ECLI:NL:GHAMS:2024:1839

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.266.215/02

zaak- en rolnummer rechtbank Midden-Nederland : C/16/425424/HA ZA 16-797

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024

in de verzetprocedure van

1.[appellant 1] ,

wonende te [plaats 1] ,

2.
[appellant 2] ,

wonende te [plaats 2] ,

3.
READEN INFRA B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4.
READEN INVESTMENT LTD.,

gevestigd te Tsuan Wan, Hong Kong,

oorspronkelijk geïntimeerden,

thans opposanten,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

in de hoedanigheid van curator in het faillissement van NEDFIBER B.V.,

kantoorhoudende te [plaats 3] ,

oorspronkelijk appellant,

thans geopposeerde,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo.

Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , Readen Infra, Readen Investment en de curator genoemd. Opposanten worden ook gezamenlijk aangeduid als Readen c.s. De gefailleerde vennootschap wordt Nedfiber genoemd.

1.De zaak in het kort

NedFiber heeft kort voor haar faillissement in juli 2015 twee glasvezelnetwerken (hierna: de netwerken) verkocht aan Readen Infra, een aan [appellant 1] , de bestuurder van Nedfiber, gelieerde vennootschap. De koopsom is betaald aan Readen Investment, een andere vennootschap binnen de Readen-groep en door deze verrekend met een vordering op Nedfiber. De curator heeft de verkoop en de verrekening vernietigd met een beroep op de actio Pauliana en Readen c.s. – onder meer – aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van de koopsom dan wel de door (de boedel van) Nedfiber hierdoor geleden schade. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zijn nadien in staat van faillissement verklaard. Het hof acht de vordering tegen Readen Infra en Readen Investment gedeeltelijk toewijsbaar. De procedure tegen [appellant 1] en [appellant 2] is op grond van artikel 29 Fw van rechtswege geschorst, ook in dit geval waar het rechtsmiddel niet door de curator maar door de gefailleerde natuurlijke personen zelf tijdig is ingesteld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Op 9 augustus 2022 is onder zaaknummer 200.266.215/01 bij verstek arrest gewezen tussen de curator als appellant en Readen c.s. als geïntimeerden (hierna: het Verstekarrest). De onderhavige zaak betreft het door Readen c.s. tegen het Verstekarrest ingestelde verzet. Voor het verloop van de procedure tot aan 9 augustus 2022 verwijst het hof naar het Verstekarrest. en de in dat arrest vermelde stukken.

Voor het procesverloop na die datum verwijst het hof naar de volgende stukken:

de verzetdagvaarding tevens voorwaardelijk incidenteel appel van 13 oktober 2022, met producties, waarbij Readen c.s. verzet hebben ingesteld tegen het Verstekarrest en in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven tegen het Verstekarrest hebben opgeworpen;

de beslissing van de rolraadsheer van dit hof van 20 december 2022;

de akte nadere toelichting en in geding brengen producties van de curator van 20 december 2022;

de memorie van antwoord in incidenteel appel van de curator van 31 januari 2023 met producties.

2.2.

De mondelinge behandeling van deze zaak heeft plaatsgevonden op 7 februari 2024. Daarbij waren aan de zijde van Readen c.s. aanwezig: [appellant 1] , [naam 2] als bestuurder van Readen Investment (beiden via videoverbinding) en [appellant 2] , bijgestaan door mr. Benjamins. Aan de andere zijde was de curator aanwezig. Mr. Benjamins en de curator hebben, mede aan de hand van schriftelijke aantekeningen die zij hebben overgelegd, de standpunten van partijen verder uiteengezet. De aanwezigen hebben voorts vragen van het hof beantwoord. Zowel Readen c.s. als de curator hebben nog nadere producties in het geding gebracht.

2.3.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.4.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

3.1.

Het hof heeft in het Verstekarrest onder 3 de feiten vastgesteld overeenkomstig de in eerste aanleg door de rechtbank in het Vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten zijn niet in geschil (met uitzondering van het aandeelhouderschap en bestuurderschap van Readen Investment, waarover nader in 7.31 en dienen derhalve ook thans het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2.

Nedfiber is op 7 juli 2015 door de rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. Nedfiber hield zich bezig met het aanleggen van glasvezelnetwerken.

3.3.

De aandelen van Nedfiber werden voor 51% gehouden door Readen Real Estate B.V. (hierna: Readen Real Estate) en voor 49% door Dal Guvelik B.V. Bestuurders van Nedfiber waren, tot oktober 2014, [naam 5] (hierna: [naam 5] ), [naam 3] en [naam 4] . Sinds 11 november 2014 is [appellant 1] enig bestuurder van Nedfiber.

3.4.

[appellant 1] was ook bestuurder van Readen Real Estate. Enig aandeelhouder van Readen Real Estate was (indirect) Readen Holding Corporation Ltd. (hierna: RHC), een vennootschap naar Amerikaans recht waarvan [appellant 1] eveneens bestuurder was. RHC was de topholding en houdstermaatschappij van de Readen groep.

3.5.

Tussen (onder meer) Nedfiber en RHC is op 23 september 2013 een Letter of Intent (hierna: LOI) gesloten, waarin is opgenomen dat RHC als investeerder voor Nedfiber zou optreden en in een periode van drie jaar een bedrag van € 6.000.000,- zou investeren in de aanleg van glasvezelnetwerken door Nedfiber. In een ‘
Addendum to the LOI’ is bepaald: “
For each loan a separate document (loan agreement) will be provided”. De curator heeft een vijftal
loan agreements(hierna: de
loan agreements) overgelegd, waaruit blijkt dat de investeringen – in de vorm van geldleningen – aan Nedfiber zijn verstrekt door Readen Investment.

3.6.

In april 2015 bedroeg de vordering van Readen Investment op Nedfiber uit hoofde van de
loan agreementsvolgens de administratie van Nedfiber een bedrag van € 968.957,-.

3.7.

Readen Infra is op 20 juni 2014 opgericht door [appellant 2] . [appellant 2] is de broer van [appellant 1] . Tot 6 maart 2015 was [appellant 2] enig aandeelhouder en bestuurder van Readen Infra. Vanaf 6 maart 2015 tot 26 september 2015 was Readen Real Estate enig aandeelhouder en bestuurder van Readen Infra.

3.8.

Op 13 oktober 2014 hebben (onder meer) [appellant 2] en [appellant 1] een bezoek gebracht aan het kantoor van Nedfiber. Aanleiding hiervoor was dat bij [appellant 2] en [appellant 1] een vermoeden was ontstaan dat er binnen Nedfiber sprake was van verschillende malversaties. De aanleiding tot en/of de gebeurtenissen rondom dit bezoek hebben ertoe geleid dat aan de (toenmalige) bestuurders van Nedfiber ontslag is verleend dan wel door hen ontslag is genomen.

