Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/03693
Zitting16 mei 2023
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 september 2022 het vonnis van de rechtbank, waarbij de verdachte wegens 1: “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, en 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, bevestigd, met aanvulling van gronden als hierna aangegeven. [1] De verdachte is veroordeeld tot 14 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Daarnaast is een terbeschikkingstelling met (13) voorwaarden gelast en een vrijheidsbeperkende maatregel (contactverbod) opgelegd. Beide maatregelen zijn dadelijk uitvoerbaar verklaard. Voorts zijn beslissingen genomen met betrekking tot het beslag en de vordering van de benadeelde partij waarbij tevens een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd, als nader in het vonnis omschreven.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M. Kuipers, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van twee getuigenverklaringen, althans in ieder geval over de motivering van de beslissing naar aanleiding van een gevoerd bewijsverweer in verband met het gebruik van de beide verklaringen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1. hij op 18 juli 2019 te Gouda, [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, door een (gas)pistool, te richten op die [slachtoffer], het wapen op het (voor)hoofd van die [slachtoffer] te zetten, die [slachtoffer] bij zijn shirt te pakken, uit zijn auto te trekken en daarbij de woorden toe te voegen "ik maak je kapot, ik schiet je dood!!" en "ik maak je dood", althans woorden van gelijke dreigende aard en strekking.
2. hij, op 18 juli 2019 te Gouda een wapen van art 2 lid 1 categorie Pro III en munitie van art 2 lid 2 categorie Pro lil van de Wet wapens en munitie, te weten een doorgeladen en schietklaar omgebouwd gas-alarmpistool, fabrikant Frateili Tanfoglio S.R.L., model GT28, kaliber 6.35 en bijpassende pistoolmunitie (aantal 4) (merk Geco, kaliber 6.35) voorhanden heeft gehad.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering (zonder voetnoten):
“3.3.1. Aangifte
[slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) heeft verklaard dat hij op 18 juli 2019 op de Karnemelksloot/Voorwillensweg in Gouda een lichtgrijze auto in tegengestelde richting zag rijden. Die auto reed tegen een stoepje en kwam naast de auto van [slachtoffer] tot stilstand. De man achter het stuur was erg druk in zijn bewegingen. [slachtoffer] deed zijn raam naar beneden en zag dat de man in zijn hand een pistool had, dat hij op hem richtte. Vervolgens opende de man zijn portier, stapte uit, en hield het pistool op hem gericht. De man trok het portierdeur van de auto van [slachtoffer] open, pakte hem vast bij zijn shirt en zette het pistool op zijn voorhoofd. De man schreeuwde luid: ‘Ik maak je kapot, ik schiet je dood’. De man trok [slachtoffer] vervolgens uit zijn auto, aan zijn shirt; Het pistool was hierbij nog op hem gericht. De man trok hem achter zijn auto langs naar de heg bij een hoekwoning. De man zette het pistool op zijn slaap, en op zijn voorhoofd, en bleef continu herhalen dat hij hem dood zou schieten. De man wilde dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte. Dit deed [slachtoffer] niet, maar uiteindelijk is hij in zijn eigen auto achter de man aangereden en heeft hij ondertussen 112 gebeld. Op het moment dat de man in de auto afsloeg, en uit zicht verdween, is [slachtoffer] door blijven rijden en bij een woning gestopt. [slachtoffer] is daar met een politieagent meegereden naar het politiebureau. Over de man die hem heeft bedreigd, heeft [slachtoffer] verklaard dat dit een Surinaamse man is, ongeveer 1.70-1.75 meter lang, met gouden tanden in zijn mond.
