Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00662
Zitting10 oktober 2023
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op 11 januari 1988,
hierna: de verdachte.
Inleiding
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 3 februari 2021 wegens in de zaak met parketnummer 03-659281-18 onder 1 primair: “poging tot doodslag” en 2: “mishandeling”, in de zaak met parketnummer 03-659016-17 onder 1 subsidiair: “poging tot zware mishandeling”, 2: “opzettelijk iemand van de vrijheid beroven”, 3: “mishandeling”, en 4: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen, meermalen gepleegd”, in de zaak met parketnummer 03-659131-17 onder 1: “diefstal”, 2. “overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, 4: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” en 5: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen”, in de zaak met parketnummer 03-661007-17 onder 1: “mishandeling” en 2: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” en in de zaak met parketnummer 03-661073-17 onder 1: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, 2: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen”, 3: “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” en 4: “mishandeling” veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest. Voorts is de verdachte ter beschikking gesteld met voorwaarden, zoals nader in het arrest opgenomen (hierna: TBS met voorwaarden). Daarbij heeft het hof bevolen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Daarnaast is een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd, die het hof eveneens dadelijk uitvoerbaar heeft verklaard. Verder zijn beslissingen genomen met betrekking tot benadeelde partijen en zijn aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals nader in het arrest omschreven. Ten slotte is een vordering tot tenuitvoerlegging afgewezen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Ik begin met de bepreking van het tweede middel.
Het tweede middel
3. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 03-659131-17 onder 1 bewezenverklaarde feit (diefstal van brandstof).
4. Ten laste van de verdachte is hier bewezenverklaard dat:
“hij op 12 januari 2017 in de gemeente Sittard-Geleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof toebehorende aan Esso [A] ”.
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, hier weergegeven zonder voetnoten (bijlage, vanaf p. 15):
“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 25 januari 2017 (pg. 238-241), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster] :
Feit: diefstal
Plaats delict: A2 [A] , ter hoogte van hectometerpaal [nummer] , binnen de gemeente Sittard-Geleen (Esso [A] )
Pleegdatum/tijd: 12 januari 2017 te 05.25 uur
De aangeefster deed aangifte namens de benadeelde Esso [A] en verklaarde het volgende over het in de aanhef vermelde incident, dat plaatsvond op 12 januari 2017 te 05.25 uur.
Wie heeft er getankt: Bestuurder.
Bijzonderheden: Na het tanken een aanrijding met een vrachtwagen gehad en is doorgereden.
Bestuurder geslacht: man.
Haarkleur: zwart.
Haardracht: kort.
Hierbij werd het goed, zoals genoemd op de bijlage goederen, weggenomen.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
De aangeefster verstrekte over de bij het incident betrokken voertuig de volgende aanvullende informatie:
Voertuig: personenauto
Merk/type: Opel Corsa XI.4sz
Kleur: Grijs
Land: Nederland
Kenteken: [kenteken]
Bouwjaar: 1997
Bijlage goederen
Categorie omschrijving: Brandstof
Object: Benzine
Aantal/eenheid: 12 liter
Waarde: EUR 21,52
[…]
5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 25 maart 2017 (pg. 73-74), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:
V: Vraag verbalisant
A: Antwoord verdachte
V: De politie is in kennis gesteld van het feit dat er met een personenauto, een Opel Corsa, kleur grijs, voorzien van het Nederlands kenteken [kenteken] was getankt zonder te betalen op de locatie Esso Tankstation [A] , gelegen aan de autosnelweg A2. Wat kun jij hierover vertellen?
A: Dat klopt. Ik had voor 20 euro getankt.
V: Dus je erkent dat je daar getankt hebt zonder te betalen?
A: Ja.
V: Weet je nog wanneer dat is geweest?
A: Dat zou goed die dag kunnen zijn geweest die je net noemde. Dat was ook de dag van die aanrijding.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, d.d. 28 februari 2019, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:
Het klopt dat ik heb getankt en ben weggereden. Het is juist dat ik op 12 januari 2017 de plaats van een ongeval heb verlaten. Er stond een arrestatiebevel open en dat wist ik. Ik ben gevlucht. De auto was van [betrokkene 1] . De schade heb ik niet vergoed, nee.”
6. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging vrijspraak bepleit van het in de zaak met parketnummer 03-659131-17 onder 1 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat het oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening van de brandstof bij de verdachte ontbrak. De verdachte heeft verklaard dat hij was vergeten te betalen (p. 13 arrest). Naar aanleiding hiervan heeft het hof het volgende overwogen (p. 21 arrest, met weglating van voetnoten):
“De verdachte heeft op 12 januari 2017 omstreeks 05:25 uur bij tankstation Esso [A] in de gemeente Sittard-Geleen 12 liter benzine, ter waarde van € 21,52, getankt en is zonder te betalen weggereden. Hierna is hij omstreeks 05:30 uur op de A2 in aanrijding gekomen met een vrachtwagen. De bestuurder van deze vrachtwagen, [betrokkene 2] , heeft verklaard dat hij zijn voertuig op de vluchthaven had gestopt en zag dat er een man (het hof begrijpt: verdachte) uit de auto stapte die beklemd zat onder zijn vrachtwagen. Toen [betrokkene 2] hierop 112 belde, zag hij de man naar hem toelopen. De man vroeg aan hem: “Kunt u mij helpen?”. Vervolgens is de man naar achteren gelopen en heeft [betrokkene 2] hem niet meer gezien. Van een collega-chauffeur hoorde [betrokkene 2] vervolgens dat hij deze de man over de vangrail had zien gaan waarna de man was verdwenen. Deze collega-chauffeur zou hebben gezien dat de auto van de man eerst aan het slingeren was voordat hij de vrachtwagen van [betrokkene 2] raakte. De verdachte is over de gebeurtenissen op 25 maart 2017 door de politie verhoord. Hij heeft toen verklaard dat hij voor 20 euro had getankt en dat hij daar niet voor had betaald.
(…)
Als het zo zou zijn dat de verdachte, wetende dat hij voor ongeveer € 20,-- had getankt, vergeten was om te betalen en niet het oogmerk had om de brandstof zich wederrechtelijk toe te eigenen, dan had het op zijn weg gelegen om na het ontdekken van zijn vergissing zich ervoor in te spannen om alsnog voor de brandstof te betalen. Daarvan is niet gebleken.
Ook anderszins kan in het gedrag van de verdachte na het tanken geen enkel concreet aanknopingspunt worden gevonden dat er op wijst dat de verdachte ten tijde van het tanken het voornemen had om te betalen. Integendeel. De lezing van de verdachte die er in de kern op neerkomt dat hij op het moment van het tanken te goeder trouw was acht het hof dan ook ongeloofwaardig.
Het verweer dat bij verdachte geen sprake was van een oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening van de brandstof wordt door het hof verworpen.”
7. Bij de beoordeling van het middel moet op basis van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367, het volgende worden vooropgesteld. Van diefstal is sprake als de betrokkene de brandstof met het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening wegneemt. Dat oogmerk dient hij (reeds) ten tijde van het tanken te hebben. Van verduistering is sprake als de betrokkene de brandstof anders dan door misdrijf onder zich heeft en hij zich deze wederrechtelijk toe-eigent. De enkele omstandigheid dat de betrokkene de brandstof heeft getankt zonder te betalen, is derhalve niet zonder meer toereikend voor de conclusie dat zulks diefstal oplevert, maar evenmin voor de slotsom dat die gedraging moet worden gekarakteriseerd als verduistering. Van belang is vooral de intentie waarmee de betrokkene heeft getankt, alsmede of het tanken als wegnemen of slechts als - anders dan door misdrijf - onder zich krijgen wordt aangemerkt. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat tanken zonder te betalen moet worden gehecht met het oog op de strafrechtelijke waardering van die handeling, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Bij die beoordeling kan een rol spelen of de betrokkene een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat tanken zonder te betalen. Kwalificatie als diefstal is uitgesloten indien door de betrokkene in feitelijke aanleg met voldoende concretisering is aangevoerd en ook uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk wordt dat de intentie tot toe-eigening van de brandstof eerst na het tanken is ontstaan. In zo een geval kan sprake zijn van verduistering. Rechterlijk oordelen omtrent dit een en ander zijn feitelijk van aard en zullen in cassatie niet licht onbegrijpelijk worden geoordeeld. [1]
8. In de voorliggende zaak heeft de verdachte weliswaar erkend dat hij zonder te betalen is weggereden, maar – naar eigen zeggen – was hij vergeten te betalen. Het hof overweegt dat als iemand abusievelijk vergeet te betalen, hij zich erna zou moeten inspannen om alsnog te betalen. Omdat daarvan niet is gebleken, terwijl ook voor het overige in het gedrag van de verdachte na het tanken geen enkel concreet aanknopingspunt kan worden gevonden dat erop wijst dat de verdachte ten tijde van het tanken het voornemen had om te betalen, acht het hof de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig en de tenlastegelegde diefstal van benzine bewezen. Dit oordeel geeft gelet op hetgeen onder 3.5 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