3.9.

Nedfiber heeft op 10 april 2015 twee glasvezelnetwerken, één te [naam 6] en één te [naam 7] (hierna: de netwerken), verkocht aan Readen Infra. Deze zijn bij notariële aktes van 21 april 2015 aan Readen Infra geleverd. De koopprijzen bedroegen volgens de notariële aktes € 140.000,- (excl. btw) voor het netwerk te [naam 6] en € 350.000,- (excl. btw) voor het netwerk te [naam 7] . Betaling van de totale koopsom voor de netwerken van € 490.000,- (excl. btw) heeft niet via de betrokken notaris plaatsgevonden. Readen Infra heeft de koopsom aan Readen Investment betaald en deze heeft de koopsom verrekend met haar vordering op Nedfiber uit hoofde van verstrekte geldleningen.

3.10.

Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 20 september 2022 is [appellant 2]

in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [naam 8] tot curator.

3.11.

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 september 2022 is [appellant 1] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [naam 9] tot curator.

4.Eerste aanleg

4.1.

De curator heeft – samengevat en voor zover hier van belang – [appellant 1] als bestuurder van Nedfiber en [appellant 2] als feitelijk leidinggever van Nedfiber wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement op grond van art. 2:248 BW. De curator heeft daarnaast de (ver)koopovereenkomst met betrekking tot de netwerken en de verrekening van de koopsom vernietigd met een beroep op de actio Pauliana.

4.2.

De vorderingen van de curator luiden – samengevat – na vermeerdering van eis en voor zover thans van belang als volgt:

1.
primair: [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, begroot op een bedrag van € 1.535.000,-, te vermeerderen met de op 30 november 2015 nog niet bekende (boedel)vorderingen, met subsidiaire vorderingen als vermeld in het petitum onder 3;

2. [appellant 1] , [appellant 2] en Readen Infra hoofdelijk te veroordelen om – kort gezegd – de netwerken [naam 6] en [naam 7] (zoals omschreven in het petitum) op hun kosten notarieel te leveren aan de curator, op straffe van een dwangsom;

3.
subsidiair aan vordering 1(…);

4.
ook subsidiair: Readen Infra te veroordelen tot betaling aan de curator van de waarde van de netwerken, begroot op € 827.457,-, indien deze niet aan de boedel kunnen worden teruggeleverd. Indien en voor zover na teruglevering van de netwerken blijkt dat de waarde daarvan is gedaald tot een bedrag beneden de waarde van de netwerken in april 2015, begroot op € 827.457,-, althans beneden de koopsom van de netwerken van € 490.000,-, vordert de curator bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat van Readen Infra betaling van het verschil tussen de waarde van de netwerken op het moment van teruglevering en de waarde van de netwerken in april 2015, zoals begroot, althans de koopsom van € 490.000,-;

5.
uiterst subsidiair: alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 490.000,-;

6. Readen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over het aan de curator verschuldigde bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele betaling;

7. Readen c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met nakosten en rente;

alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.3.

In het Vonnis heeft de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van de curator jegens Readen c.s. afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen en geoordeeld dat:

i. i) door Readen c.s. voldoende aannemelijk is gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Nedfiber zijn geweest – te weten de vertrouwensbreuk die tot gevolg heeft gehad dat verdere financiering door Readen Investment is gestaakt terwijl er onvoldoende andere financiële middelen waren of konden worden verkregen – zodat geen sprake is van aansprakelijkheid van [appellant 1] en/of [appellant 2] op grond van artikel 2:248 lid 2 (of lid 7) BW;

ii) de curator niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken dat het staken van de activiteiten en de verkoop van de netwerken onder de marktwaarde aan Readen Infra ook kan worden beschouwd als belangrijke oorzaak van het faillissement van Nedfiber;

iii) de onverplichte verkoop van de netwerken geen daadwerkelijke benadeling van andere schuldeisers van Nedfiber tot gevolg heeft gehad zodat voor vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 42 Fw geen plaats is;

iv) [appellant 1] en [appellant 2] evenmin aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW dan wel wegens onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW), en

v) Readen Infra en Readen Investment niet op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen.

De rechtbank heeft de curator in de kosten van de procedure veroordeeld.

5.De verstekprocedure

5.1.

De curator is bij dagvaarding van 13 mei 2019 in hoger beroep gekomen van het Vonnis en heeft bij memorie van grieven 13 grieven tegen het Vonnis aangevoerd.

5.2.

Met de grieven
1 tot en met 6komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] en [appellant 2] niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 2 of lid 1 BW. Met de grieven
7 en 8komt hij op tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuldeisers van Nedfiber niet zijn benadeeld door de verkoop van de netwerken aan Readen Infra. De grieven
9 tot en met 11zijn onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW omdat hen in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het staken van de activiteiten van Nedfiber en de verkoop van de netwerken aan Readen Infra. De grieven
12 en 13hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over rente en kosten.

Oordeel van het hof in het Verstekarrest

5.3.

Readen c.s. zijn in de zaak met zaaknummer 200.266.215/01 niet verschenen in hoger beroep en tegen hen is verstek verleend.

5.4.

Ten aanzien van de grieven
1 tot en met 6heeft het hof geoordeeld dat deze falen en dat [appellant 1] en [appellant 2] dus niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW.

5.5.

Het hof heeft verder geoordeeld dat de
grieven 7 en 8slagen en dat de curator op juiste gronden de vernietiging heeft ingeroepen van de verkoop van de netwerken aan Readen Infra met verrekening van de koopprijs. Het hof had eerder al overwogen het betoog van de curator te volgen dat € 827.457,- een realistische marktwaarde vertegenwoordigde. De prijs van € 490.000,- was naar het oordeel van het hof dus een te lage prijs. Het hof heeft voorts overwogen dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van (een plicht tot vestiging van) een hypotheekrecht ten gunste van Readen Investment, zodat de verkoop voor een te lage prijs aan Readen Infra onder verrekening met een vordering van Readen Investment onverplichte rechtshandelingen zijn ten aanzien waarvan de wetenschap van benadeling van andere schuldeisers wordt vermoed te bestaan. Het hof heeft Readen Infra – nu zij de netwerken inmiddels had doorverkocht – veroordeeld de waarde daarvan (ten titel van schadevergoeding) aan de curator te betalen, welke het hof heeft vastgesteld op een bedrag van € 827.457,-. Het hof heeft Readen Infra veroordeeld tot betaling aan de curator van dit bedrag (vermeerderd met wettelijke rente).

5.6.

