoende kenbaar geacht moet worden te zijn dat UIB mede het oog heeft op haar stellingen ten aanzien van dat faillissementsrapport. Uit die stellingen blijkt ook dat UIB in ieder geval nader heeft onderbouwd uit welke bron [eiser 2] /ZZC op de hoogte zou kunnen zijn van de eerder door VFI gepleegde factoringfraude. Niet valt in te zien wat UIB meer had moeten stellen over de kennis van [eiser 2] van de onbetrouwbaarheid van VFI toen zij VFI aanbeval bij [betrokkene 2] /EBT. Onjuist of onbegrijpelijk is daarom het oordeel van het hof dat een voldoende gemotiveerde onderbouwing ontbreekt voor de door UIB gestelde feitelijke gang van zaken (r.o. 6.28, 6.30) en dat het hof het door UIB gedane getuigenbewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit getuigenbewijsaanbod heeft het hof niet als onvoldoende specifiek en/of irrelevant afgewezen. In r.o. 6.61 gaat het hof alleen nader in op het bewijsaanbod ten aanzien van de wetenschap van [eiser 2] /ZZC in de periode mei/juni/juli 2012 van de (op dat moment gepleegde) factoringfraude van [betrokkene 4] .
Gelet op hetgeen ik hiervoor, onder 4.31-4.33 bij de bespreking van subonderdeel 2.2.4 heb opgemerkt, komt geen bijzondere betekenis toe aan schending van de waarheids- en volledigheidsplicht door [eiser 2] /ZZC. Wel is relevant, maar gelet op het feit dat het oordeel van het hof over de stelplicht van UIB ook los daarvan onbegrijpelijk of onjuist is, niet doorslaggevend, dat informatie over het moment waarop [eiser 2] /ZZC op de hoogte raakte van de eerdere factoringfraude van [betrokkene 4] zich in het bewijsdomein van [eiser 2] /ZZC bevindt.

4.82

Subonderdeel 3.2.1 onder b slaagt en subonderdeel 3.2.1 onder c ook voor zover het betrekking heeft op de motiveringsplicht van [eiser 2] . Indien het hof na verwijzing, eventueel na bewijslevering, wel tot het oordeel zou komen dat [eiser 2] /ZZC toen hij/zij [betrokkene 4] /VFI introduceerde bij [betrokkene 2] /EBT als verkoper, wist van de eerdere door VFI gepleegde factoringfraude, is overigens nog niet gegeven dat die introductie onrechtmatig was. Het verwijzingshof zal dan op basis van de (dan) vaststaande omstandigheden opnieuw tot een beoordeling moeten komen.

4.83

Subonderdeel 3.3.1 is gericht tegen r.o. 6.26 en 6.31. Het stelt dat voor zover het oordeel van het hof dat [eiser 2] /ZZC niet onrechtmatig hebben gehandeld door [betrokkene 4] te introduceren, mede (en ‘terzijde’) wordt gedragen door de overwegingen dat [eiser 2] /ZZC erop mocht vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of door hen ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen betrouwbaar waren en dat [betrokkene 2] /EBT en UIB de mogelijkheid hadden om voor zichzelf een beeld te vormen van [betrokkene 4] , het hof miskent dat die mogelijkheid niets afdoet aan de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 2] om een hem bekend onbetrouwbare partij aan [betrokkene 2] /EBT als handelspartner voor te stellen, in het bijzonder/althans in de omstandigheid dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij [eiser 2] /ZZC, hij/zij daarom belang had bij het door [betrokkene 4] /VFI verwerven van inkomsten en [eiser 2] [betrokkene 2] /EBT daarover niet heeft geïnformeerd.

4.84

Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de stellingen van UIB over het introduceren van [betrokkene 4] zo begrepen dat zij [eiser 2] /ZZC onrechtmatige gevaarzetting verwijt. (zie r.o. 6.23) Van onrechtmatige gevaarzetting is sprake als iemand een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. ^[65] Bij de beoordeling of daarvan sprake is zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Relevant is onder meer in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen. In aanmerking dient daarom te worden genomen in hoeverre de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. ^[66] R.o. 6.26 laat zich ook in deze normatieve context plaatsen. Hoewel het hier niet gaat om een klassiek geval van gevaarzetting, waarin sprake is van personen- of zaakschade, lenen de kelderluikcriteria en in het bijzonder het in aanmerking nemen van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, zich wel voor overeenkomstige toepassing op deze zaak. ^[67] Het hof oordeelt in dit verband dat ZZC erop mocht vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) de betrouwbaarheid van haar handelspartners zelf zouden onderzoeken/beoordelen, mede gelet op de aard en omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande risico’s en financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI. Het hof acht de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht dus gering, zo gering dat ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk kan worden gehouden voor, kort gezegd, verwezenlijking van het aan introductie van een onbetrouwbare handelspartner verbonden risico. De door UIB gestelde omstandigheid dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij [eiser 2] /ZZC, hij/zij daarom belang had bij het door [betrokkene 4] /VFI verwerven van inkomsten en [eiser 2] [betrokkene 2] /EBT daarover niet heeft geïnformeerd weegt het hof pas na r.o. 6.26, in r.o. 6.27 e.v., mee in zijn beoordeling. Dat maakt de overwegingen van het hof in r.o. 6.26, die een algemener uitgangspunt inhouden, niet onjuist. Het subonderdeel is ongegrond voor zover het is gericht tegen r.o. 6.26. R.o. 6.31 is een overweging ten overvloede. Voor zover het subonderdeel tegen die overweging is gericht behoeft het geen behandeling.