9. Het tweede middel faalt.
Het eerste middel
10. Het eerste middel richt zich tegen bepaalde voorwaarden die door het hof aan de TBS zijn gekoppeld.
10. Het dictum van het hof luidt, voor zover hier van belang:
“Gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met de navolgende voorwaarden:
1. dat de verdachte zich niet schuldig zal maken aan het plegen van strafbare feiten;
2. dat de verdachte mee zal werken aan het reclasseringstoezicht. Deze medewerking houdt onder andere in:
- dat de verdachte zich zal melden op afspraken bij de reclassering, waarbij de reclassering bepaalt hoe vaak dat nodig is;
- dat de verdachte voor het vaststellen van zijn identiteit zijn medewerking verleent aan het nemen van één of meerdere vingerafdrukken en/of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt;
- dat de verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de reclassering die nodig zijn voor de uitvoering van het toezicht of om de verdachte te helpen bij het naleven van de voorwaarden;
- dat de verdachte de reclassering zal helpen aan een actuele foto waarop zijn gezicht herkenbaar is, welke foto nodig is voor opsporing bij ongeoorloofde afwezigheid;
- dat de verdachte zal meewerken aan huisbezoeken;.
- dat de verdachte de reclassering inzicht zal geven in de voortgang van begeleiding en/of behandeling door andere instellingen of hulpverleners;
- dat de verdachte zich niet zal vestigen op een ander adres zonder toestemming van de reclassering;
- dat de verdachte zal meewerken aan het uitwisselen van informatie met personen en instanties die contact met hem hebben, als dat van belang is voor het toezicht;
3. dat de verdachte meewerkt aan een time-out in een door het IFZ geïndiceerde kliniek zoals een FPK of FPA of andere instelling, als de reclassering dat nodig vindt. Deze time-out duurt maximaal 7 weken, met de mogelijkheid van verlenging met nog eens maximaal 7 weken, tot maximaal 14 weken per kalenderjaar;
4. dat de verdachte niet naar het buitenland of naar de Nederlandse Antillen gaat zonder toestemming van het Openbaar Ministerie;
5. dat de verdachte zich laat opnemen in FPK [B] of een soortgelijke zorginstelling, te bepalen door de justitiële instantie die verantwoordelijk is voor plaatsing. De opname duurt zolang de reclassering en de instelling dat nodig vinden. De verdachte houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorginstelling geeft voor de behandeling. Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling. Als de reclassering een overgang naar ambulante zorg, begeleid wonen of maatschappelijke opvang gewenst vindt, werkt de verdachte mee aan de indicatiestelling en plaatsing;
6. dat de verdachte na zijn klinische opname een ambulante behandeling volgt bij de forensische polikliniek [B] of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering.
De behandeling duurt zolang de reclassering en de behandelinstelling dat nodig vinden.
De verdachte houdt zich aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling; Het innemen van medicijnen kan onderdeel zijn van de behandeling;
7. dat de verdachte een zinvolle dagbesteding zal hebben, betaald dan wel onbetaald;
8. dat de verdachte geen alcohol en drugs gebruikt en meewerkt aan controle op dit alcohol- en drugsverbod. De reclassering bepaalt met welke controlemiddelen en hoe vaak de verdachte wordt gecontroleerd: Mogelijke controlemiddelen zijn urineonderzoek en ademonderzoek (blaastest). Daarnaast werkt de verdachte mee aan eventuele interventies bij een terugval;
9. dat de verdachte verblijft in een nader te bepalen instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang, te bepalen door het IFZ.