Het hof heeft verder geoordeeld dat [appellant 1] , ten tijde van de transactie bestuurder van Nedfiber en (indirect) bestuurder van Readen Infra, ten aanzien van de onverplichte verkoop persoonlijk een ernstig verwijt is te maken, evenals [appellant 2] die onvoldoende heeft weersproken dat hij het beleid van Nedfiber in belangrijke mate feitelijk (mede) heeft bepaald. De grieven 9 tot en met 11 zijn in zoverre gegrond geacht en beiden zijn op grond van artikel 6:162 BW naast Readen Infra hoofdelijk gehouden tot vergoeding van de schade, welke het hof heeft begroot op de waarde van de netwerken (€ 827.457,-). Tot slot heeft het hof geoordeeld dat ook Readen Investment onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de paulianeuze verkoop en overdracht van de netwerken met verrekening van de koopsom en heeft het hof Readen Investment, naast [appellant 1] en [appellant 2] en Readen Infra, hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door (de boedel van) Nedfiber geleden schade van € 827.457,-.

5.7.

Omdat de grieven deels terecht zijn voorgesteld, heeft het hof het Vonnis vernietigd en [appellant 1] en [appellant 2] , Readen Infra en Readen Investment hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van € 827.457,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 september 2016 en met hoofdelijke veroordeling van ieder van hen in de kosten van de procedure in beide instanties.

6. Het verzet en de ontvankelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] in het verzet

6.1.

Tegen deze beslissing van het hof in het Verstekarrest en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Readen c.s. op bij verzetdagvaarding tevens voorwaardelijk incidenteel appel van 13 oktober 2022.

6.2.

Readen c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het Verstekarrest zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het Vonnis in stand zal houden, met veroordeling van de curator in de kosten van beide procedures.

6.3.

De verzetdagvaarding is uitgebracht op een moment waarop [appellant 1] en [appellant 2] in staat van faillissement verkeerden (zie 3.10 en 3.11). De verzetdagvaarding is op 6 december 2022 bij het hof aangebracht en op de rol ingeschreven.

6.4.

De curatoren van [appellant 1] en [appellant 2] hebben in hun hoedanigheid van curatoren geen verzet tegen het Verstekarrest ingesteld. Zoals blijkt uit door de curator overgelegde producties hebben zij er echter mee ingestemd dat beide gefailleerden de onderhavige procedure buiten bezwaar van de failliete boedel(s) voortzetten.

6.5.

Bij beslissing van 20 december 2022 heeft de rolraadsheer van het hof geoordeeld dat het verzet door [appellant 1] en [appellant 2] geldig aanhangig is gemaakt nu dit met medeweten en goedkeuring van de curatoren is ingesteld en verstaan dat de procedure ex art. 29 Faillissementswet (Fw) van rechtswege is geschorst. De rolraadsheer heeft – gelet op de hiervoor onder 6.4 vermelde instemming van de curatoren – vervolgens toegestaan dat [appellant 1] en [appellant 2] de onderhavige procedure buiten bezwaar van de failliete boedels voortzetten en de curator een uitstel verleend voor memorie van antwoord in het incidentele appel.

6.6.

De curator heeft bij memorie van antwoord in het incidentele appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] in het verzet, omdat – verkort weergegeven – hun beide curatoren zelf geen verzet tegen het Verstekarrest hebben ingesteld, waarmee het Verstekarrest ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] in kracht van gewijsde is gegaan.

6.7.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Gevolgen van het faillissement van [appellant 1] en [appellant 2] ; toepasselijkheid van artikel 29 Fw

6.8.

Door de faillietverklaring hebben [appellant 1] en [appellant 2] van rechtswege de beschikking en het beheer over hun tot het faillissement behorend vermogen verloren. De faillietverklaring vond plaats na de datum waarop het Verstekarrest werd gewezen, maar wel in de periode waarin de verzettermijn nog liep. Dat betekent dat het rechtsmiddel verzet in beginsel alleen door de curatoren van [appellant 1] en [appellant 2] kon worden ingesteld.

6.9.

De beide curatoren hebben kennelijk echter geen aanleiding gezien in hun hoedanigheid verzet in te stellen; de verzetdagvaarding is uitgebracht namens [appellant 1] en [appellant 2] in persoon (naast Readen Infra en Readen Investment). In de rolbeslissing van de rolraadsheer ligt (anders dan de curator veronderstelt) besloten dat [appellant 1] en [appellant 2] desondanks ontvankelijk zijn bevonden in het verzet. Het hof blijft bij deze beslissing. Indien de mogelijkheid tot verzet aan [appellant 1] en [appellant 2] zelf wordt ontzegd, zou dit kunnen leiden tot een (mogelijk) definitief vaststaande vordering op en daarmee corresponderende schuld van hen beiden. In ieder geval waar het gaat om natuurlijke personen, zoals in het onderhavige geval, acht het hof dit rechtsgevolg onwenselijk omdat hun schulden (anders dan bij een rechtspersoon en afhankelijk van de wijze waarop het faillissement eindigt) mogelijk ook na de beëindiging van het faillissement (volledig) blijven bestaan. Het aan een gefailleerde natuurlijk persoon onthouden van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel als verzet heeft dan dus (potentieel) vergaande gevolgen voor deze gefailleerde.

6.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de curator op [appellant 1] en [appellant 2] een vordering ex art. 26 Fw is, dat wil zeggen een vordering tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Art. 29 Fw bepaalt dat een ten tijde van het uitspreken van het faillissement van de gedaagde aanhangige procedure met betrekking tot een dergelijke vordering van rechtswege wordt geschorst en dat de procedure alleen dan wordt voortgezet indien de vordering op de verificatievergadering wordt betwist.

6.11.

Zoals vermeld, dateert het Verstekarrest van 9 augustus 2022 en is het verzet door Readen c.s. ingesteld op 13 oktober 2022. Op de dag van het uitbrengen van de verzetdagvaarding was de zaak nog niet bij het hof aanhangig in de zin van art. 29 Fw. In een geval als het onderhavige is een zaak aanhangig bij de rechter op de dag waarop de verzetdagvaarding op de rol van het desbetreffende gerecht is ingeschreven (vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2100 inzake Van der Schee q.q./X), in dit geval dus op 6 december 2022.

6.12.

In het hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad art. 29 Fw zo uitgelegd dat deze bepaling ook effect sorteert in gevallen waarin een rechtsmiddel wordt aangewend maar de zaak nog niet aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel en dan met ingang van het tijdstip waarop het geding bij die rechter aanhangig is leidt tot schorsing van rechtswege van het geding in die volgende instantie. Het arrest had betrekking op het door een schuldeiser van een gefailleerde debiteur (een besloten vennootschap) ingesteld hoger beroep tegen een voor het faillissement van de debiteur gegeven beschikking van de kantonrechter, maar de Hoge Raad heeft bepaald dat de in het arrest gegeven regels gelden ongeacht of de schuldeiser dan wel de curator het rechtsmiddel instelt. De Hoge Raad heeft in dat verband overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat, gelet op de toepasselijke rechtsmiddeltermijn, het desbetreffende rechtsmiddel in de eerste plaats wordt aangewend om te voorkomen dat de bestreden uitspraak onherroepelijk wordt.

6.13.

In het onderhavige geval gaat het niet om een door de wederpartij van de gefailleerde ingesteld rechtsmiddel maar om een door de gefailleerden – twee natuurlijke personen ( [appellant 1] en [appellant 2] ) – zelf ingesteld rechtsmiddel (verzet) tegen een tegen hen vóór hun faillietverklaring bij verstek gewezen arrest, terwijl hun beider curatoren geen verzet hebben ingesteld. Het hof is van oordeel dat de door de Hoge Raad geformuleerde regels – gelet op de strekking daarvan – ook in dit geval van toepassing zijn. Dit brengt mee dat het geding tegen [appellant 1] en [appellant 2] ex art. 29 Fw van rechtswege is geschorst op 6 december 2022 (met ingang vanaf het moment van inschrijving van het geding op de rol van dit hof op deze datum). Het hof zal dit in het dictum tot uitdrukking brengen.

6.14.

Dat de curatoren hebben ingestemd met het voorzetten van de procedure ‘buiten bezwaar van de boedel om’ – wat daar in dit geval ook precies mee mocht zijn bedoeld – is niet relevant. Artikel 29 Fw is een bepaling van openbare orde en kan niet via een door de curator gegeven instemming terzijde worden gesteld. Over een vordering op de boedel als bedoeld in artikel 26 Fw die onderwerp is van een ten tijde van het uitspreken van het faillissement aanhangige procedure tegen de gefailleerde als gedaagde kan niet buiten bezwaar van de boedel worden doorgeprocedeerd. Daarvoor biedt het wettelijk systeem geen basis.

6.15.

Bij de rolbeslissing van 20 december 2022 heeft de rolraadsheer beslist als hiervoor onder 6.5 is weergegeven. Het gaat hier om een beslissing van de rolraadsheer die ingrijpt in de rechten en verplichtingen van partijen en is daarmee in beginsel een voor hogere voorziening vatbare beslissing. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie in beginsel niet terugkomen (zie onder meer HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461), tenzij is gebleken dat deze eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is, zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen.

6.16.

Het hof komt hiermee in zoverre (namelijk alleen voor wat betreft het oordeel dat ondanks de schorsing van het geding van rechtswege het geding door [appellant 1] en [appellant 2] buiten bezwaar van de boedels om kan worden voortgezet, nu beide curatoren het daarmee eens waren) dus terug van de rolbeslissing van 20 december 2022. De inhoud en betekenis van de rolbeslissing zijn nader aan de orde geweest bij de mondelinge behandeling van 7 februari 2024. Partijen hebben zich in hun processtukken voorafgaande aan de mondelinge behandeling niet uitgelaten over het onder 6.11 genoemde arrest van de Hoge Raad en de gevolgen daarvan voor deze procedure. Het hof heeft partijen vooruitlopend op de mondelinge behandeling op het arrest gewezen. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen zich, mede naar aanleiding van de memorie van antwoord in incidenteel appel van de curator en in het licht van genoemd arrest, nader uitgelaten over de processuele positie van [appellant 1] en [appellant 2] in dit geding.

6.17.

Het hof zal bepalen dat het geding ten aanzien van de vorderingen jegens [appellant 1] en [appellant 2] ambtshalve wordt doorgehaald en zal verstaan dat de na het moment van inschrijving van het geding op de rol van dit hof op 6 december 2022 door of jegens hen verrichte proceshandelingen nietig zijn.

7.Beoordeling van het verzet

Gevolgen van de toepasselijkheid van art. 29 Fw voor het vervolg van de procedure

7.1.

De schorsing van de onderhavige procedure voor wat betreft de rechtsvorderingen die tegen [appellant 1] en [appellant 2] zijn ingesteld, betekent dat de procedure in dit hoger beroep alleen wordt voortgezet voor zover het betreft de vorderingen van de curator op Readen Infra en Readen Investment. Voor zover de grieven van de curator betrekking hebben op oordelen van de rechtbank in het Vonnis over vorderingen op [appellant 1] en/of [appellant 2] en deze grieven niet al in het Verstekarrest ongegrond zijn bevonden geldt het volgende. Tegen deze grieven is in de verzetdagvaarding door [appellant 1] en/of [appellant 2] (aanvullend) verweer gevoerd. De grieven zullen in het licht daarvan opnieuw moeten worden behandeld en daarop zal moeten worden beslist. Omdat het geding tegen [appellant 1] en [appellant 2] is geschorst, worden deze grieven thans dus niet behandeld.

7.2.

Het gaat in dit hoger beroep in materiële zin nu dus alleen om de grieven 7 tot en met 11 van de curator tegen het Vonnis voor zover deze betrekking hebben op de vorderingen van de curator op Readen Infra en Readen Investment en het door hen daartegen gevoerde verweer zoals verwoord in de verzetdagvaarding. De grieven 12 en 13 hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de andere grieven.

7.3.

Terzijde merkt het hof nog op dat voor zover de grieven van de curator reeds door het hof in het Verstekarrest ongegrond zijn bevonden, deze grieven niet wederom door de curator aan de orde kunnen worden gesteld (hetgeen de curator met zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder nr. 12 lijkt te beogen).

7.4.

Het gaat thans in dit hoger beroep aldus nog om:

A. de al dan niet paulianeuze verkoop van de netwerken en de daarmee samenhangende betalingswijze respectievelijke verrekening van de koopsom met een vordering van Readen Investment, en
B. de aansprakelijkheid van Readen Investment op grond van onrechtmatige daad wegens haar betrokkenheid bij de sub A vermelde rechtshandelingen.

7.5.

Het hof oordeelt als volgt.

In het principaal appel

A. actio Pauliana

7.6.

De curator heeft zowel de koopovereenkomst als daarna ook de betalings- en verrekeningsafspraak met een beroep op de actio Pauliana ex art. 42 Fw jegens alle daarbij betrokken partijen vernietigd. Het hof beschouwt deze rechtshandelingen, gelet op hun onderlinge samenhang en de gelijktijdigheid van hun effectuering, als een samenstel van rechtshandelingen (hierna gezamenlijk ook: de rechtshandelingen) en zal aldus het beroep van de curator op de actio Pauliana beoordelen.

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht ten aanzien van de actio Pauliana

7.7.

Readen Infra en Readen Investment hebben onder 3.3 tot en met 3.7 van de verzetdagvaarding aangevoerd dat – nu op de
loan agreementshet recht van Hong Kong van toepassing is en deze een forumkeuze voor de rechtbank in Hong Kong bevatten – de vernietigingsactie van de curator onderworpen is aan het recht van Hong Kong en dat ook de curator daarbij gebonden is aan deze forumkeuze. Het zou bij de beoordeling van het beroep op vernietiging van de curator gaan om rechtshandelingen voortvloeiende uit de
loan agreements, aldus Readen Infra en Readen Investment
.Dit betoog faalt.

7.8.

De verkoop van de netwerken door Nedfiber aan Readen Infra en de verrekening van de koopsom met een vordering van Readen Investment op Nedfiber zijn zelfstandige rechtshandelingen. Uit niets blijkt dat die voortvloeien uit de
loan agreementsen Readen Infra en Readen Investment hebben dit ook niet (nader) onderbouwd. Het betreft verder rechtshandelingen tussen in Nederland gevestigde rechtspersonen ten aanzien van de verkoop van in Nederland gelegen glasvezelnetwerken en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen, waarbij niet is gebleken van een keuze voor een ander toepasselijk recht dan voor Nederlands recht. Het hof gaat dus uit van Nederlands recht als het recht dat toepasselijk is op de rechtshandelingen.

7.9.

Het faillissement van Nedfiber is een Nederlandse insolventieprocedure, waarop Verordening (EU) nr. 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna: EIR) van toepassing is, nu het centrum van de voornaamste belangen (COMI) van Nedfiber in Nederland is gelegen. Op grond van artikel 6 lid 1 EIR is de Nederlandse rechter

Bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de curator uit hoofde van de actio Pauliana. Op deze vorderingen is op grond van artikel 7 lid 2 onder m EIR Nederlands recht van toepassing (de uitzondering van artikel 16 EIR is in dit geval niet van toepassing, nu, zoals hiervoor overwogen, de rechtshandelingen zelf zijn onderworpen aan Nederlands recht). Het hof zal het beroep van de curator op de actio Pauliana en de daaruit voortvloeiende vorderingen dus naar Nederlands recht beoordelen.

Voldaan aan voorwaarden voor succesvol beroep op de actio Pauliana

7.10.

Voor een succesvol beroep op de actio Pauliana ex art. 42 Fw is vereist dat de rechtshandelingen a) onverplicht zijn verricht, b) dat de gezamenlijke schuldeisers van Nedfiber hierdoor zijn benadeeld en c) dat zowel bij Nedfiber als bij Readen Infra en Readen Investment (voor wat betreft deze laatste alleen ten aanzien van de betalings- en verrekeningsafspraak) wetenschap van benadeling van deze schuldeisers bestond. Het hof oordeelt dat aan al deze vereisten is voldaan, zodat het beroep van de curator op de actio Pauliana slaagt.

Ad a. (onverplichte rechtshandeling)

7.11.

De verkoop van de netwerken aan Readen Infra en de betalings- en verrekeningsafspraak met Readen Infra en Readen Investment zijn onverplichte rechtshandelingen. Er bestond geen rechtsplicht van Nedfiber om de netwerken (voor € 490.000,-) aan Readen Infra te verkopen noch om in het kader van de verkoop enige betalings- en/of verrekeningsafspraak met Readen Infra en Readen Investment te maken.

7.12.

Readen Infra en Readen Investment hebben aangevoerd dat sprake was van een verplichting van Nedfiber tot het vestigen van een hypotheek ten gunste van Readen Investment in relatie tot of uit hoofde van de
loan agreements, maar – wat er ook zij van een dergelijke verplichting en van het daarop toepasselijke recht (Nederlands recht of het recht van Hong Kong zoals Readen Infra en Readen Investment stellen) – deze maakt de rechtshandelingen zelf niet nog tot verplichte rechtshandelingen, zodat dit verweer faalt.

Ad b. (benadeling)

7.13.

De curator heeft aangevoerd dat de netwerken ten tijde van de verkoop in april 2015 in ieder geval een waarde hadden van € 827.475,- nu Nedfiber in september 2014 het voornemen had de netwerken voor dit bedrag aan Readen Infra te verkopen. De curator heeft daartoe onder meer verwezen naar een tweetal door Nedfiber opgemaakte (pro forma) facturen aan Readen Infra van 30 september 2014 van € 622.324,- (exclusief btw en € 205.133,- (exclusief btw) (in totaal dus € 827.457,-) en een overzicht van openstaande posten uit de administratie van Nedfiber van 6 oktober 2014, waarin deze facturen ook zijn opgenomen.

7.14.

Deze aan Readen Infra te factureren respectievelijk gefactureerde koopsom vormde volgens de curator kennelijk ook in de visie van (de bestuurder van) Nedfiber zelf een reële tegenprestatie voor de netwerken, zodat in ieder geval van dit bedrag moet worden uitgegaan. Hoewel de curator aanvankelijk stelde dat het aannemelijk was dat de waarde van de netwerken uiteindelijk nog hoger zou zijn, gaat de curator in hoger beroep ook uit van het bedrag van € 827.457,- (waar de rechtbank in het Vonnis nog was uitgegaan van een bedrag van € 735.000,-).

7.15.

In het kader van de beoordeling van de omvang van de benadeling gaat het thans dus nog slechts om de vraag of de netwerken meer waard waren dan de betaalde en verrekende koopsom van € 490.000,- en zo ja, welk bedrag dat dan zou moeten zijn, waarbij het bedrag van € 827.457,- als maximum geldt.

7.16.

Readen Infra en Readen Investment hebben in dit verband – samengevat – het volgende als verweer tegen de stellingen van de curator aangevoerd:

- er was in september 2014 geen sprake van een voornemen om de netwerken voor een bedrag van € 827.457,- aan Readen Infra te verkopen;

- het bedrag van € 827.457,- is niet een marktconforme waarde van de netwerken, omdat dit bedrag slechts is gebruikt voor de verkrijging van nieuwe leningen van Readen Investment en [naam 5] er een belang bij had om de netwerken hoger te waarderen dan dat zij daadwerkelijk waard waren, teneinde te verbergen dat de waarde van de netwerken ruimschoots onder het totaal geleende bedrag voor de netwerken lag;

- de door de curator in het geding gebrachte taxatierapporten van STAED Vastgoed Taxaties van september 2014 en de daarin genoemde waarden van de netwerken zijn onjuist (want de getaxeerde waarden zijn te hoog, omdat zij zijn gebaseerd op niet realistische aannames onder meer voor wat betreft de bezettingsgraad en het soort abonnement terwijl te maken marketing- en saleskosten ontbreken);

- de realisatiekosten van de netwerken bedroegen in totaal € 250.000,- en de exploitatie van de netwerken was in 2014 verliesgevend, waardoor het niet aannemelijk is dat de marktwaarde van de netwerken boven de verkoopprijs van € 490.000,- zou liggen, waarbij wordt verwezen naar de bevindingen in het in opdracht van Nedfiber opgestelde rapport van Roos & Bijl B.V. van 6 maart 2015.

7.17.

Het hof oordeelt dat de curator tegenover de (thans voldoende) gemotiveerde betwisting door Readen Infra en Readen Investment onvoldoende heeft onderbouwd dat de waarde van de netwerken in april 2015 inderdaad een bedrag van € 827.457,- (althans een bedrag hoger dan € 490.000,-) beliep.

7.18.

Het hof acht het door de curator overgelegde exploitatiemodel (bijlage 43 bij conclusie van repliek) – waarvan de juistheid door Readen Infra en Readen Investment wordt betwist – onvoldoende om te oordelen dat de waarde van de netwerken in april 2015 meer bedroeg dan € 490.000,-. De curator heeft (ook) in hoger beroep onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de in het exploitatiemodel berekende (toekomstige) resultaten, gelet op de nog te maken kosten voor de realisatie van een hogere bezetting, ook de waarden vertegenwoordigden die de markt bereid was om voor de netwerken te betalen.

7.19.

Bij het vorenstaande komt dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd waarom de waarde van de netwerken na het stilvallen van de onderneming van Nedfiber medio oktober 2014 in april 2015 (dus circa acht maanden later) nog steeds een bedrag van € 827.457,- bedroeg. Het hof acht dit laatste ook niet aannemelijk.

7.20.

De conclusie is dan ook dat de waarde van de netwerken in april 2015 een bedrag van € 490.000,- bedroeg en dat de verkoop van de netwerken voor dit bedrag aan Readen Infra op zich zelf bezien geen benadeling van de schuldeisers van Nedfiber heeft opgeleverd.

7.21.

Dit laat evenwel onverlet dat de schuldeisers van Nedfiber wel degelijk (en dus voor een bedrag van € 490.000,-) door de (onlosmakelijk) met de verkoop samenhangende betalings- en verrekeningsafspraak zijn benadeeld. Door deze afspraak is immers de waarde van de netwerken (de koopsom) niet ten goede gekomen aan (de boedel van) Nedfiber maar aan één crediteur (Readen Investment) die daarmee haar lening op Nedfiber deels zag voldaan. Daarmee staat vast dat Readen Investment als concurrente crediteur werd bevoordeeld ten nadele van de overige schuldeisers van Nedfiber.

7.22.

Daarbij is ook van belang dat ten tijde van verrichten van de rechtshandelingen op de netwerken geen recht van hypotheek ten gunste van Readen Investment rustte. Dat op Nedfiber volgens Readen Investment wel een verplichting rustte om dit recht te vestigen, zoals Readen Investment heeft gesteld maar door de curator wordt betwist, is niet relevant. Ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen waren de netwerken onbezwaard en dus werd met de rechtshandelingen een bedrag van € 490.000,- aan het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers onttrokken. (vgl. ook HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615 inzake
Bosselaar q.q./Interniber).

7.23.

Tenslotte doet de stelling van Readen Infra en Readen Investment dat Nedfiber bij de rechtshandelingen zou zijn gebaat omdat Readen Invest haar volledige vordering op Nedfiber zou hebben weggestreept – hetgeen de curator overigens gemotiveerd heeft betwist met door hem overgelegde stukken uit de administratie van Nedfiber – niet terzake. Ook indien sprake zou zijn geweest van een dergelijk wegstrepen, blijft de door de rechtshandelingen veroorzaakte benadeling van schuldeisers bestaan. De koopsom voor de netwerken is dan nog steeds niet voor de gezamenlijke schuldeisers van Nedfiber beschikbaar gekomen maar aan één schuldeiser ten goede gekomen.

7.24.

Het hof concludeert dat aan het benadelingsvereiste is voldaan en dat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Nedfiber tot een bedrag van € 490.000,-.

Ad c. (wetenschap van benadeling)

7.25.

De wetenschap van benadeling moet ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen hebben bestaan bij alle daarbij betrokken partijen, zijnde Nedfiber, Readen Infra en Readen Investment. De curator heeft in dit verband in de dagvaarding in eerste aanleg onder 47 tot en met 50 een beroep gedaan op de bewijsvermoedens van art. 43 lid 1 sub 5 onder b, sub 5 onder c, sub 5 onder d en sub 6 Fw, waardoor – behoudens door Readen Infra en Readen Investment te leveren tegenbewijs – de vereiste wetenschap wordt vermoed te hebben bestaan.

7.26.

Readen Infra en Readen hebben in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze bewijsvermoedens. Voor zover Readen Infra en Readen Investment met de stelling dat Readen Investment geen onderdeel vormde van de Readen Groep hebben willen betogen dat daarom enige van de bewijsvermoedens niet van toepassing is, hebben zij dit betoog onvoldoende onderbouwd, zodat dit faalt. Het hof zal hierna onder 7.31 en 7.32 op de positie van Readen Investment ingaan.

7.27.

Het hof zal dus beoordelen of Readen Infra en Readen Investment de door de curator gestelde bewijsvermoedens hebben weerlegd. Het hof is van oordeel dat zij daar niet in zijn geslaagd en licht dit als volgt toe.

7.28.

[appellant 1] was ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen bestuurder van Nedfiber. In die hoedanigheid was hij bekend met de financiële positie van Nedfiber. Gegeven de gebeurtenissen bij Nedfiber in oktober 2014 (zoals de constatering van (vermeende) onregelmatigheden of fraude, het ontslag van diverse bestuurders en andere werknemers en het feitelijk stilvallen van alle activiteiten van Nedfiber per 14 oktober 2014), het nadien niet meer herstarten van deze activiteiten en het feit dat Nedfiber een schuldentotaal van circa € 1,5 miljoen had, moet het voor [appellant 1] eind oktober 2014 reeds duidelijk, althans in ieder geval redelijkerwijs voorzienbaar, zijn geweest dat Nedfiber haar schulden niet zou kunnen (blijven) voldoen respectievelijk binnen afzienbare tijd zou failleren.

7.29.

Als gevolg van de rechtshandelingen verloor Nedfiber in april 2015 niet alleen haar enige (beoogde) toekomstige inkomstenbron maar verkreeg zij daarnaast – qua liquiditeit – niet de koopsom van € 490.000,- noch andere middelen om haar schulden te kunnen voldoen, terwijl toen duidelijk was dat (mede daardoor) van een weer opstarten van de activiteiten van Nedfiber geen sprake (meer) kon zijn. Dit maakt naar het oordeel van het hof duidelijk dat Nedfiber in ieder geval ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen ten dode was opgeschreven en dat haar faillissement (nagenoeg) onafwendbaar, althans voor [appellant 1] in ieder geval redelijkerwijs voorzienbaar, was. Het feit dat het faillissement inderdaad vrij snel daarna (namelijk op 7 juli 2015) volgde, bevestigt dit. De stelling van Readen Infra en Readen Investments dat niet aannemelijk was dat het faillissement van Nedfiber op korte termijn onvermijdelijk zou zijn wordt derhalve verworpen.

7.30.

De conclusie is dan ook dat bij [appellant 1] (en dus bij Nedfiber) ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Nedfiber bestond.

7.31.

De wetenschap van [appellant 1] moet daarnaast worden toegerekend aan Readen Infra en Readen Investment. [appellant 1] was tevens minderheidsaandeelhouder en bestuurder van RHC. In een door de curator overgelegd kwartaalrapport van RHC per 30 juni 2014 (productie 6 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel) staat voorts dat RHC de moedervennootschap was van Readen Industries Ltd, een vennootschap naar het recht van Hong Kong, en dat RHC de zogeheten
management unitvan Readen Industries Ltd. was. Verder staat in dit document dat RHC (via Readen Industries Ltd.) de aandelen hield in Readen Real Estate, die op haar beurt aandelen hield in onder andere Nedfiber (51%). Ook Readen Investment wordt hierin genoemd, als vennootschap die RHC (indirect)
owns or controls.Een en ander staat eveneens in het jaarverslag 2013-2014 van RHC, op pag. 12/13 (productie 29 bij conclusie van repliek). Readen Investments wordt een van ‘
our various companies’ genoemd, ‘
a Hong Kong based entity serves as the venture capitalist of the organization.’

7.32.

Readen Infra en Readen Investment hebben in de verzetdagvaarding nog wel gesteld dat (anders dan zij in eerste aanleg hebben aangevoerd) Readen Investment geen (klein)dochter was van RHC, maar het hof acht dit – gelet op de inhoud en bewoordingen van de onder 7.31 vermelde stukken – onvoldoende onderbouwd. Readen Infra en Readen Investment hebben ook geen andere stukken overgelegd waaruit zou blijken dat de vennootschappelijke verhoudingen anders zouden zijn dan uit de hiervoor genoemde stukken kan worden opgemaakt.

7.33.

Gelet hierop geldt dus dat ook Readen Infra en Readen Investment ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen – via [appellant 1] (al dan niet als bestuurder van Readen Real Estate respectievelijk van RHC dan wel anderszins) – wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Nedfiber hadden. Readen Infra en Readen Investment zijn er daarmee dus ook niet in geslaagd de door de curator gestelde bewijsvermoedens van art. 43 lid 1 Fw te weerleggen.

7.34.

Nu aan alle daaraan gestelde vereisten is voldaan, heeft de curator terecht de rechtshandelingen vernietigd met de actio Pauliana. Dit heeft tot gevolg dat, nu de netwerken niet meer kunnen worden teruggegeven, Readen Infra haar verplichting ex art. 51 Fw juncto art. 6:203 BW niet kan nakomen en dus een bedrag gelijk aan de koopsom van de netwerken, dus € 490.000,- (vermeerderd met wettelijke rente), ten titel van schadevergoeding aan de curator dient te betalen. Er zijn geen aanknopingspunten de schade op een ander bedrag te begroten. Het staat ook vast dat Readen Infra met deze laatste betalingsverplichting jegens (de boedel van) Nedfiber in verzuim is.

7.35.

In het Vonnis is de vordering van de curator uit hoofde van de actio Pauliana afgewezen. Grieven 7 en 8 slagen dus gedeeltelijk, nu Readen Infra uit hoofde van de actio Pauliana een bedrag van € 490.000,- (vermeerderd met de wettelijke rente) aan de curator moet betalen. Dit betekent ook dat het verzet in zoverre gegrond is.

B. Aansprakelijkheid van Readen Investment wegens betrokkenheid bij de rechtshandelingen

7.36.

De curator heeft zijn vordering op Readen Investment gebaseerd op onrechtmatige daad wegens – samengevat – haar betrokkenheid bij de rechtshandelingen. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat Readen Investment samen met Readen Infra en de heren [naam 7] heeft samengespannen met als doel de koopsom voor de netwerken niet daadwerkelijk te hoeven afdragen aan Nedfiber.

7.37.

Readen Investment heeft haar aansprakelijkheid op deze grondslag betwist en daarbij – samengevat - aangevoerd dat zij niet bij de koopovereenkomst tussen Nedfiber en Readen Infra betrokken is geweest. Verder was zij gerechtigd tot de ontvangst van de koopsom omdat zij een vordering op Nedfiber had en het de bedoeling was geweest dat zij tot zekerheid daarvoor een recht van hypotheek zou verkrijgen op de netwerken. Om die reden stond het Nedfiber in april 2015 vrij de koopsom aan haar te betalen. Het hof oordeelt als volgt.

7.38.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt (i) dat het paulianeuze karakter van de rechtshandelingen vaststaat, dat deze dus terecht door de curator zijn vernietigd en (ii) dat aan de zijde van Readen Investment – via [appellant 1] – wetenschap omtrent de benadeling van schuldeisers ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen bestond. Het hof handhaaft dan ook het in ro. 4.19 van het Verstekarrest verwoorde oordeel over de ‘samenspanning’ van Readen Investment met Nedfiber en Readen Infra en de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van Readen Investment. Readen Investment heeft het er doelbewust toe geleid dat de koopsom alleen aan haar ten goede kwam in de wetenschap dat Nedfiber niet in staat was de overige schuldeisers te voldoen en daartoe daarna ook niet meer in staat zou raken.

7.39.

Het door Readen Investment gevoerde verweer tegen de hoogte van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is slaagt deels, omdat geen sprake is van een aansprakelijkheid van Readen Investment tot een bedrag van € 827.457,-. Het hof verwijst hiervoor naar het oordeel ten aanzien van de actio Pauliana. Daaruit volgt tevens dat de (mede) door de betrokkenheid van Readen Investment veroorzaakte schade en dus haar aansprakelijkheid ter zake beperkt is tot een bedrag van € 490.000,- (vermeerderd met de wettelijke rente).

Verrekeningsberoep van Readen Investment

7.40.

Readen Investment heeft zich in relatie tot haar betalingsverplichtingen jegens de curator beroepen verrekening daarvan met een vordering op Nedfiber. Dit beroep faalt. Het hof heeft reeds in het Verstekarrest bepaald dat Readen Investment geen beroep op verrekening toekomt en Readen Investment is daar in de verzetdagvaarding verder niet meer op ingegaan. Ter aanvulling overweegt het hof nog het volgende.

7.41.

Voor zover Readen Investment dit verrekeningsberoep zou hebben gedaan in relatie tot de actio Pauliana is dit in strijd met de strekking van de actio Pauliana (Hoge Raad 30 september 1994, ECLI:NL:HR: 1994:ZC1465 inzake Kuijsters/Gaalman q.q.).

7.42.

Voor zover Readen Investment zich op verrekening beroept van haar schadevergoedingsverplichting uit hoofde van onrechtmatige daad met een vordering op Nedfiber, miskent Readen Investment dat zij een schuld heeft aan de
boedelvan Nedfiber, maar een préfaillissementsvordering op
Nedfiberheeft. Daarmee is in dit opzicht dus niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor verrekening gestelde voorwaarden (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521 inzake
Peeters qq./Gatzen).

7.43.

Het hof zal de vordering van de curator op Readen Investment tot een bedrag van € 490.000,- (vermeerderd met de wettelijke rente) toewijzen.

7.44.

Het hof komt niet toe aan bewijslevering door partijen. De bewijsaanbiedingen zijn onvoldoende specifiek en/of niet terzake dienend.

Wettelijke rente en proceskosten

7.45.

De curator heeft wettelijke rente met ingang van de dag van dagvaarding (12 september 2016) gevorderd, tegen welke datum Readen Infra en Readen Investment geen verweer hebben gevoerd, zodat het hof deze vordering met ingang van deze datum (en niet met ingang van 22 september 2016 zoals vermeld in het dictum van het Verstekarrest, hetgeen een kennelijke verschrijving is) zal toewijzen.

7.46.

Readen Infra en Readen Investment zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. Daarmee slagen grieven 12 en 13 van de curator.

7.47.

Omdat de door de curator gemaakte kosten ook betrekking hebben op de twee andere opposanten ( [appellant 1] en [appellant 2] ), ziet het hof aanleiding de veroordeling terzake de kosten van zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep te beperken tot de helft van de normaliter toe te wijzen kosten.

7.48.

De kosten van eerste aanleg beliepen blijkens het Verstekarrest € 4.142,07 aan verschotten en € 15.424,- voor salaris. Het hof zal de kosten van de eerste aanleg dus beperken tot € 2.071,04 aan verschotten en € 7.712,- voor salaris, in totaal dus
€ 9.783,04.

7.49.

De kosten aan de aan de zijde van de curator in hoger beroep beliepen:

- explootkosten € 94,07

- griffierecht € 13.124,00

- salaris advocaat
€ 10.572,00(tarief VII, 2 punten)

Totaal € 23.790,07

Het hof stelt deze kosten dus vast op 50% van dit bedrag, zijnde een bedrag van
€ 11.895,04.

In het voorwaardelijk incidenteel appel:

7.50.

Nu in het principaal appel de grieven 7 en 8 gedeeltelijk slagen, is aan de voorwaarde voor (behandeling van) het incidenteel appel voldaan en zal het hof dit behandelen. Readen c.s. hebben twee grieven tegen het Verstekarrest opgeworpen.

7.51.

Grief 1heeft betrekking op de vraag of [appellant 1] middellijk bestuurder van Readen Investment was. De grief faalt, waarvoor het hof volstaat met een verwijzing naar het naar hiervoor in het principaal appel gegeven oordeel over de positie van [appellant 1] binnen de totale Readen Groep.

7.52.

Grief 2is alleen van belang voor zover het hof in het principaal appel zou oordelen dat de waarde van de netwerken meer dan € 490.000,- bedraagt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft deze grief geen behandeling meer.

7.53.

Het incidenteel beroep faalt en Readen Infra en Readen Investment zullen als in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Omdat de door de curator gemaakte kosten ook betrekking hebben op de twee andere opposanten ( [appellant 1] en [appellant 2] ), ziet het hof ook in het incidenteel appel aanleiding de kosten beperken tot de helft van de normaliter toe te wijzen kosten.

7.54.

De kosten aan de zijde van de curator in het incidenteel hoger beroep beliepen:

- salaris advocaat € 2.643,00 (tarief VII, 0.5 punt)

Het hof stelt de kosten dus vast op 50% van dit bedrag, zijnde een bedrag van
€ 1.321,50.

Slotconclusie:

7.55.

Uit het voorgaande volgt dat het verzet van Readen Infra en Readen Investment slaagt voor wat betreft de hoogte van de toegewezen vorderingen. Het verzet zal in verband daarmee gegrond worden verklaard en de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

8.Beslissing

Het hof:

In het verzet:

8.1.

verstaat dat het geding ten aanzien van de vorderingen op [appellant 1] en [appellant 2] van rechtswege is geschorst met ingang vanaf het moment van inschrijving van het geding op de rol van dit hof op 6 december 2022;

8.2

bepaalt dat het geding ten aanzien van deze ingestelde vorderingen ambtshalve wordt doorgehaald;

8.3.

verstaat dat alle na het moment van inschrijving van het geding op de rol van dit hof op 6 december 2022 door of jegens [appellant 1] en [appellant 2] in dit geding verrichte proceshandelingen nietig zijn;

8.4.

verklaart het verzet tegen het verstekarrest van dit hof van 9 augustus 2022 gegrond voor zover dit betrekking heeft op vorderingen van de curator op Readen Infra en Readen Investment en vernietigt dit arrest in zoverre;

In het principaal en het incidenteel appel:

8.5.

vernietigt het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2019 voor zover gewezen tussen de curator enerzijds en anderzijds Readen Infra en Readen Investment;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

8.6.

veroordeelt Readen Infra en Readen Investment, ieder hoofdelijk voor het geheel, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 490.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2016 tot aan de dag van volledige betaling;

8.7.

veroordeelt Readen Infra en Readen Investment hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 9.783,04,- en in de kosten van de procedure in het principaal en het incidenteel appel tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 13.216,54, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

8.8.

veroordeelt Readen Infra en Readen Investment hoofdelijk in de nakosten tot op heden begroot op € 179,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

8.9.

verklaart de veroordelingen onder 8.6, 8.7 en 8.8 uitvoerbaar bij voorraad;

8.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.L.M. Groenewegen en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.