4.85

Subonderdeel 3.3.2 is gericht tegen het slot van r.o. 6.31. Ook deze zin is een overweging ten overvloede. Dit subonderdeel behoeft daarom geen behandeling.

4.86

Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 6.33-6.38, waarin het hof oordeelt dat voor zover de primaire vordering gebaseerd is op het verwijt dat [eiser 2] /ZZC de (verdere) handel met EBT/VFI niet (eerder) heeft gestaakt, of althans EBT en/of haar (nog te achterhalen) ketenpartners niet heeft ingelicht over het vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel, deze vordering ook niet toewijsbaar is, omdat niet is voldaan aan het vereiste van ‘redelijke toerekening’, zoals dat naast het vereiste van het bestaan van c.s.q.n.-verband in art. 6:98 BW besloten ligt. Deze overwegingen geeft het hof ten overvloede. (zie ook r.o. 6.33) UIB heeft alleen belang bij vernietiging op grond van de klachten van dit onderdeel, voor zover een of meer klachten slagen gericht tegen het oordeel over voornoemde verwijten. Ik heb in de voorgaande onderdelen geconcludeerd dat die klachten niet slagen en behandel dit onderdeel daarom niet. Ik merk wel op dat uit het voorgaande al blijkt dat ik het oordeel van het hof zo lees dat het alleen betrekking heeft op het genoemde onrechtmatig handelen. In zoverre faalt subonderdeel 4.4, dat is ingesteld voor het geval het oordeel van het hof ook op ander onrechtmatig handelen betrekking heeft.

Groepsaansprakelijkheid

4.87

Onderdeel 5 ziet op het oordeel van het hof over UIB’s subsidiaire vorderingsgrondslag dat [eiser 2] en/of ZZC onrechtmatig jegens haar en/of EBT heeft gehandeld in groepsverband met VFI. Ik vat de overwegingen die tot dit oordeel leiden samen en bespreek daarna de klachten.

4.88

Het door UIB gestelde onrechtmatig handelen door [eiser 2] en/of ZZC in groepsverband komt er volgens het hof op neer dat:

‘6.41 […] ZZC met VFI afspraken heeft gemaakt en/of heeft samengewerkt om te bewerkstelligen dat VFI steeds op eigen naam en voor zichzelf factureerde en incasseerde, met het oogmerk te verhinderen dat UIB enig pandrecht (effectief) zou kunnen uitoefenen op aan UIB verpande vorderingen op koopsommen uit hoofde van de verkoop van de eigendommen van EBT en om te bewerkstelligen dat VFI ook andere vorderingen – waarmee naar het hof begrijpt wordt gedoeld op nog openstaande vorderingen uit het verleden – aan ZZC zou betalen, die niets van doen hadden met EBT (voornoemde afspraak c.q. samenwerking tussen ZZC en VFI hierna: de VFI/ZZC-afspraak).

Aldus handelend heeft ZZC de kans aanvaard dat VFI, als gevolg van die afspraken en afgestemde gedragingen, de eigendommen en koopsommen die EBT/UIB toekwamen kon verduisteren en, voor ZZC zichtbaar, overigens zodanig onzorgvuldig kon handelen dat ZZC begreep dat EBT/UIB daardoor grote schade zouden lijden. Minst genomen kan ZZC met voornoemde met VFI afgestemde gedragingen gevaarzetting worden verweten, aldus UIB, die vindt dat ZZC c.s. hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.’

4.89

Het hof geeft in r.o. 6.42 de omstandigheden weer waarop UIB wijst ter onderbouwing van het bestaan van de gestelde VFI/ZZC-afspraak:

‘6.42 […] Samengevat weergegeven voert UIB aan dat:

(i) [eiser 2] /ZZC [betrokkene 4] /VFI aan [betrokkene 2] /EBT heeft voorgesteld en als geschikte agent heeft geïntroduceerd. [eiser 2] /ZZC heeft daarbij verzwegen dat [betrokkene 4] /VFI nog een schuld aan ZZC had in verband met een eerder faillissement en dat [betrokkene 4] in dat verband ook persoonlijk was gedagvaard door ING Bank en door de rechter is veroordeeld wegens, kort gezegd, factoringfraude. Dit volgt ook uit een e-mail van 25 juli 2012 van [eiser 2] aan [betrokkene 4] . Verder wist [eiser 2] dat [betrokkene 4] eerder was ontslagen door zijn voormalige werkgever [betrokkene 9] in verband met deze fraude.

(ii) ZZC de facturering van de afnemers van de bananen van EBT door VFI op eigen naam heeft gefaciliteerd door bij uitlevering van de bananen voor transport naar de afnemers CMR-vrachtbrieven uit te geven ten name van VFI en met vermelding van zichzelf als agent. [eiser 2] /ZZC heeft daarbij op verzoek van VFI informatie weggelaten – zoals scheepsnamen, categorieaanduidingen en containernummers – om zo het traceren van de herkomst van de bananen te bemoeilijken.

