ECLI:NL:PHR:2024:104

• Datum uitspraak: 26 januari 2024
• Publicatiedatum: 25 januari 2024
• Zaaknummer: 23/01328
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01328

Zitting 26 januari 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V. (hierna: [eiseres 1] )

2. [eiseres 2] B.V.

3. [eiseres 3] B.V.
(eisers tot cassatie 1-3 gezamenlijk hierna: [de vennootschappen] )

4. [eiser 4] (hierna:
[eiser 4] )

(eisers tot cassatie 1-4 gezamenlijk hierna:
[eiser] , in mannelijk enkelvoud )

tegen

[verweerster] B.V. (hierna:
[verweerster] )

Inleiding

Deze zaak gaat over de verdeling van extra kosten die zijn ontstaan bij een bouwproject. Volgens [verweerster] , de aannemer, is tussen partijen afgesproken dat deze kosten worden gedeeld als deze niet door de verzekeraar zouden worden gedekt. Haar vordering ter zake is in hoger beroep toegewezen. [eiser] komt daartegen op, m.i. zonder succes.

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de onder 1.2-1.9 hierna weergegeven feiten, ontleend aan rov. 2.22.10 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest ). ^[2] Onder 1.1 hierna citeer ik eerst ’s hofs samenvatting van de zaak in rov. 2.1.

1.1

Onder “Inleiding” overweegt het hof onder meer:

“Het gaat in deze zaak om problemen die zijn ontstaan bij een groot bouwproject. De aannemer ( [verweerster] ) heeft daardoor onvoorziene kosten gemaakt en is wegens de opgelopen vertraging aan de opdrachtgever een boete verschuldigd. [verweerster] wil deze kosten op [eiser] verhalen en voert ook aan dat partijen hebben afgesproken de kosten te delen als deze niet door de verzekeraar zouden worden gedekt. [eiser] hebben een tegenvordering ingediend op grond van een volgens hen aan [verweerster] verstrekte lening.”

1.2

[eiser 4] is middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van [de vennootschappen] .

1.3

In opdracht van DELA Vastgoed heeft [eiseres 1] een technische omschrijving gemaakt voor [het project] . Die technische omschrijving is gedateerd op 3 december 2015. [eiseres 1] heeft [verweerster] uitgenodigd een prijsopgave uit te brengen. De technische omschrijving was bij de uitnodiging gevoegd.

1.4

Op 5 januari 2016 heeft [eiseres 1] een nota van inlichtingen met bijbehorende tekeningen aan [verweerster] gezonden. Er zijn enkele paragrafen herzien en aangevuld. De aannemer wordt geadviseerd de situatie ter plaatse te gaan bekijken.

1.5

[verweerster] heeft geen vragen gesteld naar aanleiding van het bericht van 5 januari 2016, wel een offerte met een kostenoverzicht aan DELA Vastgoed gestuurd. Die offerte is later verlaagd naar € 731.000, exclusief btw.

1.6

Op 3 mei 2016 heeft [verweerster] de definitieve contractstukken ondertekend. Het door haar getekende contract van aanneming vermeldt onder meer dat de verbouwing en uitbreiding is overeengekomen overeenkomstig de technische omschrijving van 2 mei 2016, met de bijbehorende bijlagen. Deze technische omschrijving is door [verweerster] geparafeerd.

1.7

In oktober 2016 is [verweerster] samen met haar onderaannemer begonnen met het monteren van de staalconstructie. Tijdens dat werk is namens DELA Vastgoed bezwaar gemaakt tegen de staalconstructie. [verweerster] heeft de staalconstructie daarop aangepast.

1.8

Vanwege een te late oplevering van [het project] heeft DELA Vastgoed een korting op de aanneemsom (boete) toegepast van in totaal € 102.000, exclusief btw.

1.9

Op 29 september 2016 en op 8 of 9 december 2016 heeft [eiseres 1] betalingen van elk € 20.000 aan [verweerster] gedaan.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij exploot van 16 februari 2018 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de
rechtbank ). ^[4] [verweerster] heeft gevorderd, zoals samengevat in rov. 2.11 van het arrest:

“dat voor recht wordt verklaard (i) dat [eiser] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de schade die [verweerster] daardoor lijdt, alsmede (ii) dat [eiser] hoofdelijk zijn gehouden tot nakoming van de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de opdrachten die zij op [het project] aan [verweerster] hebben verstrekt - een en ander met hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 588.957, vermeerderd met wettelijke rente. Ook vordert [verweerster] betaling van een volgens haar door [eiser 4] schuldig erkend bedrag van € 233.510, verminderd met het reeds door haar ontvangen bedrag van € 40.000.” ^[5]

2.2

[eiser] heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord. In reconventie heeft hij mede gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 40.000 aan [eiseres 1] , uitgaande van een door [eiseres 1] aan [verweerster] geleend bedrag.

2.3

Op 20 mei 2019 heeft een comparitie plaatsgevonden, waar onder anderen [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [eiser 4] zijn verschenen ( [eiser 4] voor zichzelf en namens [de vennootschappen] ).

2.4

Op 25 september 2019 heeft de rechtbank een tussenvonnis uitgesproken (hierna: het
tussenvonnis ). ^[6] Daarin heeft zij - samengevat - [verweerster] een bewijsopdracht gegeven.

2.5

Op 26 november 2019 en 3 november 2020 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Onder anderen [verweerster in persoon van betrokkene 1] , [eiser 4] en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2] ) zijn als getuigen gehoord.

2.6

Bij vonnis van 23 juni 2021 (hierna: het
eindvonnis ) ^[7] heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen en de reconventionele vordering van € 40.000 toegewezen, een en ander met een kostenveroordeling van [verweerster] en uitvoerbaar bij voorraad.

In hoger beroep

2.7

Bij exploot van 12 augustus 2021 heeft [verweerster] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof ) hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis en het eindvonnis.

2.8

[verweerster] heeft een memorie van grieven ingediend. Het petitum daarvan luidt als volgt: ^[8]

“Dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest:

> te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;

> de vorderingen van [verweerster] alsnog toe te wijzen;

> de vorderingen van [eiseres 1] alsnog af te wijzen;

> [eiseres 1] te veroordelen om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiseres 1] heeft voldaan aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

> [eiseres 1] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

> een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.” ^[9]

2.9

[eiser] heeft een memorie van antwoord ingediend. ^[10] Daarin concludeert hij tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en vordert hij een kostenveroordeling van [verweerster] .

2.1

Bij arrest van 25 januari 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. ^[11]

2.11

Op 24 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting bleken de behandelend raadsheren niet te beschikken over de producties bij de conclusie van antwoord zijdens [eiser] De advocaat van [eiser] heeft toen voorgesteld een nieuwe mondelinge behandeling te plannen, de advocaat van [verweerster] heeft opgemerkt daartegen geen bezwaren te hebben. De voorzitter heeft toen opgemerkt dat het noodzakelijk is om voor verdere behandeling deze producties te ontvangen. Op 8 november 2022 heeft [eiser] genoemde producties in het geding gebracht.

2.12

In het arrest heeft het hof, als het tot de kern wordt teruggebracht (rov. 4, dictum):

- het tussenvonnis en het eindvonnis vernietigd;

- [eiser] veroordeeld: tot betaling aan [verweerster] van € 183.510, vermeerderd met wettelijke rente; tot terugbetaling aan [verweerster] van alles wat [verweerster] op grond van het eindvonnis aan [eiser] heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente; in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep;

- deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- afgewezen wat verder is gevorderd.

Rov. 2.1-2.13 bevat de “kern van de zaak”, ^[12] rov. 3.1-3.26 ’s hofs “oordeel”. ^[13] In rov. 3.1 vermeldt het hof geen reden te zien een nadere mondelinge behandeling te gelasten.

In cassatie

2.13

[eiser] is bij procesinleiding van 5 april 2023 (en dus tijdig) in cassatie gekomen van het arrest. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit een inleiding zonder klachten (deel A van de procesinleiding). En uit vier onderdelen met een royaal aantal klachten (deel B van de procesinleiding). Deze onderdelen bevatten subonderdelen.

Onderdeel 1 (“Onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel over betalingsafspraak”)

3.2

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.17-3.26 van het arrest en bevat veertien subonderdelen (nrs. 1.1-1.14). ^[14] Het eerste subonderdeel (nr. 1.1) bevat enkel een samenvatting van rov. 3.17-3.25, geen klachten. Ik behandel hierna de subonderdelen 1.2-1.14, waarvan het laatste alleen een voortbouwklacht behelst. ^[15]

3.3

Subonderdeel 1.2 klaagt in drie varianten dat het hof in rov. 3.173.25 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, want het volgende miskent.

a. Dat voor de vraag of sprake is van een overeenkomst op grond van art. 6:217 lid 1 BW, is vereist dat door de ene partij een aanbod met een bepaalde inhoud is gedaan en dat dat aanbod door de andere partij is aanvaard.

b. Althans: dat indien aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hebben plaatsgevonden, de vraag of een overeenkomst van een bepaalde inhoud tot stand is gekomen dient te worden beantwoord op grond van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden.

c. Althans: dat nu de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een overeenkomst rusten op de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, de stelplicht en bewijslast (van de omstandigheden waaruit volgt) dat de betalingsafspraak tot stand is gekomen rustten op [verweerster] , die daarvan nakoming vordert.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.5

Te beginnen met
sub a .

3.5.1

De klacht gaat uit van een te mechanische opvatting over de totstandkoming van een overeenkomst. Zij veronderstelt kennelijk dat altijd
eerst een aanbod met inhoud X door partij A moet worden gedaan en
vervolgens een aanvaarding van dát aanbod met inhoud X door partij B moet plaatsvinden. De consequentie zou zijn dat bijvoorbeeld geen overeenkomst tot stand kan komen indien A en B simultaan iets uiten, of indien er een langere reeks uitingen is met een meer diffuse inhoud.

3.5.2

Dit is niet rechtens. Art. 6:217 lid 1 BW brengt niet mee dat de wilsverklaringen die leiden tot een overeenkomst, en die in deze bepaling indicatief maar niet dwingend worden aangeduid als ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’, in een bepaalde volgorde moeten worden uitgebracht of
a priori een bepaalde inhoud (laat staan vorm) moeten hebben. ^[16] Of een overeenkomst tot stand is gekomen en welke inhoud deze heeft, moet uiteindelijk - afgezien van de toepassing van bijzondere rechtsregels - worden beantwoord aan de hand van de in art. 3:33 BW in verbinding met art. 3:35 BW tot uitdrukking komende wilsvertrouwensleer. ^[17]

3.5.3

Het komt bij zowel totstandkoming als inhoud van een overeenkomst in beginsel en kort gezegd dus aan op de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid mochten afleiden, de
Bunde/ […] - en
Haviltex -maatstaf. ^[18] Het hof gaat dáárvan onmiskenbaar en terecht ook uit in rov. 3.183.25 van het arrest. Met als slotsom dat de betalingsafspraak waarop [verweerster] zich beroept, en op basis waarvan [eiser] aan [verweerster] nog € 183.510 ^[19] verschuldigd is (vermeerderd met wettelijke rente), vaststaat.

3.6

Dan
sub b .

3.6.1

De klacht strandt in het voetspoor van sub a. Zie onder 3.5-3.5.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.7

Tot slot
sub c .

3.7.1

Ingevolge art. 150 Rv rusten in beginsel op [verweerster] de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de door haar ingeroepen verbintenis uit overeenkomst (genoemde betalingsafspraak). ^[20] Het hof miskent dit niet. In rov. 3.17 van het arrest, waar het hof die betalingsafspraak ook duidt, ^[21] overweegt het hof nota bene onder meer dat het:

“als zijn taak [ziet] om als eerste de vraag te beantwoorden of (…) het bewijs van de betalingsafspraak door [verweerster] toch is geleverd.”

In rov. 3.18 spreekt het hof over “[h]et bewijs voor de beweerdelijk gemaakte betalingsafspraak”, wat veronderstelt dat [verweerster] die betalingsafspraak moet bewijzen.

3.7.2

Dat op [verweerster] de stelplicht en bewijslast rusten, laat onverlet dat het hof ingevolge art. 149 lid 1, tweede zin Rv de betwisting door [eiser] en de onderbouwing daarvan tegen het licht mocht en moest houden. Daaruit blijkt dus nog geen miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling. Die miskenning blijkt daarom ook niet uit rov. 3.20, waar het hof na bespreking van enkele aanwijzingen vóór het bestaan van een betalingsafspraak, waaronder de toezending van notities door [eiser 4] aan [verweerster in persoon van betrokkene 1] , overweegt dat [eiser 4] “geen feiten of omstandigheden [heeft] aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] de toezending van zijn notities (toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen”. Voor zover de klacht zou aanslaan op rov. 3.24, geldt dat het hof daar niets anders doet dan het waarderen van de getuigenverklaring van [eiser 4] en (dus) niet laat blijken dat [eiser] bepaalde stellingen moest innemen of bewijzen.

3.8

Subonderdeel 1.3 bevat motiveringsklachten.

a. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het niet vaststelt welke partij (en zijdens [eiser] : namens welke (rechts)persoon) een aanbod heeft gedaan tot betaling van € 183.510 dan wel € 223.510 in geval de verzekering niet zou uitkeren (het B-scenario) en door wie of hoe dat aanbod zou zijn aanvaard.

b. Voorts/in ieder geval toetst het hof op onvoldoende kenbare wijze of en op basis waarvan partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben afgeleid en mochten afleiden dat [eiser] een bedrag van € 183.510 dan wel € 223.510 onder verrekening van € 40.000 aan [verweerster] zou betalen indien de verzekering niet zou uitkeren.

Behandeling

3.9

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.1

Te beginnen met
sub a .

3.10.1

De klacht bouwt voort op de in subonderdeel 1.2 verdedigde, te mechanische opvatting over de totstandkoming van een overeenkomst, die dus geen steun vindt in het recht (en het hof dus evenmin huldigt in het arrest). Zie mede onder 3.5-3.5.3 hiervoor. Naar daaruit volgt, hoefde het hof in het bestreden oordeel in het arrest niet (zonder méér) overwegingen te wijden aan de vraag welke partij een ‘aanbod’ heeft gedaan en door wie of hoe dat ‘aanbod’ zou zijn ‘aanvaard’ als bedoeld in de klacht. Dit slaat reeds de bodem onder het subonderdeel weg.

3.10.2

Ten overvloede nog dit, voor zover de klacht wijst op “en zijdens [eiser] : namens welke (rechts)persoon”. Blijkens het arrest (zie rov. 2.1, 3.2, 3.9, 3.13-3.15, ^[22] 3.17, 3.18-3.25) stelt het hof vast, redenerend vanuit de juiste maatstaf (zie onder 3.5-3.5.3 hiervoor), dat de betalingsafspraak waarop [verweerster] zich beroept, vaststaat en dat op basis daarvan “ [eiser] ” aan haar nog genoemd bedrag van € 183.510 verschuldigd is ^[23] (vermeerderd met wettelijke rente). Gelet daarop komt het hof tot toewijzing van de betreffende vordering van [verweerster] .

3.10.3

Dit sluit in dat naar ’s hofs oordeel (zie met name rov. 3.18-3.25) per saldo [verweerster] uit de onderhavige verklaringen en gedragingen van [eiser 4] in redelijkheid mocht afleiden, gelijk zij deed en gesteld heeft in de onderhavige procedure (zie reeds rov. 3.9-3.17), dat [eiser 4] zichzelf en [de vennootschappen] (dus: [eiser] ) tot genoemde betalingsafspraak verbond. Daarbij zij mede bedacht, naar het hof al vaststelt in rov. 2.2, dat [eiser 4] middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van [de vennootschappen] is. En dat [eiser 4] , gelijk [verweerster] , mede bij [het project] betrokken is geraakt. Zie ook onder 3.11.1-3.11.3 hierna.

3.11

Tot slot
sub b .

3.11.1

De klacht ziet eraan voorbij dat het hof (zie vooral rov. 3.18-3.25 van het arrest) wel degelijk op voldoende kenbare wijze oordeelt dat, en op basis waarvan, per saldo [verweerster] uit de onderhavige verklaringen en gedragingen van [eiser 4] in redelijkheid mocht afleiden, gelijk zij deed en gesteld heeft in de onderhavige procedure (zie reeds rov. 3.9-3.17), dat [eiser 4] zichzelf en [de vennootschappen] (dus: [eiser] ) tot genoemde betalingsafspraak verbond.

3.11.2

Ik vat samen.

- In rov. 3.18 stelt het hof voorop dat het bewijs voor de beweerdelijk gemaakte betalingsafspraak ^[24] bestaat uit drie onderdelen: (i) de gesprekken tussen [verweerster in persoon van betrokkene 1] ^[25] en [eiser 4] (geluidsopnames en een woordelijk verslag van de relevante onderdelen daarvan in gewoon Nederlands); ^[26] (ii) de handgeschreven notitie van [eiser 4] ; en (iii) de getuigenverklaringen. Het hof behandelt deze bewijsmiddelen in die volgorde, in rov. 3.19-3.25.

- In rov. 3.19 gaat het hof in op sub (i). Dit betreft vooral het tweede gesprek (van 6 februari 2017). Waarin mede “is gediscussieerd over de kosten van het (opnieuw) aanbrengen van een staalconstructie en over de opgelegde boete.” En gesproken wordt “over de mogelijkheid de verzekeraar voor deze kosten te laten betalen (scenario A) en een scenario B als dat laatste niet zou gebeuren.” Daarbij wijst het hof op verklaringen van [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [eiser 4] over en weer, die mede blijk geven van desverzochte bereidheid van [eiser 4] om te overleggen over een scenario B waarin zijnerzijds zou worden bijgedragen in de betreffende kosten.

- In rov. 3.20 gaat het hof in op sub (ii). Daar wijst het op de door [eiser 4] tijdens de gevoerde gesprekken gemaakte aantekeningen (inzake scenario’s A en B), die op verzoek van [verweerster in persoon van betrokkene 1] zijn toegestuurd door [eiser 4] (zonder nader commentaar of voorbehoud). Uit de daar door het hof nader geduide gang van zaken mocht [verweerster] volgens het hof afleiden dat [eiser 4] ermee akkoord ging dat hij nog € 183.510 aan hem zou betalen ^[27] indien van de verzekeraars geen betaling zou worden verkregen. Vast staat dat aan die laatste voorwaarde is voldaan, en niet in geschil is dat [verweerster] hiermee akkoord was.

- Dat het hof hiermee bedoelt dat [verweerster] hieruit mocht afleiden dat [eiser 4] ermee akkoord ging dat [eiser] genoemd bedrag aan haar zou betalen wanneer van de verzekeraars geen betaling zou worden verkregen, volgt uit rov. 3.21-3.25.

- In rov. 3.21-3.24 gaat het hof in op sub (iii).

- Eerst op de verklaring van getuige [verweerster in persoon van betrokkene 1] , in rov. 3.21. Volgens het hof heeft hij “in overeenstemming met het voorgaande” als getuige verklaard dat de afspraak was dat alles wat buiten de aannemingsovereenkomst viel “door de verzekering van [eiseres 1] ” zou worden betaald (dat was scenario A), of dat zou worden betaald “door [eiseres 1] zelf” als de verzekering niet zou betalen (dat was scenario B). Daarbij citeert het hof uit de verklaring van [verweerster in persoon van betrokkene 1] , waaronder “ [eiseres 1] ”: in het betreffende proces-verbaal wordt [eiser] aangeduid als “ [eiseres 1] ”. ^[28]

- In rov. 3.22 stelt het hof vast dat door getuige [betrokkene 2] , sprekend over de tweede optie, is bevestigd dat inderdaad is gesproken over de vraag wat zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen. Daarbij citeert het hof uit diens verklaring, waaronder “ [eiseres 1] ”: ook in het desbetreffende proces-verbaal wordt [eiser] aangeduid als “ [eiseres 1] ”. ^[29]

- In rov. 3.23 stelt het hof vast, daarna citerend uit een verklaring van [eiser 4] , dat “ [eiser 4] bestrijdt gezegd te hebben dat [de vennootschappen] zelf zouden betalen als de verzekering niet zou betalen.” Waarbij het hof met “ [de vennootschappen] ” het oog heeft op [eiser] ^[30]

- In rov. 3.24 plaatst het hof kritische kanttekeningen bij het door [eiser 4] verklaarde (ter zitting in eerste aanleg, als getuige en ter zitting bij het hof). Onder andere dat [eiser 4] in zijn verklaring vaag blijft over zijn eigen aantekeningen. En “dat hij ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen”, nu “[u]it de gevoerde gesprekken [zie rov. 3.19, A-G] blijkt dat dit wel aan de orde is geweest en dat scenario B juist op die situatie betrekking had.”

- In rov. 3.25 zet het hof uiteen waarom geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de door [betrokkene 2] gemaakte opmerking dat aan de som van € 183.510 tijdens het gesprek geen conclusies zijn verbonden. Vervolgens constateert het hof ook dat de getuigen voor het overige niets hebben verklaard dat aan de bewijswaardering kan bijdragen of afdoen. Waarna het hof tot de slotsom komt “dat vaststaat dat [eiser] op basis van de genoemde betalingsafspraak aan [verweerster] € 183.510 verschuldigd zijn”, etc. ^[31]

3.11.3

Kort en goed: het hof brengt dus wel degelijk aan het licht uit welke omstandigheden [verweerster] in redelijkheid mocht afleiden, gelijk zij deed en gesteld heeft in de onderhavige procedure (zie reeds rov. 3.9-3.17), dat [eiser] nog een bedrag van € 183.510 aan haar zou betalen indien de verzekering niet zou uitkeren. Daarbij zij dus mede bedacht, naar het hof al vaststelt in rov. 2.2, dat [eiser 4] middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van [de vennootschappen] is. En dat [eiser 4] , gelijk [verweerster] , mede bij [het project] betrokken is geraakt.