Het verblijf start aansluitend op zijn klinische traject en duurt tot het einde van de termijn van de maatregel of zoveel korter als de reclassering nodig vindt.
De verdachte houdt zich aan de huisregels en het dagprogramma dat de instelling in overleg met de reclassering voor hem heeft opgesteld.
Geeft opdracht aan de reclassering de verdachte bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen.”
12. Voor de bespreking van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- Art. 38 Sr:
“1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Als algemene voorwaarde geldt dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.
2. De rechter geeft tevens een in de uitspraak aangewezen instelling, die aan bepaalde bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen voldoet, opdracht de ter beschikking gestelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen.
3. Indien bij de uitspraak tevens een vrijheidsstraf wordt opgelegd, kan deze in het in het eerste lid van dit artikel bedoelde geval ten hoogste op vijf jaar worden bepaald.
4. Indien bij de uitspraak tevens een vrijheidsstraf wordt opgelegd voor een langere periode dan drie jaar legt de rechter in de uitspraak de aard van de zorgverlening vast, die als voorwaarde is vastgesteld.
5. Een voorwaarde kan de rechter slechts stellen, indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde.
6. De rechter kan op vordering van de officier van justitie of ambtshalve bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is.
7. Een bevel als bedoeld in het zesde lid gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt.
8. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de procedure van terbeschikkingstelling met voorwaarden.”
- Art. 38a Sr:
“1. De voorwaarden bedoeld in het eerste lid van artikel 38 kunnen inhouden dat de ter beschikking gestelde zich in een door de rechter aangewezen instelling laat opnemen, zich onder behandeling stelt van een in de uitspraak aangewezen deskundige, of door de behandelend arts voorgeschreven geneesmiddelen inneemt dan wel gedoogt dat deze door de behandelend arts aan hem worden toegediend.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan een door de rechter aan te wijzen instelling moet voldoen.”
- Art. 38d Sr:
“1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.
2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.”
- Art. 38e Sr:
“1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.
2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b, of artikel 6:6:10, eerste lid, onder e, van het Wetboek van Strafvordering is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.
3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.”
13. Indien de rechter bij het opleggen van een last tot terbeschikkingstelling afziet van een bevel tot dwangverpleging, moet hij op grond van art. 38 lid 1 Sr voorwaarden stellen die het gedrag van de veroordeelde betreffen. Die voorwaarden moeten strekken ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen. De TBS met voorwaarden kan in vergelijking met de TBS met dwangverpleging worden gezien als een minder ingrijpende mogelijkheid om het gevaar dat van een ter beschikking gestelde uitgaat, te beteugelen. [2] Het biedt de rechter de mogelijkheid om een ‘terbeschikkingstelling op maat’ vorm te geven, indien – bijvoorbeeld gelet op de ernst van het delict of het gevaar voor recidive – een bevel tot dwangverpleging (vooralsnog) niet strikt noodzakelijk is en de beveiliging van de samenleving voldoende kan worden gewaarborgd door het stellen van bepaalde voorwaarden aan het gedrag van de ter beschikking gestelde. [3] De door de rechter gestelde voorwaarden kunnen zeer omvangrijk zijn en verregaande vrijheidsbeperking of zelfs vrijheidsbeneming met zich brengen, maar zullen nog altijd minder verstrekkend zijn dan een bevel tot dwangverpleging. [4]
14. Omdat TBS met voorwaarden alleen kan worden opgelegd als de veroordeelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden (art. 38 lid 5 Sr), zijn cassatiezaken over de toelaatbaarheid van door de rechter opgelegde voorwaarden betrekkelijk zeldzaam. Mede daarom zal de steller van het middel in de schriftuur verwijzen naar verschillende arresten over de toelaatbaarheid van bijzondere voorwaarden in het kader van de voorwaardelijke veroordeling (art. 14c en 77z Sr) en betogen dat hetgeen daar van toepassing is ook geldt in het kader van art. 38 en 38a Sr. In dat verband moet evenwel worden opgemerkt dat de voorwaarden in het kader van de TBS een wezenlijk ander karakter hebben dan die bij een voorwaardelijke veroordeling. Die voorwaarden dienen immers het behandel- en beveiligingsdoel van de TBS en moeten ook in dat perspectief worden beoordeeld. [5] In de spaarzame jurisprudentie over de voorwaarden in het kader van de TBS heeft de Hoge Raad dit bijzondere karakter ook onderkend. In twee arresten overweegt de Hoge Raad dat de in het middel bestreden voorwaarden deel uitmaken “van een reeks van voorwaarden” en dat een klacht over afzonderlijke voorwaarden “dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het geheel van de gestelde voorwaarden, die onmiskenbaar strekken tot een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en dus tevens tot het voorkomen van nieuwe strafbare feiten”. [6] Veel meer dan bij de voorwaardelijke veroordeling, zal er bij de TBS met voorwaarden dus sprake zijn van een raamwerk van voorwaarden dat in onderlinge samenhang moet worden beschouwd en tot doel heeft om een kader te scheppen voor een effectieve behandeling en begeleiding van de ter beschikking gestelde.