(iii) [eiser 2] /ZZC wist dat de bananenhandel (van EBT) niet deugde, omdat in de ladingen met regelmaat cocaïne werd aangetroffen en de bananen van slechte kwaliteit waren en onder de kostprijs werden verkocht (ten minste vanaf juli 2021), alsmede dat werd gehandeld met kredietonwaardige partijen, over welke gang van zaken ZZC EBT niet heeft geïnformeerd, hetgeen wel op haar weg heeft gelegen, temeer omdat ZZC wist dat EBT haar materiële opdrachtgever was. Daarbij komt dat ZZC ook actief heeft meegewerkt aan deze handel door het doorverkopen van bananen slechts als dekmantel aan dubieuze partijen, zoals [The] Green Grocer.

(iv) het bestaan van de VFI/ZZC-afspraak ook bevestiging vindt in verklaringen van ZZC c.s. tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Zo verklaarde [eiser 2] :

“Vooraf heeft [betrokkene 2] bij ZZC c.s. aangegeven dat hij gebruik zou maken van factoring ten aanzien van de bananen. ZZC c.s. zouden een bankgarantie krijgen van € 500.000.-, ten behoeve van de invoerrechten. [betrokkene 2] heeft dat echter niet kunnen regelen met de bank. ZZC c.s. hebben nooit een bankgarantie gehad, dus is er nooit een officiële factoringovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heb ik een afnemer benaderd en gevraagd of de factuur juist was. De afnemer gaf aan dat de factuur klopte. Achteraf bleek dat de facturen met betrekking tot de invoerrechten, die ZZC c.s. voorfinancierden, bij de bank ter factoring waren aangeboden. Dat was niet de afspraak. Hier kan mij geen verwijt van worden gemaakt."

(v) uit voornoemde verklaring van [eiser 2] tevens blijkt dat ZZC ook verifieerde of VFI zich aan de ZZC/VFI-afspraak hield, door zonder toestemming van EBT en UIB zelf contact op te nemen met afnemers om zich ervan te vergewissen dat zij alleen facturen van VFI ontvingen en aan VFI betaalden.

(vi) ZZC vanaf medio september 2012 VFI bovendien rugdekking is gaan geven om het

voor VFI mogelijk te maken te blijven incasseren op eigen naam en voor zichzelf.’

4.9

ZZC c.s. hebben het door UIB gestelde betwist. Het hof geeft de stellingen van ZZC c.s. in r.o. 6.43 weer. In r.o. 6.44 bespreekt het hof het juridisch kader. Het stelt daarbij onder meer voorop dat het bepaalde in art. 6:166 BW impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade als die in concreto is toegebracht.

4.91

Het hof overweegt vervolgens als volgt.

‘6.46. In de eerste plaats volgt het hof UIB niet in haar stelling dat reeds de eigen verklaring van [eiser 2] erop wijst dat ZZC met VFI een afspraak had gemaakt die erop was gericht – kort gezegd – de pandhouder(s) (van de vorderingen van EBT op haar afnemers) te benadelen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZZC als logistiek dienstverlener verantwoordelijk was voor het inklaren van de bananen van EBT bij de douane. ZZC diende ook de daarbij verschuldigde invoerrechten te betalen. ZZC factureerde deze door haar voorgeschoten invoerrechten aan VFI, aan wie EBT de verkoopkant had gedelegeerd. In zoverre bestond bij ZZC ook een legitiem belang dat zij van VFI de voor VFI voorgeschoten invoerrechten weer van VFI vergoed zou krijgen. Gelet daarop wilde ZZC – zo is door [eiser 2] toegelicht – dat VFI ofwel op eigen naam de vorderingen op de afnemers van EBT zou incasseren voor EBT, ofwel een bankgarantie zou stellen. Met VFI was in eerste instantie overeengekomen dat VFI een bankgarantie zou stellen. Deze is evenwel niet afgegeven. ZZC heeft de zaak vervolgens op zijn beloop gelaten, mede omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de situatie waarin VFI op eigen naam als
collecting agent voor EBT de vorderingen op de afnemers van EBT mocht incasseren is blijven voortduren. Voor zover UIB stelt dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren, volgt het hof UIB niet in haar stelling. UIB heeft haar stelling dat ZZC weliswaar 'officieel' niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden van het voorgaande op de hoogte te zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s., onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande geldt ook voor de stelling van UIB dat ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam en aldus in strijd handelde met hetgeen VFI met EBT was overeengekomen.

6.47.

Tegen voormelde achtergrond kan de zinsnede 'dat was niet de afspraak’ uit de hiervoor geciteerde verklaring van [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat ZZC – indien zij had geweten dat EBT een factoringovereenkomst had gesloten; iets waarvan ZZC eerst in september 2012 op de hoogte is geraakt – die (nieuwe) situatie niet had geaccepteerd zonder dat door VFI nadere zekerheden zouden zijn verschaft. Dit gelet op de risico's die ZZC liep dat zij de door haar voorgeschoten invoerrechten etc. niet vergoed zou krijgen. Vergelijk in dit verband nogmaals de eigen stelling van UIB dat VFI voor EBT sommige betalingen mocht blijven incasseren, met name kosten van ZZC, die ook de invoerrechten voorfinancierde.

6.48.

Anders dan UIB stelt valt uit voornoemde verklaring van [eiser 2] ook niet af te leiden dat [eiser 2] het naleven door VFI van de gestelde VFI/ZZC-afspraak controleerde door zelf afnemers te benaderen. Uit de verklaring volgt niet meer dan dat [eiser 2] zich ervan heeft vergewist bij een afnemer dat VFI nog steeds als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers incasseerde.

6.49.

Over het verwijt dat UIB ZZC c.s. maakt van de ‘tenaamstelling’ van de CMR-vrachtbrieven overweegt het hof als volgt. UIB miskent dat de vermelding van de namen in CMR-vrachtbrieven in de eerste plaats van belang is voor het antwoord op de vraag wie partij zijn bij de aan de desbetreffende CMR-vrachtbrief ten grondslag liggende vervoerovereenkomst (onder de in art. 6 CMR vermelde aanduidingen die de vrachtbrief moet bevatten komt de eigenaar van de te vervoeren lading niet voor). De omstandigheid dat VFI als afzender wordt vermeldt in de CMR-vrachtbrieven impliceert derhalve niet dat ZZC heeft willen doen voorkomen dat VFI ook de eigenaar was van de onder de desbetreffende CMR-vrachtbrief vervoerde lading (bananen) en/of heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen. Ook het op naam van VFI zetten in de administratie van de bananen door ZZC vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing.’

4.92

In r.o. 6.51 parafraseert het hof zijn eerdere oordeel, kort gezegd, dat het niet onbegrijpelijk is dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel bij de handel in de banen van EBT en dat de stelling dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan deze handel zonder voldoende onderbouwing is gebleven. In r.o. 6.52 herhaalt het hof zijn eerdere oordeel dat UIB haar stelling dat [eiser 2] wist – toen hij [betrokkene 4] als mogelijke verkoper voorstelde aan [betrokkene 2] /EBT – dat [betrokkene 4] een oplichter was/eerder betrokken was geweest bij (en is veroordeeld voor het plegen van) factoringfraude onvoldoende heeft gemotiveerd/onderbouwd.

4.93

Het hof komt in r.o. 6.53 tot de slotsom dat voor zover de stellingen van UIB al een ernstig verwijtbare gedraging aan de zijde van ZZC c.s. omvatten, die stellingen gemotiveerd zijn betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing.

4.94

Subonderdeel 5.1.1 is gericht tegen de overwegingen van het hof in r.o. 6.46 dat UIB haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s. dat (i) ZZC weliswaar ‘officieel’ niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden al voor september op de hoogte te zijn van de factoringovereenkomst, althans van het feit dat VFI niet langer gerechtigd was om als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren (ii) ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam.
Het subonderdeel stelt
onder a dat het hof met deze overwegingen een onbegrijpelijke – want te beperkte – uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. Het subonderdeel voert aan dat door UIB is gesteld dat [eiser 2] /ZZC vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank zou worden gefinancierd op voorwaarde van verpanding c.q. factoring. Dit was [eiser 2] door [betrokkene 2] medegedeeld en [eiser 2] wist dat [betrokkene 2] /EBT zelf niet over de benodigde financiële middelen beschikten. Ook voert het subonderdeel aan dat – tegen die achtergrond – [eiser 2] /ZZC met VFI de ZZC-VFI afspraak maakte om daarmee te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen. Hieraan doet niet af dat ZZC niet voor september 2012 ‘officieel’ was geïnformeerd over de factoringovereenkomst of dat VFI niet langer als
collecting agent de gelden voor EBT mocht ontvangen.
Onder b voert het subonderdeel aan dat het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van UIB door in weerwil van de stellingen van UIB te oordelen dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat de verwijzing van het hof in r.o. 6.46 naar de verklaring van [eiser 2] geen voldoende (begrijpelijke) motivering vormt van de afwijking van de hoofdregel dat degene die een ander onrechtmatig handelen verwijt in beginsel niet meer hoeft te stellen dan de feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat van onrechtmatig handelen sprake is en dat bij een betwisting van die feiten in beginsel de vraag naar bewijslevering ter tafel komt.
Het subonderdeel bevat
onder c de klacht dat de onjuistheid c.q. onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof te meer volgt uit de omstandigheid dat op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust en dat ZZC c.s. art. 21 Rv hebben geschonden. UIB verwijst ter onderbouwing naar hetgeen zij in de subonderdelen 2.2.4 en 2.2.5 heeft aangevoerd.

4.95

Ik bespreek eerst de subonderdelen voor zover ze betrekking hebben op de stellingen van UIB over de wetenschap van de wijze van financiering. Op de in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen van de stelling dat [eiser 2] /ZZC vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank zou worden gefinancierd op voorwaarde van factoring c.q. verpanding verwijst UIB ter onderbouwing naar de verklaring van [eiser 2] tijdens het getuigenverhoor gehouden op 10 september 2013 ^[68] dat hij wist wat factoring inhield en dat hij van [betrokkene 2] wat Wildwestverhalen over een factoringsovereenkomst tussen EBT en een bank had gehoord, maar niet meer wist wanneer en dat [betrokkene 2] hem in het begin, nog voordat er bananen binnenkwamen, gezegd had dat het de bedoeling was om te gaan factoren. ^[69] Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor blijkt dat [eiser 2] vervolgens heeft verklaard: ‘Aan het einde van de rit, toen alles mis liep, heeft hij over de factoringovereenkomst verteld. Ik heb nooit geloofd dat EBT zou gaan factoren. Er werd ook totaal anders gehandeld en mijn toegezegde bankgarantie is ook nooit gekomen.’ ^[70] Ook wijst UIB op de door het hof in r.o. 6.42(iv) geciteerde passage uit de verklaring van [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. ^[71]