3.11.4

De klacht bevat verder geen uiteenzetting waarom ’s hofs bestreden oordeel niettemin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn.

3.12

Subonderdeel 1.4 klaagt over een schending van de grenzen van de rechtsstrijd door het hof met zijn oordeel dat [verweerster] uit de inhoud van de door [eiser 4] gemaakte aantekeningen en het opsturen daarvan aan [verweerster] heeft mogen afleiden dat [eiser 4] ermee akkoord ging dat hij nog € 183.510 aan hem zou betalen wanneer van de verzekeraars geen betaling zou worden verkregen. Want [verweerster] heeft zich niet erop beroepen dat hij die gevolgtrekking op basis daarvan heeft gemaakt, laat staan dat hij heeft gesteld dat hij die gevolgtrekking op basis daarvan mocht maken.

Behandeling

3.13

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.13.1

In de memorie van grieven, waarin [eiser] dus wordt aangeduid als “ [eiseres 1] ”, ^[32] is zijdens [verweerster] onder meer het volgende naar voren gebracht:

“13. Op 2 januari en 6 februari 2017 voert [verweerster] een tweetal persoonlijke gesprekken met directeur [eiser 4] en [betrokkene 2] van [eiseres 1] . Bij die gelegenheden dringt [verweerster] aan op betaling van de kosten voor de vloer en de staalconstructie. [verweerster] komt uit op een totaalbedrag van ruim € 350.000 exclusief btw. Directeur [eiser 4] antwoordt dat de claims betreffende de aanpassing van de vloer en het staal zullen worden ingediend bij de verzekeraar van [eiseres 1] (scenario A).

14. Mocht de verzekeraar geen dekking verlenen dan komt scenario B in beeld, aldus [eiser 4] . Hij meent dat de totale schade van € 350.000 in dat geval tussen [verweerster] en [eiseres 1] dient te worden verdeeld. [eiser 4] erkent bij die gelegenheid namens [eiseres 1] aansprakelijkheid tot een bedrag van € 223.510, waarop in mindering strekken de twee betalingen van € 20.000. Daarmee resteert door [eiseres 1] te betalen € 183.510, aldus [eiser 4] .

15. Tijdens het gesprek op 6 februari 2017 specificeert directeur [eiser 4] het door hem erkende bedrag. Teruggekomen van de bespreking vraagt [verweerster] [eiseres 1] telefonisch om hem de betreffende (handgeschreven) specificatie per e-mail te doen toekomen. [eiseres 1] voldoet nog dezelfde dag aan dit verzoek.

16. In de eerste helft van 2017 beweert [eiseres 1] dat haar verzekeraar de schade niet vergoedt. [verweerster] vraagt [eiseres 1] daarop om de afspraak van 6 februari 2017 (scenario B) gestand te doen. [eiseres 1] weigert dat.

(…)

27. Meer subsidiair vordert [verweerster] betaling van het op 6 februari 2017 door directeur [eiser 4] van [eiseres 1] schuldig erkende bedrag van € 223.510 (excl. btw), waarop in mindering strekt het reeds door [eiseres 1] betaalde bedrag van € 40.000.

(…)

52. Voorts dient mee te wegen dat [eiseres 1] ook na uitvoering van de betreffende werkzaamheden heeft laten doorschemeren dat haar verzekeraar de kosten zou dragen (scenario A). Indien dit onverhoopt niet zou geschieden, dan zou betaling door [eiseres 1] zelf aan de orde zijn (scenario B).

(…)

58. Mocht het gerechtshof de mening van de rechtbank delen, dan biedt [verweerster] uitdrukkelijk aan om [betrokkene 2] , [eiser 4] en [verweerster] ter zake in hoger beroep alsnog aan een getuigenverhoor te onderwerpen. Alsdan kan bewijs worden geleverd van de stelling dat [eiseres 1] jegens [verweerster] de verwachting heeft gewekt dat haar schade volgens de scenario’s A of B zou worden vergoed.”

3.13.2

Het petitum van de memorie van grieven zijdens [verweerster] citeerde ik onder 2.8 hiervoor.

3.13.3

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens [verweerster] onder meer het volgende naar voren gebracht: ^[33]

“
Mr. Hogenkamp [advocaat van [verweerster] , A-G] (…)
(…)
Dan hebben we nog de bandopname in combinatie met productie 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Er is niet alleen gepraat, maar ook geschreven over scenario A en B. Scenario A gaat uit van de situatie dat [eiseres 1] de schade op haar verzekeraar kan verhalen. Scenario B gaat uit van de situatie dat de verzekeraar niet betaalt en wat [eiseres 1] in dat geval uitkeert aan [verweerster] . Er worden hele concrete bedragen genoemd.

(…)
[verweerster] : [ [verweerster in persoon van betrokkene 1] , A-G] (…)
(…)

Ik kwam niet onaangekondigd aan bij [eiser 4] , zoals hij stelt. We zijn voor de berekening die je ziet op productie 13 bij dagvaarding gaan zitten. We stonden toen op goede voet. We moesten van Dela af. We dachten dat we de schade maar moesten gaan delen als de verzekeraar niet wilde betalen. Het [dus genoemde productie 13, AG] is een vastlegging van een afspraak.” ^[34]

3.13.4

In het licht van het voorgaande doet de door het subonderdeel veronderstelde schending van de rechtsstrijd door het hof zich in werkelijkheid niet voor. Want kon het hof het betoog van [verweerster] aldus begrijpen dat de door haar ingeroepen betalingsafspraak tot stand is gekomen door het samenstel van verklaringen en gedragingen rondom en tijdens het gesprek van 6 februari 2017, waaronder de door [eiser 4] gemaakte gespreksaantekeningen en het desverzocht toezenden daarvan door [eiser 4] aan [verweerster in persoon van betrokkene 1] zonder nader commentaar of voorbehoud. Welk betoog het hof dus honoreert in rov. 3.18-3.25 van het arrest. Zie mede onder 3.11.1-3.11.3 hiervoor.

3.14

Subonderdeel 1.5 bevat motiveringsklachten. Volgens [eiser] kan uit de verslaglegging van de tussen [eiser 4] en [verweerster in persoon van betrokkene 1] gevoerde gesprekken en de door het hof in rov. 3.19 van het arrest aangehaalde passages niet op begrijpelijke wijze worden afgeleid dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de gestelde betalingsafspraak. Evenmin kunnen die gesprekken en verslaglegging op begrijpelijke wijze bijdragen aan die conclusie om de sub (i)-(vi) genoemde redenen, die ik samenvat.

(i) Het in rov. 3.19 geciteerde deel van de transcriptie (van het gesprek van 6 februari 2017) leidt tot de conclusie dat [eiser 4] ten aanzien van scenario B géén afspraken wilde maken en dat dat voor [verweerster in persoon van betrokkene 1] kenbaar was. [eiser 4] heeft blijkens het door het hof in rov. 3.19 weergegeven deel van de transcriptie tegen [verweerster] immers enkel gezegd dat zij het nu over het A-scenario hebben en [verweerster] een B-scenario moet maken. [verweerster] heeft daarop gevraagd of zij daarover kunnen overleggen, waarna [eiser 4] bevestigt dat zij daarover wel kunnen overleggen. Enige afspraak over het B-scenario laat zich daaruit niet destilleren.

(ii) [eiser 4] heeft zelf verklaard dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over het B-scenario en dat hij enkel heeft opgeschreven wat [verweerster] in emotie riep en hij in dat verband scenario B heeft opgetekend (zie rov. 3.23).

(iii) [betrokkene 2] heeft blijkens zijn in rov. 3.22 weergegeven verklaring bevestigd dat géén conclusies zijn verbonden aan het bedrag van afgerond € 183.000 en dat de conclusie van het gesprek was dat eerst geprobeerd zou worden de verzekeringsmaatschappijen te laten betalen. [betrokkene 2] getuigenverklaring kan ’s hofs oordeel dus in ieder geval niet op begrijpelijke wijze ondersteunen.

(iv) Uit de geluidsopname alsmede het transcript blijkt dat [eiser 4] zich tijdens het gesprek van 6 februari 2017 met [verweerster] steeds heeft verzet tegen een (definitieve) afspraak over “betaling door [eiser 4] ” in geval van scenario B. [eiser 4] heeft in dat gesprek immers benadrukt “dat [eiseres 1] geen verantwoordelijkheid draagt voor de fout”, maar die bij [verweerster] ligt, en dat het bedrag van € 325.000 niet kan kloppen. [eiser 4] heeft er tijdens het gesprek op gewezen “dat [eiseres 1] geen EUR 325.000 gaat betalen”. [eiser 4] heeft tijdens dat gesprek tegen [verweerster] gezegd: ‘en ik gá het niet betalen’. Daarmee verhoudt zich niet dat zij tijdens het gesprek wel tot overeenstemming zouden zijn gekomen of dat het gesprek daaraan bijdraagt.

(v) [eiser 4] heeft blijkens het in rov. 3.19 geciteerde deel van de transcriptie tijdens het gesprek laten weten dat “de specificatie van [verweerster] ” niet klopt, terwijl [verweerster] blijkens datzelfde citaat heeft erkend dat het door hem gevraagde bedrag te hoog is en niet redelijk is. Daarmee verhoudt zich niet dat partijen omtrent het Bscenario toch overeenstemming zouden hebben bereikt of dat het gesprek daaraan bijdraagt.

(vi) [eiser] heeft erop gewezen dat uit de geluidsopname volgt dat volgens [eiser 4] pas kon worden gepraat over het scenario dat de verzekeringsmaatschappijen niet betalen als [verweerster] voor dat scenario een B-scenario heeft opgesteld en dat het geen zin heeft te praten over een B-scenario zolang de specificatie niet klopt. Er is daarna nooit een definitief B-scenario vastgesteld. In dat licht is niet begrijpelijk waarom tijdens het gesprek een overeenkomst tot stand is gekomen of waarom het gesprek aan die conclusie bijdraagt.

Behandeling

3.15

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.15.1

De klachten gaan in belangrijke mate voorbij aan wat het hof heeft geoordeeld in het arrest. Bovendien zien zij in belangrijke mate eraan voorbij dat de omstandigheid dat een ander oordeel óók mogelijk en verdedigbaar zou zijn geweest nog niet meebrengt dat ’s hofs bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, want onbegrijpelijk is.

3.15.2

Vooropgesteld: het hof oordeelt niet dat
tijdens het gesprek van 6 februari 2017 tussen partijen een overeenkomst, dat wil zeggen de onderhavige betalingsafspraak, tot stand is gekomen. Voor zover het subonderdeel ’s hofs bestreden oordeel wel zo leest, is dat dus onjuist en strandt het reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof grondt het bestaan van zo’n afspraak immers mede op de toezending door [eiser 4] van diens gespreksaantekeningen na dat gesprek aan [verweerster in persoon van betrokkene 1] , op verzoek van laatstgenoemde en zonder nader commentaar of voorbehoud van eerstgenoemde (zie met name rov. 3.20 en 3.24-3.25). Zie ook onder 3.11.1-3.11.3 hiervoor.

3.15.3

Het in rov. 3.19 geciteerde deel van de transcriptie leidt niet tot de
sub (i) bedoelde conclusie. Zoals sub (i) in wezen ook wordt opgemerkt, toonde [eiser 4] zich - naar het hof onderkent in rov. 3.19 - in het gesprek van 6 februari 2017 immers bereid over een scenario B te overleggen. ^[35] Bovendien dient rov. 3.19 mede te worden bezien in verbinding met rov. 3.20. Daarin gaat het hof in op de door [eiser 4] tijdens de gesprekken gemaakte gespreksaantekeningen, waaruit het hof opmaakt dat zulk overleg over scenario B ook heeft plaatsgevonden tijdens dat gesprek van 6 februari 2017, mede resulterend in een financiële uitwerking van scenario B van ‘onder de streep’ nog € 183.510. Naar ’s hofs oordeel aldaar (als nader toegelicht in rov. 3.21-3.25) mocht [verweerster] , gezien ook de door het hof bedoelde toezending door [eiser 4] aan [verweerster] van die gespreksaantekeningen, uit dit samenstel van [eiser 4] ’s verklaringen en gedragingen afleiden dat laatstgenoemde voor [eiser] akkoord ging met genoemde betalingsafspraak. Zie ook onder 3.11.1-3.11.3 hiervoor.

3.15.4

Wat [eiser 4] heeft verklaard als bedoeld
sub (ii) maakt ’s hofs bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Het was aan het hof om deze verklaring te waarderen (zie art. 152 lid 2 Rv). Rov. 3.20 en 3.23-3.25 laten zien dat het hof dit gemotiveerd doet, in het licht ook van rov. 3.19 en 3.21-3.22. En waarom volgens het hof dit door [eiser 4] verklaarde niet in de weg staat aan het onder 3.15.3 hiervoor bedoelde oordeel dat [verweerster] uit dat samenstel van [eiser 4] ’s verklaringen en gedragingen mocht afleiden dat laatstgenoemde voor [eiser] akkoord ging met genoemde betalingsafspraak. Daarbij betrekt het hof dus dat [eiser 4] in zijn verklaring vaag blijft over zijn eigen aantekeningen en “dat hij ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen”, nu “[u]it de gevoerde gesprekken [zie rov. 3.19, A-G] blijkt dat dit wel aan de orde is geweest en dat scenario B juist op die situatie betrekking had” (zie rov. 3.24, alsmede rov. 3.21-3.22 inzake de getuigenverklaringen van [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [betrokkene 2] ). ^[36] Zie ook onder 3.15.5 hierna. Daarbij betrekt het hof dus ook dat [eiser 4] zich in de gesprekken met [verweerster] “wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B)” (zie rov. 3.25), wat haaks staat op [eiser 4] ’s bestrijding “dat [de vennootschappen] zelf zouden betalen als de verzekering niet zou betalen” (zie rov. 3.23). Zie ook onder 3.11.2 hiervoor.

3.15.5

Voor de
sub (iii) bedoelde verklaring van [betrokkene 2] geldt eveneens dat het aan het hof was om deze te waarderen (zie art. 152 lid 2 Rv). Het hof ziet in diens verklaring, anders dan sub (iii) lijkt te worden verondersteld, geen direct bewijs van een betalingsafspraak. Zie ook onder 3.15.2 hiervoor. Het hof maakt blijkens rov. 3.22 (ook) uit diens verklaring wel op dat op 6 februari 2017 inderdaad is gesproken over de vraag wat zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen, in welk verband [betrokkene 2] spreekt over een tweede optie. Daarbij doelt het hof op de volgende passage in het proces-verbaal inzake [betrokkene 2] getuigenverklaring: ^[37]

“Er is gesproken over de meerkosten in dat project [ [het project] , A-G], met betrekking tot de staalconstructie over de boete voor de te late oplevering en over andere meerkosten. De eerste optie was te proberen, de kosten te verhalen op een van de beide aansprakelijkheidsverzekeraars. Wij hebben een aanvraag ingediend bij onze aansprakelijkheidsverzekeraar, maar wij kregen 0 op het rekest. Ik weet niet of [verweerster] zijn aansprakelijkheidsverzekering heeft aangesproken.
De tweede optie was wat moet er gebeuren als de verzekeraars niet betalen. Wat is dan de schade van [verweerster] ”, etc. [onderstreping toegevoegd, A-G].

Daaraan staat niet in de weg dat, naar het hof onderkent blijkens rov. 3.22 en 3.25, door [betrokkene 2] is opgemerkt dat aan de som van € 183.510 tijdens het gesprek geen conclusies zijn verbonden. Dit moet immers, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, worden gelezen in verbinding met [betrokkene 2] direct daarop volgende opmerking dat “[d]e conclusie in het gesprek was dat we eerst zouden proberen de verzekeringsmaatschappijen te laten betalen.” ^[38] En laat onverlet dat volgens [betrokkene 2] is gesproken over de “tweede optie”, oftewel “wat moet er gebeuren als de verzekeraars niet betalen”? Dat eerstgenoemde opmerking van [betrokkene 2] niet in de weg staat aan het onder 3.15.3 hiervoor bedoelde oordeel zet het hof - goed navolgbaar - uiteen in rov. 3.25, daarbij mede noterend dat “ [betrokkene 2] niet spreekt over een afwijzende reactie van [eiser 4] op de in dit kader gemaakte berekeningen”. Kortom, ook wat [betrokkene 2] heeft verklaard als bedoeld sub (iii) maakt ’s hofs bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.

3.15.6

Hetgeen
sub (iv)-(v) wordt aangevoerd, snijdt evenmin hout. Wat ter zake volgens het subonderdeel aan opmerkingen zijdens [eiser 4] en [verweerster] zou volgen uit de geluidsopname/het transcript van het gesprek van 6 februari 2017 laat immers zonder méér onverlet dat het hof de uit die verslaglegging van het gesprek blijkende, desverzochte bereidheid van [eiser 4] om te overleggen over een scenario B waarin zijnerzijds zou worden bijgedragen in de betreffende kosten (zie rov. 3.19) mede ten grondslag mocht leggen aan zijn oordeel in rov. 3.20-3.25, erin uitmondend dat vaststaat dat [eiser] op basis van genoemde betalingsafspraak aan [verweerster] nog € 183.510 verschuldigd is (vermeerderd met wettelijke rente). Zie ook onder 3.11.1-3.11.3 en 3.15.3 hiervoor.

3.15.7

Tot slot
sub (vi) . Dit miskent wat het hof doet in rov. 3.18-3.25, waarover mede onder 3.11.1-3.11.3, 3.15.3 en 3.15.6 hiervoor. Daaruit volgt reeds dat de sub (vi) bedoelde stellingen van [eiser] het hof niet dwongen tot een nog weer nadere motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.16

Subonderdeel 1.6 ziet - kort gezegd - op de betrouwbaarheid van de in rov. 3.18-3.19 van het arrest bedoelde geluidsopname/transcriptie van de gesprekken tussen [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [eiser 4] . Geklaagd wordt dat het hof bij “de waardering van de gesprekken, de geluidsopname en het gemaakte transcript” ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen sub (i)-(iii) “waaruit volgt” dat aan de juistheid en compleetheid van de geluidsopname/transcriptie ernstig moet worden getwijfeld. Ik vat sub (i)-(iii) samen.

(i) Aan de transcriptie van de geluidsopname kan geen bewijswaarde toekomen, omdat zij is opgesteld door een kantoorgenoot van mr. Hogenkamp, die daarom niet als onpartijdig en onafhankelijk kan worden beschouwd.

(ii) De transcriptie vormt geen juiste en volledige weergave van de twee gesprekken, omdat daarin delen van zinnen zijn weggelaten zonder dat dit kenbaar is gemaakt, waardoor zinnen hun context verliezen. Ook zijn zinnen deels onjuist weergegeven, waardoor zij een andere betekenis krijgen. Dit leidt ertoe dat ten aanzien van de inhoud van de gesprekken niet kan worden uitgegaan van de transcriptie.

(iii) [eiser] heeft erop gewezen dat het deel van het gesprek waarin “de kladbloknotitie van [eiser 4] ” is gemaakt, opvallend genoeg niet is opgenomen in de transcriptie. In de geluidsopname is ook nergens te horen dat het bedrag van € 40.000 wordt afgetrokken van de € 223.510.

In het licht hiervan had het hof ten minste moeten motiveren waarom het desondanks zijn oordeel mede grondt op de geluidsopname/transcriptie van de gesprekken, nu uit die stellingen twijfel rijst over de juistheid en compleetheid van dat bewijs.

Behandeling

3.17

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.17.1

De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter - dat wil zeggen de rechter die over de feiten oordeelt - overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (zie art. 152 lid 2 Rv). De rechter hoeft niet zonder méér uitdrukkelijk in te gaan op stellingen die betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen, wel voor zover deze stellingen een essentieel karakter hebben (want voldoende concreet zijn en, indien juist, een reële kans geven op een andere beslissing). ^[39] Verder geldt uiteraard dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken zowel voor partijen als voor derden (in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen), en dat de reikwijdte van deze motiveringsplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. ^[40]

3.17.2

Nu eerst
sub (i) . Klaarblijkelijk appelleert de stelling van [eiser] dat aan de transcriptie van de geluidsopname geen bewijswaarde kán toekomen (omdat de transcriptie is opgesteld door een kantoorgenoot van mr. Hogenkamp, die daarom niet als onpartijdig en onafhankelijk kán worden beschouwd) aan een algemene ervaringsregel, waarvan het hof het bestaan begrijpelijkerwijs en terecht niet heeft willen aannemen. Aldus zou op voorhand en categorisch nul bewijswaarde toekomen aan zo’n transcriptie. Dat is te absoluut gesteld en vindt, gelet op het in art. 152 lid 1 Rv besloten liggende uitgangspunt van vrije bewijskracht, ^[41] geen steun in het recht. Het gaat hier, kortom, niet om een essentiële stelling van [eiser] waarop het hof nog weer nader diende te responderen. Overigens valt evenmin in te zien waarom die stelling van [eiser] de bewijswaarde
van de geluidsopname reeds fataal zou raken. Dit laatste oordeelt het hof ook niet. En wordt trouwens sub (i) ook niet aangevoerd. Ik laat bij dit een en ander nog daar dat het hof niet alleen uit de onderhavige transcriptie afleidt dat [eiser 4] zich in het gesprek van 6 februari 2017 bereid toonde over een scenario B te overleggen (rov. 3.19), ^[42] maar bijvoorbeeld ook uit de verklaring van getuige [betrokkene 2] (rov. 3.22).

3.17.3

Dan
sub (ii) . Daarbij worden twee vindplaatsen in het procesdossier genoemd. Onder 3.17.4-3.17.6 hierna licht ik deze uit. Onder 3.17.7 hierna kom ik terug op sub (ii).

3.17.4

De eerste is nr. 2 van de akte na enquêtes zijdens [eiser] van 27 januari 2021:

“Daarnaast merkt [eiseres 1] op dat de transcript van de geluidsopname is opgesteld door een kantoorgenoot van mr. Hogenkamp, die niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden beschouwd. Bij het afluisteren van de geluidsopname is gebleken dat het transcript geen juiste weergave is van de twee gesprekken. Er zijn door het gehele transcript heen, delen van zinnen en zinnen/stukken weggelaten zonder dat dat kenbaar is gemaakt in het transcript. Daardoor verliezen bepaalde zinnen/fragmenten in het transcript hun context en gaat de toon van het gesprek op sommige plaatsen verloren. Daarnaast zijn meerdere zinnen niet juist weergegeven waardoor die een andere betekenis krijgen en is op meerdere plekken van een letterlijk citaat geen sprake.
* Er kan dan ook niet worden uitgegaan van het transcript dat door [verweerster] is overgelegd” [asterisk toegevoegd, A-G].

3.17.5

Op de door mij met een asterisk aangemerkte plaats in dit citaat staat noot 1, die luidt:

“Twee voorbeelden van de vele onjuistheden en onvolledigheden:

- Tussen 1.14 en 1.16 staat in het transcript: [eiser 4] : (...) Maar daar heb jij niets van opgenomen, zeg je? [verweerster] : Wat had ik er voor moeten opnemen? (...). Tussen deze twee zinnen is een deel weggelaten. Het eerste antwoord van [verweerster] was: “Nee, dat is ook harstikke stom.” Waarop [eiser 4] antwoorde: “Goed bedoeld, maar dat kan dus niet.” Pas daarna vroeg [verweerster] zich af wat hij ervoor had moeten opnemen. Het fragment dat daarna volgt is ook heel selectief in het transcript opgenomen.

- Op ongeveer 1.55 staat in het transcript: [verweerster] : nee, dat ga ik zeker niet doen. [eiser 4] : maar dat is wel een feit waar ik als opdrachtgever geen kant mee op kan. (zie vervolg van deze voetnoot onderaan de volgende pagina) Op de opname is te horen: [verweerster] : nee, dat ik ook zeker niet weer doen, want dat moet ook niet. Maar dat is wel een feit dat er al is. [eiser 4] : Ja, maar dat is ook een feit waar ik en zo'n opdrachtgever geen kant mee op kan.”

3.17.6

De tweede is het procesverbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 3 bovenaan, p. 4 midden:

“
Mr. s’Jacob [advocaat van [eiser] , A-G] (…)
(…)

De transcriptie is geen letterlijke vertaling van het bandje. Er zijn hele zinnen weggelaten. De transcriptie is uit de context gehaald. (…)
(…)
Ik heb veel moeite met het transcript, omdat dingen volledig uit de context worden gerukt door de vertaling.
(…)” ^[43]

3.17.7

[eiser] heeft daar dus slechts in algemene zin gewezen op onvolkomenheden in en weglatingen uit de transcriptie, waarbij in een noot twee “voorbeelden” daarvan worden genoemd. Maar [eiser] legt daar niet uit dat en waarom dit, voor zover al concreet uitgewerkt, betrekking heeft op het probandum. Ik zie dat ook niet. Evenmin valt in te zien - sub (ii) zwijgt daarover in alle toonaarden - dat deze stellingen van [eiser] in de weg staan aan wat het hof overweegt in rov. 3.19. Bovendien beschikten partijen en ook het hof over de geluidsopname zelf, waarop het hof ook acht slaat bij zijn oordeelsvorming (zie rov. 3.18 over het eerste onderdeel van het bewijs, te weten “geluidsopnames en een woordelijk verslag van de relevante onderdelen daarvan in gewoon Nederlands”). [eiser] kon dus ook een beroep doen op de geluidsopname zelf. Gelet op dit een en ander is ook hier geen sprake van enige essentiële stelling van [eiser] waarop het hof nog weer nader diende te responderen.

3.17.8

Tot slot
sub (iii) . Hier is evenmin sprake van enige essentiële stelling van [eiser] waarop het hof nog weer nader diende te responderen. Ik licht dit toe.

3.17.9

Daarbij wordt vooreerst verwezen naar nr. 3 van de akte na enquêtes zijdens [eiser] van 27 januari 2021:

“ [eiseres 1] was er niet mee bekend dat [verweerster] de gesprekken opnam. Opvallend is dat juist het deel waarin de kladbloknotitie van [eiser 4] is afgemaakt dan wel afgerond, niet is opgenomen. [verweerster] stelt dat de batterij leeg was. [eiseres 1] betwist dat, al dan niet bij gebrek aan wetenschap.” ^[44]

Sub (iii) maakt hiervan dat volgens [eiser] genoemd deel van het gesprek “opvallend genoeg niet is opgenomen in het transcript”. Maar dat is dus niet wat [eiser] daar heeft aangevoerd: dit laatste gaat om
de geluidsopname , niet om de transcriptie. In zoverre strandt sub (iii) dus al op een gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens verrast het natuurlijk geenszins dat waar een deel van het gesprek niet is opgenomen, dit niet-opgenomen deel de transcriptie van de geluidsopname van dit gesprek evenmin haalt.

3.17.10

Daarbij wordt verder verwezen naar nrs. “32-33 en 14-43” van genoemde akte na enquêtes uit eerste aanleg. Wat daarvan zij: reeds op basis van de door [eiser 4] zelf gemaakte gespreksaantekeningen ^[45] en hetgeen [eiser 4] daarover zelf ter mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren heeft gebracht, ^[46] kon het hof vaststellen - gelijk het doet in rov. 3.20 - dat [eiser 4] in die gespreksaantekeningen melding maakt van scenario B (€ 223.510, ^[47] “verminderd met het al door [verweerster] ontvangen bedrag van € 40.000”) en dat [eiser 4] daarin zelf een bedrag van € 40.000 van het saldo heeft afgetrokken, zoals dus ook gesteld door [verweerster] . ^[48] Kortom, ook in zoverre vangt sub (iii) bot.

3.17.11

Daarmee is het pleit beslecht. Het subonderdeel behoeft geen verdere behandeling.

3.18

Subonderdeel 1.7 bevat motiveringsklachten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt voorts/in ieder geval niet in te zien waarom volgens het hof in rov. 3.20 van het arrest:

a. de opgeschreven berekeningen waarin melding wordt gemaakt van het B-scenario minus € 40.000 en waarin het boetebedrag is doorgestreept, een ‘financiële uitwerking’ betreft van de eerder genoemde scenario’s A en B en kan worden gezien als (een onderdeel van) een aanbod tot of de aanvaarding van de gestelde betalingsafspraak;

b. althans het opstellen en opsturen van de opgeschreven berekeningen waarin melding wordt gemaakt van het B-scenario minus € 40.000 en waarin het boetebedrag is doorgestreept, eraan kan bijdragen dat partijen redelijkerwijs over en weer hebben mogen en moeten begrijpen dat [eiser] nog een bedrag van € 183.510 aan [verweerster] zou betalen indien de verzekeraars niet zouden uitbetalen.

Uit het zonder commentaar en op verzoek van [verweerster] opsturen van die aantekeningen laat zich immers niet op begrijpelijke wijze afleiden dat [eiser 4] namens [eiser] ook akkoord ging met de gestelde betalingsafspraak, of dat [verweerster] dat daaruit heeft mogen afleiden. Dat geldt in ieder geval/temeer in het licht van het volgende:

(i) de klachten uit de subonderdelen 1.5-1.6 - samengevat - dat de inhoud van de gesprekken en het transcript daarvan om de aldaar genoemde redenen niet op begrijpelijke wijze kunnen bijdragen aan het oordeel dat de betalingsafspraak is gemaakt;

(ii) ’s hofs eigen vaststelling in rov. 3.19 dat [eiser 4] zich tijdens de bespreking op het standpunt stelde dat zij over het B-scenario konden overleggen, maar dat [verweerster] daartoe een B-scenario moest voorleggen;

(iii) het uit die verslaglegging in ieder geval niet blijken dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

Het zonder nadere toelichting opsturen van de aantekeningen (“notities”) kan dus evenmin in samenhang met de daaraan voorafgaande gesprekken tot de conclusie leiden dat de betalingsafspraak is gemaakt.

Behandeling

3.19

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.19.1

Voor zover het subonderdeel
sub a tot vertrekpunt neemt, strandt het reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan sub a veronderstelt, plaatst het hof diens analyse in rov. 3.20 immers niet in de sleutel van een “aanbod” tot of “aanvaarding” van de gestelde betalingsafspraak, aansluitend bij de door [eiser] voorgestane te mechanische opvatting over de totstandkoming van een overeenkomst. Zie ook onder 3.5.1-3.5.3, 3.10.1-3.10.3 en 3.11.1-3.11.3 hiervoor.

3.19.2

Het subonderdeel loopt eveneens vast voor zover het
sub b tot vertrekpunt neemt. Daarbij wreekt zich vooreerst dat het subonderdeel miskent wat het hof in totaliteit overweegt in rov. 3.18-3.25, wat dus niet beperkt is tot “het zonder commentaar en op verzoek van [verweerster] opsturen van die aantekeningen”. Zie mede onder 3.11.1-3.11.3 hiervoor. Daarbij wreekt zich verder dat
sub (i) deelt in het lot van de subonderdelen 1.5-1.6, die falen. Zie onder 3.14-3.17.11 hiervoor. Dat
sub (ii) voorbijziet aan wat het hof overweegt in rov. 3.20, waaruit mede volgt dat het bij die gesprekaantekeningen “gaat om een tussen partijen besproken financiële uitwerking van de eerder [in rov. 3.19, A-G] genoemde scenario’s - op basis van door [verweerster] opgevoerde cijfers -,” waarbij [eiser 4] zelf een boetebedrag heeft doorgestreept en een bedrag van € 40.000 van het saldo heeft afgetrokken. En dat
sub (iii) ^[49] ten onrechte negeert dat het hof diens onder 3.15.3 hiervoor bedoelde oordeel, erop neerkomend dat [verweerster] uit dat samenstel van [eiser 4] ’s verklaringen en gedragingen mocht afleiden dat laatstgenoemde voor [eiser] akkoord ging met genoemde betalingsafspraak, niet louter baseert op rov. 3.19 althans de daarin bedoelde “verslaglegging”.

3.19.3

Hieruit volgt reeds dat het subonderdeel mislukt en dus geen verdere behandeling behoeft.

3.2

Subonderdeel 1.8 bevat rechtsklachten:

a. Onjuist is ’s hofs oordeel in rov. 3.20 van het arrest dat niet doorslaggevend is of [eiser 4] zelf de bedoeling heeft gehad deze afspraak te bevestigen, omdat [eiser] geen omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] de toezending van zijn notities (toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen. Het gegeven dat een partij niet de bedoeling heeft gehad een overeenkomst tot stand te laten komen, staat als uitgangspunt wel aan de totstandkoming daarvan in de weg op grond van art. 3:33 BW.

b. In ieder geval miskent het hof dat het ontbreken van die bedoeling wel meeweegt bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen.

Behandeling

3.21

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.21.1

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want het hof miskent art. 3:33 BW niet, noch dat het ontbreken van die bedoeling meeweegt bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof acht in rov. 3.20 immers “niet doorslaggevend” of [eiser 4] bedoelde deze afspraak te bevestigen, nu art. 3:33 BW moet worden bezien in verbinding met art. 3:35 BW ^[50] en [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] de toezending van [eiser 4] ’s gespreksaantekeningen “(toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen.” Overigens geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook onder 3.5.1-3.5.3, 3.10.1-3.10.3 en 3.11.1-3.11.3 hiervoor.

3.22

Subonderdeel 1.9 klaagt “[a]lthans” over een miskenning door het hof dat de stelplicht en bewijslast dat een overeenkomst tot stand is gekomen in dit geval op [verweerster] rustten en zij derhalve de daartoe relevante omstandigheden moest stellen en bij betwisting bewijzen. Het lag dus niet op de weg van [eiser] om omstandigheden aan te voeren waaruit zou blijken dat [verweerster] de toezending van zijn notities (toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen.

Behandeling

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.23.1

Voor zover dit voortbouwt op subonderdeel 1.2 sub c, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.7-3.7.2 hiervoor. Voor het overige geldt dat het hof met het bestreden oordeel in rov. 3.20 van het arrest niet meer tot uitdrukking brengt dan dat, bij de in rov. 3.18-3.25 gegeven stand van zaken, [eiser] in het kader van diens verweer/betwisting geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] het bewijs van de betalingsafspraak (toch) niet heeft geleverd. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook onder 3.5.1-3.5.3, 3.10.1-3.10.3, 3.11.1-3.11.3 en 3.21.1 hiervoor.

3.24

Subonderdeel 1.10 bevat motiveringsklachten. Het hof kon “althans” niet zonder nadere, ontbrekende motivering ter vaststelling dat [verweerster] en [eiser] de betalingsafspraak hebben gemaakt waarde hechten aan het op verzoek en zonder commentaar toesturen van de aantekeningen. Dit gelet op de redenen sub (i)-(ii), die ik samenvat.

(i) [eiser] heeft erop gewezen dat de insteek van de gesprekken was dat [verweerster in persoon van betrokkene 1] bij [eiser 4] kwam, omdat hij meende niet uit te komen met de kosten en [eiser 4] met hem meerekende en meedacht over de opgelopen kosten van [verweerster] . In die context moeten de door [eiser 4] gemaakte gespreksaantekeningen worden bezien.

(ii) [eiser 4] heeft verklaard - wat ook is vastgesteld in rov. 3.23 van het arrest - dat hij enkel heeft aangetekend wat [verweerster] in emotie riep. In dat licht kunnen de aantekeningen niet zonder nadere, ontbrekende motivering bijdragen aan de conclusie dat [eiser 4] met het opsturen daarvan de intentie heeft gehad daaromtrent een overeenkomst aan te gaan of dat [verweerster] uit het desverzocht opsturen daarvan mocht afleiden dat [eiser 4] akkoord ging met de betalingsafspraak.

Behandeling

3.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.25.1

Eerst
sub (i) . De daarin bedoelde stelling van [eiser] ziet het hof niet over het hoofd, blijkens rov. 3.23 van het arrest. Het hof hoefde daarop evenwel niet nader in te gaan, nu het gemotiveerd onder meer vaststelt dat in werkelijkheid inderdaad is gesproken over de vraag wat zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen (zie rov. 3.22), oftewel scenario B (zie ook rov. 3.19-3.21). Dat [eiser 4] in zijn verklaring vaag blijft over zijn eigen aantekeningen, dat hij ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen en dat hij niet duidelijk heeft kunnen maken waarom hij zijn aantekeningen daarover - met een scherp omkaderd eindbedrag bij scenario B - op verzoek en zonder nader commentaar of voorbehoud aan [verweerster] heeft gestuurd (zie rov. 3.24). Alsmede dat “ [eiser 4] zich (…) in de gesprekken met [verweerster] wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B)” (zie rov. 3.25). Wat volgens het hof mede relevant is voor de context waarin dat op verzoek en zonder commentaar toesturen van de gespreksaantekeningen moeten worden bezien. Dit een en ander is zo feitelijk als het feitelijk kan zijn en niet onbegrijpelijk.

3.25.2

Tot slot
sub (ii) . Vooropgesteld: het hof stelt nergens in het arrest vast dat [eiser 4] met het opsturen van de gespreksaantekeningen “de intentie heeft gehad” daaromtrent een overeenkomst aan te gaan. Het hof oordeelt juist in rov. 3.20 dat “niet doorslaggevend [is]” of [eiser 4] zelf de bedoeling had de onderhavige betalingsafspraak te bevestigen, nu [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] de toezending van zijn notities (toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen. In zoverre strandt het subonderdeel dus reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Voor het overige loopt sub (ii) vast in het voetspoor van sub (i). Zie onder 3.25.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.26

Subonderdeel 1.11 betreft ’s hofs waardering van de (getuigen)verklaringen. Het bestrijdt als onbegrijpelijk diens oordeel in het arrest, in de woorden van het subonderdeel, dat “uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat sprake is van een betalingsafspraak, althans dat die verklaringen bijdragen aan het bewijs daarvan.” Dit in het licht van sub (i)-(iv), ^[51] die ik samenvat.

(i) Uit geen van de getuigenverklaringen, behalve die van [verweerster in persoon van betrokkene 1] , volgt dat [eiser 4] heeft toegezegd dat de kosten voor het aanbrengen van de aanvankelijk (en later bleek foutief) aangebrachte staalconstructie “door [eiseres 1] zouden worden betaald”. Alleen de getuigenverklaring van [verweerster in persoon van betrokkene 1] sluit aan bij zijn uitleg van het gesprek en de aantekeningen.

(ii) [betrokkene 2] heeft blijkens zijn in rov. 3.22 weergegeven verklaring verklaard dat er tijdens het gesprek van 6 februari 2017 géén conclusies zijn verbonden aan de na verrekening resterende som van (afgerond) € 183.000, hetgeen weer aansluit op het door het hof in rov. 3.19 weergegeven deel van de transcriptie van de gesprekken. De getuigenverklaring van [betrokkene 2] kan dus niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een betalingsafspraak (rov. 3.22), nu die verklaring juist mede inhoudt dat
geen en dus al helemaal geen
definitieve conclusies zijn verbonden aan de bespreking van de verschillende scenario’s. Uit die verklaring kan dan ook niet worden afgeleid, noch kan die bijdragen aan het oordeel, dat een overeenkomst tot betaling van € 183.510 is gesloten.

(iii) De verklaring van [eiser 4] over het met [verweerster] gevoerde gesprek van 6 februari 2017 sluit aan bij hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard, namelijk dat tijdens dat gesprek inzichtelijk is gemaakt welke kosten zijn gemaakt, maar geen definitieve afspraken zijn gemaakt over wie wat zou betalen (zoals het hof ook zelf overweegt in rov. 3.22 over de getuigenverklaring van [betrokkene 2] ).

(iv) Dat het hof vervolgens uit het gegeven dat “ [betrokkene 2] niet spreekt over een afwijzende reactie van [eiser 4] op de in dit kader gemaakte berekeningen” afleidt dat de verklaring van [betrokkene 2] bijdraagt aan het oordeel dat sprake is van een betalingsafspraak is in het licht van het voorgaande eveneens onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 2] juist expliciet heeft verklaard dat er géén conclusies aan de in die berekeningen genoemde som van afgerond € 183.000 zijn verbonden.

Behandeling

3.27

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.27.1

Dit loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat volgens het hof in rov. 3.18-3.25 uit (alleen) de daar genoemde getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat sprake is van een betalingsafspraak. Zie mede onder 3.11.1-3.11.3 hiervoor. Het subonderdeel loopt ook vast voor zover het die feitelijke grondslag wel heeft. Ik licht dit toe.

3.27.2

Vooropgesteld: de waardering van een (getuigen)verklaring, die ziet zowel op de betrouwbaarheid van de verklaring als de vraag wat daaruit al dan niet kan worden afgeleid, is in beginsel overgelaten aan het oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie - behoudens de toetsing aan eventuele bijzondere rechtsregels - alleen op onbegrijpelijkheid worden getoetst. Wat sub (i)‑(iv) wordt aangevoerd, maakt niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.18-3.25 met inachtneming ook van de (getuigen)verklaringen van [verweerster in persoon van betrokkene 1] , [eiser 4] ^[52] en [betrokkene 2] komt tot het onder 3.15.3 hiervoor bedoelde oordeel dat [verweerster] uit dat samenstel van [eiser 4] ’s verklaringen en gedragingen mocht afleiden dat laatstgenoemde voor [eiser] akkoord ging met genoemde betalingsafspraak.

3.27.3

Wat
sub (i) te berde wordt gebracht, doet niet eraan af dat de door het hof in zijn beoordeling betrokken (getuigen)verklaringen - waaronder die van [verweerster in persoon van betrokkene 1] - konden
bijdragen aan het bewijs van de betalingsafspraak, gelijk het hof dus oordeelt in rov. 3.18-3.25. Voor zover specifiek wordt bedoeld dat de getuigenverklaring van [verweerster in persoon van betrokkene 1] daaraan niet kan bijdragen, wordt niet duidelijk gemaakt waarom. ^[53] Bovendien is het niet zo, anders dan het subonderdeel hier suggereert, dat er geen overlap is tussen laatstgenoemde getuigenverklaring en andere (getuigen)verklaringen. Zo wordt ook door getuige [betrokkene 2] bevestigd dat inderdaad is gesproken over de vraag wat zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen, in welk verband [betrokkene 2] spreekt van de tweede optie (zie rov. 3.21-3.22). Zie ook onder 3.15.5 hiervoor.

3.27.4

Sub (ii) baat [eiser] evenmin. Ik breng in de eerste plaats in herinnering wat ik uiteenzette onder 3.15.5 hiervoor. Daarbij komt dat het subonderdeel hier wel wijst op rov. 3.19 (inzake de verslaglegging van de gesprekken), maar ten onrechte niet ook op rov. 3.20 (inzake de door [eiser 4] gemaakte gespreksaantekeningen): rov. 3.19-3.20 houden immers verband met elkaar. Zie onder 3.15.3 hiervoor. Bovendien vertoont de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (zie rov. 3.22) overlap met die van [verweerster in persoon van betrokkene 1] (zie rov. 3.21), wat sub (ii) eveneens wordt miskend. Zie onder 3.27.3 hiervoor. Het hof betrekt die overlap bij de onderbouwing van diens oordeel dat [eiser 4] “ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen” (zie rov. 3.24). ^[54] Verder verdient opmerking dat, anders dan het subonderdeel hier suggereert, [betrokkene 2] niet verklaart dat geen en dus al helemaal geen definitieve conclusies zijn verbonden “aan de bespreking van de verschillende scenario’s”. Hij merkt ter zake slechts op dat er “geen conclusies aan deze som [van € 183.510 in scenario B, A-G]” zijn verbonden (zie rov. 3.22 en 3.25).

3.27.5

Sub (iii) ziet vooreerst eraan voorbij dat waar [eiser 4] heeft verklaard “We hebben niet gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen” (zie rov. 3.23), [betrokkene 2] heeft verklaard dat is gesproken over de “tweede optie”, oftewel “wat moet er gebeuren als de verzekeraars niet betalen”? (zie rov. 3.22). Zie onder 3.15.5 hiervoor. Het hof betrekt dit bij diens oordeel dat [eiser 4] “ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen” (zie rov. 3.24). Het subonderdeel ziet hier voorts eraan voorbij dat volgens het hof, gezien ook rov. 3.19 (inzake de verslaglegging van de gesprekken), [eiser 4] zich “in de gesprekken met [verweerster] wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B)” (zie rov. 3.25). En dat volgens het hof, gezien ook rov. 3.22, [betrokkene 2] “niet spreekt over een afwijzende reactie van [eiser 4] op de in dit kader gemaakte berekeningen” (zie rov. 3.25). Zie verder onder 3.15.4-3.15.5 hiervoor.

3.27.6

Ten slotte is ook vruchteloos wat
sub (iv) wordt aangesneden. Dat het daarin gedane beroep op sub (i)-(iii) (“in het licht van het voorgaande”, etc.) geen hout snijdt, volgt uit 3.27.3-3.27.5 hiervoor. Verder geldt dat (a) [betrokkene 2] verklaring dat in het gesprek aan de som van € 183.510 “geen conclusies” zijn verbonden, die het hof onderkent (rov. 3.22 en 3.25), naar de aard kan samengaan met (b) ’s hofs vaststelling dat [betrokkene 2] in diens getuigenverklaring “niet spreekt over een afwijzende reactie van [eiser 4] op de in dit kader [scenario B, A-G] gemaakte berekeningen”. Dit sub (a)-(b) zit elkaar niet zonder méér in de weg. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof in het arrest dus nergens oordeelt (ook niet impliciet) dat
tijdens het gesprek een betalingsafspraak tot stand is gekomen. Het hof komt tot het onder 3.15.3 hiervoor bedoelde oordeel dat [verweerster] uit dat samenstel van [eiser 4] ’s verklaringen en gedragingen mocht afleiden dat laatstgenoemde voor [eiser] akkoord ging met genoemde betalingsafspraak. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof daarbij onder meer betekenis toekent aan dit sub (b), niettegenstaande dit sub (a).

3.28

Subonderdeel 1.12 klaagt over de waardering van de verklaring van [eiser 4] die blijkt uit rov. 3.233.24 van het arrest. Deze bewijswaardering is onbegrijpelijk om de redenen sub (i)-(iii), die ik samenvat.

(i) ’s Hofs oordeel dat [eiser 4] vaag is over de aantekeningen (en daaraan kennelijk om die reden geen of beperkte waarde toekomt) betreft een onbegrijpelijke bewijswaardering. [eiser 4] verklaart immers dat [verweerster in persoon van betrokkene 1] op zijn kantoor kwam en hij toen de genoemde bedragen heeft genoteerd, heeft opgeschreven wat [verweerster] in emotie riep, alsmede dat er toen niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen. Deze verklaring strookt bovendien met de verklaring van [betrokkene 2] . Van ‘vaagheid’ is daarom geen sprake.

(ii) ’s Hofs oordeel dat uit de gevoerde gesprekken blijkt dat wel aan de orde is geweest wat zou gebeuren als de verzekering niet zou uitbetalen en dat dat afdoet aan de waarde van [eiser 4] ’s verklaring, is onbegrijpelijk omdat [eiser 4] heeft verklaard dat er niet is gesproken over wat er zou gebeuren - dat wil dus zeggen: welke afspraken partijen in dat geval hadden - indien de verzekeraars niet zouden betalen. [eiser 4] heeft dus aangesloten bij het standpunt van [eiser] dat uit de omstandigheid dat over een scenario A en een scenario B is gesproken, niet een (definitieve) betalingsafspraak volgt. Die verklaring strookt bovendien met het door het hof in 3.19 aangehaalde transcript van die gesprekken alsmede met de verklaring van [betrokkene 2] daaromtrent.

(iii) Ten slotte is onbegrijpelijk waarom [eiser 4] volgens het hof niet duidelijk heeft kunnen maken waarom hij zijn aantekeningen daarover op verzoek en zonder nader commentaar of voorbehoud aan [verweerster] heeft gestuurd. Hij heeft daaromtrent immers verklaard dat hij simpelweg heeft meegedacht met [verweerster] en op basis van goed vertrouwen de aantekeningen heeft opgestuurd.

Behandeling

3.29

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.29.1

Eerst
sub (i) . Dit ziet vooreerst voorbij aan wat het hof bedoelt in rov. 3.24 van het arrest, met de overweging dat [eiser 4] in zijn in rov. 3.23 geciteerde verklaring “vaag blijft over zijn eigen aantekeningen”. Uit dit citaat blijkt immers dat [eiser 4] , nadat hij heeft opgemerkt “[i]k heb eigenlijk opgeschreven dat ik het financiële gat waar [verweerster] het over had, niet begreep” ^[55] en [eiser 4] vervolgens productie 13 bij de inleidende dagvaarding zijdens [verweerster] is voorgehouden, ^[56] ontwijkend blijft in zijn reactie op wat deze gespreksaantekeningen nu eigenlijk concreet betekenen en benadrukt wat [verweerster in persoon van betrokkene 1] zou hebben geroepen. Al gaat het hier dus om [eiser 4] ’s “eigen aantekeningen”. Dát onderkent het hof met die overweging in rov. 3.24, wat geenszins onbegrijpelijk is. Zo verklaart [eiser 4] “niet heel expliciet” te kunnen vertellen over hetgeen hem specifiek wordt voorgehouden inzake “A”, want hij schreef op “wat [verweerster] in emotie riep”. ^[57] Hetzelfde geldt voor wat hem specifiek wordt voorgehouden inzake “B”: “Ik herhaal dat ik heb aangetekend wat er werd gezegd, meer niet.” Gevraagd naar het bedrag van € 40.000 merkt [eiser 4] niet meer op dan dat dit volgens hem (“volgens mij”) ziet op de lening die “wij” aan [verweerster] hadden verstrekt. En dat dit bedrag door [eiser 4] is opgenomen in zijn aantekeningen, omdat er “een bedrag van de beweerde schade [werd] genoemd” (kennelijk door [verweerster in persoon van betrokkene 1] ) en [eiser 4] “op zeker moment” heeft gezegd “dat alle bekende bedragen moesten worden meegenomen”. Verder miskent sub (i) dat de daarin bedoelde verklaring van [eiser 4] niet “strookt” met de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , naar reeds volgt uit 3.27.4-3.27.5 hiervoor.

3.29.2

Vervolgens
sub (ii) . De daarin bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel doet zich in werkelijkheid evenmin voor. Want het hof bedoelt met de betreffende overweging in rov. 3.24 (dat [eiser 4] “ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen”, dus over scenario B) dat [eiser 4] aldus beweert dat scenario B in het geheel geen onderwerp van gesprek is geweest, dus op generlei wijze. Wat meeromvattend is dan dat enkel niet is besproken welke afspraken partijen in dat geval hadden, dus wat voor wiens rekening kwam ingeval de verzekering niet zou betalen. Deze uitleg laat zich rijmen met [eiser 4] ’s in rov. 3.23 geciteerde verklaring. Daarin staat immers, kort gezegd, dat [eiser 4] heeft genoteerd wat er door [verweerster in persoon van betrokkene 1] in emotie werd geroepen (aan bedragen, en wat er dan zou moeten worden afgerekend en al was afgerekend, ook in een ander project). Dat [eiser 4] eigenlijk heeft opgeschreven dat hij het financiële gat waarover [verweerster in persoon van betrokkene 1] het had, niet begreep. Dat “[w]e [niet] hebben gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen.” Dat [eiser 4] niet expliciet kan vertellen over hetgeen hem specifiek wordt voorgehouden inzake “A” en “B”. ^[58] En iets over het bedrag van € 40.000, waarover onder 3.29.1 hiervoor. Aan deze uitleg staat niet in de weg wat het hof overweegt in rov. 3.19. Dit ziet immers op de verslaglegging van de gesprekken, die laat zien dat wel is gesproken over scenario B (en onderstreept dat [eiser 4] in genoemde verklaring ten onrechte dus het tegendeel verklaart). Aan deze uitleg staat evenmin in de weg wat het hof overweegt in rov. 3.22. Dit ziet immers op de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , die met zoveel woorden heeft bevestigd dat is gesproken over de “tweede optie” (dus scenario B), oftewel “wat moet er gebeuren als de verzekeraars niet betalen”? Zie onder 3.15.5 hiervoor.

3.29.3

Tot slot
sub (iii) . Dit miskent dat uit hetgeen het subonderdeel hier aanvoert nog niet volgt
waarom [eiser 4] de gespreksaantekeningen op verzoek en zonder nader commentaar of voorbehoud aan [verweerster in persoon van betrokkene 1] heeft gestuurd. Het hof heeft klaarblijkelijk een antwoord willen krijgen op die waaromvraag, daarbij betrekkend dat de gespreksaantekeningen “een scherp omkaderd eindbedrag bij scenario B” bevatten. Met andere woorden:
waarom hechtte [verweerster] aan het ontvangen van die gespreksaantekeningen, en
waarom zond [eiser 4] ze vervolgens zonder nader commentaar of voorbehoud toe? Het hof heeft blijkens rov. 3.24 geen naar zijn oordeel overtuigend antwoord kunnen vinden in [eiser 4] ’s verklaringen, ook niet ter zitting bij het hof waarop sub (iii) doelt. ^[59] Dat is verre van onbegrijpelijk.

3.3

Subonderdeel 1.13 is gericht tegen rov. 3.25 van het arrest. Het subonderdeel bevat een voortbouwklacht en motiveringsklachten. Ik vat samen.

a. ’s Hofs bestreden oordeel kan reeds niet in stand blijven vanwege “het slagen voor de hiervoor geformuleerde klachten over de inhoud van de gesprekken en de betekenis van het opsturen van de berekeningen”.

b. Het oordeel in rov. 3.25 dat [eiser 4] zich blijkens de daaraan voorgaande overwegingen in de gesprekken met [verweerster in persoon van betrokkene 1] bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen is onbegrijpelijk, want circulair gemotiveerd. De verklaring van [betrokkene 2] dat aan die som van € 183.510 tijdens de gesprekken geen conclusies zijn verbonden, kan juist afdoen aan de conclusie dat [eiser 4] tijdens de gesprekken bereid is geweest de kosten te dragen, zodat dat deel van de verklaring van [betrokkene 2] niet op die grond terzijde geschoven kan worden.

c. De oordelen in rov. 3.25 dat [betrokkene 2] niet spreekt over een afwijzende reactie van [eiser 4] op de in dit kader gemaakte berekeningen en dat [eiser 4] de berekeningen zonder commentaar of voorbehoud [verweerster] heeft toegezonden, zijn onbegrijpelijk. Dit ontbreken van een afwijzende reactie en dit toezenden kunnen niet tot de conclusie leiden dat geen betekenis toekomt aan [betrokkene 2] verklaring dat partijen tijdens de gesprekken geen conclusies hebben verbonden aan de som van € 183.510, en dus over het B-scenario geen afspraken hebben gemaakt. De juistheid van die verklaring leidt integendeel ertoe dat dit ontbreken van een afwijzende reactie en dit toezenden verklaarbaar is: [eiser 4] ging immers ervan uit dat er daaromtrent geen afspraken waren gemaakt.

Behandeling

3.31

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.32

Te beginnen met
sub a .

3.32.1

Dit bouwt voort op en deelt derhalve in het lot van de “hiervoor geformuleerde klachten”, die alle falen. Zie onder 3.2-3.29.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.33

Dan
sub b .

3.33.1

Dit strandt vooreerst op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel hier ’s hofs oordeel in rov. 3.25 aldus weergeeft dat [eiser 4] tijdens de gesprekken bereid is geweest “de kosten te dragen”. Daarvan is immers geen spoor te vinden in rov. 3.25, wel van de zijdens [eiser 4] getoonde bereidheid “in de kosten bij te dragen”. En dat is iets anders.

3.33.2

Verder geldt dat de door sub b veronderstelde ‘circulariteit’ zich in werkelijkheid niet voordoet. De door [betrokkene 2] in diens getuigenverklaring gemaakte opmerking dat in het gesprek van 6 februari 2017 aan de som van € 183.510 geen conclusies zijn verbonden, waarop het hof doelt in rov. 3.22 en 3.25, laat naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel onverlet dat reeds blijkens de in rov. 3.19 door het hof bedoelde verslaglegging van dat gesprek [eiser 4] zich wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B). Het gaat hier immers om te onderscheiden bewijsmiddelen die het hof behandelt (zie ook rov. 3.18). En het enkele gegeven - zo al juist - dat in dat gesprek aan die specifieke som geen conclusies zijn verbonden, laat open de mogelijkheid dat [eiser 4] zich in dit gesprek wel in meer algemene zin bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen ingeval de verzekering niet zou betalen (dus in scenario B). Waarvan het hof dus uitgaat, gezien ook die verslaglegging.

3.34

Tot slot
sub c .

3.34.1

Dit strandt vooreerst op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel hier veronderstelt dat het hof niet ook de omstandigheid dat “ [eiser 4] zich blijkens het voorgaande in de gesprekken met [verweerster] wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B)” betrekt bij diens oordeel dat “geen doorslaggevende betekenis [kan] worden toegekend aan de door [betrokkene 2] gemaakte opmerking dat aan de som van € 183.510 geen conclusies zijn verbonden.” Dit doet het hof wel, blijkens rov. 3.25. Feitelijke grondslag ontbeert eveneens de toevoeging sub c “en dus over het B-scenario geen afspraken hebben gemaakt”, kennelijk in algemene zin. Dit oordeelt het hof niet in rov. 3.25, waar het in de eerste zin juist de punt zet direct na “geen conclusies zijn verbonden”.

3.34.2

Voor het overige loopt sub c stuk op het volgende. Als het al zo zou zijn dat [eiser 4] niet afwijzend heeft gereageerd op de berekeningen en deze zonder nader commentaar of voorbehoud aan [verweerster] heeft gestuurd, louter omdat in het gesprek van 6 februari 2017 aan de som van € 183.510 geen conclusies zijn verbonden, dan levert dit laatste op zichzelf ‘een’ feitelijke verklaring op voor die handelwijze van [eiser 4] . Daarmee is evenwel nog niet de conclusie gerechtvaardigd dat deze enkele omstandigheid van zodanig gewicht is dat wel “doorslaggevende betekenis” toekomt aan de door [betrokkene 2] in diens getuigenverklaring gemaakte opmerking dat in het gesprek aan de som van € 183.510 geen conclusies zijn verbonden, in de zin dat dit laatste op zichzelf prohibitief is voor het in de gegeven feiten en omstandigheden van het geval met inachtneming van art. 3:33 en 3:35 BW vast komen te staan dat [eiser] op basis van de genoemde betalingsafspraak aan [verweerster] nog € 183.510 verschuldigd is. Dus ook al:

(i) heeft [eiser 4] zich blijkens het arrest in de gesprekken met [verweerster] wel degelijk bereid getoond in de kosten bij te dragen (scenario B);

(ii) spreekt [betrokkene 2] in diens getuigenverklaring niet over een afwijzende reactie van [eiser 4] (jegens [verweerster] ) op de in dit kader gemaakte berekeningen;

(iii) heeft [eiser 4] die berekeningen zonder nader commentaar of voorbehoud desverzocht aan [verweerster] gestuurd.

Daarbij zij mede bedacht dat ook als dat voorgaande zou zo zijn, dat niet raakt aan dit sub (i). En bovendien die ‘verklaring’ nog niet kenbaar was voor [verweerster] bij dit sub (ii)-(iii). Kortom: dat het hof die conclusies niet trekt, is alleszins begrijpelijk.

3.35

Subonderdeel 1.14 klaagt dat het slagen van (een van) de voorgaande klachten uit onderdeel 1 ook ’s hofs daarop voortbouwende oordelen in rov. 3.25-3.26 van het arrest treft.

Behandeling

3.36

Het subonderdeel bouwt voort op en deel derhalve in het lot van de voorgaande klachten in onderdeel 1, die alle falen. Zie onder 3.2-3.34.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.37

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (“De persoonlijke aansprakelijkheid [eiser 4] en hoofdelijke aansprakelijkheid verschillende bv’s en [eiser 4] ”)

3.38

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.17-3.25 en het dictum (rov. 4) van het arrest en bevat zes subonderdelen (nrs. 2.1-2.6). Het eerste subonderdeel (nr. 2.1) bevat enkel een samenvatting van rov. 3.17-3.25 en het dictum, geen klachten. Ik behandel hierna de subonderdelen 2.2-2.6. ^[60]

3.39

Subonderdeel 2.2 klaagt vooreerst dat ’s hofs oordeel (specifiek in rov. 3.25 en het dictum van het arrest) dat [de vennootschappen] en [eiser 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van € 183.510 miskent dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid steeds een contractuele of wettelijke grondslag moet bestaan. En verder (“In ieder geval”, etc.) dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar oordeelt dat en waarom [de vennootschappen] en [eiser 4] in persoon partij zijn bij de betalingsafspraak, dan wel op basis van welke andere contractuele of wettelijke grondslag sprake is van hun hoofdelijke aansprakelijkheid.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

a.
Inleidende opmerkingen

3.41

Onder 3.41.1-3.41.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen inzake het procesdossier. Onder 3.42-3.42.2 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.41.1

In het tussenvonnis en het eindvonnis gaat de rechtbank ervan uit dat de vorderingen van [verweerster] gericht zijn tegen [eiser] , want tegen “gedaagden” ^[61] /” [eiseres 1] ” (zie het tussenvonnis, rov. 3.1, 4.1 e.v.; en het eindvonnis, rov. 2.1-2.2 e.v.). Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank zowel in het tussenvonnis als in het eindvonnis [eiser] , de gedaagden in conventie, aanduidt als: “hierna samen: [eiseres 1] ” (en gedaagde [eiser 4] als: “hierna: [eiser 4] ”). Hetzelfde deed zij in de processen-verbaal van de getuigenverhoren in eerste aanleg. ^[62] Het processuele debat in hoger beroep ligt daarmee in lijn.

3.41.2

Blijkens de memorie van grieven zijn de vorderingen van [verweerster] in hoger beroep gericht tegen “ [eiseres 1] ”. ^[63] Ik breng in herinnering dat [verweerster] in haar memorie van grieven [eiser] aanduidt als: “hierna: ‘ [eiseres 1] ’”. Zie onder 2.8 hiervoor. Het petitum van die memorie van grieven citeerde ik onder 2.8 hiervoor. Zie verder onder 3.13.1 hiervoor over de onderhavige, meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak. Ik lees in de betreffende passages uit de memorie van grieven niet dat [verweerster] , wat betreft laatstgenoemde vordering, met “ [eiseres 1] ” iets anders bedoelt dan [eiser] Dit laatste strookt bijvoorbeeld ook met opmerkingen zijdens [verweerster] ter mondelinge behandeling in hoger beroep, geciteerd onder 3.13.3 hiervoor.

3.41.3

Dat in eerste aanleg en in hoger beroep de vorderingen van [verweerster] zijn gericht tegen [eiser] is blijkens de memorie van antwoord ook zo begrepen door [eiser] Ik breng in herinnering dat in die memorie [eiser] wordt aangeduid als: “Hierna: ‘ [eiseres 1] ’”. Zie onder 2.9 hiervoor. Illustratief is het volgende citaat uit die memorie:

“
In conventie

“1. De kern van het geschil is de verbouwing en uitbreiding van een tweetal [winkelpanden] . [eiseres 1] is als architect betrokken bij deze projecten en [verweerster] als aannemer. De opdrachtgevers zijn de Stichting Klein Oostelbeers (SKO) en Dela. (…)

2. [eiseres 1] en [verweerster] hebben geen contractuele relatie met elkaar. [eiseres 1] werkt als architect in opdracht van SKO en Dela. [verweerster] werkt als aannemer in opdracht van SKO en Dela. Desalniettemin meent [verweerster] vorderingen te hebben op [eiseres 1] .

3. [verweerster] verwijt [eiseres 1] dat zij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bepaalde werkzaamheden “heimelijk” aan de technische omschrijving toe te voegen. [verweerster] stelt in de Memorie van Grieven dat [eiseres 1] in het “geniep” de technische omschrijving heeft aangepast. (…)

4. Verder is [verweerster] van mening dat [eiseres 1] voor wat betreft het werk voor Dela zelfstandig opdracht heeft gegeven aan [verweerster] voor het plaatsen van de staalconstructie in de bestaande winkel en het aanpassen van deze staalconstructie.

5. Voorts liep het werk voor Dela uit in de tijd en kreeg [verweerster] een boete opgelegd. [eiseres 1] zou ook hebben toegezegd dat zij deze boete zou vergoeden aan [verweerster] . [eiseres 1] zou ook hebben toegezegd dat zij de kosten van het staalwerk zou betalen. De grondslagen van al deze vorderingen zijn nakoming en onrechtmatige daad.

6. [eiseres 1] heeft alle stellingen van [verweerster] gemotiveerd betwist. Dit verweer geldt ook in hoger beroep vanwege de positieve werking van het hoger beroep. Om die reden zal [eiseres 1] haar verweren hier niet herhalen.

7. De rechtbank heeft alle vorderingen van [verweerster] afgewezen.

8. [verweerster] voert in haar memorie van grieven geen nieuwe feiten en omstandigheden op. Hiermee is het hoger beroep een herhaling van zetten uit de eerste aanleg.” ^[64]

3.41.4

Zie over die meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak ook de onder 3.41.5 hierna bedoelde passages uit de memorie van antwoord zijdens [eiser] , aangehaald in het kader van rov. 3.14-3.16 van het arrest. En de opmerkingen zijdens [eiser] ter mondelinge behandeling in hoger beroep, waaronder: ^[65]

“27.
Grief VI : De transscriptie is door [verweerster] te laat in het geding gebracht. De rechtbank overweegt dat zij dit laat meewegen bij de bewijswaardering. Uit het vonnis volgt dat dit uitgangspunt geen gevolgen heeft gehad voor [verweerster] . Uit de transscriptie volgt namelijk überhaupt niet dat er afspraken zijn gemaakt tussen [eiseres 1] en [verweerster] over betalingen die [eiseres 1] aan [verweerster] zou doen. De inhoud van de transcriptie is dus niet relevant voor de vraag of [eiseres 1] verwachtingen heeft gewekt over het doen van betalingen.

28. [verweerster] stelt voor om de getuigenverklaringen uit de eerste aanleg nog een keer over te doen in die zin dat [eiser 4] , [betrokkene 2] en [verweerster] nogmaals worden gehoord over de gewekte verwachtingen omtrent betalingen. Dit voegt echter niets toe omdat het niet aannemelijk is dat de verklaringen anders zullen luiden dan in eerste aanleg.

29. Grief VII en X: Volgens [verweerster] heeft hij bewijs geleverd dat [eiseres 1] hem opdracht gaf voor de vloer en de staalconstructie en de toezegging gedaan dat [eiseres 1] zou betalen. [verweerster] geeft verder niet aan waarom zij van mening is dat de rechtbank een verkeerd oordeel heeft gegeven zodat de grieven geen doel treffen.”

En: ^[66]

“
Mr. s’Jacob [advocaat van [eiser] , A-G] (…)
(…)
De transcriptie is geen letterlijke vertaling van het bandje. Er zijn hele zinnen weggelaten. De transcriptie is uit de context gehaald. Een toezegging volgt niet uit de transcriptie of uit de aantekeningen. Partijen waren met elkaar bevriend. Het enige dat [eiseres 1] deed, was met [verweerster] meedenken en vragen stellen. Ze doen niet de toezegging de kosten voor hun rekening te nemen. [eiser 4] zegt dit ook in de transcriptie.”

3.41.5

In het arrest (rov. 3.9-3.17, in cassatie onbestreden) gaat het hof onder meer in op de vraag óf het te oordelen heeft over die meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak. Ik vat samen wat het hof in dit verband oordeelt.

- De rechtbank heeft [verweerster] onder meer opgedragen de afspraak te bewijzen die volgens haar blijkt uit productie 13 bij de inleidende dagvaarding. ^[67] Het gaat daarbij om een onderscheid dat zou zijn gemaakt tussen het scenario waarin de verzekeraar van [eiser] de schade van [verweerster] zou betalen (A) en het scenario dat dit niet zo zou zijn (B). In het laatste geval heeft [eiser 4] volgens [verweerster] per saldo circa € 183.000 ‘schuldig erkend’. Naar het oordeel van de rechtbank is [verweerster] er niet in geslaagd de afspraak daarover te bewijzen. (rov. 3.9)

- Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof vragen gesteld over die gang van zaken op 6 februari 2017. Zijdens [eiser] is toen opgeworpen dat ter zake door [verweerster] niet is gegriefd. ^[68] (rov. 3.10)

- Als grieven worden aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. (rov. 3.11)

- De rechtbank heeft in het tussenvonnis onderscheid gemaakt tussen de opdrachten met betrekking tot de staalconstructie bij het project-H&M en de aanpassing daarvan (rov. 4.1) en “de afspraak dat de verzekering althans [eiseres 1] zou betalen” (rov. 4.4). Van al deze overeenkomsten is bewijs opgedragen. In het eindvonnis kwam de rechtbank tot de conclusie dat dit bewijs niet was geleverd. Het hof vervolgt:

“Wat de betalingsafspraak betreft: de rechtbank neemt wel aan dat is gesproken over een scenario waarin geprobeerd zou worden de verzekering(en) te laten betalen en een alternatiefscenario voor het geval de verzekeraars betaling zouden weigeren;
"Wat echter onvoldoende aannemelijk is, is dat daarbij (voor dat tweede scenario) ook afspraken zijn gemaakt die de overeenkomsten inhouden die zijn bedoeld in de bewijsopdracht. (...) Daarmee rijst minstens de vraag of die fout en de vertraging wel zijn verwerkt in scenario B zoals dat is opgenomen in productie 13 bij dagvaarding.” ” ^[69]

(rov. 3.12)

- Bij de beantwoording van de vraag tegen welke beslissingen van de rechtbank de appellant bezwaar heeft gemaakt, is van belang dat zowel de rechter als de geïntimeerde er voldoende op bedacht moet zijn dat zulke bezwaren ook kunnen voortvloeien uit een redelijke lezing. Niet alleen van de memorie van grieven zelf, maar ook van de context daarvan en van de overige processtukken waarin de bezwaren tegen de beslissingen van de rechtbank zijn opgenomen. Voor de beantwoording van de vraag of dit laatste hier het geval is, is het volgende van belang.

 In de memorie van grieven wordt opnieuw gevraagd de vordering van [verweerster] toe te wijzen en die van [eiser 4] af te wijzen. Die vordering strekte mede tot betaling van het door [eiser 4] schuldig erkende bedrag van € 223.510, verminderd met het al ontvangen bedrag van € 40.000 (de tegenvordering).

 In de inleiding op de grieven (nrs. 13-16) wordt uitgebreid ingegaan op deze volgens [verweerster] op 6 februari 2017 gemaakte afspraak. Daarna wordt deze meer subsidiaire vordering herhaald (nr. 27).

 Vervolgens wordt gehandhaafd het beroep op de geluidsopname en transcriptie waaruit deze afspraak zou moeten blijken (nr. 55). En wordt (opnieuw) bewijs aangeboden van de stelling dat [eiser] “de verwachting hebben gewekt dat de schade van [verweerster] volgens scenario A of B zou worden vergoed” (nr. 58). ^[70]

 In overeenstemming hiermee wordt gegriefd tegen de overweging dat uit de getuigenverklaringen geen overtuigend beeld naar voren komt voor de stellingen van [verweerster] (nr. 59, waaronder de stelling is begrepen dat de betalingsafspraak is gemaakt). ^[71]

 Eveneens in overeenstemming hiermee is gegriefd tegen de conclusie dat [verweerster] het opgedragen bewijs van de gestelde overeenkomsten niet heeft geleverd (nr. 69). ^[72]

(rov. 3.13)

- Het voorgaande, in samenhang gelezen, rechtvaardigt de uitleg dat deze argumenten tevens ertoe strekken dat [verweerster] heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat ook de betalingsafspraak niet is komen vast te staan. Naar ’s hofs oordeel heeft [eiser] dit een en ander ook zo begrepen. Hij merkt in de memorie van antwoord namelijk niet op dat dit onderdeel van de discussie bij gebrek aan daarop gerichte grieven niet meer aan de orde is (wat op andere onderdelen wel wordt opgemerkt), maar besteedt daarin juist aandacht aan het gegeven dat de rechtbank niet is uitgegaan van een toezegging van [eiser 4] die erop neerkomt dat hij [verweerster] zou betalen. [eiser] vervolgt met de opmerking dat - naar de rechtbank uitgebreid heeft gemotiveerd - niet is komen vast te staan dat een dergelijke toezegging is gedaan: “ [verweerster] motiveert in haar grief verder ook niet waarom zij van mening is dat het oordeel van de rechtbank niet juist is.” ^[73] Naar aanleiding van het bewijsaanbod van de stelling “dat [eiseres 1] jegens [verweerster] de verwachting heeft gewekt dat haar schade volgens de scenario’s A of B zou worden vergoed”, ^[74] merkt [eiser] volgens het hof op: ^[75]

“ [verweerster] geeft (...) niet aan wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan ten aanzien van de stelling dat [eiseres 1] een toezegging zou hebben gedaan om de staalconstructie de aanpassing daarvan en de boete te betalen.”

(rov. 3.14)

- Uit dit een en ander blijkt enerzijds voldoende dat [eiser] in de grieven wel heeft gelezen dat het oordeel van de rechtbank volgens [verweerster] op dit punt onjuist is, en anderzijds dat dit bezwaar van [verweerster] volgens hen niet is onderbouwd. Vervolgens gaat [eiser] in op de desbetreffende verklaringen. Hij merkt dan nog op, aldus het hof: ^[76]

“ [verweerster] is het niet eens met de conclusie van de rechtbank maar licht verder niet toe waarom het oordeel van de rechtbank in haar optiek anders zou moeten zijn. [verweerster] volstaat met de mededeling dat zij bewijs heeft geleverd en verwijst naar de stukken in eerste aanleg zonder daar nieuwe documenten of argumenten aan toe te voegen. [verweerster] wijst enkel op (...) de omstandigheid dat over twee scenario's is gesproken. [verweerster] miskent de context van deze opmerking, terwijl [eiseres 1] uitgebreid heeft toegelicht wat de context was waaruit volgt dat dit geen toezegging van [eiseres 1] is dat zij de kosten voor haar rekening zou nemen. Ook ziet [verweerster] eraan voorbij dat getuigen hebben verklaard dat zij dit niet hebben opgevat als een toezegging van [eiseres 1] dat zij de kosten voor haar rekening zou nemen.” ^[77]

(rov. 3.15)

- Ook hieruit blijkt dat ook [eiser] de memorie van grieven zo heeft begrepen dat er door [verweerster] is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de betalingsafspraak (de scenario’s A en B). (rov. 3.16)

- Gelet op het voorgaande ziet het hof het mede als zijn taak om de vraag te beantwoorden of het bewijs van de betalingsafspraak door [verweerster] toch is geleverd. Die afspraak vat het hof op als een overeenkomst die strekt tot betaling van een ‘lump sum’ ter verdeling van de opgelopen kosten bij de uitvoering van de werkzaamheden, onder de opschortende voorwaarde dat de verzekeraars niet zouden betalen. “Omtrent een voorbehoud ten aanzien van enig onderdeel van hetgeen [verweerster] daarnaast nog van [eiser] te vorderen meende te hebben, is niets gesteld of gebleken”, aldus het hof. (rov. 3.17)

3.41.6

Vervolgens gaat het hof over tot het beoordelen van die meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak (zie rov. 3.18-3.25). Erin uitmondend:

“dat vaststaat dat [eiser] op basis van de genoemde betalingsafspraak aan [verweerster] € 183.510 verschuldigd zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (16 februari 2018).”

Dit laatste komt terug in het dictum (rov. 4) en is al uitvoerig aan bod gekomen bij de behandeling van onderdeel 1. Zie onder 3.2-3.37 hiervoor.

b.
Terug naar het subonderdeel

3.42

Ik keer terug naar het subonderdeel.

3.42.1

Dit strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel aanvoert dat het hof miskent dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid steeds een contractuele of wettelijke grondslag moet bestaan. Het hof baseert de veroordeling in het dictum (rov. 4) van [eiser] tot betaling aan [verweerster] van € 183.510 (vermeerderd met wettelijke rente) immers onmiskenbaar op een contractuele grondslag, te weten de onder meer in rov. 3.17 en 3.25 bedoelde “betalingsafspraak” op basis waarvan [eiser] dat bedrag (vermeerderd met die wettelijke rente) aan [verweerster] verschuldigd is. Zie mede onder 3.41.5-3.41.6 hiervoor. Bovendien rept het hof in het dictum niet van een “hoofdelijke” veroordeling van [eiser] ter zake, evenmin in rov. 2.11. Naar hieruit volgt, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat ’s hofs bestreden oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof uitgaat van een andere (contractuele of wettelijke) grondslag dan die betalingsafspraak als basis voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] , maar deze grondslag niet kenbaar maakt. Dit laatste doet zich in werkelijkheid dus niet voor.

3.42.2

Ook overigens loopt het subonderdeel vast. Het hof gaat dus ervan uit dat de onderhavige, meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak gericht is tegen [eiser] En dat [verweerster] deze vordering erop baseert dat [eiser] bij haar de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat [eiser] aan [verweerster] nog een bedrag van € 183.510 zou betalen ^[78] indien de verzekering niet zou uitkeren - wat dus insluit dat [eiser] partij is bij de betalingsafspraak. Daarvan gaat het hof dus al uit in rov. 3.9-3.17, welk deel van het arrest in cassatie niet wordt bestreden. Zie onder 3.41.5 hiervoor. Overigens: dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof daarvan uitgaat, blijkt reeds uit het procesdossier als bedoeld onder 3.41.1-3.41.4 hiervoor. Daarop voortbouwend beoordeelt het hof vervolgens in rov. 3.18-3.25 - naar het al aankondigt aan het slot van rov. 3.17 - of het bewijs van die door [verweerster] gestelde betalingsafspraak door haar toch is geleverd, welke vraag het hof daar dus bevestigend beantwoordt in het licht van de in rov. 3.18 bedoelde bewijsmiddelen, welke uitkomst terugkomt in het dictum (rov. 4). Zie mede onder 3.41.6 hiervoor. Dat het hof daarbij ook kenbaar oordeelt waarom het tot deze bevestigende beantwoording komt, insluitend dus dat [eiser] partij is bij de betalingsafspraak als gesteld (en bewezen) door [verweerster] , blijkt uit rov. 3.18-3.25 en zette ik hiervoor al uiteen. Zie mede onder 3.10.1-3.10.3 en 3.11.1-3.11.3 hiervoor. Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat ter zake zijdens [eiser] niet kenbaar is gedifferentieerd tussen (relevante betrokkenheid van) deze vier partijen, ^[79] maar - naar het hof ook en geenszins onbegrijpelijk onderkent - juist vanuit het als “ [eiseres 1] ” ( [eiser] ) aangeduide collectief verweer is gevoerd, erop neerkomend dat de door [verweerster] gestelde betalingsafspraak niet tot stand zou zijn gekomen. Zie onder 3.41.1-3.41.6 hiervoor.

3.43

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat “alle vennootschappen en [eiser 4] in persoon” partij zijn bij de betalingsafspraak, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is vanwege de sub (i)-(iv) genoemde redenen.

(i) Het hof stelt niet vast dat [eiser 4] een betalingsafspraak namens [eiser] heeft gemaakt.

(ii) [verweerster in persoon van betrokkene 1] heeft blijkens de in rov. 3.21 van het arrest weergegeven verklaring zelf verklaard dat als de verzekeraar “van [eiseres 1] ” niet zou betalen, “ [eiseres 1] het zou oplossen”. Waarmee hij ten hoogste het oog kan hebben gehad op een van [de vennootschappen] .

(iii) Er werd verrekend met een door “ [eiseres 1] ” geleend bedrag, wat erop duidt dat partijen ten hoogste “ [eiseres 1] ” op het oog hadden.

(iv) De stellingen waarin het hof in rov. 3.13-3.14 een grief met betrekking tot de betalingsafspraak ontwaart, verduidelijken niet welke (rechts)persoon dan partij zou zijn bij de betalingsafspraak.

Behandeling

3.44

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.44.1

Te beginnen met
sub (i) . Dit bouwt in wezen voort op subonderdeel 2.2, dat faalt. Zie onder 3.42-3.42.2 hiervoor. Sub (i) ziet eraan voorbij dat het hof (met name in rov. 3.18-3.25 van het arrest) wel degelijk op voldoende kenbare wijze oordeelt dat, en op basis waarvan, per saldo [verweerster] uit de onderhavige verklaringen en gedragingen van [eiser 4] in redelijkheid mocht afleiden, gelijk zij deed en gesteld heeft in de onderhavige procedure (zie reeds rov. 3.9-3.17), dat [eiser 4] zichzelf en [de vennootschappen] (dus: [eiser] ) tot genoemde betalingsafspraak verbond. Zie mede onder 3.10.1-3.10.3, 3.11.1-3.11.3 en 3.42.2 hiervoor.

3.44.2

Dan
sub (ii) . Dat het hof in rov. 3.21 ervan uitgaat dat [verweerster in persoon van betrokkene 1] in diens getuigenverklaring met “ [eiseres 1] ” doelde op [eiser] , zette ik al uiteen onder 3.11.2 hiervoor. Dat deze uitleg door het hof geenszins onbegrijpelijk is, volgt niet alleen uit die duiding van rov. 3.21 onder 3.11.2 hiervoor. Want dit strookt bijvoorbeeld ook met hetgeen [verweerster in persoon van betrokkene 1] heeft opgemerkt ter mondelinge behandeling in hoger beroep als bedoeld onder 3.13.3 en 3.41.2 hiervoor. En met het verdere processuele debat als bedoeld onder 3.41.1-3.41.4 hiervoor. Waaraan bijvoorbeeld valt toe te volgen het volgende uit de akte na enquête zijdens [verweerster] , waarin (p. 1) [eiser] wordt aangeduid als: “hierna: ‘ [eiseres 1] ’”:

“
Verklaring van [verweerster]

4. De getuige verklaart onder ede dat de werkzaamheden die buiten het bestek vielen door de verzekering van [eiseres 1] zouden worden betaald (scenario A). Mocht de verzekeraar niet betalen dan zouden de kosten voor rekening van [eiseres 1] zelf komen (scenario B). Deze verklaring sluit aan bij productie 13 bij dagvaarding. ^[80]

5. [verweerster] beroept zich daarbij ook op de hierbij overgelegde USB-stick met daarop de gesprekken die [verweerster in persoon van betrokkene 1] , [eiser 4] en [betrokkene 2] bij twee gelegenheden met elkaar hebben gevoerd (productie 29). De eerste bespreking, op of omstreeks 2 januari 2017, heeft circa 1:38 uur geduurd. Het tweede gesprek vond plaats op 6 februari 2017. De opname is gestart na 1:39 uur en (wegens een lege batterij) geëindigd na 2:03 uur.

6. De verklaringen van [verweerster] zijn geheel in lijn met de besprekingen die partijen op 2 januari 2017 en 6 februari 2017 hebben gevoerd. De getuigenverklaring van (vooral) [eiser 4] , waarover meer hierna, is daarmee in strijd.

(…)

Verklaring van [eiser 4]

19. Bewijsbaar in strijd met de waarheid verklaart [eiser 4] dat er niet is gesproken over betalingen door [eiseres 1] in het geval haar verzekeraar de schade niet zou dekken. [verweerster] verwijst dienaangaande niet alleen naar de overgelegde geluidsopname en de bijbehorende transcriptie (productie 29), maar ook naar hetgeen de diverse getuigen op 26 november 2019 hebben verklaard.

20. Gelet op de eerder genoemde geluidsopname moet hetgeen [eiser 4] verklaart over productie 13 bij dagvaarding als leugenachtig worden aangemerkt. Alleen al het feit dat de door [eiseres 1] verstrekte ‘lening’ van € 40.000 in mindering wordt gebracht op het bedrag van € 223.000, duidt erop dat er wel degelijk is gesproken over een per saldo door [eiseres 1] te betalen bedrag van € 183.000. Sterker nog, [eiser 4] heeft blijkens de bandopname (na 1:51 uur) expliciet gezegd:
“Maar als die verzekeringsmaatschappij niet betaalt dan moeten we een b-scenario maken” . En even later:
“Wat ben ik dan aan je kwijt?” . Nog iets later zegt [eiser 4] tegen [verweerster] :
“Maar ik heb het niet in één keer contant liggen. En dan vind ik niet dat ik 100% verantwoordelijk ben voor b en we hebben het nu over a. Je moet een b-scenario maken”. ^[81]

(…)

22. Daar waar [eiser 4] verklaart: “We hebben niet gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen.” betreft het wederom een onwaarheid. Uit productie 29 blijkt immers zonneklaar dat [eiser 4] zelf aandrong op het maken van scenario B (als de verzekering niet betaalt).”

En waarbij opmerking verdient dat het subonderdeel hier ook niet wijst op een stelling van [eiser] in feitelijke instanties, laat staan met vindplaats, dat [verweerster in persoon van betrokkene 1] met de sub (ii) bedoelde woorden in diens getuigenverklaring ten hoogste het oog kan hebben gehad op een van [de vennootschappen] . Welke stelling ik overigens evenmin ben tegengekomen in het procesdossier.

3.44.3

Dan
sub (iii) . Dit loopt reeds erop vast dat het subonderdeel hier niet wijst op een stelling van [eiser] in feitelijke instanties, laat staan met vindplaats, als bedoeld in sub (iii). Welke stelling ik overigens evenmin ben tegengekomen in het procesdossier. Ten overvloede wijs ik verder erop dat het hof in rov. 2.10 van het arrest slechts vaststelt dat op 29 september 2016 en op 8 of 9 december 2016 “ [eiseres 1] betalingen van elk € 20.000 aan [verweerster] [heeft] gedaan”. En dat het hof, gezien ook het processuele debat als bedoeld onder 3.41.1-3.41.4 en 3.44.2 hiervoor, daaruit niet afleidt noch behoefde af te leiden in rov. 3.18-3.25 of elders in het arrest wat sub (iii) ervan maakt.

3.44.4

Tot slot
sub (iv) . ^[82] Dit stuit reeds af op hetgeen ik uiteenzette onder 3.42.2 hiervoor, wat geen verdere toelichting behoeft. Opmerking daarbij verdient overigens nog wel dat het subonderdeel hier niet wijst op een stelling van [eiser] in hoger beroep, laat staan met vindplaats, dat de passages in de memorie van grieven zijdens [verweerster] waarop sub (iv) doelt “niet verduidelijken welke (rechts)persoon dan partij zou zijn bij de betalingsafspraak”.

3.45

Subonderdeel 2.4 klaagt dat ’s hof oordeel dat ieder van [eiser] partij is bij de betalingsafspraak voorts/in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de “essentiële stellingen” van [eiser] sub (i)-(ii). Waaruit volgt dat in ieder geval niet alle vennootschappen en [eiser 4] in persoon partij waren bij de betalingsafspraak. En die het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep bij zijn beoordeling had moeten betrekken.

(i) [verweerster] heeft op geen enkele wijze gesteld waaruit de betrokkenheid bij de ‘totstandkoming van de gewraakte technische omschrijvingen van die werken’ van [de vennootschappen] blijkt. “ [eiseres 2] ” en “ [eiseres 3] ” zijn niet bij het opstellen van de technische omschrijvingen betrokken, hetgeen ook blijkt uit de e-mails waarin de definitieve tekeningen- en documentatielijst zijn verstuurd. Uit deze stellingen van [eiser] volgt dat “zij” evenmin bij de betalingsafspraak betrokken kunnen zijn, nu zij met de projecten niets van doen hadden.

(ii) Van eventuele toezeggingen van [eiser 4] in privé is geen sprake, en over dergelijke toezeggingen is door [verweerster] ook niets onderbouwd.

Behandeling

3.46

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.46.1

Eerst
sub (i) . Wat op de daarin genoemde vindplaatsen ^[83] te lezen valt, houdt geen kenbaar verband met hetgeen [verweerster] heeft gevorderd met de onderhavige, meer subsidiaire vordering inzake de betalingsafspraak - dus op een contractuele basis - waarop het hof doelt in rov. 3.9-3.25 van het arrest. Wel met de te onderscheiden problematiek rond de “technische omschrijvingen” en beweerd onrechtmatig handelen van [eiser] , waarop het hof ingaat in rov. 3.3-3.8 in het kader van de primaire en subsidiaire vorderingen van [verweerster] op grond van onrechtmatig handelen van [eiser] Bovendien volgt uit wat op die vindplaatsen te lezen valt, voor zover dit al gaat om stellingen van [eiser] , ^[84] niet zonder méér dat een of meer van [de vennootschappen] “evenmin bij de betalingsafspraak betrokken kunnen zijn”. Daarbij valt het volgende te bedenken.

- Het gaat hier om te onderscheiden onderwerpen. Enerzijds de totstandkoming/het opstellen van die technische omschrijvingen, dus voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden, en beweerd onrechtmatig handelen van [eiser] Anderzijds de betalingsafspraak, die verband houdt met verdeling van “de opgelopen kosten bij de uitvoering van de werkzaamheden” (zie rov. 3.17) en het gesprek van 6 februari 2017 tussen [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [eiser 4] , waarbij ook [betrokkene 2] aanwezig was (zie rov. 3.18-3.25).

- [eiser 4] is middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van [de vennootschappen] , hij en [verweerster] zijn mede bij [het project] betrokken geraakt (zie rov. 2.2).

- Blijkens het processuele debat - zie mede onder 3.41.1-3.41.4 en 3.42.2 hiervoor - is zijdens [eiser] geen verband gelegd tussen wat op die vindplaatsen te lezen valt en de vraag wie betrokken/partij zijn bij de door [verweerster] gestelde betalingsafspraak, waarvoor zij tevens bewijs heeft aangedragen. Iets anders lees ik ook niet in sub (i).

- De bewijsmiddelen als beoordeeld door het hof in rov. 3.18-3.25 geven evenmin blijk ervan dat zijdens [eiser] op 6 februari 2017 een verband is gelegd tussen die problematiek rond de “technische omschrijvingen” en de invulling van scenario B, dus ingeval de verzekering niet zou uitkeren. Dat het tegendeel zou zijn aangevoerd zijdens [eiser] lees ik niet in het procesdossier, noch overigens in sub (i).

- Die bewijsmiddelen - gelijk dat processuele debat trouwens - geven wel blijk ervan dat “ [eiseres 1] ” onderdeel was van scenario B. Onder meer doordat dit scenario aan bod kwam indien de verzekering niet zou uitkeren (in ieder geval die zijdens [eiser] ), het daarbij ging om een bedrag van € 183.510 na aftrek van de € 40.000 die zijdens [eiser] al was betaald aan [verweerster] , en de in rov. 3.20 bedoelde gespreksaantekeningen van [eiser 4] onder “B” bij genoemd bedrag reppen van “ [eiseres 1] ” (nota bene zwaar onderstreept). ^[85]

3.46.2

Tot slot
sub (ii) . Dit doet louter een beroep op een passage in de conclusie van antwoord zijdens [eiser] (nr. 105), waarin ter zake niet meer te lezen valt dan het volgende:

“Van toezeggingen van betalingen is evenmin sprake en al helemaal niet door [eiser 4] in privé. Als [verweerster] daadwerkelijk meent dat [eiser 4] (in eigen naam als privé persoon of in naam van een [eiseres 1] -vennootschap) (…) betalingen heeft toegezegd, dan had zij dat moeten onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan.”

Het subonderdeel beziet hier deze passage veel te geïsoleerd, volkomen losgezongen van het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, welk verloop nogal wat voeten in de aarde heeft gehad. Gezien de ontwikkeling van het procesdossier ten tijde van het arrest behoefde het hof daarin zijn oordeel over de onderhavige, meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak niet nog weer nader te motiveren vanwege genoemde passage.

3.47

Subonderdeel 2.5 klaagt dat ’s hofs oordeel voorts onbegrijpelijk is voor zover het hof in het dictum naast “ [eiseres 1] ” ook de andere vennootschappen en [eiser 4] veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag van € 40.000, voor zover dat op grond van het eindvonnis door [verweerster] reeds is betaald. Zoals volgt uit het dictum van het eindvonnis bestond die verplichting van [verweerster] slechts jegens “ [eiseres 1] ”. Het is dan onbegrijpelijk waarom de terugbetalingsplicht volgens het hof wel rust op [de vennootschappen] en [eiser 4] .

Behandeling

3.48

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.48.1

Onder 2.8 hiervoor citeerde ik het petitum van de memorie van grieven zijdens [verweerster] . Daarin staat onder meer:

“Dat het uw gerechtshof moge behagen bij arrest:

(…)

> [eiseres 1] te veroordelen om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiseres 1] heeft voldaan aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

(…)

> een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.”

In die memorie wordt [eiser] dus aangeduid als “ [eiseres 1] ”. Zie ook onder 2.8 hiervoor.

3.48.2

Weliswaar ziet de veroordeling in het eindvonnis op betaling door [verweerster] van € 40.000 aan “ [eiseres 1] ”, ^[86] in hoger beroep heeft [verweerster] niet verduidelijkt aan wie zij wat precies heeft voldaan zijdens [eiser] ter uitvoering van het eindvonnis. ^[87] In hoger beroep wordt dit evenmin verduidelijkt door [eiser] ^[88] Zo lees ik in de memorie van antwoord zijdens [eiser] slechts:

“
In reconventie

9. [eiseres 1] heeft een vordering in reconventie ingesteld vanwege het feit dat zij € 40.000 heeft geleend aan [verweerster] omdat [verweerster] in liquiditeitsproblemen verkeerde. [verweerster] moet deze lening aflossen en heeft op basis van het vonnis van de rechtbank inmiddels aan [eiseres 1] terugbetaald.”

In die memorie wordt [eiser] dus ook aangeduid als “ [eiseres 1] ”. ^[89] Zie onder 2.9 hiervoor. In het procesdossier lees ik verder geen specifiek verweer zijdens [eiser] tegen het onder 3.48.1 hiervoor geciteerde deel van het petitum van de memorie van grieven zijdens [verweerster] . ^[90]

3.48.3

Bij deze stand van zaken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof, blijkens het dictum van het arrest (rov. 4), ^[91] “ [eiser] ” veroordeelt - uitvoerbaar bij voorraad - tot terugbetaling aan [verweerster] van alles wat [verweerster] op grond van het eindvonnis aan [eiser] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [verweerster] tot aan de dag van terugbetaling. ^[92] Overigens versta ik dit aldus dat deze plicht tot “terugbetaling” zijdens [eiser] rust op de partij(en) die het aangaat, dus degene(n) van [eiser] aan wie [verweerster] aldus heeft betaald en wel voor het betreffende bedrag. En ontgaat mij welk belang [eiser] heeft bij dit subonderdeel, nu voor partijen duidelijk zal zijn wat [verweerster] op grond van het eindvonnis aan wie van [eiser] heeft betaald. ^[93] Op dit een en ander stuit het subonderdeel al af.

3.49

Subonderdeel 2.6 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser 4] (ook) aansprakelijk is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, dat oordeel onjuist is, nu het hof in dat geval geen rekenschap heeft gegeven van het in dat kader relevante toetsingskader. Voor aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 BW moet een bestuurder (hier [eiser 4] ) een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Het hof heeft op geen enkele wijze aan deze maatstaf getoetst, zodat zijn oordeel op dit punt niet in stand kan blijven. Dat eventuele oordeel is bovendien onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wijst het subonderdeel op een sub “(a)” en een sub “(ii)”, waarbij mede wordt verwezen naar [eiser 4] “als architect in dienst van [eiseres 1] ”. ^[94]

Behandeling

3.5

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.50.1

Dit veronderstelt dat het hof [eiser 4] (ook) aansprakelijk houdt jegens [verweerster] op grond van “bestuurdersaansprakelijkheid”, ^[95] althans in hoedanigheid van “architect” (in dienstverband). Daarmee strandt het subonderdeel reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu daarin ieder spoor ontbreekt van een dergelijk oordeel van het hof.

3.50.2

Het hof komt wél tot toewijzing van de onderhavige, meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak. Daarbij acht het hof [eiser] , onder wie dus [eiser 4] , partij (gelijk [verweerster] ). Dit is iets anders dan wat het subonderdeel veronderstelt. Daaraan doet niet af dat het hof bij die toewijzing betrekt dat [eiser 4] middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van [de vennootschappen] is (zie rov. 2.2). Zie mede onder 3.10.1-3.10.3 en 3.11.1-3.11.3 hiervoor. Op dit een en ander stuit het subonderdeel al af. ^[96]

3.51

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Doorgaan zitting/geen nieuwe zitting ondanks ontbreken relevant deel procesdossier strijdt met beginsel van fair hearing”)

3.52

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.1 van het arrest en bevat vijf subonderdelen (nrs. 3.1-3.5). De eerste twee subonderdelen (nrs. 3.1-3.2) bevatten opmerkingen over de mondelinge behandeling in hoger beroep ^[97] en een samenvatting van rov. 3.1, geen klachten. Ik behandel hierna de subonderdelen 3.3-3.5 gezamenlijk. Ik vat samen. ^[98]

3.52.1

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.1 miskent dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM mede het recht inhoudt dat partijen en rechters op een mondelinge behandeling over het gehele procesdossier beschikken, althans in ieder geval beschikken over de belangrijkste onderdelen van het procesdossier, althans ten minste over de onderdelen van het procesdossier waarop een der partijen haar verweer (mede) grondt - op straffe van een nieuwe mondelinge behandeling. Daaraan kan als uitgangspunt niet afdoen dat partijen zich wel schriftelijk over die producties hebben kunnen uitlaten. Dat recht op een nieuwe mondelinge behandeling geldt in ieder geval indien:

(i) de zitting gericht is op het inwinnen van inlichtingen; en/of

(ii) (de advocaat van) een der partijen zich ter zitting op het standpunt stelt dat het verweer mede of zelfs in belangrijke mate op de ontbrekende stukken leunt; en/of

(iii) de wederpartij met het verzoek om een hernieuwde zitting vanwege de onvolledigheid van het procesdossier instemt; en/of

(iv) het ter zake geldende procesreglement bepaalt dat het volledige procesdossier ten behoeve van de zitting moet worden gefourneerd (zoals in dit geval art. 4.2 Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de hoven). ^[99]

3.52.2

Subonderdeel 3.4 klaagt dat in ieder geval ’s hofs oordeel niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd gelet op de omstandigheden sub (i)-(iv), in het licht waarvan het hof een nieuwe zitting had moeten gelasten wegens het ontbreken van de betreffende producties.

(i) De zitting mede was gericht op het inwinnen van inlichtingen.

(ii) Mr. s’Jacob heeft zich tijdens de zitting op het standpunt gesteld dat de ontbrekende producties het hart van haar verweer vormen.

(iii) Mr. Hogenkamp heeft met het verzoek om een nieuwe zitting ingestemd.

(iv) Het hof heeft bij arrest van 25 januari 2022 ambtshalve een mondelinge behandeling gelast en art. 4.2 Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de hoven bepaalt voor een dergelijk geval dat de appellant het volledige procesdossier ten behoeve van de mondelinge behandeling overlegt.

3.52.3

Subonderdeel 3.5 bevat subsidiair geformuleerde klachten.

a. Het hof miskent ‘althans’ dat indien partijen het erover eens zijn dat naar aanleiding van het ontbrekend deel van het procesdossier een nieuwe mondelinge behandeling geëigend is, de rechter daaraan “op grond van het beginsel van een
fair hearing ” als uitgangspunt gevolg moet geven. Daaraan doet niet af of dit deel van het procesdossier al dan niet van invloed is geweest op de gegeven eindbeslissing, dan wel of het hof zijn oordeel al dan niet op dit deel stuk heeft gebaseerd.

b. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dit omdat (i) de advocaten van partijen het erover eens waren dat het ontbreken van de producties bij de mondelinge behandeling een nieuwe mondelinge behandeling rechtvaardigde, althans [verweerster] zich kon verenigen met het verzoek daartoe van mr. s’Jacob. (ii) Het hof niet motiveert waarom op voornoemd uitgangspunt een uitzondering gemaakt moet worden. En (iii) ‘s hofs overweging dat het op grond van de discussie in de memories van grieven en antwoord en hetgeen op de mondelinge behandeling is gezegd over de vorderingen kan beslissen zonder dat daarover nog nadere discussie hoeft plaats te vinden, geen voldoende grond is voor een dergelijke uitzondering.

Behandeling

3.53

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

a.
Inleidende opmerkingen

3.54

Onder 3.54.1-3.54.9 hierna maak ik inleidende opmerkingen over de onderhavige problematiek. Onder 3.55-3.58.1 hierna keer ik terug naar de subonderdelen.

3.54.1

In een civiele zaak is er een ‘procesdossier’. ^[100] Dit is naar mijn begrip geen dossiermap of elektronische variant daarop, maar kort gezegd de resultante van wat er (vooralsnog) is gewisseld in een procedure. Dus een verzameling documenten of, beter, gegevensdragers, ongeacht of zij op één plaats deugdelijk fysiek of elektronisch zijn bijeengebracht. ^[101] Die verzameling bestaat in een dagvaardingsprocedure uit (onder meer) de dagvaarding, de conclusies van partijen en eventuele derden, akten, spreekaantekeningen en overige stukken, maar bijvoorbeeld ook elektronische gegevensdragers die partijen hebben overgelegd, alsook de uitspraken, (rol)beslissingen en processen-verbaal in de zaak. De voor alle procesdeelnemers identieke inhoud van het procesdossier is zo bezien per definitie ‘volledig’. Een andere kwestie is of alle procesdeelnemers, onder wie dus de rechter(s), op enig moment
volledig beschikken over (afschriften van) het procesdossier. ^[102] Alle procesdeelnemers moeten dat te gepasten tijde kunnen, met schaarse uitzonderingen. ^[103] Dit staat om te beginnen in het teken van hoor en wederhoor (art. 19 Rv, art. 6 lid 1 EVRM). ^[104] De mogelijkheid om kennis te nemen van het procesdossier en op stukken te reageren dient het vertrouwen dat rechtzoekenden moeten kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak. ^[105] Met de deugdelijkheid van de rechtspraak is m.i. ook gemoeid dat de rechter volledig beschikt over het procesdossier, zodat deze zich daartoe ook moeite moet getroosten. ^[106]

3.54.2

Art. 34 Rv ziet onder andere op het zogenoemde ‘fourneren’ van het procesdossier uit de voorgaande instantie na verwijzing of na het instellen van een rechtsmiddel. Het artikel, dat naar mijn indruk relatief weinig bekendheid geniet, luidt voor zover hier van belang als volgt:

“1. Wanneer een procedure na verwijzing of na toepassing van een rechtsmiddel voor een andere rechter wordt voortgezet, is de aanlegger verplicht aan de rechter over te leggen:

a. een afschrift als bedoeld in artikel 231 onderscheidenlijk artikel 290 van het vonnis, het arrest of de beschikking waarbij de procedure is verwezen of waartegen het rechtsmiddel is aangewend;

b. afschriften van de overige op de procedure betrekking hebbende stukken.

2. De rechter kan nadere aanwijzingen geven over het tijdstip van overlegging. (…)”

3.54.3

De in het tweede lid van dit artikel bedoelde bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen over het tijdstip van overlegging wordt onder andere uitgeoefend, althans collectief ingekaderd en uitgewerkt, door bepalingen in procesreglementen. ^[107] In deze zaak gaat het om art. 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (dertiende versie van februari 2022). ^[108] Die bepaling luidt als volgt:

“De partij die een mondelinge behandeling vraagt, fourneert
tegelijkertijd het in Bijlage VII vermelde aantal kopieën van het volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg, met inachtneming van de vereisten van artikel 2.8.

Indien het hof ambtshalve een mondelinge behandeling heeft bevolen, fourneert de appellant
binnen de termijn die daarbij door het hof is bepaald het in Bijlage VII vermelde aantal kopieën van het volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg, met inachtneming van de vereisten van artikel 2.8” ^[109] [onderstreping toegevoegd, A-G].

In de eerste alinea van deze bepaling ligt besloten dat voorafgaande aan de mondelinge behandeling het procesdossier, zoals dat op dat moment is, inclusief de stukken uit eerste aanleg, volledig moet worden overgelegd. ^[110] In de tweede alinea wordt dat niet gestipuleerd, maar het lijdt m.i. geen twijfel dat het de bedoeling is dat in het geval van een ambtshalve gelaste mondelinge behandeling een zodanige termijn wordt bepaald dat het procesdossier eveneens voorafgaande aan de mondelinge behandeling volledig wordt overgelegd én tijd over blijft om het te bestuderen. Onder ‘mondelinge behandeling’ wordt hier overigens ook de ‘mondelinge behandeling na aanbrengen’ verstaan, zo volgt uit art. 4.1. ^[111]

3.54.4

De gerechtshoven nemen dus tot uitgangspunt dat ten tijde van de mondelinge behandeling (afschriften van) het procesdossier zoals dat op dat moment is, inclusief de stukken uit eerste aanleg, beschikbaar moet zijn voor de behandelend raadsheren. Vanzelfsprekend is dat niet. Het was ooit anders: gefourneerd werd na het sluiten van het debat. ^[112] Art. 34 Rv laat daarvoor ook ruimte, zo volgt uit de onder 3.54.2 hiervoor aangehaalde tekst en trouwens ook uit de parlementaire geschiedenis ter zake. ^[113] Overigens heeft de Hoge Raad in 2005 ^[114] wel overwogen dat art. 34 lid 1 Rv
voor zover het verzoekschriftprocedures betreft ertoe strekt zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling kan voorbereiden. Het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven ademt, zo bleek, dezelfde geest, ook al dwingt de wet daar dus niet toe waar het gaat om dagvaardingsprocedures. ^[115] Het is nuttig als behandelend raadsheren partijen over alle relevante stukken kunnen bevragen, waaronder de stukken uit eerste aanleg. Het is ook nuttig als partijen in staat zijn om (mede naar aanleiding van vragen) hun standpunten aan de hand van die stukken naar voren te brengen, stellingen te concretiseren en te onderbouwen, enzovoort. De meerwaarde van een
mondelinge interactie ten overstaan van de raadsheren die zullen beslissen, waarop [eiser] terecht wijst, ^[116] behoeft hier geen toelichting. ^[117]

3.54.5

Daaruit volgt echter nog niet dat zonder méér een aanvullende mondelinge behandeling moet worden gelast als het procesdossier ten tijde van de mondelinge behandeling niet volledig beschikbaar is voor de behandelend raadsheren. Dat rechtsgevolg heeft art. 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (dertiende versie van februari 2022) niet. De rechter is bevoegd een passende sanctie te stellen op niet-naleving. Art. 1.7 van dit procesreglement bepaalt:

“Het hof zal aan de niet-naleving van een in dit reglement gegeven voorschrift het gevolg verbinden dat het met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim passend voorkomt.”

Overigens heeft de Hoge Raad in 2005 ^[118] overwogen dat er geen wettelijke sanctie staat op schending van art. 34 lid 1 Rv en dat art. 34 lid 2 Rv niet de bevoegdheid geeft bij (rol)reglement te bepalen dat het, ondanks herhaalde verzoeken, niet binnen de daartoe gestelde termijn overleggen van de in dat artikel bedoelde afschriften tot een niet-ontvankelijkverklaring leidt. Het arrest laat de ruimte voor een andere passende sanctie open, in het bijzonder, zo meen ik, het niet acht slaan op bepaalde stukken. Ook is m.i. denkbaar dat indien een partij heeft nagelaten bepaalde stukken tijdig te overleggen, eventuele daardoor ingegeven additionele proceshandelingen (zoals een aktewisseling) voor haar rekening komen.

3.54.6

Volgt dan uit art. 6 lid 1 EVRM dat procespartijen recht hebben op een desnoods aanvullende mondelinge behandeling ten overstaan van rechters die volledig beschikken over het procesdossier? In de EHRM-rechtspraak is dat niet geoordeeld. Er bestaat uit hoofde van art. 6 lid 1 EVRM in beginsel, maar niet categorisch, recht op een mondelinge behandeling (een
oral hearing ). ^[119] Ik heb in de Straatsburgse rechtspraak niet kunnen ontdekken dat indien de rechter tijdens de mondelinge behandeling nog niet beschikt over alle stukken, dus het volledige procesdossier, (zonder méér) recht zou bestaan op een
aanvullende mondelinge behandeling zodra de rechter wel beschikt over alle stukken. ^[120] Wel wordt in de Nederlandse rechtspraak tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM aangenomen dat indien na de mondelinge behandeling nog bewijsverrichtingen hebben plaatsgevonden, partijen recht hebben op het geven van een aanvullende mondelinge toelichting. ^[121] Maar het alsnog volledig overleggen van het procesdossier is per definitie geen bewijsverrichting. Het procesdossier bestaat immers uit gegevens die al zijn overgelegd. Zie ook onder 3.54.1 hiervoor.

3.54.7

Natuurlijk kán onder omstandigheden, mede gelet op de verlangde gelijkheid der wapenen (
equality of arms ), ^[122] sprake zijn van schending van art. 6 lid 1 EVRM indien een procespartij haar standpunt op een bepaald punt niet (zinvol) ter mondelinge behandeling heeft kunnen toelichten aan de hand van stukken uit het procesdossier die pas later voor de rechter beschikbaar komen. Maar dat hangt toch af van, vooral, de aard van de stelling en van het stuk waarop zij zich beroept, alsmede de relevantie van dat punt en de beoordeling door de rechter van dat standpunt, naast de overige omstandigheden van het geval. Zo is evident ontoereikend voor het aannemen van zo’n schending dat die mondelinge behandeling mede is gelast met het oog op het inwinnen van inlichtingen. Wat niet anders wordt indien een bepaling als art. 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (dertiende versie van februari 2022) van toepassing is, waarover onder 3.54.2-3.54.5 hiervoor.

3.54.8

Van belang is daarbij verder dat art. 6 lid 1 EVRM nog wel meer componenten behelst, met zo veel woorden ook een behandeling binnen redelijke termijn. In de geest daarvan draagt art. 20 lid 1 Rv de rechter dan ook op om - ambtshalve - te waken tegen een onredelijke vertraging van de procedure. ^[123] Het sluiten van het processuele debat en het doen van uitspraak binnen een redelijke termijn gaan
altijd ten koste van nóg meer informatiegaring, toelichting, concretisering, uitwerking, onderbouwing, tegenspraak, enzovoort. Er zal tegen deze achtergrond van schaarste van zowel informatie als tijd een optimaal moment voor afronding van de procedure moeten worden bepaald. ^[124] Het EHRM laat volgens bestendige rechtspraak dan ook met zo veel woorden toe dat de staat (en de rechter) rekening houdt met “
d’impératifs d’efficacité et d’économie ”. ^[125]

3.54.9

Tot slot: dat (de advocaat van) de ene partij een aanvullende mondelinge behandeling wenst vanwege het nog niet volledig overgelegd zijn van het procesdossier en (de advocaat van) de andere partij daarmee instemt althans daartegen geen bezwaar heeft, is van betekenis, maar geen doorslaggevende factor. Hieruit volgt nog niet dat een aanvullende mondelinge behandeling ‘dus’
moet worden gelast, ook niet in beginsel. Ik wijs daarbij nogmaals op art. 20 lid 1 Rv, dat de rechter opdraagt ambtshalve te waken tegen een onredelijke vertraging van de procedure. Ik wijs er ook op dat rechtspraak uit publieke middelen wordt gefinancierd en dat onder andere dit gegeven verklaart waarom de rechter de regie heeft over welke stappen (nog) worden gezet in de procedure, waarbij de wensen van partijen niet bepalend zijn. Zie verder onder 3.54.7 hiervoor. Iets anders is dat de rechter aan zo’n (naar mijn appreciatie tamelijk zeldzame) consensus tussen partijen over een aanvullende mondelinge behandeling niet al te gemakkelijk stilzwijgend voorbij zal kunnen gaan.

b.
Terug naar de subonderdelen

3.55

Ik keer terug naar de subonderdelen.

3.56

Te beginnen met
subonderdeel 3.3 .

3.56.1

Dit loopt vast op hetgeen ik uiteenzette onder 3.54.1-3.54.9 hiervoor. Art. 6 lid 1 EVRM noch een andere rechtsregel brengt mee dat “op straffe” van een “nieuwe mondelinge behandeling” partijen én rechters op een mondelinge behandeling over het gehele procesdossier moeten beschikken, ook niet met de daaraan in het subonderdeel nader gegeven conditioneringen. Kortom, de door het subonderdeel gehuldigde opvatting (is te categorisch en) vindt dus geen steun in het recht.

3.57

Dan
subonderdeel 3.4 .

3.57.1

Ook dit loopt vast.

3.57.2

Het hof overweegt in rov. 3.1 van het arrest onder meer:

“Partijen hebben het hof gevraagd een nadere mondelinge behandeling te gelasten. Daartoe ziet het hof echter geen reden. Partijen hebben in hun memories in het hoger beroep in kunnen gaan op de producties die in eerste aanleg bij conclusie van antwoord zijn overgelegd, en het hof kan op grond van die discussie en hetgeen op de mondelinge behandeling is gezegd over de vorderingen beslissen, zonder dat daarover nog een nadere discussie hoeft plaats te vinden.”

3.57.3

Als gezegd hangt het af van de omstandigheden van het geval of art. 6 lid 1 EVRM meebrengt dat een aanvullende mondelinge behandeling moet worden gelast indien een procespartij haar standpunt op een bepaald punt niet (zinvol) ter mondelinge behandeling heeft kunnen toelichten aan de hand van stukken uit het procesdossier die pas later voor de rechter beschikbaar komen. Zie onder 3.54.7 hiervoor. Het lag in cassatie op de weg van [eiser] om voor dit laatste toereikende omstandigheden aan het licht te brengen. Naar reeds volgt uit 3.56.1 hiervoor is voor zo’n gehoudenheid van de rechter zonder méér onvoldoende wat het subonderdeel aanvoert aan omstandigheden sub (i)-(iv), hetgeen in wezen aansluit bij subonderdeel 3.3 sub (i)-(iv) en dan toegespitst op het onderhavige geval. Zie onder 3.52.1-3.52.2 hiervoor. Zo is niet aanstonds duidelijk, en maakt [eiser] daarbij evenmin duidelijk, in welk opzicht welke van diens producties bij de conclusie van antwoord nog relevant zou(den) zijn voor bepaalde beslispunten, specifiek die welke voorwerp zijn van dit cassatieberoep. ^[126]

3.57.4

Het hof was dus niet gehouden vanwege die omstandigheden sub (i)-(iv) “een nieuwe zitting” te gelasten, anders dan het subonderdeel poneert. Hetgeen het subonderdeel aanvoert, wat neerkomt op die omstandigheden sub (i)-(iv), maakt evenmin dat ’s hofs onder 3.57.2 hiervoor geciteerde oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof brengt daarmee tot uitdrukking te onderkennen dat partijen het hof hebben gevraagd een nadere mondelinge behandeling te gelasten, maar daartoe in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding te zien. Waarbij het hof dus nog met zoveel woorden betrekt (a) dat [verweerster] en [eiser] in hun respectieve memories in hoger beroep hebben kunnen ingaan op de producties die in eerste aanleg bij conclusie van antwoord zijn overgelegd. Én (b) dat het hof op grond van die discussie, en hetgeen op de mondelinge behandeling in hoger beroep is gezegd, over de vorderingen kan beslissen zonder dat daarover nog een nadere discussie hoeft plaats te vinden. Dit sub (a)-(b) wordt door het subonderdeel niet gericht bestreden, los dus van dat enkele aanvoeren van genoemde omstandigheden sub (i)-(iv) (op grond waarvan het hof dus niet gehouden was “een nieuwe zitting” te gelasten).

3.58

Tot slot
subonderdeel 3.5 .

3.58.1

Dit strandt in het voetspoor van de subonderdelen 3.3-3.4. Zie onder 3.56-3.57.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.59

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“Hof brengt lening van EUR 40.000,- tweemaal ten laste van [eiser] ”)

3.6

Dit onderdeel bevat twee subonderdelen (nrs. 4.1-4.2). Het eerste subonderdeel (nr. 4.1) bevat een samenvatting van het arrest, geen klachten. Voordat ik hierna subonderdeel 4.2 behandel, citeer ik eerst dit nr. 4.1 ter verduidelijking waartegen subonderdeel 4.2 zich richt:

“In rov. 3.1 overweegt het hof dat zijn beslissing zal zijn dat de vordering van [verweerster] deels zal worden toegewezen en dat die van [eiser] wordt afgewezen. Die afwijzing van de vordering van [eiser] tot terugbetaling van de lening komt mede ‘omdat met de geldvordering van [eiser] in de vordering van [verweerster] al rekening is gehouden’. Na het oordeel in rov. 3.18-3.25 dat de betalingsafspraak tot stand is gekomen en het hoger beroep van [verweerster] deels slaagt in rov. 3.26, veroordeelt het hof in zijn dictum onder 4 [eiser] onder andere tot betaling aan [verweerster] van EUR 183.510,-. In dat bedrag is de lening van EUR 40.000,- van [eiser] aan [verweerster] volgens het hof dus al verrekend. Vervolgens veroordeelt het hof [eiser] evenwel ook nog tot terugbetaling aan [verweerster] van alles wat [verweerster] op grond van het vonnis van 23 juni 2021 aan [eiser] heeft betaald, hetgeen - zoals volgt uit rov. 3.1 van het arrest - tevens behelst het door [verweerster] betaalde bedrag van EUR 40.000,-” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G].

3.61

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof aldus op onbegrijpelijke wijze tweemaal het bedrag van € 40.000 ten laste van [eiser] heeft gebracht. Het hof heeft immers geoordeeld, zo wordt betoogd, dat de door [eiser] aan [verweerster] betaalde € 40.000 moet worden aangemerkt als een lening, die moet worden afgetrokken van het bedrag van € 223.510. Dit oordeel ziet op dezelfde € 40.000 die [eiser] in eerste aanleg met succes had teruggevorderd van [verweerster] . Het hof vernietigt dat vonnis en veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van het op grond van het eindvonnis van [verweerster] ontvangen bedrag. Door [eiser] op die manier nogmaals te veroordelen tot betaling van € 40.000 heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat het bedrag van € 40.000 zo dus tweemaal ten laste van [eiser] wordt gebracht. ^[127]

Behandeling

3.62

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.62.1

Het hof oordeelt in het arrest dat [eiser] nog € 183.530 aan [verweerster] moeten betalen op grond van de betalingsafspraak, vermeerderd met wettelijke rente (zie rov. 3.25 in verbinding met het dictum (rov. 4)). Dit betreft de door [verweerster] meer subsidiair van [eiser] gevorderde betaling van een volgens haar door [eiser 4] schuldig erkend bedrag van € 223.510, verminderd met het reeds door [verweerster] ontvangen bedrag van € 40.000: per saldo dus € 183.530 aan hoofdsom, nog te betalen door [eiser] aan [verweerster] (zie rov. 2.11, 3.13 en 3.20). Komt de reconventionele geldvordering van [eiser] neer op terugbetaling door [verweerster] van die door haar ontvangen € 40.000, en daarvan gaat het hof klaarblijkelijk uit (zie mede rov. 2.12), dan is de logische consequentie van het voorgaande dat deze tegenvordering moet stranden.

3.62.2

Met het volgens het hof vast komen te staan van die betalingsafspraak, waarbij als gezegd sprake is van een zijdens [eiser] “schuldig erkend bedrag” van in totaal die € 223.510 (wat naar ’s hofs oordeel dus insluit dat [verweerster] die reeds door haar ontvangen € 40.000 mocht houden en daarnaast aanspraak had jegens [eiser] op betaling aan haar van nog die € 183.510), is immers gegeven dat [eiser] geen aanspraak heeft op terugbetaling door [verweerster] van die € 40.000 (ook als die € 40.000 aanvankelijk ten titel van lening is verstrekt aan haar). Zie mede onder 3.5.1-3.5.3, 3.10.1-3.10.3, 3.11.1-3.11.3 en 3.42.2 hiervoor. Dát is ook wat het hof bedoelt, waar het overweegt in rov. 3.1:

“De beslissing zal zijn dat de vordering van [verweerster] deels zal worden toegewezen [dus de onderhavige, meer subsidiaire vordering inzake de betalingsafspraak, A-G] en dat die van [eiser] wordt afgewezen
Dit laatste mede omdat met de geldvordering van [eiser] in de vordering van [verweerster] al rekening is gehouden ” [onderstreping toegevoegd, A-G].

3.62.3

Nu in het eindvonnis - waarin de rechtbank die betalingsafspraak niet heeft aangenomen - die reconventionele geldvordering van [eiser] is toegewezen, en het hof dus komt tot vernietiging van het tussenvonnis/eindvonnis en toewijzing van die meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak, ligt het in de rede dat in hoger beroep die geldvordering van [eiser] alsnog wordt afgewezen én dat hij wordt veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van die € 40.000 voor zover zij dit bedrag op grond van het eindvonnis weer aan [eiser] heeft voldaan. Wat het hof dus ook oordeelt in het dictum (rov. 4). Het behoeft geen betoog dat het hof zonder die laatste veroordeling van [eiser] ‘onder de streep’ geen recht zou doen aan zijn toewijzing van die meer subsidiaire vordering van [verweerster] en afwijzing van die geldvordering van [eiser]

3.62.4

Het subonderdeel, dat uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist, loopt hierop vast. Kort en goed: de door het subonderdeel veronderstelde rekenfout van het hof, en daarmee de onbegrijpelijkheid van diens bestreden oordeel, doet zich in werkelijkheid niet voor.

3.63

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 eveneens faalt.

Slotsom

3.64

Het cassatieberoep van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.65

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Voor zover in cassatie relevant.

2. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:269.

3. Voor zover in cassatie relevant.

4. In het B-dossier is een beslagrekest in plaats van de inleidende dagvaarding zijdens [verweerster] overgelegd.

5. Waar het hof “€ 233.510” schrijft, bedoelt het “€ 223.510”. Zie o.a. rov. 3.13 van het arrest: “Die vordering strekte mede tot betaling van het door [eiser 4] schuldig erkende bedrag van € 223.510, verminderd met het al ontvangen bedrag van € 40.000 (de tegenvordering).”

6. Zie Rb. Noord-Nederland 25 september 2019, zaaknr.: C/17/160482 / HA ZA 18-87.

7. Zie Rb. Noord-Nederland 23 juni 2021, zaaknr.: C/17/160482 / HA ZA 18-87. Het eindvonnis is aangevuld en verbeterd bij Rb. Noord-Nederland 18 augustus 2021, zaaknr.: C/17/160482 / HA ZA 18-87.

8. In de memorie van grieven (p. 1) zijn geïntimeerden, oftewel [eiser] , gezamenlijk aangeduid als “hierna: ‘ [eiseres 1] ’”.

9. In rov. 2.13 van het arrest overweegt het hof dat de bedoeling van het hoger beroep is “dat de afgewezen vorderingen van [verweerster] alsnog worden toegewezen, onder afwijzing van de vorderingen van [eiser] , en onder veroordeling hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiser] heeft voldaan aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.”

10. Daarin (p. 1) zijn geïntimeerden, oftewel [eiser] , gezamenlijk aangeduid als “Hierna: [eiseres 1] ”. Hetzelfde gebeurde bijv. in de akte indienen producties voor de mondelinge behandeling van 24 oktober 2022 zijdens [eiser] (p. 1: “Hierna: [eiseres 1] ”) en in de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiser] (p. 1: “Hierna: [eiseres 1] ”).

11. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 25 januari 2022, zaaknr. 200.299.697/01.

12. Dit deel van het arrest bevat vier onderdelen met als opschrift: (i) “Inleiding” (rov. 2.1-2.2); (ii) “Project H&M” (rov. 2.3-2.5); (iii) “ [het project] ” (rov. 2.6-2.10); en (iv) “De procedure” (rov. 2.11-2.13).

13. Dit deel van het arrest bevat vijf onderdelen met als opschrift: (i) “Inleiding” (rov. 3.1-3.2): (ii) “De primaire en subsidiaire vorderingen op grond van onrechtmatig handelen van [eiser] ” (rov. 3.3-3.8); (iii) “De meer subsidiaire vordering met betrekking tot de afspraak die volgens [verweerster] op 6 februari 2017 met [eiser 4] is gemaakt: de vraag of het hof daarover moet oordelen” (rov. 3.9-3.17); (iv) “De meer subsidiaire vordering: het oordeel van het hof over de gestelde afspraak” (rov. 3.18-3.25); en (v) “De conclusie” (rov. 3.26).

14. Het onderdeel bevat subopschriften: “Verslaglegging gesprekken biedt geen steun voor aannemen betalingsafspraak” (nrs. 1.5-1.6); “Opsturen berekeningen biedt geen steun voor aannemen betalingsafspraak” (nrs. 1.7-1.10); en “Getuigenverklaringen bieden geen steun voor aannemen betalingsafspraak” (nrs. 1.11-1.14).

15. Bij de weergave van deze subonderdelen laat ik verwijzingen daarin achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van deze subonderdelen.

16. Illustratief is

17. Zie verder o.a. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352,

18. Uit HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835,

19. Dus € 223.510, het bedrag dat in totaal verschuldigd is (verklaard) zijdens [eiser] jegens [verweerster] , verminderd met € 40.000, het al door [verweerster] ontvangen bedrag.

20. Zie o.a. H.N. Schelhaas & W.L. Valk,

21. Die betalingsafspraak “vat het hof op als een overeenkomst die strekt tot betaling van een ‘lump sum’ ter verdeling van de opgelopen kosten bij de uitvoering van de werkzaamheden, onder de opschortende voorwaarde dat de verzekeraars niet zouden betalen.” Zie bijv. ook rov. 2.1 over [verweerster] ’ stelling “dat partijen”, dus [verweerster] en [eiser] , “hebben afgesproken de kosten te delen als deze niet door de verzekeraar zouden worden gedekt”.

22. Daarbij zij bedacht dat [eiser] in de memorie van antwoord met “ [eiseres 1] ”, waarop het hof doelt in rov. 3.14-3.15 (ook citerend uit die memorie), bedoelt: [eiser] Zie ook onder 2.9 hiervoor en onder 3.41.1-3.41.6 hierna.

23. Zie noot 19 hiervoor.

24. Door het hof dus geduid in rov. 3.17. Zie onder 3.7.1 hiervoor.

25. Het hof doelt hier op de door [verweerster in persoon van betrokkene 1] (genoemd in rov. 3.21) gevoerde gesprekken met [eiser 4] . Het gaat dan - blijkens de in rov. 3.21 bedoelde getuigenverklaring - om [verweerster in persoon van betrokkene 1] , directeur/bestuurder van [verweerster] .

26. Ik wijs erop dat, zoals het hof memoreert in rov. 3.12, de rechtbank heeft “overwogen dat aan de getuigen geen vragen konden worden gesteld over de geluidsopnames en het daarvan opgemaakte verslag, en dat dit in het nadeel van [verweerster] zou worden meegewogen.” Zie het eindvonnis, rov. 2.4, waarin wordt geopend met de vaststelling dat het hier gaat om “na de getuigenverhoren door [verweerster] overgelegde bewijsstukken”.

27. Zie noot 19 hiervoor.

28. Zie het proces-verbaal van 26 november 2019, p. 1, waaruit blijkt dat [eiser 4] daarin wordt aangeduid als “hierna: [eiser 4] ”. En [eiser] als: “hierna samen: [eiseres 1] ”. Deze aanduidingen zijn alleen van betekenis voor de in het proces-verbaal opgenomen verklaringen, onder andere die van [verweerster in persoon van betrokkene 1] .

29. Zie het proces-verbaal van 3 november 2020, p. 1, waaruit blijkt dat [eiser 4] daarin wordt aangeduid als “hierna: [eiser 4] ”. En [eiser] als: “hierna samen: [eiseres 1] ”. Deze aanduidingen zijn alleen van betekenis voor de in het proces-verbaal opgenomen verklaringen, onder andere die van [betrokkene 2] .

30. Zie ook rov. 3.13, waar het hof mede erop wijst dat door [verweerster] in de memorie van grieven, nr. 58 “(opnieuw) bewijs [wordt] aangeboden van de stelling dat [de vennootschappen] de verwachting hebben gewekt dat de schade van [verweerster] volgens scenario A of B zou worden vergoed.” In dit nr. 58 staat dat door het horen van bepaalde personen als getuige (“ [betrokkene 2] , [eiser 4] en [verweerster] ”) “bewijs [kan] worden geleverd van de stelling dat [eiseres 1] jegens [verweerster] de verwachting heeft gewekt dat haar schade volgens de scenario’s A of B zou worden vergoed.” In de memorie van grieven zijdens [verweerster] wordt [eiser] dus aangeduid als “ [eiseres 1] ”. Zie onder 2.8 hiervoor. Ik lees (ook) in dit nr. 58 niet dat [verweerster] in die memorie, wat betreft haar meer subsidiaire vordering inzake de betalingsafspraak, met “ [eiseres 1] ” iets anders bedoelt dan [eiser] Zie verder o.a. rov. 3.17, laatste zin, waarin het hof nog eens kenbaar maakt dat genoemde vordering van [verweerster] gericht is tegen [eiser] : “Omtrent een voorbehoud ten aanzien van enig onderdeel van hetgeen [verweerster] daarnaast nog van [eiser] te vorderen meende te hebben [dus naast genoemde vordering, A-G], is niets gesteld of gebleken.”

31. Zie ook onder 3.10.2-3.10.3 hiervoor.

32. Zie onder 2.8 hiervoor.

33. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2, 3.

34. Deze productie 13 bij inleidende dagvaarding zijdens [verweerster] betreft de door het hof in rov. 3.20 bedoelde gespreksaantekeningen die [eiser 4] heeft gemaakt. Zijdens [verweerster] is daarop ook - met foto’s - gewezen in de spreekaantekeningen in hoger beroep, gehecht aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 4, “Scenario A en B (productie 13 bij dagvaarding)”). Het hof duidt deze productie 13 in rov. 3.9 als volgt: “De productie waar [verweerster] zich in dit kader op beroept is een door [eiser 4] gemaakte aantekening/berekening naar aanleiding van een gesprek dat hij op 6 februari 2017 met de directeur van [verweerster] voerde over diverse kostenposten, en waarin onderscheid wordt gemaakt tussen deze scenario’s.”

35. Dus over hetgeen zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen, oftewel als scenario A geen doorgang zou vinden.

36. Overigens is door [verweerster] aangevoerd dat [eiser 4] ter gelegenheid van het afgenomen getuigenverhoor “de waarheid geweld heeft aangedaan”, dat sprake is van “leugenachtige uitlatingen van partijgetuige [eiser 4] ”. Zie de memorie van grieven zijdens [verweerster] , nrs. 57, 61 (wat kennelijk terugslaat op de akte na enquête zijdens [verweerster] , nrs. 6, 15-25). Dit is ontkend in de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nr. 56.

37. Zie het proces-verbaal van 3 november 2020, p. 6.

38. Zie ook het proces-verbaal van 3 november 2020, p. 7, eveneens inzake [betrokkene 2] getuigenverklaring: “U houdt mij productie 13 bij de dagvaarding voor. De A staat voor optie A, het verzekeringsverhaal. B is voor als de verzekering niet betaal[t], op dat moment was nog niet bekend wat de reactie van de verzekeraar zou zijn.”

39. Zie over wat wel en niet een essentiële stelling is o.a. A.E.H. van der Voort Maarschalk,

40. Zie o.a. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,

41. Zie o.a. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

42. Dus over hetgeen zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen, oftewel als scenario A geen doorgang zou vinden.

43. Overigens is blijkens het procesverbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 4 zijdens [verweerster] opgemerkt, door haar advocaat mr. Hogenkamp: “Met ‘het volk’ worden in de bandopname de opdrachtgevers bedoeld. Ze willen van de opdrachtgevers af om het onderling op te lossen. Een kantoorgenoot heeft de bandopname zo goed mogelijk vertaald. Ik durf met grote stelligheid te beweren dat wat zij heeft opgeschreven, overeenkomt met wat ze gehoord heeft. Ze heeft zich beperkt tot de belangrijkste punten uit het gesprek.”

44. Dit laatste zal een reactie zijn op de akte na enquête zijdens [verweerster] , nr. 5: “ [verweerster] beroept zich daarbij ook op de hierbij overgelegde USB-stick met daarop de gesprekken die [verweerster in persoon van betrokkene 1] , [eiser 4] en [betrokkene 2] bij twee gelegenheden met elkaar hebben gevoerd (productie 29). De eerste bespreking, op of omstreeks 2 januari 2017, heeft circa 1:38 uur geduurd. Het tweede gesprek vond plaats op 6 februari 2017. De opname is gestart na 1:39 uur en (wegens een lege batterij) geëindigd na 2:03 uur.”

45. Overgelegd als productie 13 bij inleidende dagvaarding zijdens [verweerster] . Zie noot 34 hiervoor.

46. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 5 inzake “productie 13 bij dagvaarding”.

47. Het hof schrijft daar abusievelijk “€ 233.510”. Dit is een kennelijke verschrijving, bedoeld is € 223.510. Zie ook noot 5 hiervoor.

48. Zie mede onder 3.13.1 hiervoor.

49. Voor zover dit niet al deelt in het lot van sub a. Zie onder 3.19.1 hiervoor.

50. Zie

51. De opsomming in het subonderdeel bevat twee keer een nummer (i). Ik heb de opsomming hernummerd.

52. Wat betreft [eiser 4] betrekt het hof - zie rov. 3.24 - [eiser 4] ’s verklaringen “ter zitting in eerste aanleg, als getuige en ter zitting bij het hof”. In rov. 3.25 constateert het hof “dat de getuigen voor het overige niets hebben verklaard dat aan de bewijswaardering kan bijdragen of afdoen.”

53. Voor zover [eiser] hier (een toepassing naar analogie van) art. 164 lid 2 Rv op het oog zou hebben, nu [verweerster in persoon van betrokkene 1] (vermoedelijk) kan worden aangemerkt als (quasi-)partijgetuige (zie o.a. HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1928,

54. Daarop is door [verweerster] ook gewezen. Illustratief zijn de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 2-3, mede inzake de getuigenverhoren van [verweerster in persoon van betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Inzake [betrokkene 2] getuigenverhoor is daar onder meer aangevoerd (p. 3): “Anders dan zijn directeur [ [eiser 4] , A-G] bevestigt [betrokkene 2] volmondig dat er begin 2017 wel degelijk is gesproken over twee opties: (a) de verzekeraar van [eiseres 1] betaalt, (b) de verzekeraar van [eiseres 1] betaalt niet.” Overigens ontbreken genoemde p. 2-3 in het B-dossier. Genoemd citaat sluit aan op de akte na enquête zijdens [verweerster] , nr. 26, die mede terugslaat op nr. 22 aldaar: “Daar waar [eiser 4] verklaart: “We hebben niet gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen.” betreft het wederom een onwaarheid. Uit productie 29 [de in rov. 3.18 door het hof bedoelde geluidsopnames en het woordelijk verslag daarvan, A-G] blijkt immers zonneklaar dat [eiser 4] zelf aandrong op het maken van scenario B (als de verzekering niet betaalt).”

55. Wat nog een eigen opvatting ter zake suggereert.

56. Met daarmee verband houdende punten inzake “A” en “B”.

57. Zie daarvoor al, in die in rov. 3.23 geciteerde verklaring: “ [verweerster in persoon van betrokkene 1] kwam bij ons op kantoor binnenlopen en meldde in emotie dat hij een probleem had. Ik heb tijdens dat gesprek aantekeningen gemaakt. In die aantekeningen staat genoteerd wat er aan bedragen werd genoemd, en wat er dan zou moeten worden afgerekend en al was afgerekend, ook in een ander project.”

58. Ik lees daar niet dat volgens [eiser 4] over een scenario A en een scenario B is gesproken. Hij beperkt zich daar immers tot de verklaring dat hij destijds heeft “geschreven wat [verweerster] in emotie riep” (inzake “A”), dat hij herhaalt te hebben aangetekend “wat er werd gezegd, meer niet” (inzake “B”).

59. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 5.

60. Bij de weergave van deze subonderdelen laat ik verwijzingen daarin achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van deze subonderdelen.

61. Strokend met het petitum van de inleidende dagvaarding zijdens [verweerster] . De daarin vervatte vorderingen van [verweerster] zijn alle gericht tegen “gedaagden”, dus [eiser]

62. Zie ook de noten 28-29 hiervoor.

63. Zie o.a. de memorie van grieven zijdens [verweerster] , nrs. 17-27 inzake “De vorderingen van [verweerster] ”. De onderhavige, meer subsidiaire vordering van [verweerster] inzake de betalingsafspraak wordt vermeld in nr. 27 aldaar, geciteerd onder 3.13.1 hiervoor.

64. Zie ook o.a. de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nrs. 1, 8, 22 e.v. Dit betreft de omvang van het hoger beroep, de reactie op de grieven van [verweerster] , het bewijsaanbod en de conclusie.

65. Ik citeer hier uit de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiser] , waarin [eiser] dus wordt aangeduid als “ [eiseres 1] ”. Zie onder 2.9 hiervoor.

66. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2-3.

67. Deze productie is een door [eiser 4] gemaakte aantekening/berekening naar aanleiding van een gesprek dat hij op 6 februari 2017 met de directeur van [verweerster] voerde over diverse kostenposten, en waarin onderscheid wordt gemaakt tussen deze scenario’s.

68. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 4-6.

69. Daarvoor had de rechtbank al overwogen dat aan de getuigen geen vragen konden worden gesteld over de geluidsopnames en het daarvan opgemaakte verslag, wat in het nadeel van [verweerster] werd meegewogen.

70. Het hof verwijst hier naar “ [de vennootschappen] ” Daarmee doelt het op [eiser] , gezien ook de memorie van grieven zijdens [verweerster] , nr. 58: daar staat “ [eiseres 1] ”, waarmee in die memorie dus [eiser] wordt aangeduid. Zie onder 3.41.2 hiervoor. De door het hof bedoelde nrs. 55 en 58 van die memorie betreffen grief VI van [verweerster] .

71. Dit nr. 59 van de memorie van grieven zijdens [verweerster] betreft haar grief VII.

72. Dit nr. 69 van de memorie van grieven zijdens [verweerster] betreft haar grief X.

73. Dit ziet op de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nr. 50.

74. Met “ [eiseres 1] ” doelt het hof hier op het gebruik daarvan in de memorie van antwoord zijdens [eiser] , waarin daarmee dus [eiser] wordt bedoeld. Zie onder 3.41.3 hiervoor.

75. Dit ziet op de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nr. 58.

76. Dit ziet op de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nr. 73.

77. In de memorie van antwoord zijdens [eiser] , nr. 74 staat nog: “ [verweerster] heeft ook niet gemotiveerd dat en hoe uit de omstandigheid dat over een scenario A en B is gesproken, een toezegging van [eiseres 1] volgt.”

78. Zie noot 19 hiervoor.

79. Dus [de vennootschappen] en [eiser 4] , middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van deze drie vennootschappen.

80. Dit is in essentie herhaald in de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 2 bovenaan.

81. Hier wordt gedoeld op de voor-voorlaatste pagina, onderaan van het als die productie 29 overgelegde transcript, vanaf: “ [eiser 4] : (…) Het a-scenario vind ik prima zo naar die verzekering toe, maar nu het b-scenario. (…) Maar nu het b-scenario; als nu niemand betaal[t]. [verweerster] : Ja, wat dan? [eiser 4] : Wat ben ik dan aan je kwijt?”, etc. Op die laatste pagina staat onder meer: “ [verweerster] : maar stel dat die verzekering nou helemaal afhaakt, en die van mij ook, wat dan? [eiser 4] : dan moeten we toch een middenweg zien te vinden, dat we elkaar helpen. Maar ik heb het niet in een keer contant liggen. En dan vind ik niet dat ik 100% verantwoordelijk ben voor b en we hebben het nu over a. Je moet een b-scenario maken.”

82. Dit verwijst naar de memorie van grieven zijdens [verweerster] , nrs. 13-16, 27, 55, 58 en 69.

83. Randnummers uit de conclusie van antwoord zijdens [eiser] (specifiek nrs. 101-103, waarbij “ter illustratie” nog wordt verwezen naar “randnr. 22-23, 25, 30, 38-41, 46-47, 49-50, 54-55, 71, 75, 77-81, 89, 92” van die conclusie) en het tussenvonnis, rov. 2.4-2.10.

84. Zie de vorige noot.

85. Zie o.a. de foto’s in de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 4.

86. Te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 5 september 2018.

87. Het subonderdeel voert het tegendeel ook niet aan.

88. Idem. In cassatie trouwens evenmin, ook niet in onderdeel 4.

89. Zie bijv. ook de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiser] , nr. 30. Daar wordt verwezen naar productie 38 bij de conclusie van antwoord zijdens [eiser] (aangehaald in nr. 162 van die conclusie) voor “het bewijs van de eerste terugbetaling”. Dit gaat echter om een interne telefoonnotitie van “ [eiseres 1] B.V.”

90. Het subonderdeel voert het tegendeel ook niet aan.

91. Volgend op de vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis. En de veroordeling van [eiser] tot betaling aan [verweerster] van € 183.510 (vermeerderd met wettelijke rente). De proceskostenveroordeling (inzake eerste aanleg en hoger beroep) komt daarna aan bod.

92. Zie ook reeds rov. 2.13, waaronder: “De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van [verweerster] alsnog worden toegewezen, onder afwijzing van de vorderingen van [eiser] , en onder veroordeling hetgeen [verweerster] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiser] heeft voldaan aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.”

93. Het subonderdeel voert het tegendeel ook niet aan.

94. Omdat [eiser] erop heeft gewezen: dat “voor zover [verweerster] [eiser 4] persoonlijk aansprakelijk stelt in zijn hoedanigheid van architect, daartoe de grondslag en onderbouwing ontbreekt, omdat [verweerster] niet heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn van een persoonlijk ernstig verwijt van [eiser 4] en op grond van welke bijzondere omstandigheden bestuurdersaansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen” (dit is sub “(a)”). En dat “ [eiser 4] werkte als architect in dienst van [eiseres 1] , zodat niet valt in te zien waarom hij in privé aansprakelijk is voor de werkzaamheden die hij als architect in dienst van [eiseres 1] heeft verricht” (dit is sub “(ii)”).

95. Ik begrijp: in hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van een of meer van [de vennootschappen] . Het subonderdeel wijst in dit verband op HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,

96. Zo kan ik daarlaten dat het hier hoe dan ook niet zou zijn gegaan om bestuurdersaansprakelijkheid “op grond van art. 2:9 BW”, nu die bepaling betrekking heeft op aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon

97. Mede verwijzend naar passages uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 1, 5.

98. Bij de weergave van deze subonderdelen laat ik verwijzingen daarin achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van deze subonderdelen.

99. Daaraan voegt het subonderdeel nog toe: partijen dienen immers (a) kennis te kunnen nemen van en zich te kunnen uitlaten over alle gegevens en bescheiden die in het geding worden gebracht en zijn bedoeld om het oordeel van de rechter te beïnvloeden; en (b) een redelijke mogelijkheid te hebben om hun zaak, inclusief bewijs, te presenteren, zodat niet één partij substantieel wordt benadeeld ten opzichte van haar wederpartij. Bovendien strekt de fourneerplicht zijdens de appellant ertoe - net als art. 34 lid 1 Rv - dat de rechter zich adequaat op de zitting kan voorbereiden.

100. Dit begrip komt in de wet weinig voor. Zie bijv. art. 29 lid 3, tweede zin Rv.

101. Er zijn hier parallellen met het zogenoemde ‘medisch dossier’. Zie o.a. de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2022:762) voor HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1670,

102. Het zogenoemde ‘griffiedossier’ kan bijv. op enig moment onvolledig zijn, zoals in deze zaak wordt geïllustreerd, en correspondeert dan ook niet zonder méér met het ideële concept van het procesdossier. Zie over het ‘griffiedossier’ en de mogelijke onvolledigheid daarvan o.a. H.J. Snijders (red.), C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer,

103. Er kunnen in specifieke gevallen en op zwaarwegende gronden uitzonderingen zijn. Zie art. 22a Rv.

104. Zie o.a. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882,

105. Zie o.a. EHRM 26 juli 2011, 58222/09, ECLI:CE:ECHR:2011:0726JUD005822209, § 75 en HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882,

106. Zie o.a. HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0201,

107. Zie o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

108. De twaalfde versie van april 2021 kende in art. 4.2 een andere redactie, maar had voor zover hier van belang dezelfde strekking: “Binnen twee weken nadat de mondelinge behandeling is bepaald, legt de partij die om de mondelinge behandeling heeft gevraagd, althans, indien de mondelinge behandeling ambtshalve is bepaald, de appellant, een kopie van het volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg, in viervoud over, met inachtneming van de vereisten van artikel 2.8.” In juli 2023 is een nieuwe, veertiende versie afgekondigd, maar die vond ten tijde van het arrest nog geen toepassing. Overigens is art. 4.2 daarin gelijkluidend aan de dienovereenkomstige bepaling in de dertiende versie. De vijftiende versie, die per 1 januari 2024 in werking is getreden, is nagenoeg gelijkluidend daaraan.

109. Het genoemde art. 2.8 bevat voorschriften met betrekking tot de aanduiding van stukken, de inventarislijst, en dergelijke.

110. Zie voor spoedappel ook art. 9.1.8 van het meergenoemde procesreglement.

111. Zie bijv. ook de nadere regels van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, ter zake van de ‘comparitie na aanbrengen’ (https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Arnhem-Leeuwarden/Regels-procedures-en-klachten/Paginas/CNA-comparitie-na-aanbrengen-locatie-Leeuwarden.aspx). Onder 2, vierde alinea, is te vinden: “Indien een zaak voor een comparitie na aanbrengen wordt geselecteerd, zal op de dag van introductie via het roljournaal gevraagd worden om twee weken later opgave te doen van verhinderdata voor een comparitie na aanbrengen.

112. Art. 45 lid 2 Rv (oud) bepaalde: “De regter zal, na het voldingen en bepleiten der zaak, zich de stukken doen overgeven en het zij dadelijk, het zij op eenen naderen door hem te bepalen regtdag, uitspraak doen.”

113. Zie

114. Zie HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5752,

115. [eiser] betoogt ten onrechte anders in de laatste zin van subonderdeel 3.3 (zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nrs. 22-23). Daarbij wijs ik erop dat art. 34 Rv algemeen is geformuleerd en bijv. ook van toepassing is op het cassatieberoep. Welnu, in de schaarse gevallen waarin in cassatie pleidooien plaatsvinden, wordt in (digitaal behandelde) vorderingszaken pas nadien gefourneerd. Zie art. 3.1.10 in verbinding met 3.1.13 en 3.1.18 van het Procesreglement van de Hoge Raad. Zie voor (inmiddels schaarse) dagvaardingszaken art. 3.4.12.1 van het Procesreglement van de Hoge Raad.

116. Zie de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nrs. 1820.

117. Een procespartij heeft dan ook, heel kort gezegd, in beginsel recht op een inhoudelijke mondelinge behandeling van de zaak ten overstaan van de rechters die de zaak zullen beslissen. Verandert de combinatie nadat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dan kunnen partijen volgens vaste rechtspraak een aanvullende mondelinge behandeling verzoeken. Zie bijv. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:826,

118. Zie HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5752,

119. Zie o.a. EHRM 18 mei 2010, 26839/05, ECLI:CE:ECHR:2010:0518JUD002683905,

120. In de EHRM-rechtspraak die [eiser] aanhaalt, is dat niet te vinden. [eiser] wijst in de procesinleiding en schriftelijke toelichting op vrij veel algemeenheden met betrekking tot het recht op een eerlijk proces van art. 6 lid 1 EVRM en aspecten daarvan, zoals de gelijkheid der wapenen, oraliteit, enzovoort, met verwijzing naar allerhande EHRM-rechtspraak. Ten aanzien van de specifieke vraag die hier voorligt - bestaat recht op een

121. Voorheen, tot 2019, ging het hierbij om ‘recht op pleidooi’ als bedoeld in art. 134 lid 1 Rv (oud). Zie

122. Zie o.a. EHRM 27 oktober 1993, 14448/88, ECLI:CE:ECHR:1993:1027JUD001444888,

123. Zie o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

124. Zulks natuurlijk met inachtneming van hoor en wederhoor als (bijna altijd) absolute ondergrens (

125. Zie o.a. EHRM 24 juni 1993, 14518/89, ECLI:CE:ECHR:1993:0624JUD001451889, § 58; EHRM 23 november 2006, 73053/01, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301, § 42; en EHRM 24 oktober 2017, 24016/05, ECLI:CE:ECHR:2017:1024JUD002401605, § 29.

126. Daarbij zij bedacht dat het hof in rov. 3.3-3.17 en het dictum (rov. 4) komt tot

127. Door [eiser] in diens schriftelijke toelichting, nr. 3 aangeduid als “een door het hof gemaakte rekenfout”.