ECLI:NL:PHR:2023:748

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04697

Zitting1 september 2023

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de moeder]

(hierna: de moeder)

tegen

[de vader]

(hierna: de vader)

Belanghebbende:

Stichting Samen Veilig Midden-Nederland, gevestigd te Utrecht

(hierna: de Gecertificeerde Instelling)

Deze zaak heeft betrekking op de procedure na cassatie en verwijzing in het kader van de vraag of een bevel tot terugverhuizing kan worden gegeven aan de moeder die, toen de moeder alleen met het gezag over het kind was belast, naar het buitenland is verhuisd, terwijl op het moment dat de rechter een beslissing diende te nemen inmiddels sprake was van gezamenlijk gezag. Bij beschikking van 15 oktober 2021^[1]heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020^[2]vernietigd, waarin het hof het verzoek van de vader tot terugverhuizing had afgewezen. De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch. Het verwijzingshof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek van de vader tot terugverhuizing dient te worden toegewezen en de moeder bevolen met het kind terug te verhuizen naar Nederland. Ook heeft het hof de in de eerste instantie opgelegde dwangsom gewijzigd. Tegen deze oordelen komt de moeder in cassatie op.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[3]

(i) Partijen zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren in 2018. De vader heeft het kind voor haar geboorte erkend.

(ii) De moeder is op 21 december 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en het kind.

(iii) Bij arrest van 19 maart 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bevestigd dat er omgang moet zijn tussen de vader en het kind.

(iv) De vader heeft het kind op 16 maart 2019 voor het laatst gezien.

(v) De moeder heeft de huur van haar woning in [plaats] opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en het kind in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. De moeder en het kind wonen nu in Israël op een onbekende woon- of verblijfplaats.

(vi) Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter het kind onder toezicht gesteld. Het kind heeft tot 18 juli 2021 onder toezicht van de Gecertificeerde Instelling gestaan.

1.2

Bij verzoekschrift van 29 januari 2019 heeft de vader de rechtbank Midden-Nederland verzocht om: i) de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het kind, op straffe van verbeurte van een dwangsom, ii) hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over het kind te belasten, iii) de moeder te verplichten hem iedere maand schriftelijk te informeren over belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot het kind, en iv) te bepalen dat de moeder de vader dient te consulteren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot het kind.

1.3

De moeder heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan tot het vaststellen van een beperktere omgangsregeling en tot veroordeling van de vader tot betaling van kinderalimentatie.

1.4

De vader heeft de rechtbank aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met het kind dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente [plaats] en de moeder te verbieden het kind wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook heeft de vader verzocht te bepalen dat het kind hoofdverblijf bij hem zal hebben, met machtiging om de beschikking ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom.

1.5

De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019^[4]bepaald dat het gezag over het kind voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar [plaats] , en dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,- voor elke dag dat zij vanaf 1 september 2019 en na betekening van de beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met het kind terug te verhuizen. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld, allebei ook op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft voorts de door de moeder te verbeuren dwangsommen bepaald op maximaal € 40.000,-. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van het kind te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.

1.6

De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 25 augustus 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft het bevel tot terugverhuizen en het daartoe strekkende verzoek van de vader afgewezen. Voor het overige heeft het de bestreden beschikking bekrachtigd. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat noch art. 8 EVRM Pro, noch art. 1:247 lid 3 BW Pro grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen.

1.7

De vader heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij de reeds genoemde beschikking van 15 oktober 2021 overwogen dat in het geval van gezamenlijk gezag de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid heeft om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en het kind, de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag was belast en dat het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof van 25 augustus 2020 vernietigd en het geding verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

1.8

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 15 september 2022 de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019 vernietigd voor zover deze de datum van terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom betreft, de moeder bevolen uiterlijk voor 15 december 2022 met het kind terug te verhuizen naar Nederland en bepaald dat de moeder met ingang van 15 december 2022 een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag dat zij vanaf 15 december 2022 en na betekening van de beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met het kind terug te verhuizen. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, de beschikking van het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

‘5.3. Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden en thans het hof ’s-Hertogenbosch inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Dit leidt er toe dat het hof art. 1:253a van het Burgerlijk Wetboek zal toepassen.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
Op grond van artikel 1:253a BW dient de rechter in een geschil als in deze zaak aan de orde is, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder met het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
Het hof heeft op grond van voormeld artikel de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.

5.4.

Het hof is evenals als de rechtbank van oordeel dat de moeder met [het kind] dient terug te verhuizen naar [plaats] . Het hof heeft hiervoor de volgende redenen.
Vast staat dat de moeder in april 2019 met [het kind] vanuit haar woning in [plaats] naar een voor de vader onbekende woonplaats in het buitenland is verhuisd. Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag over [het kind] was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en haar dochter, moest zij wel rekening houden met de belangen van [het kind] en het recht van [het kind] en de vader om omgang met elkaar te hebben. Ook was de moeder op grond van de wet verplicht om de ontwikkeling van de banden van [het kind] met de vader te bevorderen. Verder was de moeder als met het gezag belaste ouder wettelijk verplicht om de vader op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [het kind] en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen.
Het hof is van oordeel dat de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende wettelijke verplichtingen schromelijk heeft veronachtzaamd door zonder enig bericht met [het kind] te vertrekken naar een onbekende verblijfplaats in het buitenland, waardoor het contact tussen de vader en [het kind] onmogelijk werd. De vader heeft [het kind] in maart 2019 voor het laatst gezien. Dit geldt des te meer, omdat de moeder hiermee in strijd handelde met de door een rechter vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [het kind] en op het moment van vertrek van de moeder reeds een verzoek van de vader om hen gezamenlijk met het gezag over [het kind] te belasten bij de rechtbank was ingediend.
Deze omstandigheden brengen echter niet zonder meer mee dat het verzoek van de vader om de moeder te gelasten terug te verhuizen naar [plaats] voor toewijzing gereed ligt. Zoals hiervoor overwogen heeft het hof bij de beoordeling van dit verzoek de belangen van de betrokken partijen afgewogen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval.
Daarbij is het volgende in overweging genomen.
De moeder en [het kind] wonen inmiddels in Israël.
Naar het oordeel van het hof heeft de vader een zwaarwegend belang bij een situatie waarin hij onbelemmerd in de nabije omgeving van waar hij woont fysiek contact kan hebben met [het kind]. Daartegenover staat dat de moeder haar belang om buiten (de omgeving van) [plaats] te gaan wonen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd.
De moeder heeft haar stelling dat ze bang is voor de vader omdat hij zich tijdens de relatie verbaal en fysiek agressief ten opzichte van haar heeft gedragen, tegenover de betwisting van die stelling door de vader onvoldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de moeder en [het kind] niet veilig zijn in (de omgeving van) [plaats] . Namens de moeder zijn voor het overige geen belemmeringen aangevoerd die het voor haar onmogelijk of moeilijk maken om weer met [het kind] in (de omgeving van) [plaats] te gaan wonen.
[Het kind] heeft belang bij rust en duidelijkheid. De moeder heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een door de rechter opgelegde verhuizing terug naar (de omgeving van) [plaats] zodanige onrust en onduidelijkheid bij [het kind] te weeg zal brengen dat een dergelijke verhuizing onverantwoord en niet in het belang van [het kind] is. Daarbij realiseert het hof zich dat opnieuw een verhuizing vanzelfsprekend enige onrust bij [het kind] teweeg zal brengen.
Het hof houdt het er voor op grond van algemene ervaringsregels dat [het kind] gezien haar leeftijd, bijna 4 jaar, nog niet echt is geworteld in Israël en nog gemakkelijk in (de omgeving van) [plaats] kan aarden. Het feit dat [het kind], zoals de moeder aanbiedt te bewijzen, reeds 3,5 jaar in Israël zou wonen doet daar niet aan af. Aan dat bewijsaanbod komt het hof dus niet toe. Voor het overige heeft de moeder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld om het belang van [het kind] om in Israël te blijven wonen te onderbouwen.
Het aanbod van de moeder in de procedure na verwijzing dat zij de vader in staat stelt om met [het kind] in Israël begeleid contact te hebben en digitale contacten op te starten tussen de vader en [het kind] is volstrekt onvoldoende om de vader tegemoet te komen in zijn zwaarwegende belang bij een situatie waarin hij onbelemmerd in de nabije omgeving van waar hij woont fysiek contact kan hebben met [het kind]. Het met de verhuizing naar Israël gepaard gaande verlies aan contact tussen de vader en [het kind] wordt op deze wijze op geen enkele wijze gecompenseerd.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang van de vader in deze zaak het zwaarst weegt. Dit leidt tot de conclusie dat de moeder wordt bevolen met [het kind] terug te verhuizen naar [plaats] .

5.5.

Het hof zal het verzoek van de vader om de moeder te verplichten met [het kind] terug te verhuizen, daarom toewijzen. Anders dan de moeder heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat ook in het geval de vader het eenhoofdig gezag over [het kind] zou gaan uitoefenen, hij belang heeft bij een bevel om terug te verhuizen.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het handelen van de moeder aanleiding geeft voor het verbinden van een dwangsom aan de verplichting om terug te verhuizen. Wel zal het hof de moeder een nieuwe termijn geven waarbinnen zij kan terugverhuizen zonder een dwangsom te verbeuren. De door de rechtbank gegeven termijn is inmiddels verstreken. Het hof zal bepalen dat de moeder met ingang van 15 december 2022 een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag dat zij vanaf 15 december 2022 en na betekening van deze beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met [het kind] terug te verhuizen.

5.6.

Nu het hof tot een andere datum komt waarbinnen moeder met [het kind] dient terug te verhuizen naar [plaats] en een hogere dwangsom oplegt, zal het hof de bestreden beschikking deels vernietigen.’

1.9

De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vader heeft verweer gevoerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.

2.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof in rov. 5.3 t/m 5.7 ten onrechte ongemotiveerd het verzoek van de moeder heeft gepasseerd tot het doen van nader onderzoek of er reden is terug te verhuizen naar Nederland. De moeder verwijst voor het verzoek naar randnummer 8 van de spreekaantekeningen van de advocaat van de moeder ten behoeve van de mondelinge behandeling bij het verwijzingshof. Het hof had het verzoek – zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv Pro – moeten aanmerken als een verzoek tot overlegging van een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige op de voet van art. 810a lid 1 Rv, althans had niet ongemotiveerd aan dat verzoek voorbij mogen gaan. Verder betoogt het onderdeel dat, indien het hof van oordeel was dat het rapport niet mede tot de beslissing van de zaak kon leiden of het belang van het kind zich daartegen verzette, dat oordeel dan onbegrijpelijk is nu enige concrete motivering ontbreekt. Volgens het onderdeel brengt, kort gezegd, de verhuizing juist onrust bij het kind teweeg en is niet uitgesloten dat na een deskundigenonderzoek wel degelijk kan blijken van een uitzondering op de door het hof aangenomen algemene ervaringsregels.

2.3

Over dit onderdeel merk ik het volgende op. In de spreekaantekeningen van de advocaat van de moeder voor de zitting van 4 augustus 2022, waarnaar in de klacht wordt verwezen, is het volgende opgenomen:

‘5. In de beschikking van 9 juli 2021 werd overwogen (r.o. 3.13):

“Bovendien weet de kinderrechter helemaal niet hoe het daadwerkelijk met [het kind] gaat. Het is vanuit Nederland – behalve door daarover te speculeren – niet mogelijk voor de Gl om vast te stellen hoe het is gesteld met haar emotionele ontwikkeling van [het kind]. De kinderrechter is het daarom met de moeder eens dat het aan het land waar [het kind] verblijft is om het welzijn van haar te monitoren. De kinderrechter acht zich in ieder geval niet in staat om het belang van [het kind] naar behoren te beoordelen.”

(…)

8. (…) Zoals ook de rechtbank [heeft] overwogen, is het bij deze stand van zaken voor een Nederlandse rechter niet mogelijk om vast te stellen, dat er reden is voor verhuizing naar Nederland. Als vader dat standpunt handhaaft, dan zal op een of andere manier eerst nader onderzoek moeten plaatsvinden.

9. Ook zonder zo’n onderzoek kan naar de mening van de moeder al beslist worden, gelet op de rechtspraak in gevallen van verhuizing van kinderen zonder toestemming.’

2.4

Gelet op wat in deze spreekaantekeningen is vermeld, in het bijzonder de woorden 'dan zal op een of andere manier eerst nader onderzoek moeten plaatsvinden', is het niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de moeder niet heeft opgevat als een verzoek in de zin van art. 810a lid 1 Rv. De stellingen van de moeder bieden geen aanknopingspunten voor een (gemotiveerd en voldoende concreet^[5]) verzoek om een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen, zodat het onderdeel hierop afstuit.

2.5

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.5, rov. 5.6 en rov. 6 (dictum), waarin het hof heeft geoordeeld dat de moeder met het kind moet terugverhuizen. Het hof zou art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM en art. 12 lid 2 IVBPR Pro hebben miskend door ook de moeder te bevelen terug te verhuizen naar Nederland. De moeder had in hoger beroep namelijk een beroep gedaan op art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM en het recht op vrijheid van woningkeuze en verplaatsing en geklaagd dat het door de rechtbank gegeven bevel tot terugverhuizing daarmee in strijd was, waarbij het onderdeel verwijst naar het beroepschrift van de moeder van 14 november 2019, onder grief 4. De moeder, die de Nederlandse nationaliteit heeft en zich als Nederlands burger dus kan beroepen op genoemde verdragen, is immers vrij om te kiezen of zij in Israël blijft wonen of elders en kan niet gedwongen worden om (ook) met het kind naar Nederland te verhuizen. Het hof had gemotiveerd moeten reageren op grief 4 die essentieel was, omdat daaruit een ander oordeel over (de reikwijdte van) het bevel tot terugverhuizing kon voortvloeien, althans is het oordeel onbegrijpelijk indien het hof van mening zou zijn dat voornoemde rechten van de moeder beperkt konden worden, aldus het onderdeel.

2.6

Art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM regelt de vrijheid van verplaatsing en luidt als volgt:

1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.

2.7

Grief 4 van het beroepschrift van de moeder van 14 november 2019 is gericht tegen rov. 3.4 van de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019, welke rechtsoverweging ziet op de terugverhuizing van de moeder. In grief 4 wordt aangevoerd dat hoor en wederhoor is geschonden, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder met haar beslissing om niet in Nederland te (blijven) wonen onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van het kind en dat het oordeel door de rechtbank onvoldoende is gemotiveerd, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de moeder kennis had van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 19 maart 2019 (waarin een eerdere beslissing van de rechtbank is bevestigd dat er omgang moest zijn tussen de vader en het kind van twee keer twee uur per week), dat de beslissingen die de moeder heeft genomen zijn ingegeven door het belang van het kind, dat door de rechtbank ten onrechte een verhuisbevel is gegeven, omdat een dergelijk bevel geen steun vindt in de wet, wat volgens de grief ook geldt voor de opgelegde dwangsom, en dat een verhuisbevel niet in een verzoekschriftprocedure kan worden gegeven. Aan het slot van grief 4 staat het volgende opgenomen:

‘Het gegeven bevel is bovendien in strijd met het grondrecht om in vrijheid te kiezen waar de vrouw wil wonen (artikel 2 Protocol Pro no.4 EVRM), alsook met het recht op vrijheid van beweging. De rechtbank heeft met deze grondrechten geen rekening gehouden.’

2.8

Deze stelling van de moeder, dat het terugverhuisbevel in strijd is met art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM, heeft de moeder niet onderbouwd (art. 12 IVBPR Pro wordt overigens niet in grief 4 aangehaald). Er is eenvoudigweg volstaan met het noemen van de verdragsbepaling. De moeder had ten minste moeten aanvoeren
waaromde inbreuk (beperking) niet gerechtvaardigd is. Eerst dan zou voldoende zijn gesteld om een beroep op art. 2 Vierde Pro Protocol bij het EVRM te kunnen doen en zou de vader hebben geweten waartegen hij zich heeft te verweren.^[6]Zo heeft de moeder onder meer niet gesteld dat de beperking niet bij wet is voorzien en dat de beperking niet in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van de vader (of het kind). Het partijdebat heeft zich hierop dan ook niet toegespitst in hoger beroep (noch bij het hof Arnhem-Leeuwarden, noch bij het verwijzingshof). Het hof is niet gehouden om in te gaan op onvoldoende onderbouwde stellingen^[7], zodat het niet onbegrijpelijk is dat het hof hieraan verder geen aandacht heeft besteed. De klacht faalt daarom. Ten overvloede merk ik nog op dat indien het gegeven bevel zou worden beschouwd als een beperking van de vrijheid van verplaatsing, deze beperking wel degelijk steun vindt in de wet, te weten in art. 1:253a BW, en door het hof in een democratische samenleving noodzakelijk kon worden geacht ter bescherming van de rechten van anderen, te weten met name het recht van de vader op omgang met zijn kind. Het hof heeft in ieder geval in rov. 5.4 een belangenafweging gemaakt.^[8]

2.9

Onderdeel 3klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW geen wettelijke grondslag vormt voor een bevel tot terugverhuizing, althans niet voor zover dit bevel ook betrekking heeft op de moeder. Het onderdeel vervolgt dat de in art. 2, lid 1 en 2, Vierde Protocol bij het EVRM genoemde rechten volgens lid 3 bovendien alleen mogen worden beperkt indien bij wet voorzien en noodzakelijk in verband met de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Hetzelfde geldt op grond van art. 12 IVBPR Pro. Art. 1:253a BW biedt geen (voldoende voorzienbare) wettelijke grondslag voor inmenging op het recht van vrije verplaatsing, keuze van woonplaats en om het land te verlaten, zoals een bevel tot terugverhuizing aan de moeder. Daarnaast valt volgens het onderdeel niet, althans niet zonder verdere motivering die ontbreekt, in te zien dat deze beperking van de rechten van de moeder om zich vrijelijk te verplaatsen, vrijelijk haar woonplaats te kiezen en het land te verlaten (dus: het bevel tot terugverhuizing), noodzakelijk is in verband met de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het hof heeft nagelaten een (voldoende kenbare) proportionaliteits- en subsidiariteitstoets toe te passen bij het opleggen van het bevel aan de moeder tot terugverhuizing, bijvoorbeeld door te onderzoeken of andere maatregelen mogelijk waren. In elk geval heeft het hof niet voldoende gemotiveerd waarom het noodzakelijk is in verband met de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen dat (ook) de moeder op straffe van een dwangsom moet terugverhuizen.

2.1

Het onderdeel miskent dat art. 1:253a BW wel een wettelijke grondslag vormt voor een bevel tot terugverhuizing van de moeder. Dit heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld in zijn eerdere beschikking in deze zaak van 15 oktober 2021.^[9]Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 2 en deelt het onderdeel het lot daarvan.

2.11

Onderdeel 4betoogt dat in het kader van het voorgaande de overweging van het hof in rov. 5.5 niet in stand kan blijven dat ook in het geval dat de vader het eenhoofdig gezag over het kind zou gaan uitoefenen hij belang heeft bij een bevel om terug te verhuizen. Het hof motiveert immers niet waarom de vader er belang bij heeft dat dan ook de moeder terugverhuist, althans waarom de rechten van de moeder om zich vrijelijk te verplaatsen, vrijelijk haar verblijfplaats te kiezen en het land te verlaten om deze reden kunnen worden beperkt, aldus het onderdeel.

2.12

Voor zover het onderdeel voortbouwt op voorgaande onderdelen, deelt het onderdeel het lot daarvan. Voor het overige geldt dat het onderdeel niet aanvoert
waaromde vader in dat geval geen belang zou kunnen hebben bij een dergelijk bevel (en waarom het oordeel van het hof dus onbegrijpelijk zou zijn), zodat de klacht reeds daarom faalt. Voorts heeft de moeder, zoals weergegeven in rov. 5.1, aangevoerd dat de vader geen belang meer zou hebben bij zijn verzoek om een bevel tot terugverhuizen wanneer hij met het eenhoofdig gezag over het kind wordt belast. De vader heeft aangevoerd, zo blijkt uit rov. 5.2, dat – ook in het geval dat het hof zou beslissen dat hij belast wordt met het eenhoofdig gezag – hij belang heeft bij een bevel om terug te verhuizen met machtiging aan hem om dit bevel met behulp van de sterke arm ten uitvoer te leggen; voor de autoriteiten in het buitenland moet dit namelijk duidelijk zijn, aldus de vader. Het hof heeft vervolgens in rov. 5.5 overwogen dat het van oordeel is dat ook in het geval de vader eenhoofdig gezag over het kind zou uitoefenen, de vader belang heeft bij een bevel om terug te verhuizen. Daarmee heeft het hof kennelijk de stelling van de moeder verworpen, zodat de klacht ook om die reden faalt. Bovendien volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 dat als ten tijde van de te nemen beslissing over een bevel tot terugverhuizing de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag – wat in dit geval zo is, althans uit de bestreden beschikking volgt niet het tegendeel – art. 1:253a BW ten tijde van een dergelijke beslissing een grondslag biedt voor een bevel tot terugverhuizing.^[10]Het hof heeft art. 1:253a BW ook toegepast. Het onderdeel faalt dus.

2.13

Onderdeel 5voert kort gezegd aan dat bij het slagen van voorgaande onderdelen, althans wanneer het hof de moeder niet kan verplichten tot terugverhuizen, de bestreden beschikking ook overigens niet in stand kan blijven.

2.14

Het onderdeel bouwt voort op voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

2.15

Onderdeel 6klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.5 en in rov. 6 (dictum) de moeder een ongelimiteerde dwangsom op te leggen van € 500,- per dag. De rechter dient zich op grond van art. 23 en Pro 24 Rv aan de grenzen van de rechtsstrijd te houden en niet meer toe te wijzen dan verzocht. De rechtbank heeft de door de moeder te verbeuren dwangsommen op maximaal € 40.000,- bepaald. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar rov. 5.2 dat de vader het verwijzingshof tijdens de mondelinge behandeling alleen heeft verzocht om ‘de maximalisering van dwangsommen te verhogen’. Ook het verzoek van de vader tot ambtshalve beslissing ging uit van een maximering van de dwangsom. De moeder is daarvan ook in haar verweer uitgegaan, althans zij mocht gelet op de stellingen van de vader ervan uitgaan dat het hof een maximum zou opleggen. Gelet hierop was het hof niet bevoegd om buiten de rechtsstrijd ambtshalve een ongelimiteerde dwangsom op te leggen, aldus het onderdeel.

2.16

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Ik licht dat toe aan de hand van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 15 augustus 2019 en aan de hand van de bestreden beschikking. In het dictum (rov. 4) van de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019 is, voor zover thans in cassatie van belang, het volgende beslist:

‘De rechtbank:

4.1.

bepaalt dat het gezag over [het kind] voortaan aan de vader en de moeder toekomt;

4.2.

beveelt de moeder uiterlijk voor 1 september 2019 met [het kind] terug te verhuizen naar [plaats] ;

4.3.

bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor elke dag dat zij vanaf 1 september 2019 en na betekening van dit vonnis [lees: beschikking, A-G] niet voldoet aan de veroordeling om met [het kind] terug te verhuizen;

4.4.

stelt als zorgregeling vast dat (…);

4.5.

bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor elke keer dat zij geen medewerking aan de zorgregeling geeft;

4.6.

stelt als informatieregeling vast dat (…);

4.7.

bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor elke keer dat zij geen medewerking aan de informatieregeling geeft;

4.8.

bepaalt de door de moeder te verbeuren dwangsommen als hiervoor onder 4.3, 4.5 en 4.7 opgelegd op maximaal € 40.000,00;

4.9.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.10.

wijst het meer of anders verzochte af.’

2.17

Het hof heeft in het dictum (rov. 6) van de bestreden beschikking het volgende beslist:

‘Het hof:

beschikkende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

15 augustus 2019 voor zover deze de datum van terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom betreft,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

beveelt de moeder uiterlijk voor 15 december 2022 met [het kind] terug te verhuizen naar Nederland;

bepaalt dat de moeder met ingang van 15 december 2022 een dwangsom verbeurt van

€ 500,- voor elke dag dat zij vanaf 15 december 2022 en na betekening van deze beschikking niet voldoet aan de veroordeling om met [het kind] terug te verhuizen;

bekrachtigt voormelde beschikking van 15 augustus 2019 voor het overige;

compenseert de proceskosten die zijn gemaakt in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.’

2.18

In rov. 5.5 en 5.6 heeft het hof overwogen dat de datum waarop de terugverhuizing uiterlijk gerealiseerd moet zijn en de daarbij behorende ingangsdatum van de opgelegde dwangsom moeten worden gewijzigd (15 december 2022 in plaats van 1 september 2019), alsmede de hoogte van het bedrag van de dwangsom (€ 500,- in plaats van € 250,-). Uit het dictum van de beschikking van het hof volgt dat het hof met de vernietiging van de beschikking van de rechtbank uitsluitend het oog heeft gehad op hetgeen in rov. 4.2 en 4.3 van die beschikking is opgenomen. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hieruit volgt dat de vernietiging geen betrekking heeft op hetgeen de rechtbank in rov. 4.8 heeft beslist ten aanzien van de maximering van de opgelegde dwangsommen. Dat de vader het hof heeft verzocht ‘de maximering van de dwangsommen te verhogen’ (zie rov. 5.2 van de bestreden beschikking), doet aan het voorgaande niet af. Zoals gezegd, berust het onderdeel op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en faalt het reeds daarom.

2.19

Ik voeg hieraan ten overvloede nog het volgende toe. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om aan op te leggen dwangsommen^[11]al dan niet een maximum te verbinden (art. 611b, tweede volzin, Rv).^[12]Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 2 april 1984^[13]beslist dat de eisende partij ermee kan volstaan een dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven. In zijn arrest van 17 december 1992^[14]heeft het Benelux-Gerechtshof daaraan toegevoegd dat een veroordeling tot een hogere dwangsom kan worden uitgesproken dan door de eiser is gevorderd. Volgens de Hoge Raad strookt het met deze rechtspraak en is het in overeenstemming met de aard van de dwangsom, dat – indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden in hoger beroep door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde is gesteld – het de rechter in hoger beroep vrijstaat het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht.^[15]Hieruit volgt dat het de appelrechter (in beginsel^[16]) vrijstaat om het bedrag en de modaliteiten van een in een eerdere instantie opgelegde dwangsom, waaronder ook dient te worden begrepen het al dan niet verbinden van een maximum aan de dwangsom, zelfstandig te wijzigen, aldus zonder dat daartegen een specifieke grief is gericht.^[17]Een dergelijke wijziging door de appelrechter kan niet alleen resulteren in een minder zware dwangsom, maar ook een zwaardere dwangsom dan door een partij is gevorderd of verzocht en/of dan in eerste instantie is opgelegd. De (appel)rechter kan dus méér of anders toewijzen.^[18]Het onderdeel gaat uit van het tegenovergestelde en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2

Ik geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bevel tot terugverhuizing van moeder met kind na gezamenlijke gezagswijziging