3.3.2
Getuigenverklaringen
[betrokkene 1] heeft verklaard dat zij op 18 juli 2019 getuige is geweest van een bedreiging met een vuurwapen. Zij reed over de Zuidelijke Zwarteweg in de richting van de Joubertstraat en moest stoppen voor een rood verkeerslicht. Zij zag een zilvergrijze Peugeot die in de verkeerde richting stond geparkeerd. Deze auto stond stil naast een witte bus, die wel in de goede rijrichting stond. [betrokkene 1] heeft verklaard dat een donkere man met een vuurwapen uit de Peugeot kwam en naar de bestuurder van de witte bus liep. Deze man trok het portier open, trok aan de bestuurder en hield een vuurwapen op de bestuurder gericht. Er werd geschreeuwd. Even later stapte de donkere man weer in de Peugeot en reed weg. De man in de witte bus reed in dezelfde richting.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op 18 juli 2019 bij de kruising Voorwillensweg en Joubertslaan een witte bestelbus zag staan met daarnaast een Peugeot geparkeerd. Bij het bestuurdersportier van het vrachtwagentje stond een man te gillen tegen de bestuurder van het vrachtwagentje. Deze man probeerde het bestuurdersportier van het vrachtwagentje open te trekken, pakte vanuit zijn broeksband een pistool en richtte dat door de kier van het raampje op de bestuurder van het vrachtwagentje. De chauffeur deed het portier open en de man trok de chauffeur de auto uit. Even later stapte de man zijn auto in en reed weg in de richting van de Sportstraat. Het kenteken van de man met het vuurwapen was [kenteken].
3.3.3
Aanhouding verdachte, aantreffen vuurwapen
Degene op wiens naam de zilveren Peugeot met kenteken [kenteken] staat, zou woonachtig zijn op de [a-straat] te [plaats]. Op de parkeerplaats aldaar, stond deze Peugeot geparkeerd. In de nabijheid van de Peugeot werd een man aangetroffen die voldeed aan het opgegeven signalement. Deze man werd daarop als verdachte aangemerkt, De verdachte is daar aangehouden en in zijn broekzak zijn een wapen en een patroon aangetroffen.
Het onder de verdachte aangetroffen wapen is onderzocht door de politie en hierbij is vastgesteld dat het gaat om een naar een vuurwapen in de zin van categorie III van de Wet wapens en munitie omgebouwd gas- alarmpistool van het merk Tanfoglio met model GT28 van het kaliber 6.35. Ook is vastgesteld dat het mogelijk is om met liet wapen scherpe patronen van het kaliber 6.35 mm te verschieten en dat het wapen doorgeladen was. De munitie die onder de verdachte is aangetroffen, kan met dit wapen worden verschoten.
3.3.4
Verklaring van de verdachte
De verdachte heeft verklaard dat hij op 18 juli 2019 naar het huis van [slachtoffer] is gegaan, dat hij in de auto achter hem aan is gereden en dat [slachtoffer] van hem moest stoppen. De verdachte heeft ook verklaard dat hij toen dat pistool in zijn zak had en dat daar munitie in zat.”
6. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2019 het woord gevoerd aan de hand van zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze houdt aangaande de getuigen in:
“Getuige [betrokkene 2]
1. Zoals reeds aangegeven bij de toelichting op het standpunt van appellant ten aanzien van de bewezenverklaring heeft voornoemde getuige ten aanzien van het dossier inconsistent verklaard over hetgeen hij waargenomen zou hebben. Bij de politie verklaart [betrokkene 2]: Ik weet het verschil tussen een pistool en een revolver. Dit was een pistool. Kwa formaat leek dit pistool wel wat op het politiepistool. Het was in ieder geval niet bijzonder groot of bijzonder klein. De man trok dat pistool en richtte het door de kier van het raampje op de bestuurder van het vrachtwagentje. Hij gilde nog steeds dingen als; "kom er uit".
2. Ten overvloede: het bij cliënt aangetroffen wapen past in de handpalm en is derhalve juist uitzonderlijk klein. Het (soort) wapen waar getuige naar verwijst is groot (politiewapen is Walther PP99).
3. Getuige verklaart expliciet: Mijn ex is politieagent en ik heb weleens een dienstwapen gezien.
4. Bij de rechter-commissaris weet [betrokkene 2] echter niet veel meer te vertellen over het voorval: U vraagt mij hoe goed ik mij de dag van het incident nog kan herinneren. Niet zo heel goed.
5. Zie ook bij de rechter-commissaris: U zegt mij dat ik heb verklaard over het richten van het pistool toen de bestuurder nog in de bus zat en vraagt mij of ik ook heb gezien of het pistool nog op de bestuurder van de bus is gericht nadat hij uit de bus was gekomen. Dat weet ik niet meer.
6. Bij de politie verklaart [betrokkene 2] overigens nog dat de man die aangever heeft bedreigd van Indische afkomst is. Cliënt is niet van Indische afkomst en het verschil van afkomst is evident.
7. Ook verklaart [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris: De bestuurder van de vrachtwagen nog in de vrachtwagen en de bestuurder van de auto stond ernaast. Hij wilde de deur open hebben. Zij stonden te schreeuwen tegen elkaar.
8. [betrokkene 2] verklaart dat de man met het wapen het wapen uit zijn broeksband haalde toen hij bij de bus stond.
Getuige [betrokkene 1]
9. Getuige [betrokkene 1] verklaart bij de politie echter dat de man met het wapen met dit wapen in de hand uit de auto is gestapt.
10. Verder verklaart [betrokkene 1] bij de r-c: U houdt mij voor dat ik zojuist zei dat de man uit de bus werd getrokken en vraagt mij wat ik heb gezien vanaf het moment dat de man uit de bus werd getrokken.
Wat ik heb gezien en gehoord was een hoop geschreeuw.
11. Ook verklaart de getuige: U vraagt mij of ik het wapen kan beschrijven. Dat zou ik niet meer weten.
U vraagt mij of dat komt omdat ik niet weet hoe het eruit zag of dat ik het mij niet kan herinneren.
Beide. (..) U vraagt mij of ik nog weet waarom ik die conclusie trok, waarom ik dacht dat het een wapen was. Lastig, nee geen idee.
12. Overigens verklaart de desbetreffende getuige - evenals [betrokkene 2] - wel dat de twee mannen tegen elkaar aan het schreeuwen waren.”
7. In het bevestigde vonnis heeft de rechtbank aangaande de twee bedoelde verklaringen van getuigen het volgende overwogen:
“De verklaringen van getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] komen op wezenlijke onderdelen met elkaar overeen. In de kern verklaren beide getuigen immers over de bedreiging van [slachtoffer] door de verdachte op 18 juli 2019 met een vuurwapen. De verklaringen vinden tot slot deels steun in de aanwezigheid van het vuurwapen in de broekzak van de verdachte. De rechtbank ziet dus geen aanleiding om de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbetrouwbaar te achten.
Op basis van alle voorgaande bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bedreigen met de dood van [slachtoffer].
Feit 2 (voorhanden hebben vuurwapen);.
De rechtbank acht op basis van de onder 3.3.3 genoemde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 18 juli 2019 in Gouda een wapen en munitie voorhanden heeft gehad, namelijk het ten laste gelegde doorgeladen en omgebouwde gas-alarmpistool van het merk Frateili Tanfoglio S.R.L., model GT28, kaliber 6.35 en vier patronen van het merk Geco, kaliber 6.35.”
8. Eerst de klacht over de ontoereikende motivering van de beslissing naar aanleiding van het bewijsverweer. Daarbij rijst allereerst de vraag of het hof was gehouden te beslissen op enig gevoerd bewijsverweer. De wet verplicht slechts tot een reactie van de rechter in zijn vonnis, indien het bewijsverweer is gegoten in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. De klacht in cassatie schiet in zoverre tekort dat in de schriftuur niet wordt gesteld dat er sprake is van een uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten omkleed standpunt met een ondubbelzinnige conclusie. Ook voor hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd geldt niet dat het bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Volstaan wordt immers met een opsomming van de tegenover de politie en rechter-commissaris afgelegde verklaringen waarin verschillen en inconsistenties voorkomen. Dat er verschillen en inconsistenties zijn is wel duidelijk, maar dat is meestal in enige mate wel het geval en houdt nog niet zonder meer een diskwalificatie van de betrouwbaarheid in. Waarom de verschillen en inconsistenties van zodanig gewicht zijn dat de verklaringen van de getuigen daardoor volledig of deels van onwaarde zijn, wordt niet toegelicht. De argumentatie daarvoor is in feitelijke aanleg niet gegeven en door in cassatie alsnog de toepasselijke argumenten te geven kan dat niet worden hersteld.
9. Ondanks het ontbreken van een wettelijke plicht tot respons heeft het hof gereageerd op het bewijsverweer. Die reactie (opgenomen onder randnummer 7) houdt in dat de verklaringen van de getuigen op wezenlijke punten overeen komen en deels steun vinden in het aantreffen van een wapen in de broekzak van verdachte. Dat is niet onbegrijpelijk. Voor het overige geldt dat de toets van bewijs terughoudend kan zijn nu de selectie en waardering van dat bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter.
10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
11. Ambtshalve vraag ik uw aandacht voor het volgende.
12. Het dictum van het hof luidt, voor zover hier van belang:
“Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Gelast de terbeschikkingstelling van de verdachte, en stelt daarbij de navolgende voorwaarden betreffende het gedrag van de terbeschikkinggestelde:
(..)
9. De verdachte werkt, in het geval van een crisissituatie mee aan een tijdelijke plaatsing voor de
duur van tweemaal maximaal zeven weken in de gesloten unit van de FPA, de klinische behandelsetting van Ambulant Forensisch Psychiatrisch Toezicht, of een soortgelijke instelling;
(…)
geeft opdracht aan GGZ reclassering Fivoor de ter beschikking gestelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen;
(…)”
13. Voorwaarden, zoals hier de negende, beogen meer in het algemeen vooral een mogelijkheid te bieden om bij vastgelopen ambulante behandeling het zware middel van tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf, omzetting van terbeschikkingstelling met voorwaarden in terbeschikkingstelling met verpleging of hervatting van de verpleging na voorwaardelijke beëindiging van de verpleging te voorkomen. Vanuit het perspectief van de behandeling is een dergelijke voorwaarde begrijpelijk en zinvol. Vanuit het perspectief van rechtsbescherming is een dergelijke voorwaarde echter problematisch. De in het bestreden arrest gestelde voorwaarde impliceert namelijk dat er tijdens de tenuitvoerlegging van de maatregel enerzijds moet worden vastgesteld dat er een crisissituatie is en anderzijds dat gelet daarop een tijdelijke opname is geïndiceerd. Pas als beide vaststellingen zijn gedaan, is de terbeschikkinggestelde gehouden medewerking te verlenen aan die opname. In de praktijk worden dergelijke voorwaarden niet zelden door de reclassering geadviseerd en in uiteenlopende bewoordingen door de feitenrechter gesteld. Met name de indicatie tot opname vergt onder meer gedragskundige kennis en ervaring, terwijl de voorwaarde daaromtrent niets inhoudt. Vanuit het perspectief van de rechtsbescherming staat vooral centraal welke persoon of instantie bevoegd is in het concrete geval te bepalen dat er een crisissituatie is en dat die situatie ook in het licht van de overige omstandigheden noopt tot vrijheidsontneming.
14. De negende voorwaarde uit het bestreden arrest stelt minder strenge voorwaarden aan tijdelijke opname dan de hier tevens toepasselijke in art. 6:6:10a, eerste lid, Sv geregelde tijdelijke opname. In die bepaling is immers neergelegd dat een beslissing van de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie is vereist. Er is zo sprake van onevenwichtigheid tussen de door de wet geregelde bevoegdheid van de rechter-commissaris tot tijdelijke opname en de door de rechter (in het kader van een voorwaardelijke sanctie gestelde (bijzondere) voorwaarde) verleende ‘volmacht’ tot tijdelijke opname. De bedoelde wettelijke grondslag voor tijdelijke opname is de volgende:
“Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, kan de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie een bevel tot tijdelijke opname van de ter beschikking gestelde geven voor de duur van maximaal zeven weken in een door de rechter aangewezen instelling.”
15. In een arrest van 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1027, NJ 2022/363 inzake een soortgelijke voorwaarde in het kader van een voorwaardelijke veroordeling als bedoeld in art. 14a e.v. Sr tot tijdelijke opname ingeval van een crisissituatie overwoog de Hoge Raad:
“2.3 Artikel 14c lid 2, aanhef en onder 10º, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
“Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen
(...)
10°. opneming van de veroordeelde in een zorginstelling (...).”
2.4.1
Op grond van artikel 14c lid 2, aanhef en onder 10º, Sr kan als bijzondere voorwaarde bij een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf de opneming van de veroordeelde in een zorginstelling worden gesteld. De beslissing of zich de noodzaak voordoet van opneming van de veroordeelde in een zorginstelling en voor welke duur, is voorbehouden aan de rechter (vgl. HR 19 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:946).
2.4.2
Gelet hierop is de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde, voor zover deze de beslissing of de verdachte zich gedurende de proeftijd onder klinische behandeling moet stellen, in handen legt van Reclassering Nederland, de voor indicatie verantwoordelijke instantie en/of de justitiële instantie die verantwoordelijk is voor plaatsing, onverenigbaar met artikel 14c lid 2, aanhef en onder 10º, Sr.”