4.96

ZZC c.s. hebben aangevoerd dat zij tot september 2012 niet wisten hoe/door wie de bananenhandel van EBT werd gefinancierd en dat zij ermee bekend waren dat VFI als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers mocht incasseren. ZZC is nooit geïnformeerd dat dit vanaf medio 2012 niet langer geoorloofd was. Van het bestaan van een factoringovereenkomst is zij eerst in september 2012 op de hoogte geraakt, toen zij een e-mail van EBT ontving met informatie daarover. (r.o. 6.43)

4.97

Het hof heeft in r.o. 6.46 kennelijk van belang geacht of ZZC er voor september 2012 van op de hoogte was dat de financiering ook daadwerkelijk op grond van factoring plaatsvond, althans dat VFI niet langer gerechtigd was om als
collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren en niet slechts of EBT beoogde de financiering op basis van factoring c.q. verpanding te verkrijgen. Daarmee getuigt de bestreden overweging niet van een te beperkte uitleg van de stellingen van UIB. Dat het hof heeft geoordeeld dat UIB haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de verklaring van [eiser 2] vind ik, mede gelet op de inhoud van de verklaringen van [eiser 2] waarop ook UIB zich beroept en waar [eiser 2] wijst op de andere handelwijze, niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof mocht hier een nadere concretisering verlangen. Op ZZC c.s. rustte ten aanzien van dit punt geen verzwaarde motiveringsplicht. Wat zij wisten over de financiering van EBT behoort niet uitsluitend tot hun domein, maar eveneens tot dat van EBT (en UIB) en ten aanzien van de financiering van de handel moeten ZZC c.s. ook niet bij uitstek deskundig worden geacht. Zie voor het juridisch kader ten aanzien van de stelplicht hiervoor, onder 4.13 e.v. en over de motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting onder 4.34 e.v. Het oordeel van het hof is evenmin onjuist of onbegrijpelijk in het licht van [eiser 2] schending van de waarheidsplicht. Ik verwijs naar wat ik daarover hiervoor onder 4.31-4.33 heb opgemerkt. Het subonderdeel faalt voor zover het betrekking heeft op de stelling van UIB over de kennis bij [eiser 2] /ZZC over de wijze van financiering van de bananenhandel.

4.98

Voor zover het subonderdeel ziet op de stelling dat [eiser 2] /ZZC tegen de achtergrond van wat hij/zij wist van de (beoogde wijze van) financiering van de bananenhandel met VFI de ZZC-VFI afspraak maakte om daarmee te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen, slaagt het evenmin. Deze stelling noemt het hof in r.o. 6.46 inderdaad niet. Het hof heeft wel voldoende acht geslagen op deze stelling met zijn overweging in r.o. 6.41 dat het door UIB gestelde erop neer komt, kort gezegd, dat ZZC met VFI afspraken heeft gemaakt met het oogmerk te verhinderen dat UIB enig pandrecht (effectief) zou kunnen uitoefenen op aan UIB verpande vorderingen op koopsommen uit hoofde van de verkoop van eigendommen van EBT. Van een te beperkte uitleg van de stellingen van UIB is daarom geen sprake. Ook de verwijzing naar de verklaring van [eiser 2] in het subonderdeel, onder b, is niet onbegrijpelijk. Het hof oordeelt in r.o. 6.46 dat (reeds) die verklaring er niet op wijst dat de afspraak van ZZC met VFI erop was gericht – kort gezegd – de pandhouder(s) (van de vorderingen van EBT op haar afnemers) te benadelen. Van het oogmerk op benadeling van pandhouder(s) blijkt niet in die verklaring. Hoe het hof overigens in weerwil van de genoemde stelling in de in het subonderdeel genoemde oordelen te hoge eisen aan de stelplicht van UIB zou stellen, mede gelet op de verzwaarde motiveringsplicht die op ZZC c.s. zou rusten en de schending van de waarheidsplicht (zie onder b en c), maakt het subonderdeel niet voldoende duidelijk.

4.99

Subonderdeel 5.1.1 is ongegrond.

4.1
Subonderdeel 5.2.1 bevat een voortbouwende klacht gericht tegen de herhaling door het hof van zijn eerdere beslissingen in r.o. 6.51 en 6.52 over het verwijt dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel en dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan de handel en de introductie van [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT.

4.100 Aangezien klachten gericht tegen r.o. 6.12-6.19 niet slagen, slaagt ook de voortbouwende klacht gericht tegen r.o. 6.51 niet. Omdat de subonderdelen 3.2.1 onder b en 3.2.1 onder c (gedeeltelijk), gericht tegen het oordeel in r.o. 6.28-6.30 dat UIB haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBT door [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT te introduceren en/of aan te bevelen als verkoper wel slagen, kan ook de daarop voortbouwende r.o. 6.52 niet in stand blijven. Dit subonderdeel slaagt in zoverre.

4.1
Subonderdeel 5.2.2 bevat een klacht gericht tegen r.o. 6.46 en 6.47 voor zover het hof daar heeft geoordeeld dat ZZC met VFI de afspraak
mocht maken dat VFI op eigen naam de vorderingen op de afnemers van de EBT-bananen zou incasseren omdat ZZC, zoals het hof in r.o. 6.46 overweegt, ‘ZZC ook een legitiem belang [had] dat zij van VFI de voor VFI voorgeschoten invoerrechten weer vergoed zou krijgen.’

4.100 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 6.46 en 6.47 niet geoordeeld dat ZZC met VFI die afspraak mocht maken. Daarover heeft het hof zich niet uitgelaten in die overwegingen. Het heeft alleen geoordeeld dat ZZC de bij het inklaren van de bananen van EBT verschuldigde invoerrechten diende te betalen, deze invoerrechten aan VFI factureerde en dat ZZC er
in zoverre een legitiem
belang bij had dat zij van VFI de voorgeschoten invoerrechten weer vergoed zou krijgen.

4.1
Subonderdeel 5.2.3 stelt dat het oordeel van het hof over UIB’s subsidiaire grondslag onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat het hof de door UIB gestelde omstandigheden, zoals door het hof genoemd in r.o. 6.42, slechts afzonderlijk van elkaar heeft beoordeeld en niet (ook) in onderlinge samenhang met elkaar.

4.100 Ook dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in r.o. 6.41 UIB’s onderbouwing weer van haar op art. 6:166 BW gebaseerde vordering. UIB baseert haar vordering op de VFI/ZZC-afspraak. In r.o. 6.42 overweegt het hof dat UIB zich ter onderbouwing van de gestelde VFI/ZZC-afspraak op de daar genoemde omstandigheden beroept. In r.o. 6.45 overweegt het hof dat het van oordeel is dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake is geweest van een afspraak of althans een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB als externe financier ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. Het hof voegt daaraan toe dat UIB haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting door ZZC c.s. niet heeft voorzien van een voldoende onderbouwing. Dat het hof de door UIB gestelde omstandigheden vervolgens afzonderlijk bespreekt, wil niet zeggen dat het die omstandigheden niet ook in onderling verband heeft beschouwd. Voor zover het hof het bestaan van de omstandigheden in de daarna volgende overwegingen als onvoldoende onderbouwd afwijst, kon het hof die omstandigheden ook niet (nader) expliciet in onderlinge samenhang beschouwen. Dat geldt in ieder geval voor de in r.o. 6.42 onder (i), (ii), (iii) en (v) genoemde omstandigheden. Voor zover klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de opgesomde omstandigheden slagen, hetgeen naar ik concludeer het geval is voor de onder (i) en (vi) genoemde omstandigheid (zie de bespreking van subonderdelen 3.2.1 en 5.2.5), zal het hof na verwijzing opnieuw moeten beoordelen of grond bestaat voor aansprakelijkheid van ZZC c.s.

4.1
Subonderdeel 5.2.4 stelt dat het hof in r.o. 6.49 en 6.50 miskent dat ZZC naar derden toe iedere link tussen EBT en haar bananen verbrak en VFI daarmee in staat stelde zich als rechthebbende van de bananen voor te doen. Ik begrijp de klacht aldus dat het hof hieraan voorbij heeft gezien. Het subonderdeel stelt vervolgens dat het hof daarom een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB terzake. Dit klemt te meer, aldus het subonderdeel, gelet op het feit dat toen EBT de afnemers van de EBT-bananen in september 2012 aanschreef, VFI de tenaamstelling van de CMR-vrachtbrieven en administratie van de EBT-bananen op naam van VFI in het veem van ZZC ook daadwerkelijk gebruikte om zich als rechthebbende van de bananen voor te doen, zodat ZZC aldus VFI daadwerkelijk rugdekking heeft gegeven.

4.100 Het hof heeft in r.o. 6.42(ii) wel benoemd dat, kort gezegd, [eiser 2] /ZZC op verzoek van VFI informatie heeft weggelaten om zo het traceren van de herkomst van de bananen te bemoeilijken. Het hof heeft de stellingen van UIB op dit punt dus niet te beperkt uitgelegd. Ik lees r.o. 6.49 echter zo dat het hof van oordeel is dat het vermelden van VFI als afzender op de CMR-vrachtbrieven en het op naam van VFI zetten van de bananen in de administratie onvoldoende aanwijzing vormt voor de juistheid van de stelling dat [eiser 2] /ZZC heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen, ook als deze handelswijze feitelijk wel tot gevolg had dat VFI zich als rechthebbende van de bananen kon voordoen. Het feit dat VFI zich ook daadwerkelijk als rechthebbende heeft voorgedaan is voor de beoordeling van het oogmerk van [eiser 2] /ZZC niet beslissend. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

4.1
Subonderdeel 5.2.5 bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat het hof geen aandacht heeft het besteed aan de door UIB genoemde omstandigheid dat ZZC vanaf medio september 2012 VFI bovendien rugdekking is gaan geven om het voor VFI mogelijk te maken te blijven incasseren op eigen naam en voor zichzelf, zoals door het hof genoemd in r.o. 6.42 (vi).

4.100 In de in het subonderdeel opgegeven randnummers van de inleidende dagvaarding heeft UIB gesteld dat EBT, toen zij de door VFI gepleegde verduistering ontdekte, [eiser 2] /ZZC heeft aangesproken en geïnstrueerd geen bananen van EBT uit te klaren zonder specifieke toestemming van EBT. [eiser 2] /ZZC weigerde echter instructies van EBT aan te nemen en stelde zich op het standpunt dat hij/zij alleen een verantwoordelijkheid jegens haar contractspartij VFI had, omdat EBT de eigendom van de bananen aan VFI had overgedragen en ontkende dat VFI slechts een agent was van EBT. Met die opstelling heeft [eiser 2] /ZZC VFI bijgestaan in haar ontvreemding van de bananen van EBT en van de gelden die afnemers daarvoor betaalden en aan de bank hadden moeten afdragen. Ook heeft [eiser 2] de EBT-bananen op instructie van VFI ten name van VFI uitgeklaard, die daarmee in strijd handelde met de uitdrukkelijke instructies van eigenaar EBT. ^[72] In randnr. 57 inleidende dagvaarding wordt vooruit verwezen naar de navolgende paragrafen. Daaruit blijkt dat de bijstand van [eiser 2] /ZZC erin bestond dat zij de CMR-vrachtbrieven op naam van VFI had gezet en de bananen op naam van VFI in de administratie had gezet. ^[73] Bij conclusie van repliek wijst UIB op de weigering van ZZC – aanvankelijk mondeling en later schriftelijk ^[74] – naar aanleiding van het verzoek daartoe bij brieven van de advocaat van EBT van 14 en 26 september 2012 ^[75] om informatie en documentatie te verstrekken (met name CMR-vrachtbrieven) op basis waarvan EBT zou kunnen achterhalen aan wie VFI de bananen van EBT had uitgeleverd. ^[76] Door die weigering maakte ZZC het voor EBT en UIB onmogelijk de afnemers van wie nog vorderingen openstonden effectief te traceren, zich als de rechthebbenden te legitimeren en daarna onrechtmatige inningen door VFI te blokkeren, ^[77] terwijl [eiser 2] eerder wel instructies aannam van EBT. ^[78] Ook wijst UIB erop dat ZZC nog circa € 580.000,-- heeft ontvangen van VFI uit de vorderingen die VFI onrechtmatig heeft geïnd vanaf september 2012. ^[79]

4.110 De kwalificatie ‘rugdekking geven’ gebruikt UIB als zodanig pas in hoger beroep, in randnrs. 54.f en 183 van de memorie van grieven. UIB stelt in randnr. 183: ‘Nu duidelijk is geworden dat ZZC de ZZC-VFI-afspraak had met VFI, is duidelijk dat de weigering van ZZC om medewerking te verlenen, bedoeld was om VFI rugdekking te geven in haar verduisterings- en helingspraktijken.’ Gelet op de VFI/ZZC-afspraak rustte op ZZC een schadebeperkingsplicht, zo stelt UIB in randnr. 184 van haar memorie van grieven. Die koppeling aan de VFI/ZZC-afspraak maakt UIB op de andere vermelde vindplaatsen – van processtukken uit de procedure in eerste aanleg – niet, althans niet zo expliciet. Daar noemt zij de term ‘rugdekking geven’ ook niet. Uit het bestreden arrest, in het bijzonder uit r.o. 6.42(vi), blijkt niet dat het hof het verwijt van het rugdekking gaan geven zo heeft uitgelegd dat UIB dit alleen maakt in het verlengde van de onrechtmatigheid van de VFI/ZZC-afspraak. Het hof noemt het verwijt juist als door UIB genoemde omstandigheid/stelling ter onderbouwing van het bestaan van de VFI/ZZC-afspraak. In de navolgende rechtsoverwegingen betrekt het hof deze stelling niet, althans niet geheel. R.o. 6.49 ziet alleen op de tenaamstelling van de CMR-vrachtbrieven en in de administratie, niet op de weigering van ZZC om informatie te verstrekken. Het hof heeft de onder r.o. 6.42(vi) genoemde omstandigheid daarom niet voldoende (begrijpelijk) in de beoordeling betrokken, terwijl ook niet blijkt dat het hof deze omstandigheid niet relevant acht en op voorhand ook niet kan worden aangenomen dat zij dat niet is. Deze klacht slaagt.

4.110 Het vervolg van subonderdeel 5.2.5 bevat een klacht voor zover het oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat de omstandigheid dat ZZC vanaf medio september rugdekking is blijven verlenen niet tot aansprakelijkheid van ZZC c.s. kan leiden. Zo lees ik het oordeel van het hof niet, dus deze klacht behoeft geen verdere behandeling. Subonderdeel 5.2.5 is gedeeltelijk gegrond.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan het arrest van het hof Den Haag van 29 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2340,

2. Productie 3 bij akte vermeerdering van eis, tevens inbrenging producties van 4 januari 2017.

3. Productie 5 bij akte vermeerdering van eis, tevens inbrenging producties van 4 januari 2017.

4. ECLI:NL:RBROT:2018:10857.

5. MvG, par. 27-28 en p. 80.

6. Vonnis van de rechtbank, r.o. 4.16 en het dictum.

7. Bestreden arrest, r.o. 6.2-6.4.

8. Het bestreden arrest.

9. Hof Den Haag 17 januari 2023, zaaknummer 200.253.246/02. Het hof had in het dictum van het arrest van 29 november het in hoger beroep bestreden vonnis abusievelijk aangeduid als vonnis van de rechtbank Den Haag, in plaats van de rechtbank Rotterdam.

10. Zie met name MvG, par. 26 (xiv); CvR, p. 67, commentaar op paragrafen 60 Hermes Rapport 2.

11. CvR, randnr. 80 en p. 67, commentaar op paragrafen 60 Hermes Rapport 2.

12. Het subonderdeel verwijst naar MvG, par. 26 (xix), aanhef en onder 2-7 en akte UIB 1 oktober 2019, par. 41-43. Het citaat in de laatste zin is afkomstig uit MvG, par. 26 (xix), onder 6.

13. Het subonderdeel verwijst hier naar MvG, par. 26 (xii) onder 5, 26 (xix), 74, 169.a.

14. Onder verwijzing naar akte UIB d.d. 1 oktober 2019, par. 41.

15. Zie hierover o.m.

17. O.a. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841,

18. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865,

20. Zie o.a. B.T.M. van der Wiel, in: B.T.M. van der Wiel (red.),

21. Zie productie 63 en 64 bij MvG.

22. MvA, par. 109; akte ZZC c.s. 28 september 2021, p. 6, onder 3.

23. Onder verwijzing naar p.i. par. 16.e en de daar vermelde vindplaatsen.

24. Onder verwijzing naar MvG par. 26 (xix), onder 8 en 12 en par. 39; pleitnota UIB in hoger beroep, par. 42, 3e opsommingsteken.

25. Onder verwijzing naar MvG par 54.d en 72; brief UIB 31 mei 2021, p. 3, 2e opsommingsteken en p. 4, 3e opsommingsteken.

26. Onder verwijzing naar brief UIB 31 mei 2021, p. 4, 3e opsommingsteken; pleitnota UIB hoger beroep, par. 10, 23, 25, 42 (3e opsommingsteken).

27. Onder verwijzing naar MvG, par. 26 (xix) onder 8.

28. Prod. AA9 bij brief ZZC van 28 september 2021.

29. Productie AA9, overgelegd bij brief van ZZC van 28 september 2021.

30. Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, p. 147 en 152-153; R.H. de Bock,

31. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B09675,

32. Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, p. 147; HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706,

33. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144,

34. In HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144,

35. Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, p. 147. Zie voor meer, in de praktijk toegepaste, sancties bijv. C.J.A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’,

36. Concl. A-G de Bock, ECLI:NL:PHR:2021:38, voor HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144,

37. Zie onder meer: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831,

40. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987,

41. D.J. Beenders, in:

42. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:193,

43. HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058,

44. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106,

45. Zie o.a. R. El Gamali en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en bewijslastverdeling’,

46. Valk wijst erop dat de waarheidsplicht zelf geen invloed heeft op de regels omtrent de stelplicht en bewijslast. De rechter kan aan de schending van een waarheidsplicht gevolgen verbinden, maar dat hoeft niet. A-G Valk in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2021:1190, voor HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058,

47. S.t., onder 4.2-4.3.

48. In de s.t., randnr. 4.5-4.6, worden HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399,

49. Vgl. s.t., onder 4.3.

50. Zie o.m. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355,

51. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399,

52. Zoals uw Raad oordeelde in HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399,

53. Pleitnota II UIB, randnr. 12 en 46.

54. Productie 73 bij akte uitlating UIB van 31 mei 2021, p. 2, 4e paragraaf.

55. Bijlage bij productie 72 bij akte uitlating UIB van 31 mei 2021, p. 13, rechter kolom (onderaan).

56. Bijlage bij productie 72 bij akte uitlating UIB van 31 mei 2021, p. 14, linker kolom (onder het midden).

57. UIB verwijst in voetnoot 69 naar randnr. 16.c en de daar vermelde vindplaatsen, alsmede naar r.o. 6.27 van het bestreden arrest.

58. MvG, randnr. 139.

59. MvG, randnr. 111.

60. MvG, randnr. 140.

61. CvR, randnr. 32, a).

62. CvR, randnr. 32, a), tweede bullet.

63. MvG, randnr. 141, 143.

64. MvG, randnr. 140.

65. HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2266,

66. Zie, in iets wisselende formuleringen, waarover K.J.O. Jansen , ‘Hoe luiden de kelderluikfactoren’,

67. Zie over de overeenkomstige toepassing van de Kelderluikfactoren buiten gevallen van gevaarzetting Jansen , in:

68. Pleitnotities UIB I, p. 4, waar UIB verwijst naar inleidende dagvaarding, randnr. 81.f; MvG, randnr. 26(vii), 49. 60

69. Productie 32, overgelegd bij akte vermeerdering eis, tevens inbreng producties van UIB, p. 6.

70. Productie 32, overgelegd bij akte vermeerdering eis, tevens inbreng producties van UIB, p. 6.

71. UIB verwijst daarnaar in randnr. 16.a van haar p.i. (naar welk randnr. zij in subonderdeel 5.1.1 verwijst.

72. Inleidende dagvaarding, randnr. 56-57.

73. Zie ook CvR, randnr. 75(x); MvG, randnr. 115.

74. CvR, randnr. 100(vii), onder verwijzing naar de brief (e-mail) van 27 september 2012 van de advocaat van ZZC aan EBT (bijlage 11.20 bij productie 50).

75. De brief van 26 september 2012 is overgelegd bij CvR, als bijlage 11.19 bij productie 50.

76. MvG, randnr. 183.

77. CvR 32.j)-m). Zie ook CvR, randnr. 75(x), 112-113, 117; pleitnota I UIB, p. 11; p-v 21 juni 2018, p. 3 (onder ‘Thema III’); MvG, randnr. 115. Procesinleiding randnr. 16.h verwijst ook naar par. 31(iv)-(v) CvR, maar die randnrs. heeft de CvR niet.

78. CvR, randnr. 100(iii)-(iv).

79. CvR, randnr. 112.