15. Het middel komt blijkens de toelichting op tegen de onder 2, 3, 5, 6 en 9 genoemde voorwaarden. De klacht luidt dat het hof de vraag of de noodzaak van de in deze voorwaarden vervatte vrijheidsbeperking zich voordoet, telkens ten onrechte aan de reclassering dan wel de behandel- en/of zorginstelling heeft overgelaten. Ook had het hof zich volgens de steller van het middel moeten uitlaten over de duur van de opneming van de verdachte in een zorginstelling.
16. Ik begin met de onder 2, 5, 6 en 9 opgelegde voorwaarden. Voor zover de steller van het middel betoogt dat het hof de noodzaak van deze voorwaarden aan de reclassering dan wel de behandel- en/of zorginstelling heeft gelaten, mist het middel feitelijke grondslag. Met deze voorwaarden heeft het hof immers bepaald dat de behandeling van de verdachte moet starten met een klinische opname (voorwaarde 5) en dat hij daarna (op termijn) moet doorstromen naar een instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang (voorwaarde 9), terwijl de behandeling dan ambulant moet worden voortgezet (voorwaarde 6). Daarbij zal hij gedurende het hele traject steeds moeten meewerken aan het reclasseringstoezicht (voorwaarde 2). Uit de formulering van deze voorwaarden blijkt geenszins dat de reclassering of de behandel- en/of zorginstelling enige invloed kunnen hebben op dit door het hof gegeven kader.
17. Voorts voert de steller van het middel aan dat het hof zich, net als in het geval van de voorwaardelijke veroordeling als bedoeld in art. 14c en 77z Sr, had moeten uitlaten over de duur van de opname van de verdachte in een zorginstelling (voorwaarde 5). [7] De vraag is of deze eis ook geldt als het hof opname in een zorginstelling als voorwaarde verbindt aan de TBS.
18. Het hof heeft in zijn strafmotivering overwogen dat het met de voorwaarden gecreëerde kader voor de tenuitvoerlegging van de TBS – als minder vergaand kader dan de TBS met dwangverpleging – “op dit moment afdoende lijkt voor de noodzakelijke behandeling van de verdachte ter beteugeling van het recidivegevaar”. [8] Zoals ik al heb beschreven, houdt dat kader op hoofdlijnen in dat de verdachte eerst in een klinisch traject wordt behandeld, waarna hij (op termijn) zal komen te verblijven in een instelling voor beschermd wonen of maatschappelijke opvang in combinatie met een ambulante behandeling. [9] Het hof vindt de klinische opname van de verdachte dus noodzakelijk, maar acht “de noodzakelijke behandeling van de verdachte ter beteugeling van het recidivegevaar” kennelijk voldoende geborgd als hij op den duur doorstroomt naar een minder zwaar behandelregime. Dat het hof daarbij de duur van het noodzakelijke klinische traject vooraf niet precies kan inschatten, is naar mijn oordeel een logisch gevolg van het behandel- en beveiligingsdoel van de TBS. De vraag hoelang dat klinische traject moet duren en op welke termijn de verdachte dus kan doorstromen naar een lichter behandelregime, zal immers afhankelijk zijn van de door de verdachte geboekte vooruitgang in zijn behandeling.
19. Toch meen ik dat het – net als bij de in voetnoot 7 genoemde jurisprudentie in het kader van de voorwaardelijke veroordeling – niet toelaatbaar is dat – ook in het kader van TBS met voorwaarden – de maximale duur van het klinische traject aan een ander dan de rechter wordt overgelaten. Het hiervoor door mij beschreven bijzondere karakter van de TBS met voorwaarden doet hieraan niet af. Zowel bij de TBS met voorwaarden als bij de voorwaardelijke veroordeling, brengt een klinisch traject in een zorginstelling immers vrijheidsbeneming mee. Daarom kan een rechterlijk oordeel over de duur van dat traject – mede in het licht van art. 113 lid 3 van de Grondwet en art. 5 EVRM – ook bij de TBS met voorwaarden niet worden gemist. [10] Naar mijn oordeel volgt uit het wettelijk systeem van de TBS evenwel dat het hof met de onder 5 genoemde voorwaarde wel degelijk een termijn aan de klinische opname heeft verbonden. Hoewel de TBS met voorwaarden op grond van art. 38e lid 2 Sr in beginsel maximaal negen jaar mag duren, zal deze maatregel – indien aan de wettelijke vereisten is voldaan – wel steeds tussentijds door de rechter moeten worden verlengd (art. 38d lid 2 Sr). Bij die verlenging kan ook de wijziging, aanvulling of opheffing van een voorwaarde aan de orde worden gesteld (vgl. art. 6:6:10 lid 1 Sv). Daarom moet de onder 5 genoemde voorwaarde naar mijn oordeel zo worden begrepen dat het klinische traject van het hof in ieder geval mag duren tot de volgende beslissing van de rechter over de vraag of de TBS moet worden verlengd. Dat de reclassering of de zorginstelling in de tussentijd tot verkorting van de duur van de vrijheidsbeneming kan besluiten, is vanuit praktisch en rechtsbeschermend oogpunt vervolgens goed te verdedigen. [11]
20. Gelet op al het voorgaande kunnen de onder 2, 5, 6 en 9 genoemde voorwaarden dus in stand blijven.
21. Voor de onder 3 genoemde voorwaarde ligt dat naar mijn oordeel anders. Deze voorwaarde verplicht de verdachte tot medewerking aan een time-out in een door het IFZ geïndiceerde kliniek “als de reclassering dat nodig vindt”. In navolging van mijn voormalig ambtgenoot Vegter, die in een eerdere zaak ambtshalve tot dezelfde conclusie kwam, meen ik dat deze voorwaarde niet toelaatbaar is. [12] Er bestaat immers een wettelijke grondslag voor het tijdelijk opnemen van ter beschikking gestelden, namelijk art. 6:6:10a lid 1 Sv, dat inhoudt:
“Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, kan de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie een bevel tot tijdelijke opname van de ter beschikking gestelde geven voor de duur van maximaal zeven weken in een door de rechter aangewezen instelling.”
22. De door het hof opgelegde voorwaarde legt de beslissing tot een tijdelijke opname in handen van de reclassering, terwijl de wetgever in art. 6:6:10a Sv heeft voorzien in een expliciete en met meer waarborgen omklede wettelijke grondslag voor een tijdelijke opname van de ter beschikking gestelde. Daarom kan de onder 3 genoemde voorwaarde niet in stand blijven.
23. De Hoge Raad kan de zaak zelf kan afdoen door de onder 3 genoemde voorwaarde te vernietigen. Indien er aanleiding bestaat voor een tijdelijke opname van de verdachte kan daarvoor de wettelijke grondslag van art. 6:6:10a Sv worden aangewend.
24. Het middel is ten dele terecht voorgesteld, maar dit hoeft niet tot terugwijzing te leiden.
Het derde middel
25. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dit middel is terecht voorgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld op 15 februari 2021. De stukken van het geding zijn op 18 februari 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, hetgeen met zich brengt dat de inzendtermijn van zes maanden [13] is overschreden. Een voortvarende behandeling om deze schending te compenseren behoort niet meer tot de mogelijkheden. Sterker nog, ook de termijn waarin de Hoge Raad uitspraak moet doen is op 15 juni jl. overschreden. Een en ander moet leiden tot matiging van de opgelegde gevangenisstraf.
Slotsom
26. Het eerste middel slaagt ten dele. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
27. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de onder 3 genoemde voorwaarde en tot vernietiging van de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG