Conclusie
Nr. 10/02494
Mr. Jörg
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 4 juni 2010 het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 9 februari 2010 enkel vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en de strafmotivering, alsmede ten aanzien van de beslissing op de vordering van één van de vijf benadeelde partijen, [betrokkene 1]. De door de rechtbank gegeven veroordeling van verzoeker wegens achtmaal feitelijke aanranding van de eerbaarheid heeft het hof bevestigd, alsmede de beslissing op de vordering van de andere vier benadeelde partijen. Het hof heeft verzoeker ter zake van deze acht feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar waarvan twee jaar voorwaardelijk onder de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht, met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de terbeschikkingstelling van verzoeker gelast onder een reeks voorwaarden ("TBS met voorwaarden").(1)
2. Namens verzoeker heeft mr. J.C. de Goeij, advocaat te Alkmaar, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Namens de benadeelde partijen is een schrijven van mr. L.J.P. Mentink ingekomen, inhoudende de wens tot voeging en handhaving van de vijf vorderingen en een verzoek tot bekrachtiging van de schadevergoedingsmaatregel, met daarbij een toelichting op de impact van de feiten alsmede een uiting van onbegrip over het uitblijven van de daadwerkelijke vergoedingen van de schade waartoe verzoeker is veroordeeld.
De wet kent deze mogelijkheid tot voeging in cassatie niet. Het schrijven behelst voorts geen cassatiemiddel in de zin der wet, zodat ik het niet als een namens de benadeelde partijen ingediende cassatieschriftuur opvat. Voor zover het schrijven zou zijn ingegeven door de vraag of de beslissing op vier van de vijf benadeelde partijen wel door de bevestiging van het hof in stand is gebleven, luidt het antwoord daarop bevestigend.
4. Het namens verzoeker ingediende middel klaagt, naar ik begrijp, dat een aantal bij de TBS opgelegde voorwaarden in strijd is met internationale verdragsregels en/of met art. 38a, vierde lid, Sr, althans dat deze niet proportioneel zijn.
5. In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal bij het hof naast de oplegging van een gevangenisstraf de terbeschikkingstelling van verzoeker met dwangverpleging gevorderd. Daarop was het OM-appèl ook gegrond. Het hof is met die vordering niet meegegaan en heeft in het kader van de oplegging van TBS met voorwaarden voor zover hier van belang het volgende overwogen en beslist:
"De strafoplegging
Het openbaar ministerie is tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem 9 februari 20l0 in beroep gekomen, omdat het openbaar ministerie zich niet kan verenigen met de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep toegelicht dat naar de mening van het openbaar ministerie de verdachte TBS met dwangverpleging opgelegd dient te krijgen en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er een causaal verband moet bestaan tussen de gebrekkige ontwikkeling van de verdachte en de gepleegde strafbare feiten.
De raadsman heeft aangevoerd dat hij van mening is dat een TBS-maatregel in de onderhavige zaak wel opgelegd kan worden, aan de voorwaarden is immers voldaan, maar dat oplegging van TBS niet wenselijk is omdat verdachte niet eerder een strafbaar feit heeft gepleegd en omdat de verdachte bereid is aan zichzelf te werken. Mocht het hof besluiten toch de TBS-maatregel op te leggen, dan is de raadsman van mening dat TBS met vooraarden meer passend zou zijn dan TBS met dwangverpleging, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd.
Het hof is met de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat, gelet op artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht, in casu aan de voorwaarden voor oplegging van een TBS-maatregel is voldaan. Gedragsdeskundigen van het Pieter Baan Centrum hebben bij de verdachte een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens vastgesteld. Het hof overweegt dat, gelet op de aard van het gebrek, het niet anders kan zijn dan dat dit gebrek zich ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten heeft voorgedaan. De bewezenverklaarde feiten kennen bovendien een strafbedreiging van maximaal 8 jaar gevangenisstraf. Voorts is het hof van oordeel dat de verdachte een gevaar vormt voor de veiligheid van anderen, in ieder geval ten tijde van het plegen van het delict maar mogelijk ook in de toekomst. Het verweer van de raadsman dat er geen recidivegevaar bestaat omdat de verdachte niet eerder een strafbaar feit heeft gepleegd, is naar het oordeel van het hof niet toereikend. De verdachte heeft zich immers in een periode van twee jaren meermalen schuldig gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Anders dan de rechtbank overweegt het hof dat er geen causaal verband hoeft te worden aangetoond tussen de begane feiten en de gebrekkige ontwikkeling van de verdachte. Aan de wettelijke voorwaarden voor een terbeschikkingstelling is daarom voldaan en verdachte heeft zich bereid verklaard zich aan de voorwaarden te houden.
Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, is het hof van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden, kan worden volstaan met oplegging van een TBS met voorwaarden. In het voordeel van de verdachte is hierbij betrokken dat de verdachte weer aan de slag kan bij zijn oude werkgever en dat de verdachte bij zijn ouders kan blijven wonen.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
Gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld.
Stelt daarbij de volgende algemene voorwaarden:
* De verdachte zal zich houden aan de aanwijzingen die hem door of namens Reclassering Nederland worden gegeven.
* De verdachte zal niet buiten de landsgrenzen gaan.
* De verdachte verblijft op een voor Reclassering Nederland bekend adres, in dit geval bij zijn ouders op de [a-straat 1] te [plaats]. Indien er gekeken wordt naar een andere woon- en/of verblijfplaats, dan gebeurt dit in samenwerking met Reclassering Nederland.
* De verdachte is per week 7 keer 24 uur telefonisch bereikbaar voor Reclassering Nederland. Hiervoor zijn vooraf met de verdachte en/of behandelinstelling afspraken gemaakt.
* Indien de verdachte zich niet houdt aan de voorwaarden dan wel [zich] onttrekt aan het toezicht (ongeoorloofd aanwezig)(2) dan wordt dit direct gemeld aan mr. F. van Dongen, advocaat-generaal bij het Ressortsparket Amsterdam, en het Landelijk Meldpunt Ongeoorloofd Afwezig (L.M.O.A).
* In verband met het L.M.O.A. (samenwerking) zal de verdachte er zorg voor dragen dat Reclassering Nederland elk half jaar een recente pasfoto ter beschikking krijgt.
Stelt daarbij de volgende bijzondere voorwaarden:
* De verdachte zal begeleiding en toezicht van Reclassering Nederland accepteren. In dit kader is openheid, betreffende de vastgestelde risicogebieden, tegenover de reclasseringswerker essentieel.
* De verdachte zal regelmatig (zoals is afgesproken) contact onderhouden met de reclasseringsmedewerker die de begeleiding uitvoert. Afspraken met Reclassering Nederland dienen door de verdachte strikt te worden nagekomen.
* De verdachte toont initiatief in het contact met de reclasseringsmedewerker. Indien er sprake is van "verzuim in het contact", dan dient de verdachte een geldige (verifieerbare) reden te hebben. De niet nagekomen afspraak wordt, in overleg met de reclasseringsmedewerker, op zo kort mogelijke termijn alsnog nagekomen door de verdachte.
* De verdachte geeft de reclassering schriftelijk toestemming om trajectrelevante informatie in te winnen dan wel te verstrekken aan derden. In dit geval betekent dit dat Reclassering Nederland contact heeft met [betrokkene 6], werkgever van het bouwbedrijf [A].
* De verdachte houdt zich aan alle geïndiceerde behandel/begeleidingsvormen, gegeven door de behandelinstelling Forensisch Psychiatrische Afdeling (FPA) GGZ Noord Holland Noord/Heiloo, zolang dit door de behandelaars, in overleg met Reclassering Nederland, noodzakelijk wordt geacht. Het accepteren van de voorgeschreven medicatie door de arts/behandelaar, dan wel wijziging van medicatie, kan een onderdeel zijn van de behandeling.
* De verdachte zal meewerken aan eventuele plannen ten aanzien van een voortgezette behandeling elders en/of nazorg, zoals de behandelaars dit in overleg met Reclassering Nederland noodzakelijk achten, ook als dit inhoudt dat verdachte moet meewerken aan klinische opname.
* De verdachte stelt zich tijdens de behandeling behandelbaar op. Dit houdt in dat de verdachte zich actief opstelt, meewerkt en openheid geeft over zijn "belevingswereld", ook als dit inhoudt het bespreken van het delictscenario. Indien de verdachte deze inspanning niet levert, zal dit gemeld worden aan Reclassering Nederland dan wel aan mr. F. van Dongen, advocaat-generaal bij het Ressortsparket Amsterdam.
* De verdachte gebruikt geen alcohol en/of drugs.
* De verdachte accepteert/neemt deel aan alcoholtesten/urinecontroles in het kader van het streven naar abstinentie. De afgenomen testen en controles kunnen worden opgevraagd door de reclasseringsmedewerker.
* Indien noodzakelijk geacht door de reclassering gaat de verdachte ermee akkoord dat Reclassering Nederland contact onderhoudt met het sociale netwerk (steunsysteem) van de verdachte. Dit kunnen betreffen contacten met partner, familieleden, vrienden, kennissen, werkgever, verenigingsleven etc.
* De verdachte stelt zich coöperatief op in het contact met de gemeentelijke autoriteiten/in-stellingen (burgemeester, ambtenaren, politie, woningbouwvereniging etc.).
* De verdachte dient te beschikken over werk, dan wel een zinvolle, gestructureerde dagbesteding.
* De verdachte komt niet in contact met de slachtoffers, zolang dit naar het oordeel van Reclassering Nederland van kracht is. Tevens zal de verdachte zich niet in een straal van één kilometer van zijn woning in [plaats] vinden. Dit houdt in dat de verdachte zich niet in zijn woning dan wel in de omgeving van zijn eigen woning mag bevinden, tenzij dit met de reclassering is overlegd en met begeleiding van de wijkagenten, [betrokkene 7] en [betrokkene 8].
* In het kader van een eventueel Elektronisch Toezicht (ET) zal de verdachte zich houden aan de voorgeschreven aanwijzingen en voorwaarden van de vrijheidsbeperkende maatregel.
Verstrekt aan Reclassering Nederland opdracht om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de voorwaarden."
6. Het middel komt op tegen vier van de opgelegde voorwaarden. Alvorens tot puntsgewijze bespreking van de "houdbaarheid" van deze voorwaarden over te gaan, zal ik eerst op de voorwaarden bij deze vorm van TBS kort ingaan.
7. Indien bij een last tot terbeschikkingstelling geen dwangverpleging wordt bevolen dient de rechter voorwaarden te stellen betreffende het gedrag van de veroordeelde. Dit, ter bescherming van de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen of goederen. Hoewel de wettelijke vereisten voor oplegging van TBS met voorwaarden dezelfde zijn als bij TBS met dwangverpleging gaat het om een lichtere variant van TBS die meer(3) - maar zeker niet uitsluitend - is gericht op gedragsbeïnvloeding dan op beveiliging van de maatschappij. De wettelijke grondslag van TBS met voorwaarden is gelegen in de artikelen 38 tot en met 38c Sr. Deze regeling is na het wijzen van de bestreden uitspraak, per 1 september 2010, gewijzigd.(4)? (5) Ingevolge het daarbij voorziene overgangsrecht gelden de oude bepalingen indien de TBS vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet reeds onherroepelijk is opgelegd. Van een onherroepelijke beslissing is in de onderhavige zaak nog geen sprake, zodat het nieuwe sanctierecht van toepassing is, maar dat maakt in de onderhavige zaak geen verschil.(6)
8. De wet schrijft niet limitatief voor welke voorwaarden bij deze vorm van TBS kunnen worden gesteld. Ingevolge art. 38a, eerste lid, Sr kunnen de voorwaarden opname in een door de rechter aangewezen inrichting inhouden, alsmede het zich onder behandeling laten stellen van een door de rechter aangewezen deskundige en het innemen van geneesmiddelen of het gedogen van toediening van die middelen door de behandelend arts. De voorwaarden worden afhankelijk van de problematiek van de terbeschikkinggestelde geformuleerd en kunnen omvangrijk zijn. De terbeschikkinggestelde dient zich tot naleving van de voorwaarden bereid te verklaren, anders kan de rechter niet tot oplegging van de voorwaarden, genoemd in de leden 1 en 4 van art. 38 Sr overgaan. De voorwaarde van instemming is voorgeschreven, omdat de voorwaarden anders tot dwangbehandeling en dwangmedicatie zouden kunnen leiden; dat is alleen in noodsituaties toegestaan en met (andere) juridische waarborgen omkleed.(7) Het College van Procureurs-Generaal heeft bij aanwijzing(8) in nadere voorschriften voor het Openbaar Ministerie voorzien, om te verzekeren dat partijen voldoende voorbereid zijn wanneer een TBS met voorwaarden wordt gevorderd of opgelegd.(9) De Aanwijzing biedt geen invulling van de mogelijke voorwaarden die gesteld kunnen worden.
9. Het openbaar ministerie houdt toezicht op de naleving van de opgelegde voorwaarden (art. 38a, derde lid, Sr) en de reclassering is met het toezicht en de begeleiding ("hulp en steun") van de terbeschikkinggestelde belast. De TBS met voorwaarden kan op vordering van de officier van Justitie worden omgezet in TBS met dwangverpleging. Dat doet zich voor als de terbeschikkinggestelde zich niet aan de opgelegde voorwaarden houdt of als anderszins het belang van de veiligheid van anderen of de algemene veiligheid van personen of goederen dit eist (art. 38c Sr).
10. Als beperking op de voorwaarden die mogen worden opgelegd geldt dat deze de godsdienstige, levensbeschouwelijke en staatkundige vrijheid niet mogen beperken. Deze beperking was ten tijde van het wijzen van de bestreden uitspraak nog vervat in art. 38a, vierde lid, Sr, maar dit artikellid is bij wetswijziging van 17 november 2011(10) komen te vervallen. Reden daarvoor is dat deze bepaling in het licht van de huidige bescherming tegen inbreuken op grondrechten, zoals vervat in de Grondwet en internationale verdragen, geen toegevoegde waarde meer heeft; deze beperking geldt immers onverkort.
11. In dezen zijn art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM van belang. Deze verdragsbepalingen luiden in de Nederlandse vertaling als volgt:
- Artikel 12 IVBPR:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.
2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.
3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.
4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren."
- Art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM:
"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.
2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.
3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving."
12. De wetgever licht de aan te leggen toets ter bescherming van deze rechten als volgt toe:
"Bij het opleggen van bijzondere voorwaarden wordt steeds een proportionaliteitstoets verricht. De inbreuk die een bijzondere voorwaarde maakt op een verdragsrechtelijk of grondwettelijk beschermd recht is daarbij een wezenlijk punt van afweging. Voorwaarden als locatieverboden en -geboden, contactverboden en verplichte behandeling kunnen vergaand ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde. Steeds zal in het concrete geval beoordeeld moeten worden of een inbreuk op een fundamenteel recht aanvaardbaar en proportioneel is. Hierbij is uiteraard ook van belang dat in de regel sprake is van bereidheid en vaak ook aanbod van de veroordeelde om de opgelegde bijzondere voorwaarden na te leven."(11)
13. Evenals bij de oplegging van voorwaarden in het kader van een voorwaardelijke veroordeling zijn de voorwaarden die bij een last tot TBS kunnen worden opgelegd onderhevig aan de toetsen van subsidiariteit en proportionaliteit. Niettemin zullen die toetsen bij de TBS met voorwaarden noodzakelijkerwijs een wat andere inhoud en uitwerking hebben dan die bij de voorwaardelijke veroordeling. Eerst loop ik jurisprudentie na die is gevestigd in het kader van de voorwaardelijke veroordeling.
14. Naast de in art. 14c, tweede lid onder 1°-4°, Sr genoemde bijzondere voorwaarden zijn (onbenoemde) bijzondere voorwaarden mogelijk onder de paraplu van "voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende" (onder 5°). Impliciet beoordeeld op proportionaliteit doorstond een straatverbod deze toets in HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107. In de conclusie van de A-G Meijers voor een ander arrest, HR 3 oktober 1989, LJN AB8522, NJ 1990, 443 m.nt. GEM, wordt impliciet getoetst aan de subsidiariteit (oplegging van een contactverbod met verdachtes dochter, slachtoffer van incest, was kennelijk nodig). De noodzakelijkheid van een stadionverbod werd aangenomen in HR 14 mei 1996, LJN ZD0449, NJ 1996, 560.(12) Evenwel, een maandenlang uitreisverbod uit Curaçao als bijzondere voorwaarde bij een veroordeling ter zake van drugssmokkel acht de Hoge Raad zonder specifieke wettelijke grondslag niet toelaatbaar, gelet op de duur en de mate waarin de veroordeelde daarbij in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt. Hier lijkt op het eerste gezicht de disproportionaliteit van de opgelegde voorwaarde de spelbreker. Aan een dergelijk ingrijpende inbreuk in de bewegingsvrijheid moet naar het oordeel van de Hoge Raad een wettelijke regeling ten grondslag liggen die voldoet aan de uit art. 2, derde en vierde lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid.(13) Als bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen kunnen worden aangemerkt: voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht; de voorwaarde dat iemand het eiland maandenlang niet mag verlaten kan daaronder niet worden begrepen. Volgens deze formules schort het niet zozeer aan de proportionaliteit, als wel aan de inhoudelijke eisen die aan (het opleggen van) bijzondere voorwaarden worden gesteld. De wetgever zou hierin bij aparte regeling moeten voorzien.(14)
15. Als gezegd zal zowel de toets van de subsidiariteit als die van de proportionaliteit bij de voorwaarden van deze vorm van terbeschikkingstelling noodzakelijkerwijs een andere inhoud en uitwerking hebben dan bij de voorwaardelijke veroordeling, ook al is de wettelijke paraplu eender geformuleerd: "voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde." De voorwaarden dienen in het perspectief van het behandel- en beveiligingsdoel van deze (lichte) vorm van TBS te worden beoordeeld. De vraag of opgelegde voorwaarden een disproportionele inbreuk maken op een fundamenteel recht dan wel of, vanwege die schending, niet met andere voorwaarden kan worden volstaan - de subsidiariteitsvraag dus -, kan niet in abstracto worden beantwoord, maar dient te worden gesteld tegen de achtergrond van de specifieke, onder begeleiding van deskundigen te bereiken, gedragsbeïnvloeding die met het opleggen van de maatregel wordt beoogd, en die daarmee veel verder plegen te reiken dan de bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling, die voornamelijk onthoudingsgedrag plegen in te houden. De beperkingsgronden in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM bieden hier - binnen de grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit - grondrechtelijke ruimte, zonder dat er een internationaalrechtelijke verplichting bestaat tot een limitatieve en exclusieve opsomming van alle voorwaarden waaronder deze fundamentele rechten mogen worden ingeperkt. Indien de nationale wet aangeeft dàt voorwaarden bij het opleggen van een strafrechtelijke maatregel mogen worden gesteld, zonder de (exacte) inhoud ervan aan te geven is weliswaar niet aan de kenbaarheid van de inhoud van die voorwaarden voldaan, maar wel aan de kenbaarheid van de mogelijkheid dàt zij worden opgelegd. Het komt dan aan, als gezegd, op de subsidiariteit en proportionaliteit van de voorwaarden in het bovengeschetste specifieke perspectief. Om het met een voorbeeld te verduidelijken: indien de veroordeelde wekelijks bij de psychiater moet komen voor zijn behandeling is sprake van beperking van zijn bewegingsvrijheid, zonder dat men kan zeggen dat een dergelijke voorwaarde, gelet op de in het geding zijnde belangen niet-subsidiair of disproportioneel is.
16. Dan nu de bespreking van het middel. Het middel komt op tegen de volgende opgelegde voorwaarden:
* de verdachte zal niet buiten de landsgrenzen gaan;
* de verdachte verblijft ... bij zijn ouders;
* de verdachte is per week 7 keer 24 uur telefonisch bereikbaar voor Reclassering Nederland;
* de verdachte gebruikt geen alcohol en/of drugs.
17. De wettelijke grondslag voor deze vier door het hof gestelde voorwaarden is te vinden in art. 38, eerste lid, Sr. Zij doorstaan mijns inziens alle de toets van proportionaliteit en subsidiariteit. Zij betreffen immers het gedrag van de veroordeelde en zij zijn in het kader en ten dienste van zijn behandeling, ter voorkoming van strafbare feiten en ter beveiliging van anderen gegeven. Verzoeker heeft (kort gezegd) gedurende twee jaar achtmaal jonge vrouwen naakt opgewacht, gevolgd en aangerand en deed dat in zijn woonomgeving. Aangezien niet valt in te zien hoe aan behandeling en beveiliging kan worden toegekomen indien een ter beschikking gestelde vrijelijk het land zou mogen verlaten bevat deze voorwaarde (toch) geen disproportionele beperking van de staatkundige vrijheid. De voorwaarde vloeit noodzakelijkerwijs uit de beoogde, en onder deskundige begeleiding te verrichten gedragsbeïnvloeding voort. De gestelde beperking is hier (anders dan in het kader van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling wegens drugsdelicten) niet alleen toelaatbaar maar ook onvermijdelijk. Ook aan het subsidiariteitsvereiste is dus voldaan.
Los hiervan is ook van een zweem van internationale solidariteit sprake indien de Nederlandse Staat wil voorkomen dat een gedragsgestoorde inwoner onbehandeld in het buitenland zijn gang zou kunnen gaan. Ik wil hier echter niet verder ingaan op de vraag of van positieve (staats)verplichtingen inzake mogelijke schending van art. 3 en/of 8 EVRM door verzoeker kan of moet worden gesproken.(15)
18. Voor zover geklaagd wordt over het in de voorwaarden voorgeschreven verblijfadres bij verzoekers ouders, berust het middel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers bepaald dat er wel gekeken kan worden naar een andere woon- en/of verblijfplaats, maar dat dit in samenwerking met Reclassering Nederland moet gebeuren. Voor zover voorts zou zijn beoogd te klagen over de verbodsvoorwaarde om naar zijn eigen woning terug te keren, geldt dat het hof ook hierbij afwijking van de voorwaarde mogelijk heeft gemaakt, mits in overleg met de reclassering en de wijkagenten.
19. Voor zover het middel op de opvatting berust dat de gestelde voorwaarde met betrekking tot alcohol- en drugsgebruik enkel mag worden opgelegd indien vast zou staan dat verzoeker de feiten onder invloed van die middelen zou hebben begaan, vindt deze opvatting geen steun in het recht. Het betreft immers een voorwaarde die het gedrag van de veroordeelde betreft en die - gelet op de gedragsbeïnvloedende werking die van dergelijke middelen kan uitgaan - ter behandeling en beveiliging kan worden gesteld. Ik weet overigens niet of consumptie van alcohol en drugs tot de grondrechten moet worden gerekend.
20. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof maakt een onderscheid tussen algemene en bijzondere voorwaarden, maar de wet kent dat onderscheid voor TBS met voorwaarden niet: het zijn allemaal bijzondere voorwaarden, met (inmiddels) uitzondering van de identificatieplicht die aan art. 38, eerste lid, Sr is toegevoegd (Stb. 2009, 317), iwtr. per 1 oktober 2010 (Stb. 2010, 152).
2 Bedoeld zal wel zijn: ongeoorloofd afwezig, NJ.
3 Handboek Strafzaken 53.3.7 van G.R.C. Veurink, mede onder verwijzing naar Van den Berg en Harte, De TBS met voorwaarden, Sancties 2001 (1), p. 24-25.
4 Wet van 1 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden (Aanpassingen tbs met voorwaarden), Stb. 2010, 270.
5 De duur van de gevangenisstraf die in combinatie met TBS met voorwaarden kan worden opgelegd is bij deze wetswijziging verhoogd van drie naar vijf jaar, de rechter kan onmiddellijke tenuitvoerlegging van de maatregel bevelen, de duur van de TBS met voorwaarden is verhoogd van vier tot negen jaar en er is een mogelijkheid ingevoerd tot tijdelijke crisisopname zonder dat sprake is van omzetting in TBS met dwangverpleging. De mogelijkheid tot tijdelijke crisisopname betreft de enige voorwaarde waarbij instemming van de terbeschikkinggestelde niet is vereist. Het vierde lid van art. 38a, Sr is komen te vervallen zonder dat overigens de daarin opgesomde beperkingen rechtens zijn vervallen. Vgl. SDU Commentaar Strafrecht, nr. 26, C.4.2 van P. de Bruin; en hierna, punt 10.
6 Indien geen overgangsrecht zou zijn bepaald, zou overigens geen sprake zijn van toepassing van de nieuwe bepalingen, omdat de wijziging geen voor verzoeker gunstiger sanctierecht betreft (vgl. HR 11 oktober 2011, LJN BQ8193; HR 12 juli 2011, LJN BP6878).
7 Vgl. Handboek Strafzaken, 53.3.9.a.
8 "TBS met voorwaarden", Aanwijzing nr. 2000A017,
Stcrt. 5 december 2000, nr. 236, p. 8.
9 Indien TBS met dwangverpleging wordt gevorderd en de rechtbank TBS met voorwaarden overweegt, wordt de officier van Justitie (of de A-G bij het hof) aanbevolen de rechtbank (of het hof) om aanhouding van de zaak te verzoeken, zodat de reclassering op last van het OM een advies kan uitbrengen over de daaraan te stellen voorwaarden. Niet blijkt overigens dat dit in de onderhavige zaak is gebeurd.
10 Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Stb. 2011, 545).
11 Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 319, nr. 3, p. 20-21, 23. Op p. 23 wordt voor deze wijziging van art. 38a Sr naar de toelichting op p. 21-22 verwezen.
12 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 31 januari 2006, LJN AU8295 (HR 81 RO), alsmede § 22 e.v. in de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 15 december 2009, LJN BK2116 over de toelaatbaarheid van de bijzondere voorwaarde zich niet binnen 100 meter van het huis van het slachtoffer te begeven (HR in zoverre 81 RO).
13 HR 6 november 2007, LJN BA7918, NJ 2008, 33 m.nt.
Reijntjes en HR 25 november 2008, LJN BF0836, NJ 2009, 320 m.nt. Keijzer.
14 Vgl. HR 6 november 2007, LJN BA7918, NJ 2008, 33 en HR 26 november 1968, NJ 1970, 123.
In het nieuwe Wetboek van Strafrecht van Curaçao is in de paragraaf Ontzetting van rechten (boek 1, § 11) voorzien in een uitreis- en inreisverbod:
"d. het recht om enig land of openbaar lichaam van het Koninkrijk, waar de schuldige zijn woonplaats heeft, uit te reizen, dan wel het recht tot het inreizen in enig land of openbaar lichaam van het Koninkrijk" (art. 1.64, eerste lid, aanhef en sub d, voorlopige nummering). De dadelijke uitvoerbaarheid van deze ontzegging kan worden bevolen (vijfde lid).
Het Wetboek van Strafrecht is vastgesteld bij Landsverordening van 2 november 2011 (PB 2011, 48) en op 15 november 2011 in werking getreden (PB 2011, 49).
De ontzetting van rechten is een bijkomende straf (art. 1.11); bij de in dat wetboek nieuwe tbs-maatregel worden voor de tbs zonder verpleging slechts enkele voorwaarden geëxpliciteerd (art. 1.87, eerste lid).
15 Zie F. Vellinga-Schootstra & W.H. Vellinga, "Positive obligations" en het Nederlandse straf(proces)- recht, Oraties Groningen, 2008; P.H.P.H.M.C. van Kempen, Repressie door mensenrechten, Oratie Nijmegen, 2008.