ECLI:NL:PHR:2024:1404

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00997

Zitting20 december 2024

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1.[verzoeker 1] (hierna: [verzoeker 1] ),

2.
[verzoeker 2](hierna:
[verzoeker 2]),

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

1.[de moeder] (hierna: moeder),

2.
[verweerster 1](hierna:
[verweerster 1]),

3.
[verweerder 2](hierna:
[verweerder 2]),

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. A.C. de Bakker

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak hebben de broers [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verzoeken ingediend tot instelling van een bewind over de goederen van hun moeder en tot instelling van een mentorschap ten behoeve van haar. Anders dan de rechtbank, heeft het hof deze verzoeken afgewezen.

In cassatie klagen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in de eerste plaats dat het hof heeft toegestaan dat moeder, hun zuster [verweerster 1] en hun broer [verweerder 2] (en hun advocaat) via een videoverbinding hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 1 november 2023 (onderdeel 1). Volgens het onderdeel is dit ten onrechte, nu art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 op dat moment reeds was vervallen en [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet met video-deelname hebben ingestemd, maar daartegen bezwaren hebben geuit. Voor het geval die klachten niet slagen, wordt bovendien geklaagd dat het hof bij zijn toets of het instellen van een bewind en/of mentorschap ten aanzien van moeder noodzakelijk is, onvoldoende acht heeft geslagen op stellingen van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] met betrekking tot de geestelijke toestand van moeder ten tijde van het opmaken van haar levenstestament en de ernstig verstoorde familieverhoudingen (onderdelen 2 en 3).

Mijns inziens slagen reeds enkele klachten uit het eerste onderdeel.

1.2

Deze zaak hangt samen met het cassatieberoep onder zaaknummer 24/00999. Die zaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft betrekking op het door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ingediende verzoek tot het instellen van een bewind over de goederen van hun broer [verweerder 2]

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan de beschikking van 20 december 2023 (hierna ook:
de bestreden beschikking) van het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof)^[1]:

(i) [de moeder] is geboren te [geboorteplaats], Suriname op [geboortedatum] 1937.

(ii) Zij is de moeder van [verweerster 1] , [verweerder 2] , [verzoeker 1] en [verzoeker 2]

(iii) Tussen de kinderen is sprake van ernstig verstoorde onderlinge verhoudingen, waarbij de standpunten van partijen ter zake bewindvoering en mentorschap met betrekking tot moeder lijnrecht tegenover elkaar staan.

In eerste aanleg

2.2

[verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben bij verzoekschrift van 24 januari 2022 bij de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna:
de kantonrechter) een verzoek ingediend tot instelling van een bewind over de goederen van moeder en tot instelling van een mentorschap ten behoeve van haar.

2.3

Op 7 februari 2022 is een aanvulling op het verzoekschrift ingediend.

2.4

De kantonrechter heeft de zaak ter zitting van 2 maart 2022 behandeld en heeft [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verweerster 1] gehoord. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.5

Bij beschikking van 9 maart 2022^[2], verbeterd bij beschikking van 31 maart 2022^[3], heeft de kantonrechter:

- alle goederen die (zullen) toebehoren aan moeder onder bewind gesteld wegens een geestelijke of lichamelijke toestand;

- [verweerster 1] en [verzoeker 2] tot bewindvoerders benoemd.

2.6

Bij beschikking van eveneens 9 maart 2022^[4], verbeterd bij beschikking van 31 maart 2022^[5], (hierna samen met de beschikkingen onder 2.5:
de beschikkingen) heeft de kantonrechter:

- een mentorschap ingesteld over moeder als gevolg van een lichamelijke of geestelijke toestand;

- [verweerster 1] en [verzoeker 1] tot mentoren benoemd.

In hoger beroep

2.7

Bij beroepschrift van 4 mei 2022 zijn moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen. Zij hebben het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen inzake de onderbewindstelling en het mentorschap te vernietigen en subsidiair opnieuw rechtdoende de benoeming van [verweerster 1] als bewindvoerder en mentor in stand te laten en de benoeming van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] als bewindvoerder respectievelijk mentor te vernietigen, althans een derde onafhankelijk en professioneel bewindvoerder te benoemen.

2.8

[verzoeker 1] heeft bij verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep tevens verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, ingediend op 22 juli 2022, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, verzocht:

- voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken het contact tussen moeder en haar (klein)kinderen te herstellen;

- in het principaal en incidenteel beroep ten aanzien van alle voorlopige maatregelen te bepalen dat deze zullen voortduren na de beëindiging van de gerechtelijke procedure;

- voor het overige in het principaal beroep de grieven af te wijzen met uitzondering van de verzoeken tot benoeming van een professionele mentor en bewindvoerder;

- voor het overige in het incidenteel beroep over te gaan tot integrale vernietiging van de beschikkingen, met benoeming van een professionele mentor en bewindvoerder, althans te beoordelen in hoeverre curatele een beter passende maatregel zou kunnen zijn, zo nodig met benoeming van een geriater als deskundige.

2.9

[verzoeker 2] heeft bij verweerschrift tevens beroepschrift in incidenteel appel, tevens verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening betreffende vaststellen omgang meerderjarige voor de duur van het geding, ingediend op 5 augustus 2022, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat, verzocht:

- voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken het contact tussen moeder en haar (klein)kinderen te herstellen;

- in het principaal beroep de verzochte vernietiging en handhaving van [verweerster 1] als (enig) bewindvoerder en mentor af te wijzen;

- in het incidenteel beroep de beschikkingen integraal te vernietigen met benoeming van een derde onafhankelijk mentor en bewindvoerder, zo nodig met aanwijzing van een geriatrisch deskundige, dan wel dat het hof moeder alsnog onder curatele stelt en een professionele curator benoemt.

2.1

Bij verweerschrift incidenteel appel en voorlopige voorziening, ingediend op 7 september 2022, hebben moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de verzoeken in het incidenteel appel en van de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen.

2.11

[verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben bij brief van 20 oktober 2023 resp. 21 oktober 2023 aan het hof ieder hun petitum geherformuleerd en uitgebreid.

2.12

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2023, gelijktijdig met die van de zaak bekend onder zaaknummer 200.314.794/01.^[6]Daarbij waren, voor zover in deze zaak relevant, aanwezig [verzoeker 1] en zijn advocaat mr. Sanders, [verzoeker 2] en zijn advocaat mr. Budhu Lall en, via een videoverbinding: moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] , en hun advocaat mr. Boiten. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaten van appellanten en van [verzoeker 2] hebben pleitnotities overgelegd.

2.13

Bij zijn thans bestreden beschikking van 20 december 2023 heeft het hof de beschikkingen van 9 maart 2022 vernietigd en opnieuw rechtdoende^[7]:

- in de zaak met zaaknummer 200.310.624/02 het verzoek afgewezen;

- in de zaken met zaaknummers 200.310.624/01 en 200.310.625/01 de verzoeken in het incidenteel appel afgewezen;

met compensatie van de kosten van het geding in hoger beroep.

2.14

Daartoe heeft het hof, zakelijk weergegeven, als volgt overwogen.

- Het hof dient te bezien of de instelling van een beschermingsbewind over de goederen van moeder en een mentorschap ten behoeve van haar noodzakelijk is. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de inhoud van het door moeder ondertekende levenstestament van 29 oktober 2019, dat zij heeft laten opstellen om te voorkomen dat zij onder curatele wordt gesteld, of dat over haar goederen beschermingsbewind of ten behoeve van haar een mentorschap wordt ingesteld. Daarin heeft zij [verweerster 1] een algemene volmacht gegeven. [verweerster 1] heeft sindsdien als gevolmachtigde opgetreden en wenst dat te blijven doen. Blijkens het levenstestament dient zij rekening en verantwoording af te leggen aan (de erfgenamen van) moeder. Moeder is door de kantonrechter niet gehoord en heeft ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk aangegeven dat zij wenst dat [verweerster 1] haar belangen behartigt (rov. 5.11).

- Ook al zou moeder thans niet in staat zijn haar (niet-)financiële belangen zelf behoorlijk waar te nemen – waarover partijen van mening verschillen – is de instelling van een beschermingsbewind en mentorschap, gelet op het levenstestament van moeder, niet noodzakelijk. Daarin heeft moeder middels volmacht voorzien in ondersteuning door [verweerster 1] op (niet-)financieel gebied. Verweerders hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden rechtvaardigen dat [verweerster 1] de volmacht (heeft) misbruikt. Verstoorde familieverhoudingen zijn weliswaar niet wenselijk maar maken het oordeel niet anders (rov. 5.12).

In cassatie

2.15

Bij procesinleiding, ingediend bij de Hoge Raad op 18 maart 2024 (hierna ook:
p.i.), zijn [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (tijdig) in cassatie gekomen van de beschikking van 20 december 2023, alsmede van een (als bijlage 4 bij de procesinleiding gevoegde) als ‘rolbeslissing’ aangeduide e-mail van 31 oktober 2023 van de griffie van het hof. Van het voorbehoud tot aanvulling is geen gebruik gemaakt. In hun verweerschrift hebben moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen (1 tot en met 4). Onderdeel 1 keert zich tegen het digitaal bijwonen van de mondelinge behandeling door appellanten. De onderdelen 2 en 3 richten klachten tegen de afwijzing van de verzoeken. Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: digitaal bijwonen mondelinge behandeling

3.2

Met
onderdeel 1klagen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] , samengevat, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] (en hun advocaat) tijdens de mondelinge behandeling te horen via een videoverbinding, althans dat het onbegrijpelijk is dat het hof dit heeft toegestaan, gelet op de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (p.i., nr. 4). Het onderdeel werkt die klachten als volgt uit.

3.3

Gelet op de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op het verzoek namens moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] (bijlagen 1-3 bij p.i.) is het hof, door in zijn e-mail van 31 oktober 2023 akkoord te gaan met het digitaal bijwonen van de zitting door hen (bijlage 4 bij p.i.), uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De wettelijke basis daarvoor ontbreekt, omdat de zitting plaatsvond na 1 juni 2023 en betrokken partijen niet gezamenlijk met digitaal bijwonen hebben ingestemd. Daardoor heeft het hof de wet, de goede procesorde, de beginselen van hoor en wederhoor en/of het recht op een eerlijk proces (art. 21 Rv en 6 EVRM) geschonden (p.i., nrs. 5-7).

3.4

Voor het geval mocht worden geoordeeld dat er wel een wettelijke basis was voor het laten doorgaan van een videoconferentie, klaagt het onderdeel dat het hof gemotiveerd had moeten ingaan op de door moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] aangegeven redenen voor een videoconferentie, de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] daartegen en de vraag of de aard van de zaak zich niet verzet tegen behandeling via videoconferentie. Het voorgaande klemt volgens het onderdeel te meer in een zaak als deze, waarin partijen strijden over de vraag of sprake is van beïnvloeding of afhankelijkheid en van belang is dat partijen fysiek en van elkaar gescheiden in een zittingszaal worden gehoord zodat partijen door alle betrokkenen goed kunnen worden geobserveerd en onderlinge beïnvloeding zoveel mogelijk kan worden voorkomen (p.i., nr. 8).

Ontvankelijkheid klachten

3.5

Voor zover de klachten zijn gericht tegen de in p.i. nr. 1 als ‘rolbeslissing’ gekwalificeerde e-mail van 31 oktober 2023, waarin de voorzitter zijn akkoord geeft voor het digitaal bijwonen van de zitting door moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] (en hun advocaat), zou zich de vraag kunnen opdringen of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in die klachten ontvankelijk zijn.

3.6

Zoals uit het onderstaande betoog zal blijken, is bij die beslissing sprake van méér dan een beslissing die slechts ‘strekt ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregelde loop der zaken’ en niet ingrijpt in de rechten van partijen, of anders gezegd, van méér dan het nemen van een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis die geen motivering behoeft.^[8]Naar zal blijken, heeft de rechter op dit punt geen volledige vrijheid en dient hij zijn toewijzende beslissing, als uitzondering op de geldende hoofdregel van een volledig fysieke mondelinge behandeling, te motiveren (zie m.n. onder 3.26). [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn daarom ontvankelijk in hun klachten.

Behandeling onderdeel 1

3.7

De klachten in onderdeel 1 stellen de vraag aan de orde of het de rechter binnen het geldende burgerlijk procesrecht is toegestaan om buiten het kader van art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna:
Tijdelijke wet COVID-19)^[9], welk artikel per 1 juni 2023 is vervallen^[10], een mondelinge behandeling te houden waaraan door een deel van de partijen via videoverbinding wordt deelgenomen, zonder dat dit berust op de instemming van alle partijen. In dat verband zal eerst worden bezien wat de wet en de wetgeschiedenis vermelden over (de vorm van) de mondelinge behandeling in de procedures die hier aan de orde zijn.

3.8

In dit geval betreft het een verzoek tot het instellen van een bewind over goederen van een meerderjarige (Boek 1, Titel 19, BW), alsmede een verzoek tot het instellen van een mentorschap ten behoeve van een meerderjarige (Boek 1, Titel 20, BW). Op het verloop van beide procedures zijn de artikelen 261-291 Rv (Eerste Boek, Derde Titel, Rv, algemene bepalingen verzoekschriftprocedure) van toepassing, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in art. 798 e. v. Rv (Derde Boek, Zesde Titel, Eerste afdeling, Rv, rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht). Dit geldt ex art. 362 en 806 lid 2 Rv ook in hoger beroep.^[11]

3.9

In verzoekschriftprocedures geldt als hoofdregel, ook in hoger beroep, dat een zaak mondeling wordt behandeld.^[12]Art. 279 lid 3 Rv bepaalt daarbij dat de opgeroepene ter terechtzitting verschijnt in persoon of bij een gemachtigde en dat in zaken waarin het verzoekschrift door een advocaat moet worden ingediend, de opgeroepene in persoon of bij advocaat verschijnt. De rechter kan evenwel verschijning in persoon bevelen. De opgeroepene die in persoon verschijnt, mag zich laten bijstaan door zijn raadsman. In zaken waarin het verzoekschrift door een advocaat moet worden ingediend, is die raadsman dan een advocaat. Lid 6 van het artikel verklaart voorts de artikelen 87-90 Rv (die betrekking hebben op de mondelinge behandeling in dagvaardingsprocedures in eerste aanleg) van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de zaak of de procedure zich daartegen niet verzet.

3.1

In de parlementaire geschiedenis bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002, waarvan art. 279 leden1-3 Rv deel uitmaakten, is in algemene zin opgemerkt dat de term ‘verschijnen ter terechtzitting’ gereserveerd is voor de gevallen waarin een daadwerkelijke, fysieke verschijning voor de rechter ter terechtzitting beoogd is. De term dient ter onderscheiding van het verschijnen in de procedure, dat over het algemeen niet fysiek maar via het indienen van stukken gebeurt.^[13]

3.11

Art. 279 lid 6 Rv en de daarin genoemde artikelen 87-90 Rv zijn per 1 oktober 2019 ingevoerd bij de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (hierna:
Spoedwet-KEI).^[14]Volgens de memorie van toelichting is in art. 87-90 Rv de inhoud van de uiteindelijk niet ingevoerde art. 30k-30n KEI-Rv^[15](op enkele terminologische aanpassingen na) zo letterlijk mogelijk overgenomen. De idee is daarbij, aldus de toelichting, dat door het incorporeren van deze procesvernieuwingen rechters, partijen en hun advocaten profiteren van de versterkte regiefunctie van de rechter en de uitgebreidere mogelijkheden voor de mondelinge behandeling.^[16]Nu de artikelen een weerslag zijn van bepalingen over de mondelinge behandeling onder KEI-Rv, blijft ook de toelichting bij die wetgevingsoperatie van belang.

3.12

Die toelichting (bij KEI-Rv) bevat de opmerking dat de destijds voorgenomen digitalisering uitdrukkelijk niet leidt tot een vermindering van het contact tussen de rechter en de rechtzoekenden. De mondelinge behandeling vindt
in beginselplaats in fysieke aanwezigheid van
alle betrokkenen, hoewel ‘de wet niet in de weg staat aan een zitting die via een videoconferentie plaatsvindt’, zo valt te lezen.^[17]In de toelichting treft men voorts nog de volgende passage:

“Burgers hechten er voorts aan om de rechter in persoon te kunnen zien. Daartoe dient de mondelinge behandeling, die centraal komt te staan in de basisprocedure. In sommige gevallen, bijvoorbeeld als het geschil een parkeerboete betreft, stelt een deel van de burgers prijs op digitale mogelijkheden om de rechter en de wederpartij te kunnen zien, zonder af te hoeven reizen naar de behandelende rechtbank. In zo’n geval kan een videoconferentie uitkomst bieden. De wet staat hieraan ook na de voorgestelde wijzigingen niet in de weg.”^[18]

3.13

In afwijking van KEI-Rv beoogt de Spoedwet-KEI om de gerechten gebruik te laten maken van wijzigingen in het procesrecht die losstaan van het digitaliseringsonderdeel maar die de versterkte regiefunctie van de rechter en de uitgebreidere mogelijkheden op de mondelinge behandeling betreffen.^[19]

3.14

Van 16 maart 2020 tot 1 juni 2023 bevatte art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 een regeling voor het houden van een mondelinge behandeling door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel in burgerlijke en bestuursrechtelijke zaken.^[20]In de toelichting bij het artikel is opgemerkt dat het voor de voortgang van urgente zaken binnen die rechtsgebieden van belang was dat ‘buiten twijfel’ stond dat de mondelinge behandeling ook plaats zou kunnen vinden wanneer een fysieke zitting niet mogelijk was in verband met COVID-19. Daarbij merkte de wetgever op dat in de destijds bestaande praktijk ook reeds met enige regelmaat gebruik werd gemaakt van videoverbindingen tijdens mondelinge behandelingen, maar ‘doorgaans met instemming van alle betrokkenen’. Artikel 2 gaf volgens de toelichting een basis voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ‘ook zonder de instemming’ van een of meer van hen.^[21]

3.15

In de nota van toelichting bij het besluit dat strekte tot het vervallen van art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 valt te lezen^[22]:

“De consequentie daarvan is onder meer dat na verval van artikel 2 uit de Tijdelijke wet er geen basis meer wordt geboden voor de inzet van videoconferentie in het civiel recht en het bestuursrecht zonder instemming van partijen indien in verband met COVID-19 het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is. Dit laat onverlet dat, zoals ook vóór de inwerkingtreding van de Tijdelijke wet het geval was, ook zonder (Tijdelijke) wettelijke regeling met instemming van partijen gebruik kan worden gemaakt van videoconferentie. De inzet van videoconferentie blijft dus gewoon mogelijk, ook al ontbreekt een expliciete wettelijke regeling.”

3.16

De vraag is nu allereerst of uit het voorgaande kan worden afgeleid dat, zoals onderdeel 1 voorstaat, voor het houden van een mondelinge behandeling waaraan enkele partijen deelnemen via video-verbinding – een hybride zitting^[23]– steeds de instemming van alle partijen vereist is. Mijns inziens is dat niet het geval.

3.17

Allereerst blijkt uit de toelichting op het KEI-project dat de wetgever ervan uitgaat dat de mondelinge behandeling weliswaar bij wijze van hoofdregel fysiek wordt gehouden, maar ook dat de wet zich niet tegen het houden van een video-conferentie verzet. Daarbij valt niet de eis te lezen dat steeds alle partijen zouden moeten instemmen met het inzetten van video-conferentie, al helemaal niet waar die mondelinge behandeling op zich wel fysiek plaatsvindt, maar één van partijen via video-conferentie deelneemt. Daaraan doet mijns inziens niet af dat de digitaliseringspoot van KEI uiteindelijk niet (op verplichte basis) is doorgevoerd, omdat de wetgever tijdens het KEI-wetgevingsproces al aangaf daarmee niet te doelen op de mondelinge behandeling, en juist de bepalingen omtrent de mondelinge behandeling wel via de Spoedwet-KEI zijn ingevoerd met het oog op de vergrote regie van rechter en partijen.^[24]

3.18

Het voorgaande strookt ook met rechtspraak van het EHRM op grond van art. 6 lid 1 EVRM, welke bepaling tevens van toepassing is op procedures betreffende mentorschap en onderbewindstelling zoals hier aan de orde.^[25]In een zaak die het EHRM behandelde onder de noemer van de ‘civil rights and obligations’ in de zin van art. 6 lid 1 EVRM werd overwogen:

“Moreover, as the Court has held in different contexts, the appearances by video-link are as such not necessarily problematic, as long as this measure in any given case serves a legitimate aim and that the arrangements are compatible with the requirement for due process. (see, for example, mutatis mutandis,
Dijkhuizen [verweerster 1] the Netherlands, no. 61591/16, § 53, 8 June 2021;
Bivolaru [verweerster 1] Romania(no. 2), no. 66580/12, § 138, 2 October 2018);
Ichetovkina and Others [verweerster 1] Russia, nos. 12584/05 and 5 others, § 37, 4 July 2017;
Yevdokimov and Others [verweerster 1] Russia, nos. 27236/05 and 10 others, §§ 41-43, 16 February 2016; and
Marcello Viola [verweerster 1] Italy, no. 45106/04, §§ 67 and 73-74, ECHR 2006‑XI (extracts)).”^[26]

3.19

Daaruit kan naar mijn mening worden afgeleid dat ook het EHRM een vereiste van eenieders instemming niet hanteert en in ieder geval een verschijning via video-conferentie op zichzelf niet problematisch acht, zolang in het betreffende geval sprake is van een legitiem doel en het recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd.^[27]Uit die gestelde vereisten per geval wordt wel afgeleid dat het
nietvia video deelnemen ook volgens het EHRM het uitgangspunt is.^[28]

Bovendien spitsen de door het EHRM genoemde gevallen zich in het algemeen toe op situaties waarin de
nietfysiek aanwezige partij zich beklaagt over zijn deelname via video-verbinding zonder instemming. Het onderhavige geval wordt er echter door gekenmerkt dat juist de fysiek aanwezige partij zich beklaagt over fysieke afwezigheid van de andere. Daar waar (onder omstandigheden) deelname via video-verbinding mogelijk is van een partij zonder dat dat deze daarmee heeft ingestemd, valt niet in te zien waarom wel steeds instemming van de fysiek aanwezige partij benodigd zou zijn.

3.2

Dat de toelichting bij het vervallen van art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 op het eerste gezicht in een andere richting – van een instemmingsvereiste – lijkt te wijzen, maakt een en ander volgens mij niet anders.

3.21

In de eerste plaats omdat, in tegenstelling tot die toelichting, de parlementaire geschiedenis bij de invoering van de Tijdelijke wet COVID-19 spreekt van het ‘
buiten twijfel’ stellen dat de mondelinge behandeling ook plaats kan vinden wanneer een fysieke zitting niet mogelijk is in verband met COVID-19 (zie hiervoor onder 3.14). Daarbij verwijst die toelichting naar de Algemene regeling zaaksbehandeling Rechtspraak, die was opgesteld in verband met de uitbraak van COVID-19. In de op dat moment geldende versie van die regeling werd aangegeven dat een zaak mondeling behandeld kon worden door middel van een telefonische (beeld)verbinding, in welk geval het de procespartijen en overige procesdeelnemers niet was toegestaan om naar het gerechtsgebouw te komen.^[29]Daaruit lijkt veeleer te volgen dat de wetgever de mogelijkheid van een reeds bestaande praktijk heeft willen
bevestigenen dergelijke beslissingen in ieder geval in algemene zin toelaatbaar heeft geacht wanneer zij nodig waren in verband met de COVID-pandemie.^[30]

3.22

De wetgever onderkent daarbij dat in de bestaande praktijk ook al van video-verbindingen bij mondelinge behandelingen gebruik werd gemaakt, doch dat dit ‘
doorgaans’ gebeurde met instemming van alle betrokkenen (zie hiervoor onder 3.14). Ook daaruit volgt dus niet dat volgens hem die instemming steeds nodig zou zijn geweest.^[31]De wetgever lijkt in de toelichting bovendien voornamelijk het oog te hebben op situaties waarin een fysieke zitting in het geheel niet mogelijk is (vanwege de uitbraak van COVID-19) en minder stil te staan bij situaties als de onderhavige, waarin in feite wel een fysieke mondelinge behandeling plaatsvindt, maar één van de partijen deelneemt via video-conferentie.^[32]

3.23

In dat licht lijkt mij minder gewicht toe te komen aan de ogenschijnlijk duidelijke opmerking in de toelichting bij het vervallen van art. 2 Tijdelijke wet COVID-19. Deze lijkt vooral aan te geven dat COVID-19 op zichzelf geen reden meer is voor het niet fysiek houden van de zitting, doch dat dit met instemming van alle partijen altijd mogelijk is.

3.24

Daarmee staat het wettelijk kader met betrekking tot burgerlijke rechtsvordering mijns inziens momenteel niet in de weg aan in ieder geval het deelnemen van één partij via videoverbinding aan een verder fysiek plaatsvindende mondelinge behandeling (een hybride zitting).^[33]In de literatuur treft men overigens wel auteurs die zich sterk maken voor een wettelijke basis. In hoeverre die auteurs menen dat zonder die basis een mondelinge behandeling in de vorm zoals hiervoor genoemd in het geheel niet mogelijk is, wordt uit hun bijdragen echter veelal niet goed duidelijk, nu zij het hierboven genoemde kader niet of slechts summier betrekken. Sommigen van hen gebruiken bovendien een uitzonderingsstructuur zoals reeds in de toelichting bij KEI-Rv is vermeld en een afwegingskader dat reeds kan worden gevonden in het door het EHRM toegestane kader (zie hiervoor onder 3.12 resp. 3.18).^[34]Daarmee is niet gezegd dat wetgeving op dit vlak niet wenselijk zou zijn ter versterking en verduidelijking van de positie van procesdeelnemers en/of niet nodig zou zijn ter eventuele uitbreiding van de rechterlijke bevoegdheden op dit punt. Momenteel lijkt mij het houden van een hybride zitting zonder dat dit op instemming van alle partijen berust echter niet in absolute zin onmogelijk, met dien verstande dat daarvoor alleen plaats is in een beperkt aantal uitzonderingsgevallen.^[35]

3.25

Het feit dat de wetgever in het strafrecht reeds per 1 januari 2007 koos voor een uitdrukkelijke regeling in (o.a.) art. 131a Sv en art. 78a Sr, die horen via video-conferentie als alternatief toestaan, maakt het voorgaande niet anders. In de toelichting bij die bepalingen gaf de wetgever aan dat de wetgeving op dat moment onvoldoende duidelijkheid bood over het toelaten van videoconferentie, en dat het wetsvoorstel die duidelijkheid beoogde te verschaffen. Aanleiding voor die gerezen onduidelijkheid was volgens de toelichting een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin televoorgeleiding in strijd werd geacht met art. 1 Sv. Uit dat artikel zou voortvloeien dat de interpretatieruimte op het gebied van het Wetboek van Strafvordering beperkter is dan bij andere rechtsgebieden.^[36]De gewenste uitdrukkelijke grondslag werd dus ingegeven door het specifieke strafrechtelijke kader.

Bovendien beoogde de wetgever met die bepalingen een meer algemeen alternatief voor rechters en andere horende instanties te creëren om (veelal) zonder instemming video-conferentie in te zetten, waarbij efficiency een belangrijk doel was.^[37]Uit de toelichting op KEI-Rv volgt daarentegen dat van een algemeen bedoeld alternatief geen sprake is, doch dat de mogelijkheid van video-deelname slechts als uitzondering is beoogd (zie hiervoor onder 3.12), waarvoor slechts plaats is in een beperkt aantal gevallen (zie hiervoor onder 3.24). Daarmee zijn beide trajecten mijns inziens niet te vergelijken.

3.26

Wordt deze gedachte gevolgd, dan dient naar de huidige stand van zaken dus tot stevig verankerd
uitgangspuntdat een mondelinge behandeling betekent: een
fysiekemondelinge behandeling in aanwezigheid van
allebetrokkenen. Ook dat volgt immers duidelijk uit de toelichting op de KEI-wetgeving. Bovendien verlangen zowel het EHRM als uw Raad (zij het in de context van een Wvggz-zaak) voor een
uitzonderingop dit uitgangspunt een gevalsafhankelijke toetsing van het legitiem doel en het gewaarborgd zijn van een eerlijk proces, welke uitzondering volgens uw Raad ook dient te worden
gemotiveerd(zie hiervoor onder 3.18 en voetnoot 27). Een motiveringsplicht past bij ook bij de constructie van uitzondering-op-hoofdregel. Daardoor is, anders dan het verweerschrift in cassatie meent, ook geen sprake van een processuele beslissing die geen motivering behoeft (zie verweerschrift onder 22).

3.27

Voor het aannemen van genoemde motiveringsplicht pleit voorts het volgende. Naar huidig procesrecht heeft de rechter reeds lange tijd ánder gereedschap om te kunnen omgaan met afwezigheidsperikelen bij een partij, namelijk via het al dan niet verlenen van uitstel van de volledig fysieke mondelinge behandeling. Het kader voor het beslissen op een dergelijk uitstelverzoek houdt globaal gezegd in dat wanneer dit verzoek te laat (over het algemeen buiten de daarvoor gegeven termijnen in het toepasselijke procesreglement) wordt gedaan, de rechter dient te bezien of sprake is van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in de risicosfeer van de partij of haar rechtshulpverlener liggen. Is dat het geval dan kan, mede in verband met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, aanhouding zijn aangewezen. Ligt de grond wel in de risicosfeer van de partij, dan kan de mondelinge behandeling in beginsel doorgang vinden zonder schending van dat recht.^[38]Aan verwijtbare afwezigheid kan de rechter vervolgens de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht. Dit beoogt een sanctie te zijn op weigerachtig procesgedrag en het al te gemakkelijk honoreren van (ongeloofwaardige) redenen voor afwezigheid.^[39]

Wanneer nu de rechter ervoor kiest om geen uitstel, maar wel een deelname via videoverbinding toe te staan, dient hij zich er mijns inziens van bewust te zijn dat daarmee geen volwaardig alternatief voor fysieke deelname wordt gecreëerd. Signalen van betrokkenen bij digitale zittingen tijdens de COVID-pandemie wijzen er namelijk op dat dergelijke zittingen tot informatieverlies leiden, een second best middel zijn en ten koste gaan van de non verbale communicatie.^[40]Door een partij geen uitstel toe te staan, maar wel een deelname via een videoverbinding, wordt dus mogelijk een initieel voor risico van die partij komende omstandigheid
de factoten laste gebracht van de wel fysiek aanwezige partij.

3.28

Ten slotte moet het al dan niet toestaan van video-deelname door een partij aan de mondelinge behandeling naar mijn mening ook worden bezien vanuit de rechterlijke taak tot het horen van partijen in relatie tot de hier aan de orde zijnde specifieke procedures.

3.29

Terwijl in het algemeen voor een partij geen garantie bestaat dat haar wederpartij in persoon op de mondelinge behandeling zal verschijnen (zie onder 3.9 hiervoor), noch dat de wederpartij in haar aanwezigheid wordt gehoord,^[41]zijn een dergelijke verschijning en een dergelijk horen sterker gewaarborgd in procedures als hier aan de orde. In het kader van de procedures tot het instellen van een bewind of mentorschap moet de rechter door middel van een actieve houding het nodige doen^[42]om zich een beeld te vormen van de geestelijke en/of lichamelijke toestand van de meerderjarige (zie art. 1:431 lid 1 sub a BW en 1:450 lid 1 BW). Volgens de standaard in de rechterlijke praktijk is voor de beoordeling van de noodzaak en omvang van een bewind of mentorschap het persoonlijk horen van verzoekers, belanghebbenden en betrokkene noodzakelijk, zo nodig op de verblijfplaats van betrokkene.^[43]Dit wijst op onderkenning van het belang van die aanwezigheid ter vervulling van de actieve taak van de rechter. Dat belang is overigens ook niet moeilijk voor te stellen wanneer de kern van het materiële geschil zich toespitst op de lichamelijke of geestelijke toestand van betrokkene.^[44]

3.3

Dat belang wordt ook onderkend in de artikelen 802 jo. 809 Rv, die mede van toepassing zijn op de hier aan de orde zijnde specifieke verzoeken. Art. 809 lid 2 Rv bevat de verplichting om (o.a.) de persoon ten aanzien van wie een mentorschap en/of bewind wordt verzocht in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken. Art. 802 Rv houdt in dat een ondervraging in het algemeen op de verblijfplaats geschiedt, indien een verzoeker, een belanghebbende, of een ander wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn en die moet worden ondervraagd, buiten staat is zich naar het gerechtsgebouw te begeven.^[45]

3.31

Weliswaar is tevens opgemerkt dat die verplichting om naar de betreffende partij af te reizen niet absoluut is, maar uit de toelichting volgt naar mijn mening dat men daarbij vooral het oog heeft op gevallen waarin die partij niet in staat is haar mening kenbaar te maken of daarvan afziet. Laatstgenoemd geval laat volgens de toelichting overigens onverlet dat het voor een goede oordeelsvorming voor de rechter van belang kan zijn om aan te dringen op medewerking.^[46]Ook daarin wordt dus het belang van een actieve en ‘face-to-face’ beoordeling door de rechter teruggevonden.

3.32

Ook die specifieke uitgangspunten voor de rechterlijke oordeelsvorming bij de verzoeken die hier aan de orde zijn, onderstrepen mijns inziens dat de rechter dient te
motiverenwaarom wordt afgeweken van de hoofdregel van fysieke aanwezigheid en het gangbare middel van uitstel niet volstaat. Ook kan in dergelijke procedures niet worden gezegd dat de wel fysiek aanwezige partij niet in zijn belang kan zijn geschaad als de wederpartij weliswaar niet geheel afwezig is, maar – ondanks dat een persoonlijke verschijning tot uitgangspunt strekt – via een videoverbinding deelneemt.^[47]

3.33

Met inachtneming van het voorgaande kom ik toe aan behandeling van de klachten van onderdeel 1.

3.34

De
rechtsklachten in onderdeel 1(p.i., nrs. 5-7) falen. Deze nemen immers tot uitgangspunt dat het hof niet tot de beslissing kon komen dat moeder, [verweerster 1] , [verweerder 2] (en hun advocaat) via videoverbinding aan de mondelinge behandeling zouden deelnemen, zulks op de grond dat daarvoor zonder instemming van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een wettelijke basis ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat die klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

3.35

De
motiveringsklacht in onderdeel 1(p.i., nr. 8) slaagt naar mijn mening wel. Door zowel [verzoeker 1] als [verzoeker 2] zijn tegen video-deelname door moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] bezwaren geuit. Deze zagen op de familieverhoudingen en het belang van fysieke aanwezigheid van moeder, zowel in verband met de beoordeling van haar gesteldheid als met het oog op de in een digitale setting te verwachten beïnvloeding van moeder door [verweerster 1] Door het hof is daarop bij e-mail slechts meegedeeld dat de voorzitter akkoord heeft gegeven op het verzoek tot het digitaal bijwonen van de zitting. Ambtshalve navraag bij de griffie van het hof heeft geen motivering van die beslissing opgeleverd. Uit de bestreden beschikking valt evenmin af te leiden op welke gronden het hof de video-deelname toelaatbaar heeft geacht. Daarbij is mijns inziens ook van belang dat uit het verzoek namens moeder, [verweerster 1] en [verweerder 2] (bijlage 1 bij p.i.), waarop het hof respondeert, blijkt dat de aanleiding voor dat verzoek was dat een eerder gedaan verzoek om uitstel kort daarvoor juist niet was toegewezen.^[48]

3.36

Bij deze stand van zaken kan de bestreden beschikking geen stand houden en zal de zaak na vernietiging en verwijzing opnieuw inhoudelijk behandeld moeten worden.

Onderdelen 2 tot en met 4

3.37

De
onderdelen 2 en 3zijn ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 faalt. Nu die voorwaarde niet in vervulling is gegaan, behoeven deze onderdelen geen bespreking.

3.38

Onderdeel 4bevat slechts een voortbouwklacht, die geen zelfstandige behandeling behoeft.

Slotsom

3.39

Het slagen van een deel van de klachten van onderdeel 1 (zie hiervoor onder 3.35) brengt mee dat de conclusie zal strekken tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G