16. In een enkele maanden later gewezen arrest overweegt en beslist de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden [2] inzake het stellen van een bijzondere voorwaarde in het kader van de voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging onder expliciete verwijzing naar het zojuist geciteerde arrest van de Hoge Raad als volgt:
“Meewerken aan time-out
Betrokkene werkt mee aan een time-out in een Forensisch Psychiatrisch Centrum (FPC) of andere instelling, als de reclassering dat nodig vindt. Deze time-out duurt maximaal 7 weken, met de mogelijkheid van verlenging met nog eens maximaal 7 weken, tot maximaal 14 weken per jaar.
Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1027, aanleiding ambtshalve in te gaan op de rechtmatigheid van deze voorwaarde, die in de praktijk regelmatig wordt verbonden aan de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege.
In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over een aan een voorwaardelijke gevangenisstraf verbonden voorwaarde voor “een kortdurende klinische opname voor crisisbehandeling, detoxificatie, stabilisatie, observatie of diagnostiek” van maximaal zeven weken. Deze voorwaarde hield in dat de veroordeelde zich zou laten opnemen in een zorginstelling als de voor indicatiestelling verantwoordelijke instantie, op aanvraag van de reclassering, een opname zou indiceren. Naar het oordeel van de Hoge Raad is dit een voorwaarde als bedoeld in artikel 14c, tweede lid, aanhef en onder 10º, van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarvoor geldt dat de beslissing of zich de noodzaak voordoet van opneming van de veroordeelde in een zorginstelling en voor welke duur, is voorbehouden aan de rechter. De in het arrest bestreden voorwaarde voldeed niet aan deze eis.
De in deze zaak voorgestelde voorwaarde van een time-out voorziet evenmin in een bemoeienis van de rechter bij de opname in de zorginstelling. Het hof is nagegaan of er redenen zijn bij de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege deze betrokkenheid niet te eisen. De voorwaardelijke beëindiging is immers gebaseerd op een ander wettelijk kader.
Artikel 6:6:10 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv)
(…)
2. De rechter die de verpleging van overheidswege voorwaardelijk beëindigt, stelt ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. De artikelen 38, tweede en vijfde lid, en 38a van het Wetboek van Strafrecht zijn van overeenkomstige toepassing.
(…)
Artikel 38 Sr Pro
1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde (…)
2. De rechter geeft tevens een in de uitspraak aangewezen instelling, die aan bepaalde bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen voldoet, opdracht de ter beschikking gestelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen.
(…)
5. Een voorwaarde kan de rechter slechts stellen, indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde.
(…)
Artikel 38a Sr
1. De voorwaarden bedoeld in het eerste lid van artikel 38 kunnen Pro inhouden dat de ter beschikking gestelde zich in een door de rechter aangewezen instelling laat opnemen, zich onder behandeling stelt van een in de uitspraak aangewezen deskundige, of door de behandelend arts voorgeschreven geneesmiddelen inneemt dan wel gedoogt dat deze door de behandelend arts aan hem worden toegediend.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan een door de rechter aan te wijzen instelling moet voldoen.
Artikel 6:6:10a Sv
1. Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, kan de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie een bevel tot tijdelijke opname van de ter beschikking gestelde geven voor de duur van maximaal zeven weken in een door de rechter aangewezen instelling.
2. De tijdelijke opname kan door de rechter-commissaris op vordering van het openbaar ministerie met ten hoogste zeven weken worden verlengd.
3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na de indiening van de vordering, bedoeld in het eerste of tweede lid. De beslissing van de rechter-commissaris is dadelijk uitvoerbaar.
4. De tijdelijke opname kan plaatsvinden zonder bereidverklaring van de ter beschikking gestelde.
Anders dan artikel 14c Sr, kent artikel 6:6:10, tweede lid, Sv een inhoudelijk criterium voor de te stellen voorwaarden, kort gezegd, dat zij dienen ter bescherming van de veiligheid. Dit is hetzelfde criterium als bij de terbeschikkingstelling met voorwaarden. Over de terbeschikkingstelling met voorwaarden heeft de Hoge Raad overwogen dat een klacht over afzonderlijke voorwaarden dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het geheel van de gestelde voorwaarden, die onmiskenbaar strekken tot een doeltreffende behandeling van de terbeschikkinggestelde verdachte en dus tevens tot het voorkomen van nieuwe strafbare feiten (Hoge Raad 19 november 2019, ECLI:NL:HR.2019:1797). Anders dan bij een voorwaardelijke gevangenisstraf, dient een terbeschikkinggestelde in te stemmen met de stellen voorwaarden. Ten slotte volgen de voorwaarden bij een voorwaardelijke beëindiging op (vaak langdurige) vrijheidsbeneming en strekt de voorwaarde van een time-out er mede toe een hervatting van de verpleging van overheidswege, en daarmee (vaak langdurige) vrijheidsbeneming te voorkomen.
Het hof ziet in deze verschillen met de door Hoge Raad besliste zaak echter onvoldoende reden om te oordelen dat opname in een zorginstelling tijdens de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege kan plaatsvinden zonder dat de rechter oordeelt over de noodzaak daarvan. Het gaat immers om een zelfde inperking van vrijheden. Op grond van artikel 6:6:10, tweede lid, Sv jo. artikel 38a, eerste lid, Sr is het ook aan de rechter voorbehouden om de instelling aan te wijzen waarin de terbeschikkinggestelde zich laat opnemen. In Hoge Raad 25 mei 1993, NJ 1993, 745, werd geoordeeld dat dit niet aan een deskundige mocht worden overgelaten. Verder brengt de instemming van de terbeschikkinggestelde met een algemeen gestelde voorwaarde niet mee dat een latere opname in een zorginstelling steeds vrijwillig is. Ten slotte heeft de wetgever met artikel 6:6:10a Sv expliciet voorzien in een wettelijke grondslag voor het aanvullend opleggen van de voorwaarde van een crisisopname in een zorginstelling door de rechter.
Hieruit volgt dat de door de reclassering voorgestelde voorwaarde van een time-out niet kan worden verbonden aan de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege.
In dit verband overweegt het hof nog als volgt.
De door de reclassering voorgestelde voorwaarde verschilt van artikel 6:6:10a Sv. Een time-out kan op zeer korte termijn door de reclassering zelf worden besloten en geëffectueerd. Voor de toepassing van de crisisopname van artikel 6:6:10a Sv zal de reclassering eerst contact moeten opnemen met de officier van justitie, die vervolgens een vordering zal moeten doen bij de rechter-commissaris, die vervolgens binnen uiterlijk drie dagen moet beslissen.
Bij een acute destabilisatie kan het nodig zijn de terbeschikkinggestelde op een kortere termijn op te nemen in een zorginstelling dan met de procedure van artikel 6:6:10a Sv is gemoeid. Deze omstandigheid zal de rechter moeten betrekken in zijn afweging of het verantwoord is de verpleging van overheidswege voorwaardelijk te beëindigen.
Verder dient de verplichte betrokkenheid van de rechter bij de plaatsing in een zorginstelling te worden gezien als een waarborg ter bescherming van de vrijheden van de terbeschikkinggestelde, die bij de verplichte opname in een zorginstelling vergaand kunnen worden ingeperkt. Naar het oordeel van het hof brengt dit mee dat er niets aan de in de weg staat dat de terbeschikkinggestelde zich vrijwillig laat opnemen in de zorginstelling. Een voorwaarde van die strekking heeft dan niet tot doel de terbeschikkinggestelde tot medewerking te verplichten, maar om een grondslag te bieden voor forensische zorg. De opname kan dan alleen zolang voortduren als de terbeschikkinggestelde daarmee instemt. Wanneer de terbeschikkinggestelde de opname zelf beëindigt, is dit geen overtreding van een voorwaarde.
Het hof zal de door de reclassering voorgestelde voorwaarde in deze zin herformuleren.
Verder zal het hof de volgende door de reclassering voorgestelde voorwaarde niet opleggen:
Opname in een zorginstelling
Indien nodig kan Tactus Reclassering het IFZ/DIZ vragen om een indicatiestelling voor een opname in een zorginstelling met expertise op het gebied van LVB en ASS-problematiek of een soortgelijke zorgverlener.
Het hof gaat ervan uit dat hiermee bedoeld is de terbeschikkinggestelde te verplichten zich op te laten nemen in de geïndiceerde zorginstelling. Zoals hiervoor overwogen, kan een voorwaarde niet op deze wijze worden gesteld. Indien op enig moment langduriger opname in een zorginstelling aangewezen lijkt, kan bij de rechter een vordering worden ingediend tot wijziging van de voorwaarden (artikelen 6:6:19, derde lid, Sv en 6:6:10, eerste lid, aanhef en onder f, Sv).”
17. Ook na het arrest van de Hoge Raad van juli 2022 oordeelt de praktijk verschillend over het stellen van de voorwaarde van kortdurende klinische opname in verband een crisissituatie. Er zijn globaal (bij voorwaardelijke veroordeling als bedoeld in art. 14a Sr) vier varianten. De eerste is, zoals ook in het hier bestreden arrest, dat de mogelijkheid tot tijdelijke klinische opname (impliciet) in handen wordt gelegd van een andere instantie dan de rechter (de reclassering, de behandelaar, degene die de indicatie stelt). [3] De beslissing van de Hoge Raad wordt dan terzijde gelaten. De tweede variant is dat de voorwaarde, hoewel geadviseerd, niet wordt gesteld. [4] Een derde variant is dat de voorwaarde zo wordt geformuleerd dat ingeval van concrete nood tot klinische opname een verzoek of vordering wordt gedaan tot zodanige wijziging van de voorwaarden dat de rechter alsnog tot de opname beslist. [5] De veel toegepaste vierde variant stelt bij een indicatie tot tijdelijke klinische opname de eis van voorafgaande ‘rechterlijke goedkeuring’. [6] Die creatieve variant is buitenwettelijk zodat nadere procedurele regels ontbreken. De beide laatste varianten beogen kennelijk toepassing te geven aan het recente arrest van de Hoge Raad. Of deze varianten toereikend zijn voor een voortvarende opname in een crisissituatie moet nog worden afgewacht. Indien in de vierde variant een rechter-commissaris de goedkeuring geeft, lijkt er niet of nauwelijks verschil met het alleen op de terbeschikkingstelling toepasselijke art. 6:6:10a, eerste lid, Sv.
18. De vraag rijst vervolgens of de negende voorwaarde wegens strijd met de wet moet worden vernietigd. Over ambtshalve cassatie oordeelde de Hoge Raad in een arrest uit 2012 [7] :
“2.7.1. Op grond van art. 440, eerste lid, Sv is de Hoge Raad op zichzelf bevoegd de bestreden beslissing op andere dan de aangevoerde gronden te vernietigen. Die zogenoemde ambtshalve cassatie wordt door de Hoge Raad tegenwoordig bijzonder spaarzaam toegepast. Omdat door een raadsman of door het openbaar ministerie steeds cassatieklachten moeten worden ingediend, moet de Hoge Raad in beginsel ervan kunnen uitgaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze. Dan ligt het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.”
19. De grondslag voor de sterke beperking van ambtshalve cassatie is daarmee een weloverwogen keuze van de raadsman of het openbaar ministerie om een concreet punt niet in een middel van cassatie aan de orde te stellen. Vellinga vraagt zich onder verwijzing naar Borgers en de advocaten Nan, Doorenbos en Boksem in gemoede af of deze grondslag deugdelijk is. [8] Een nader in de literatuur genoemd argument voor terughoudendheid is dat ambtshalve cassatie geen beslissingen moet opleveren waarop partijen niet bedacht behoeven te zijn (verrassingsuitspraken). [9] Bij deze stand van zaken is er, althans zonder nadere toelichting, mijns inziens niet of nauwelijks ruimte om de mogelijkheid van ambtshalve cassatie thans nog verder te beperken.
20. Tot de uitzonderlijke gevallen waarin in de praktijk ambtshalve cassatie wordt toegepast behoort het geval dat de opgelegde sanctie geen wettelijke grondslag heeft. [10] Vellinga geeft daarvan een reeks voorbeelden waaronder: “HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR: 2014:694 (t.a.v. bijzondere voorwaarde).” Het is daarmee kennelijk een voorbeeld van een bijzonder spaarzaam geval als bedoeld in het arrest uit 2012 (randnummer 18). De kernoverweging uit dit arrest is de volgende:
“3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
3.1.
Het dictum van de bestreden uitspraak luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:
"Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 90 (negentig) dagen.
Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 55 (vijfenvijftig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt (...) dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de volledige proeftijd stelt onder toezicht van Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam te Zaandam en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven, ook indien dit inhoudt dat de verdachte zal meewerken aan begeleiding vanuit Care Express.
Geeft Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarde hulp en steun te verlenen."
3.2.
In aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van de uitspraak in hoger beroep meerderjarig was, had het Hof op grond van art. 77aa, vierde lid, Sr slechts een reclasseringsinstelling als bedoeld in art. 14d, tweede lid, Sr opdracht kunnen verlenen toezicht te houden op de naleving van de bijzondere voorwaarde en de verdachte daarbij hulp en steun te verlenen. De Hoge Raad zal de bestreden uitspraak vernietigen wat betreft de strafoplegging.”
21. Het arrest bevestigt dat een gebrek in een gestelde bijzondere voorwaarde kan worden gerubriceerd als een gebrek dat de wettelijke grondslag van de strafoplegging (of - om ook de maatregel te impliceren - net iets ruimer geformuleerd: van de sanctiebepaling) betreft en daarmee ambtshalve cassatie in beeld brengt. Van Dorst en Borgers [11] menen dat in bovenstaand arrest sprake is van een puur praktische reden voor ambtshalve cassatie voor een geval waarin “het dictum van het gerechtshof zo is geformuleerd dat dit kan leiden tot problemen bij de tenuitvoerlegging van het arrest”. Hoe dan ook is er een gebrek aan wettelijk grondslag voor het toezicht door en de hulp en steun van het Bureau Jeugdzorg nu verdachte ten tijde van de uitspraak in hoger beroep meerderjarig was. Kortom is er een gebrek dat naleving van een bijzondere voorwaarde betreft niet uitgesloten van ambtshalve cassatie.
22. Voor de negende voorwaarde in het bestreden arrest geldt nu (1) dat deze de wettelijke grondslag van de sanctiebepaling betreft, (2) dat in het midden blijft wie bevoegd is te beslissen dat een tijdelijke opname in een crisissituatie daadwerkelijk plaatsvindt, althans dat die bevoegdheid niet is voorbehouden aan een rechter, zodat dit kan leiden tot problemen bij de tenuitvoerlegging van het arrest, (3) dat het belang van verdachte bij ambtshalve cassatie evident en voldoende zwaarwegend [12] is nu het bestreden arrest van het hof in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden grondslag biedt voor onrechtmatige fysieke vrijheidsontneming en daarmee een ernstige aantasting oplevert, althans kan opleveren op een fundamenteel, niet vervreemdbaar grondrecht, (4) dat ambtshalve cassatie hier moeilijk valt te rubriceren als verrassend mede in aanmerking genomen dat een kortdurende klinische opname in een crisissituatie onder nadere voorwaarden gelet op art. 6:6:10a Sv niet uitgesloten is en zal zijn [13] en (5) dat terzijde nog geldt dat de rechtspraak, zoals onder randnummer 17 naar voren kwam, tot op heden verdeeld is.
23. Hiermee bestaan dus doorslaggevende redenen om de in het bestreden arrest opgenomen negende voorwaarde niet toelaatbaar te achten, in het bijzonder omdat anders een grondslag voor onrechtmatige vrijheidsbeneming in stand blijft. [14] Als regel geldt in de praktijk dat ambtshalve ingrijpen uitpakt ten voordele van de verdachte. [15] Dat lijkt mij niet het geval als er na terugwijzing bijvoorbeeld een reële kans bestaat dat de rechter gelet op het ontbreken van de mogelijkheid om de klinische behandeling als voorwaarde te stellen er voor kiest terbeschikkingstelling met verpleging op te leggen. Die kans is gelet op de toereikende bevoegdheid van de rechter-commissaris op grond van art. 6:6:10a Sv mijns inziens niet aanwezig. De mogelijkheid van klinische opname in een crisissituatie is niet afhankelijk van de gestelde voorwaarde zodat het schrappen van de voorwaarde geen gewicht in de schaal legt bij de vraag of er al dan niet sprake kan zijn van verzwaring van de sanctie door de mogelijkheid van een bevel verpleging. Daar komt bij dat vernietiging van de voorwaarde volstaat zodat ook gelet daarop sanctieverzwaring is uitgesloten.
24. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de negende voorwaarde uit het bestreden arrest niet in stand kan blijven en er geen andere grond aanwezig is voor het oordeel dat de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, concludeer ik, nu kortdurende klinische opname ook zonder de negende voorwaarde mogelijk is, als volgt.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest doch uitsluitend voor zover het de negende voorwaarde betreft en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden