ECLI:NL:PHR:2023:416

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03608

Zitting18 april 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de verdachte

I.
Inleiding

De verdachte is bij arrest van 11 augustus 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle wegens 1. “medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld” en 2. “verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II.
Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

3. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat de verdachte “gehandeld heeft met voorwaardelijk opzet en op de hoogte was van onbetaalde schulden van [A] B.V. en het niet houden van een administratie door [A] B.V. heeft plaatsgevonden in de periode waarin verdachte bestuurder was van de stichting in het zicht van een faillissement welk faillissement (pas) op 9 februari 2016 is uitgesproken” niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen blijkt, zodat de verwerping van het verweer van de verdediging en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

De bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

4. Ten laste van de verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 9 september 2014 tot 4 april 2016, te Erica en/of Assen, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, als bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 februari 2016 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van de rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van

- het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,

- het bewaren en/of tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met anderen, met dat opzet niet een volledige en/of samenhangende administratie/boekhouding, als boven bedoeld, gevoerd en/of bijgehouden en/of aan de curator getoond en/of overgelegd;”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.
Als schriftelijk bescheid, een aangifte van P.J.G.G. Sluijter, curator in de faillissementen van [A] B.V., Stichting administratiekantoor [B] en [verdachte] , gedateerd 4 april 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven (blz. 17 e.v.):

Ik, mr. P.J.G.G. Sluyter, curator in het faillissement van [A] B.V., doe aangifte van faillissementsfraude tegen [verdachte] ter zake eenvoudige bankbreuk, bedrieglijke bankbreuk en opzettelijke overtreding van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht alsmede van valsheid in geschrift en oplichting. De directe oorzaak van het faillissement ligt in het door [A] BV, via [verdachte] , verduisteren van twee leaseauto's, waarvan door de leasemaatschappij één auto is teruggevonden en geretourneerd uit Oekraïne en één auto vooralsnog verdwenen is in Turkije. De leasemaatschappij heeft het faillissement aangevraagd. De (formele) bestuurder van de failliete vennootschap, [betrokkene 1] , heeft mij geen (volledige) administratie overlegd, mocht er al een administratie zijn gevoerd.

Gelet op het vorenstaande ben ik van oordeel dat de formele bestuurder en degene die mogelijk feitelijk leiding heeft gegeven aan de rechtspersoon, [verdachte] , zich schuldig heeft c.q. hebben gemaakt aan (bedrieglijke) bankbreuk omdat hij/zij niet heeft voldaan aan de op hem/haar krachtens wettelijke bepalingen rustende verplichting tot het voeren van een administratie en/of bewaren van en administratie en/of het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften, en het niet of onvoldoende verschaffen van inlichtingen, waardoor ik niet heb kunnen controleren of er (meer) baten in dit faillissement zijn en meer algemeen de rechten en verplichtingen van de failliet niet heb kunnen vaststellen, zodat de rechten van de schuldeisers kunnen zijn/worden verkort.

2.
Als schriftelijk bescheid, een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 februari 2016, waarin [A] B.V., Stichting Administratiekantoor [B] en [verdachte] in staat van faillissement worden gesteld en mr. P.J.G.G. Sluyter als curator wordt aangesteld. (blz. 22 e.v.)

3.
Als schriftelijk bescheid, een faillissementsverslag betreffende [A] B.V., Stichting Administratiekantoor [B] en [verdachte] , gedateerd 25 februari 2016, opgemaakt door mr. P.J.G.G. Sluyter, curator, voor zover inhoudende (blz. 24 e.v.):

De curator beschikt niet over enige boekhouding. Gezien de laatst gedeponeerde jaarrekening (2013) een eigen vermogen vermeld van € 261.575.766 is onwaarschijnlijk dat een correcte boekhouding bestaat.

4.
Als schriftelijk bescheid, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende [A] B.V., gedateerd 17 april 2015, voor zover inhoudende: (blz. 120 e.v.)

Van de besloten vennootschap [A] B.V. is sinds 08-09-2014 enig aandeelhouder en bestuurder: Stichting Administratiekantoor [B] . Van deze stichting is sinds 31-12-2013 bestuurder: [verdachte] , geb. [geboortedatum] -1958 te [geboorteplaats] .

5.
Als schriftelijk bescheid, een formulier ‘Wijzigen gegevens Handelsregister’ van de Kamer van Koophandel, gedateerd 18 augustus 2015, voor zover inhoudende: (blz. 347)

Gegevens onderneming of rechtspersoon

Naam: Stichting Administratiekantoor [B]

Uitschrijven functionaris

Naam: [verdachte]

Wat was de functie van de functionaris: bestuurder

Datum waarop de functionaris uit functie is getreden: 2 juli 2015.

Naam ondertekenaar: [betrokkene 1] .

6.
Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2], opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie, gesloten op 13 mei 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: (blz. 482 e.v.)

V: Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat u vanaf 4 december 2008 de enig aandeelhouder en algemeen directeur was van [A] BV. Wat waren de activiteiten van de BV vanaf het moment van oprichten?

A. Er waren nul activiteiten.

V: Hoeveel mensen werkten er bij [A] BV?

A: 0.

V: Wie deed de boekhouding van [A] BV?

A: Niemand.

V: Wat heeft u gedaan met de administratie/boekhouding van [A] na de overdracht?

A: Dat is allemaal nul. Ik heb dat niet, en niet overgedragen aan [verdachte] . Hij weet dat [betrokkene 3] mijn boekhouder is. Dat de boekhouding concreet daar ligt dat weet ik niet of hij weet dat weet omdat in mijn beleving de boekhouding niet bestaat omdat het nul is.

[…]

*De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 28 juli 2020, voor zover inhoudende:

Ten aanzien van feit 1:

Ik ben bestuurder geweest van stichting [B] . Volgens mij heeft [betrokkene 2] de wijziging via de notaris gedaan. Ik moest een handtekening zetten. Ik heb verschillende papieren moeten tekenen. Ik wist wel dat ik verantwoordelijk was voor de stichting. Ik bleek dus bestuurder, enig aandeelhouder van [A] te zijn en van nog veel meer bedrijven bleek later.”

6. Het hof heeft hiernaast het volgende overwogen:

“Ten aanzien van feit 1

Verdachte is van 31 december 2013 tot 2 juli 2015 bestuurder geweest van de stichting [B] . De stichting [B] was toen aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. Bij vonnis van 9 februari 2016 werd het faillissement van [A] B.V. uitgesproken. Ook verdachte zelf is bij afzonderlijk vonnis failliet verklaard.

Verdachte heeft bij de politie geen verklaring willen afleggen en zich beroepen op zijn zwijgrecht. Ter zitting in eerste aanleg was verdachte niet aanwezig. Eerst ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij bij zijn aantreden als bestuurder om de administratie van [A] heeft gevraagd, maar die nooit heeft gekregen. In de periode dat verdachte bestuurder was is door hem geen administratie gevoerd of bewaard.

Het spreekt vanzelf dat een bestuurder verantwoordelijk is voor de uit die functie voortvloeiende verplichtingen. Verdachte heeft zich welbewust als bestuurder laten registreren bij de Kamer van Koophandel. Verdachte had op allerlei manieren onderzoek kunnen en moeten verrichten en informatie kunnen en moeten inwinnen over het reilen en zeilen van de stichting en onderliggende bedrijven, maar heeft dat nagelaten. De stelling van verdachte, dat hij geen idee had wat het doel van de stichting was, wat zijn functie inhield en welke taken en verplichtingen op hem rustten, en volledig onwetend en enkel op verzoek van [betrokkene 2] tot het bestuur is toegetreden om later mogelijk een betaalde functie bij hem te bemachtigen, schuift het hof als ongeloofwaardig terzijde. Dat verdachte eveneens op verzoek van [betrokkene 2] naar eigen zeggen allerlei stukken ongelezen tekende en geen administratie voerde of bijhield, is hem dan ook volledig toe te rekenen.”

De verklaring van de verdachte en het verweer van de verdediging

7. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2021 heeft de verdachte, blijkens het proces-verbaal van die zitting, het volgende verklaard ten aanzien van het onder feit 1 tenlastegelegde:

“Ik werkte toentertijd bij [betrokkene 2] , althans ik verrichtte hand- en spandiensten voor hem. Dat ging redelijk goed, ik ben goed in het opruimen en structuur brengen in een boekhouding. [betrokkene 2] leefde in onmin in zijn stichting [B] . Hij wilde er eigenlijk uit maar dat kon niet voordat iemand anders er in zou komen. Hij vroeg of ik dat wilde doen, mogelijk zou er een vast dienstverband uit voortvloeien. Ik heb dat gedaan. Het moest op of vóór de 31e, het moest snel. Dat vond ik wel vreemd maar zo is het gegaan.

Ik zou bestuurder worden van [B] , maar ik wist niet wat die stichting deed. Het was iets met bouwen, met bouwmaterialen, iets in die geest. [betrokkene 11] was een vriend/collega van [betrokkene 2] , die zaten in het bouwsegment. [betrokkene 2] zei: “wil je bestuurder worden dan kunnen we uitbreiden.” Ik had er geen kaas van gegeten. Mijn focus was alleen dat er misschien een baantje uit zou komen. Het was een beetje naïef van mij, maar ik werkte al een paar maanden voor [betrokkene 2] . Met het oog op werk ben ik hier ingestapt. Ik ben niet naar de KvK gegaan. Volgens mij heeft [betrokkene 2] de wijziging via de notaris gedaan. Ik moest een handtekening zetten. Ik denk dat het zo is geregeld. Ik kreeg bij een notariskantoor de spullen. Ik weet niet of de stichting mensen in dienst had. U houdt mij voor dat volgens het formulier 196 mensen in dienst waren. Ik heb verschillende papieren moeten tekenen. Ik heb niet alles bekeken wat er getekend werd. Dat is dom geweest.

U vraagt of ik de beschikking had over de bankrekening van de stichting. Nee, volgens mij niet. [betrokkene 10] was de boekhouder en met hem had ik contact. Hij wilde de administratie niet geven, alleen iets van [G]. [B] was eigenaar van [G]. Later bleek dat [B] eigenaar van [A] was. Dat wist ik pas later toen ik een BMW moest leasen. Op een gegeven moment moest ik zoveel handtekeningen zetten dat ik vragen ging stellen.

Ik zat op het kantoor van [betrokkene 2] en ik deed zijn administratie. Hij heeft zoveel bedrijven gehad, [C] , [D] , de Stichting [B] waar hij uittrad, [A] , [E] .

Ik heb meerdere keren gevraagd naar de administratie van [A] en ik werd steeds verwezen naar de boekhouder. Ik heb er vaker om gevraagd maar ik kreeg niets. Ik deed de administratie voor [betrokkene 2] . Ik had hoofdzakelijk contact met de debiteuren. [betrokkene 2] had heel veel schulden. Ik moest betalingsregelingen en voorstellen doen maar niet voor [A] . Ik heb daarvan geen of weinig aan administratie gezien. Ik moest die administratie ook niet voeren. [betrokkene 2] zei dat ik van alles moest tekenen omdat hij geen bestuurder meer was. Ik las niet of nauwelijks wat ik moest tekenen. Achteraf gezien ben ik gewoon een rund. Ik was niet zozeer verblind door de inkomsten of betaalde baan maar ik beschouwde hem als een vriend.

Ik heb een administratieve opleiding. Inmiddels weet ik wel wat er van je als bestuurder wordt verwacht maar toentertijd echt niet. Ik wist wel dat ik verantwoordelijk was voor de stichting. Ik heb toen nog even gegoogeld wat een stichting inhoudt. Dat was relatief veilig. Een stichting kon geen schulden en geen winst maken. Ik bleek dus bestuurder, enig aandeelhouder van [A] te zijn en van nog veel meer bedrijven bleek later.”

8. De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd aan de hand van de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gevoegde pleitnota. Deze houdt, voor zover hier relevant, in:

“Feit 1: Faillissementsfraude

Uit het dossier blijkt duidelijk dat door het bedrijf [A] BV/Stg [B] geen administratie is gevoerd, zie verklaring [betrokkene 2] d.d. 13 mei 2016, pagina 482 e.v. van het dossier.

[verdachte] is tot het bestuur van de Stg [B] getreden op 31 december 2013. [verdachte] was in de veronderstelling dat er een administratie/boekhouding aanwezig was. Er was immers een boekhouder [betrokkene 3] en [A] BV bestond al enige jaren.

De afwezigheid van een deugdelijke administratie/boekhouding en de gang van zaken ten aanzien van de leaseopdracht van de heer [betrokkene 2] voor de BMW X5, waren voor [verdachte] redenen om in mei 2015 bij de Stg [B] weg te gaan. De feitelijke uitschrijving bij KvK is 1 juli 2015 omdat hij nog even moest aanblijven voor de bestuursoverdracht.

[verdachte] kon derhalve geen administratie/boekhouding van het bedrijf [A] BV of Stg [B] overleggen omdat die er niet was. [verdachte] was tijdens de Faillissementsprocedure al weg bij het bedrijf [A] BV/Stg [B] .

[verdachte] heeft de brieven van de curator en de rechtbank niet ontvangen. [verdachte] had vanaf mei 2015 geen vaste woon- en verblijfplaats. Hij heeft ruim een jaar als een zwerver geleefd.

Hij kon daarom op de brieven van de curator en de rechtbank niet reageren.

Het verwijt dat hij de verplichtingen die uit artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het BW en/of artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het BW voortvloeien zou hebben geschonden, is niet terecht. Er was geen administratie/boekhouding. De curator was hiervan op de hoogte.”

Het juridisch kader

9. De verdachte is door het hof veroordeeld voor het plegen van bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 (oud) Sr. In 2016 zijn de strafbepalingen ten aanzien van faillissementsfraude, waaronder art. 343 (oud) Sr, herzien (
Stb. 2016/154). Gedragingen die vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2016 zijn verricht vallen nog onder de oude wetgeving. Nu de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging in de periode van 9 september 2014 tot 4 april 2016 hebben afgespeeld, is in de voorliggende zaak de oude wetgeving nog van toepassing. De tenlastelegging is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr, dat toentertijd luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

[…]

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

10. Onderdeel van deze (voormalige) strafbepaling is het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad omvat dit bestanddeel het ‘handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten’. Opzet kan worden aangenomen wanneer het niet anders kan dan dat de verdachte iets ‘moet hebben geweten’, waarbij algemene ervaringsregels, de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht van betekenis zijn.^[1]Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende; voor het bewijs van opzet is tenminste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[2]Niet hoeft komen vast te staan dat de rechten van de schuldeisers ten gevolge van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort.^[3]

11. Uit de rechtspraak volgt tevens dat het enkele niet of onvoldoende voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van een administratie – dus het aldus nalaten – niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan. En al zou wel op basis van de bewijsvoering kunnen worden vastgesteld dat van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest, dan volgt daaruit nog niet dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.^[4]

De bespreking van het middel

12. Uit de bewijsvoering kan het volgende worden afgeleid. De verdachte is in de periode van 31 december 2013 tot 2 juli 2015 bestuurder geweest van de stichting [B] , die destijds aandeelhouder en bestuurder was van [A] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is bij vonnis van 9 februari 2016 failliet verklaard. In de periode dat de verdachte bestuurder was, is geen administratie gevoerd bij [A] B.V. De laatst gedeponeerde jaarrekening (in 2013) vermeldde een eigen vermogen van € 261.575.766. De vennootschap had vanaf de oprichting geen activiteiten, aldus de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , de enig aandeelhouder en algemeen directeur van [A] B.V. In de periode dat de verdachte bestuurder was van de stichting [B] , en daarmee ook middellijk bestuurder van [A] B.V., zijn op naam van laatstgenoemde vennootschap twee leaseauto’s verduisterd. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor deze verduistering (ik verwijs hiervoor naar de bespreking van het tweede middel).

13. Het hof is van oordeel dat het de verdachte kan worden toegerekend dat geen administratie is gevoerd of bewaard bij [A] B.V., nu hij als bestuurder verantwoordelijk was voor de uit die functie voortvloeiende verplichtingen en hij onderzoek had kunnen en moeten verrichten en informatie had kunnen en moeten inwinnen over het reilen en zeilen van de stichting en onderliggende bedrijven, maar dat heeft nagelaten. In dat verband heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij geen idee had wat het doel van de stichting was, wat zijn functie inhield en welke taken en verplichtingen op hem rustten, en dat hij volledig onwetend en enkel op verzoek van [betrokkene 2] tot het bestuur is toegetreden om later mogelijk een betaalde functie te bemachtigen, als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Op grond van het voorgaande komt het hof tot een bewezenverklaring van art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr.

14. Het middel behelst de klacht dat deze bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, onder meer nu uit de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte op de hoogte was van schulden van [A] B.V. Ik meen dat het middel reeds in zoverre terecht is voorgesteld en wel om de volgende redenen.

15. Op grond van de bewijsmiddelen staat vast dat namens [A] B.V. geen administratie is gevoerd. De verdediging heeft dat ook niet betwist. Daarmee is het voor art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr vereiste voorwaardelijk opzet op het verkorten van de rechten van schuldeisers echter (nog) niet gegeven. Ik verwijs in dit verband naar het hierboven geschetste juridisch kader. Ik tref in de bewijsvoering geen aanwijzingen aan dat een faillissement aanstaande was toen de verdachte (middellijk) bestuurder was van [A] B.V., laat staan dat de verdachte wist dat een faillissement van [A] B.V. ophanden was. Dat geldt temeer nu de verdachte op 2 juli 2015 uit dienst trad als bestuurder en het faillissement pas zeven maanden later is uitgesproken.

16. Met de nodige welwillendheid zou weliswaar kunnen worden betoogd dat het hof kennelijk uit de hiervoor onder randnummer 12 vermelde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat het niet anders kan dan dat de verdachte moet hebben geweten dat [A] B.V. geen middelen had, en dat hij, door desalniettemin leaseovereenkomsten aan te gaan namens deze vennootschap, de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft aanvaard. Ook dat is echter niet voldoende. Voor een bewezenverklaring op grond van art. 343, aanhef en onder 4º, (oud) Sr is immers vereist dat de verdachte
door het niet voeren van een administratiede aanmerkelijke kans heeft doen ontstaan dat de rechten van de schuldeisers werden verkort en dat hij
diekans bewust heeft aanvaard.^[5]Dat leid ik niet zonder meer af uit de bewijsvoering. Het feit dat de verdachte bestuurder was en dus een verantwoordelijkheid droeg voor het voeren van een gedegen administratie, zoals het hof in het bestreden arrest benadrukt, maakt dat niet anders, omdat een dergelijke verantwoordelijkheid nog geen opzet in de hier bedoelde zin meebrengt.^[6]

17. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Dat betekent mijns inziens dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft.

18. Het middel slaagt.

III.
Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

19. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde verduistering van twee BMW’s onvoldoende met redenen is omkleed.

De bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

20. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 19 maart 2015 tot 12 mei 2015, althans van 19 maart 2015 tot 21 september 2016, te Erica en/of Rijswijk en/of elders in Nederland, opzettelijk

- een auto, merk BMW, type X5 Drive 40D, kenteken [kenteken 1] , en

- een auto, merk BMW, type X6 M50D, kenteken [kenteken 2] , toebehorende aan het bedrijf [F] B.V., welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten op grond van een gesloten leasecontract, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

21. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“7.
Een proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 4] namens [F] B.V., opgemaakt door [verbalisant 3] , buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA), gesloten op 12 mei 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: (blz. 111 e.v.)

Ik doe aangifte van verduistering van 2 leaseauto's tussen 24 april 2015 en 12 mei 2015. Ik verklaar dat verdachten de voertuigen, die geheel in eigendom toebehoren aan [F] B.V., anders dan door misdrijf onder zich hebben, zich die voertuigen zonder enig recht of toestemming hebben toegeëigend. Op 19 maart 2015 en 14 april 2015 zijn tussen [F] B.V. en [A] B.V. leaseovereenkomsten gesloten. [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats] heeft de overeenkomsten als bestuurder getekend. Volgens de overeenkomst diende met ingang van 18 april 2015 maandelijks 2.224.78 euro excl. BTW en met ingang van 12 mei 2015 2.371,97 euro excl. BTW te worden betaald. Er is door [A] B.V. niets afgelost. De voertuigen die geleased zijn betreffen een personenauto, merk BMW, type X5 Drive 40D, voorzien van het kenteken [kenteken 1] en een personenauto, merk BMW type X6 M50D, voorzien van het kenteken [kenteken 2] . [F] B.V. heeft [A] B.V. diverse keren aangemaand om de geleasde voertuigen in te leveren. Op 6 mei 2014 is aan incassobureau AVS verzocht om de geleasde personenauto’s op te halen. Het incassobureau heeft [A] B.V. bezocht op adressen te Emmen en Erica maar trof daar het betrokken bedrijf niet aan. [verdachte] houdt de voertuigen, die in eigendom toebehoren aan [F] B.V. verscholen.

8.
Als schriftelijk bescheid, een operational lease overeenkomst tussen [F] B.V. en [A] B.V. betreffende een BMW X5 xDrive 4.0D, waaruit onder meer blijkt (blz. 123 e.v.):

- dat als bestuurder van het voertuig staat vermeld: [verdachte] ;

- dat de overeenkomst namens [F] door [betrokkene 5] , managing director, en [betrokkene 6] , chief sales officer, is ondertekend;

- dat de overeenkomst namens de leasenemer [A] B.V. door [verdachte] is geparafeerd en ondertekend.

9.
Als schriftelijk bescheid, een operational lease overeenkomst tussen [F] B.V. en [A] B.V. betreffende een BMW X6 M5.0d, waaruit onder meer blijkt (blz. 128 e.v.):

- dat als bestuurder van het voertuig staat vermeld: [verdachte] ;

- dat de overeenkomst namens [F] door [betrokkene 5] , managing director, en [betrokkene 6] , chief sales officer, is ondertekend;

- dat de overeenkomst namens de leasenemer [A] B.V. door [verdachte] is geparafeerd en ondertekend.

*De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 28 juli 2020, voor zover inhoudende:

[…]

Ten aanzien van feit 2:

Ik heb een leaseovereenkomst getekend voor een BMW X5. Ik moest toen ook mijn rijbewijs afgeven. Die overeenkomst stond op naam van [A] . Ik wist op dat moment dat ik verantwoordelijk was voor [A] .”

22. Het hof heeft voorts overwogen:

“Ten aanzien van feit 2:

Door en namens [A] B.V. is twee keer een leaseovereenkomst gesloten met [F] BV in verband met de lease van een BMW X5 op 19 maart 2015 en een BMW X6 op 14 april 2015. Ook over dit feit heeft verdachte bij de politie niet willen verklaren en zich beroepen op zijn zwijgrecht. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij als bestuurder van [A] B.V. bij de BMW-garage de leaseovereenkomst voor de BMW X5 heeft ondertekend. Verdachte heeft verklaard dat hij daarna is vertrokken en dat ene [betrokkene 7] – volgens verdachte een gedetineerde die bij oud-bestuurder [betrokkene 2] een dagbesteding in diens bedrijf zou hebben en als vertegenwoordiger zou gaan werken – de BMW X5 in gebruik zou hebben genomen.

Deze eerst in hoger beroep gepresenteerde en niet nader onderbouwde verklaring van verdachte acht het hof volstrekt ongeloofwaardig. Deze [betrokkene 7] komt in het hele dossier niet voor en wordt ook door [betrokkene 2] niet genoemd in zijn verklaring. Aan verdachte zijn overigens door BMW diverse aanmaningen voor beide auto’s gestuurd naar het door hem opgegeven adres maar daarop heeft hij niet gereageerd. Nu verdachte namens [A] B.V. de overeenkomst heeft gesloten en getekend, waarin nota bene verdachte zelf als bestuurder van de BMW wordt aangemerkt, staat naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel vast dat verdachte als gebruiker over de BMW X5 heeft beschikt en deze zich – door het niet voldoen van de leasetermijnen en het niet terugbrengen van de auto – vervolgens wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat de auto later is teruggevonden, maakt dat niet anders.

Met betrekking tot de BMW X6 heeft verdachte ontkend de leaseovereenkomst te hebben gesloten en getekend of daarvoor naar de BMW-garage te zijn geweest. Verdachte heeft gesteld dat een andere persoon daar moet zijn geweest en zijn handtekening moet hebben gezet.

Het hof stelt vast dat de onder de leaseovereenkomst geplaatste handtekening weliswaar niet geheel overeen komt met die onder de leaseovereenkomst van de BMW X5, maar ook dat bij deze overeenkomst een fotokopie van verdachtes rijbewijs is gevoegd. Die fotokopie van het rijbewijs is in ieder geval qua afdruk en grootte een andere fotokopie dan die bij de BMW X5 werd aangehecht. Op basis daarvan gaat het hof er vanuit dat bij deze gelegenheid opnieuw het originele rijbewijs van verdachte is getoond als identiteitsbewijs en dat niet een kopie van eerder overgelegde fotokopie werd bijgevoegd. Niet aannemelijk is geworden dat dit door een derde is gebeurd.

Bovendien werd deze leaseovereenkomst nog geen vier weken later afgesloten dan die met betrekking tot de BMW X5 en werd ook toen namens [F] B.V. door managing director [betrokkene 5] en Chief Sales Officer [betrokkene 6] ondertekend. Deze personen, althans een van hen, hebben/heeft verdachte dus eerder ontmoet. Zeker een van hen zal ook fysiek bij de ondertekening van de tweede overeenkomst aanwezig zijn geweest en het hof lijkt het hoogst onwaarschijnlijk dat [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] het niet zou zijn opgevallen indien een andere persoon dan verdachte daar aanwezig zou zijn om de leaseovereenkomst te ondertekenen uit naam van verdachte en onder het overleggen van het rijbewijs van verdachte.

Het verweer wordt verworpen.

Op grond van het voorgaande is ook deze BMW X6 aan verdachte geleverd, heeft hij er als gebruiker over beschikt en heeft hij zich deze auto door het niet voldoen van de leasetermijnen en het niet terugbrengen van de auto wederrechtelijk toegeëigend. Ondanks dat deze auto op enig moment gesignaleerd is in Turkije, is deze auto niet teruggevonden.”

De verklaring van de verdachte en het verweer van de verdediging

23. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2021 heeft de verdachte, blijkens het proces-verbaal van die zitting, het volgende verklaard ten aanzien van het onder feit 2 tenlastegelegde:

“Ik heb een leaseovereenkomst getekend voor een BMW X5. Ik moest toen ook mijn rijbewijs afgeven. [betrokkene 2] heeft mij gevraagd of ik een BMW wilde leasen voor zijn werknemer [betrokkene 7] . Zo gezegd, zo gedaan. Ik moest mee omdat ik moet tekenen. Ik dacht dat het een intentieverklaring was. Ik wist niet eens of [betrokkene 2] akkoord zou gaan met deze BMW. Ik zat tegenover een meneer, ik gaf mijn rijbewijs en ik heb die overeenkomst getekend. Die overeenkomst stond op naam van [A] .

Ik wist op dat moment dat ik verantwoordelijk was voor [A] . Ik heb het contract niet gelezen. [betrokkene 7] was met mij aanwezig in de BMW-garage. Ik was daar op verzoek van [betrokkene 2] dus ik dacht dat het wel goed zou zijn, daarom heb ik het contract niet gelezen. Ik heb getekend en ik ben weer weggegaan. [betrokkene 7] heeft de auto schijnbaar meegenomen. Ik had geen benul van wat er in het contract stond. Niet dat er in staat dat ik de enige bestuurder was, niet wat de leasetermijn was. De auto was voor [betrokkene 7] , die moest voor [betrokkene 2] visites rijden om opdrachten binnen te halen. Daar heeft hij een goeie auto voor nodig. Sinds de overname van de stichting heb ik alleen maar contacten gehad met debiteuren. Er was geen haar op mijn hoofd die toen dacht dat [betrokkene 2] niet serieus was. Ik vertrouwde hem gewoon. Zo is het gegaan.

Van de BMW X6 weet ik helemaal niks. De handtekening die op die overeenkomst staat, lijkt niet op de mijne. Hoe kan iemand een BMW leasen zonder zich te legitimeren?

De oudste raadsheer merkt op dat op andere stukken ook afwijkingen zijn te zien in de handtekening terwijl daarvan toch is komen vast te staan dat het de handtekening van verdachte is, terwijl verdachte bij de politie heeft gezwegen.

Verdachte verklaart verder, zakelijk weergegeven:

Maar de handtekening onder BMW X6 lijkt helemaal niet. Ook de blokletters schrijf ik niet zo. De reden van het zwijgen bij de politie was dat ik mij niet veilig voelde. Ik heb een paar jaar over mijn schouder moeten kijken. Ik wil dat niet meer. Ik weet niet of de politie mij specifiek dat contract heeft voorgehouden met die valse handtekening. Ik heb me vanaf het begin beroepen op mijn zwijgrecht op advies van mijn advocaat.

[betrokkene 7] leerde ik kennen bij [betrokkene 2] . Hij was toen gedetineerd maar hij had een dagbesteding. [betrokkene 2] zei dat hij hem een baantje zou geven en dat ik hem wegwijs moest maken want hij ging de weg op. U vraagt of ik dat niet raar vond. Wat kon er gebeuren? Ik heb er geen moment aan gedacht. [betrokkene 2] had [betrokkene 7] in dienst als vertegenwoordiger en daarvoor had hij een auto nodig. Daar was toch niks raars mee? Wat voor een auto het was zag ik pas toen ik bij de garage zat. Mijn mailadres was en is [verdachte] _nig@msn.com. Het mailadres gunnarniggebrugge@hotmail.com ken niet. Ik heb gelezen dat dat mailadres is gebruikt voor de auto’s. Ik heb geen contact gehad met BMW, alleen toen ik daar die intentieverklaring tekende. Daarna heb ik nooit meer contact gehad met BMW.

Van telefonisch contact met BMW weet ik ook niets.

Of ik nog met [betrokkene 2] contact heb gehad over de BMW? Ik wist pas van de vermissing van de BMW toen mijn broertje mij zei dat de recherche was geweest. Toen begon het mij te dagen. Toen heb ik de confrontatie gezocht met [betrokkene 2] en gezegd dat ik uit de stichting zou gaan. Maar dat kon niet volgens hem. Toen moest ik een naamswijziging doorgeven aan de Kamer van Koophandel. Dat ging om ene mevrouw [betrokkene 1] . Ik ken haar niet en heb haar nooit gezien. Ik moest die wijziging doorgeven en toen werd ik uitgeschreven. [betrokkene 2] zou de rest regelen.

U houdt mij de verklaring van [betrokkene 2] voor. Ik heb wel een mediationopleiding gevolgd en kennis van schuldhulpbemiddeling, dat klopt. Hij heeft verklaard dat het mijn initiatief was om [B] en [A] op mij te nemen. Ik heb het gelezen maar het is niet waar. Ik heb de jaarrekeningen niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Ik heb waarschijnlijk wel mijn handtekening gezet maar ik weet niet hoe je een jaarrekening moet opmaken. [betrokkene 2] had een heel boekhoudpakket. Ik heb dat nooit gedaan. Hij was heel rommelig met de administratie.

Ik vertrouwde [betrokkene 2] volledig. Inmiddels weet ik door schade en schande veel meer. Ik heb geen jaarrekeningen gezien of gemaakt. Ik heb een aantal formulieren moeten tekenen om op te sturen naar de Kamer van Koophandel. Ik weet dat er adreswijzigingen waren maar welk adres weet ik niet.

Ik heb alleen de overeenkomst getekend, de meneer van BMW een hand gegeven en ik ben weggegaan. [betrokkene 7] heeft het geregeld met [betrokkene 2] . In die tijd was het gewoon zo dat als [betrokkene 2] mij iets vroeg te doen ik dat wilde doen. Ik deed alles in opdracht van [betrokkene 2] . Het is gewoon dom en naïef.

Het klopt dat ik eerder ben veroordeeld voor verduistering. Ik was toen gokverslaafd. De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik dan zou moeten weten hoe dingen kunnen lopen en het dan raar is dat ik zo’n dure BMW laat meenemen door een jongen die in de gevangenis zit. Ik heb die link niet gelegd. Die jongen ging werken bij mijn baas. Het was in opdracht van de baas. Ik heb nog gevraagd waarvoor die jongen vast zat. Dat was in verband met gokschulden, net als ik.

Als [betrokkene 2] iets vroeg dan deed ik dat. Het klopt wel dat ik de bestuurder was van [B] maar in mijn ogen was hij nog steeds de baas. De verklaring van [betrokkene 2] is een en al leugen.

De jongste raadsheer houdt mij voor dat ik de boekhouding deed en dus zou moeten weten waar het om draait en hoe het werkt en dat ik dus had moeten zien dat er in één maand 300.000 euro was weggesluisd. De jongste raadsheer vraagt mij waarom ik desondanks gewoon alles tekende.

Ik deed voor een aantal B.V.’s van [betrokkene 2] de administratie of ik belde debiteuren. Ik heb nooit iets hoeven doen voor [B] of [A] , alleen af en toen een handtekening zetten voor een wijziging. Volgens [betrokkene 2] was er geen administratie.

[…]

Ik heb nooit aanmaningen van BMW gezien. Ik weet dat ik verantwoordelijk ben maar ik heb nooit iets gezien. Ik weet niet eens van een fysieke verhuizing naar Rotterdam. U kunt mij dat allemaal aanwrijven maar ik was zo in die tijd.

Omdat ik geen woonverblijf had heeft [betrokkene 2] ervoor gezorgd dat ik achter zijn café kon wonen. Ik ben samen met [betrokkene 2] naar het gemeentehuis geweest om in te schrijven in [a-straat] , dat was een uitbouw bij het café.

[…]

Op vragen van de advocaat-generaal verklaart verdachte, zakelijk weergegeven: Ik heb het dossier doorgenomen. Ik heb er niet op gelet of er nog meer stukken zijn met handtekeningen die niet van mij zijn.

Het klopt dat ik niet wist wat er boven of onder [B] hing. [B] was een stichting in bouwen, in bouwmaterialen. Daar ging ik vanuit. Dat is wat er werd gezegd. [betrokkene 11] werkte ook in de bouw. Ik weet wel iets van financiën. Een stichting kan geen winst en verlies maken weet ik.

Ik heb gewoon naar eer en geweten iets gedaan, niet wetende dat het zo’n rotzooi was. Ik heb alleen gecheckt of een stichting veilig was.

De advocaat-generaal houdt mij een aantal pagina’s uit het dossier voor.

Blz. 202 (wijzigingsformulier KvK): dit formulier herken ik niet maar het is wel mijn handtekening die er onder staat.

Blz. 213 (een inschrijvingsformulier van de KvK over [A] BV.): dit komt mij niet bekend voor maar het is wel mijn handtekening die er onder staat.

Blz. 283/286 (huurovereenkomst [A] BV): ik heb geen idee waar het over gaat maar het is wel mijn handtekening.

Blz. 347 ev. (wijzigingsformulieren handelsregister): ik zie mijn handtekeningen. Ik heb geen contact met [betrokkene 1] gehad.

Blz. 579 (verklaring [betrokkene 8] ): De man genaamd [betrokkene 9] ben ik niet geweest, ik ken [betrokkene 1] ook niet.

Blz. 412 ([G] bevestigingstechniek Emmen): de naam zegt me wel iets. Ik herken ook mijn handtekening en paraafjes. Ik heb het formulier niet gelezen. De advocaat-generaal zegt mij dat in dat formulier staat dat [B] bestuurder was van [A] . Dat weet ik, daarom vroeg [betrokkene 2] mij te tekenen. Ik was tekeningsbevoegd dus ik moest tekenen en dat heb ik gedaan. Ik heb echt niet elke bladzijde bekeken. Ik heb alles te goeder trouw gedaan.

[…]

Aan de verdachte en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Verdachte verklaart nog, zakelijk weergegeven:

Ik weet pertinent zeker dat ik niet degene ben geweest die heeft getekend voor de tweede BMW. Bij de garage moet je je legitimeren. Dan zou iemand wel heel erg op mij moeten lijken. De handtekeningen en nummers op de eerste en tweede overeenkomst lijken niet op elkaar. Bij de eerste overeenkomst is een kopie van mijn rijbewijs gemaakt. De twee keer lijkt er een kopie van een kopie te zijn gemaakt.”

24. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting verweer gevoerd aan de hand van de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gevoegde pleitnota. Deze houdt, ten aanzien van feit 2, in:

“Feit II: Verduistering van twee auto’s BMW X5 en X6.

[verdachte] ontkent dat hij tezamen of in vereniging met een ander of anderen of alleen opzettelijk twee auto’s, merk BMW type X5 en X6, toebehorende aan [F] BV, zou hebben verduisterd.

Het is juist dat hij in opdracht van [betrokkene 2] op 6 maart 2015 een leaseovereenkomst voor een BMW, type X5, heeft ondertekend, die voor een medewerker van [A] BV was bestemd. Hieruit blijkt dat [betrokkene 2] ook na 2013 de feitelijke bestuurder is geweest en dat [verdachte] als katvanger heeft gebruikt.

Deze kwestie en de twijfels over de boekhouding is voor [verdachte] redenen geweest om uit het bestuur te treden.

[verdachte] ontkent dat hij een tweede leaseovereenkomst voor een BMW, type X6, zou hebben ondertekend. Hij weet niets over de X6.

De handtekeningen op de tweede leaseovereenkomst is niet van hem, blz. 52 en 59, procesdossier.

De parafen op pagina 55 tot en met pagina 58 zijn niet van hem.

De brief op pagina 64 heeft [verdachte] nooit gezien.

Op pagina 67 wordt door de heer [betrokkene 4] gesteld dat [verdachte] op 19 maart 2015 en 14 april 2015 leaseovereenkomsten zou hebben ondertekend. Dit wordt door [verdachte] uitdrukkelijk ontkend, (zie ook bladzijde 114/115).

Zoals eerder aangegeven zijn de handtekeningen niet van hem.

Hij heeft op 6 maart 2015 een intentieverklaring getekend voor de BMW X5.

[verdachte] geeft aan dat hij de jaarrekeningen 2009 en 2013 niet heeft opgemaakt. Hij zat toen nog niet in het bestuur van de Stg [B] . Hij had geen administratie/boekhouding van de Stg [B] .

Op pagina 483, 1e alinea, van het dossier merkt [betrokkene 2] het volgende op:

“Uiteindelijk zag ik dat [betrokkene 10] met cijfers aan het goochelen was, dit heb ik genoemd. Toen kregen wij woorden, en ben ik uit de stichting gezet door [betrokkene 10] ”.

[betrokkene 2] is op 25 november 2013 door [betrokkene 10] uit het bestuur van Stg [B] gezet.

Volgens [betrokkene 2] ging [betrokkene 10] over het geld, blz 483. De jaarrekeningen werden opgesteld door HBG of [betrokkene 3] , blz 484 van het dossier.

Op de vraag van de rechercheur: “Waarom heeft [verdachte] de jaarrekening over het jaar 2013 opgemaakt terwijl u in het jaar 2013 algemeen directeur en enig aandeelhouder was van [A] BV?”, blz 486 van het dossier. [betrokkene 2] kon op deze vraag geen goed antwoord geven.

Het bovenstaande geeft duidelijk aan hoe de rollen en verhoudingen tussen partijen waren. [verdachte] als katvanger is op 31 december 2013 tot het bestuur van Stg [B] getreden. Volgens [betrokkene 2] werd al voor het aantreden van [verdachte] gegoocheld/gefraudeerd met cijfers/jaarrekeningen.

In het dossier komen er emailadressen met ..@outlook.com voor die niet van [verdachte] zijn. Deze zijn vervalst. Voorbeelden op bladzijde 133, 141, 143 en 144.

Dat hij in de periode 19 maart 2015 tot 12 mei 2015 tezamen in vereniging met een ander of anderen of alleen opzettelijk twee auto’s, merk BMW type X5 en X6, toebehorende aan [F] BV, zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend is niet juist. Waarom heeft hij ander ruim 1,5 jaar als een zwerver geleefd. Waar is het geld gegaan.

Uit de feiten en omstandigheden zoals opgenomen in het dossier kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [verdachte] de hierboven genoemde strafbare feiten heeft gepleegd.

Ik verzoek ik u [verdachte] voor alle feiten vrij te spreken.”

25. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt voorts dat de raadsman in aanvulling op de inhoud van de pleitnota als volgt het woord heeft gevoerd:

“[…]

Op de leaseovereenkomst van de tweede BMW staat niet zijn handtekening. Waarom zou hij de tweede overeenkomst ontkennen?

Cliënt is gepaaid door [betrokkene 2] , er was een vriendschap ontstaan. Er was bij hem helemaal geen opzet. Hij heeft niet opzettelijk de eerste BMW verduisterd. Het ging op basis van vertrouwen.

[…]”

Het juridisch kader

26. Verduistering is als volgt strafbaar gesteld in art. 321 Sr Pro:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

27. Het middel werpt in de kern de vraag op of de enkele omstandigheid dat de verdachte de leaseovereenkomsten heeft getekend en dat betalingen door [A] B.V., waaraan de verdachte tot 2 juli 2015 verbonden is geweest, zijn uitgebleven kan worden aangemerkt als het zich wederrechtelijk toe-eigenen van die auto’s als bedoeld in art. 321 Sr Pro. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr Pro sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[7]Het gaat anders gezegd om “het verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen”.^[8]Anders dan bij diefstal, ontbreekt bij verduistering een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden, aangezien de verdachte het goed op rechtmatige wijze onder zich heeft. De wil tot toe-eigening zal hier dan ook uit iets anders moeten kunnen worden afgeleid. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf wordt verwoord, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte ‘als heer en meester’ over het goed is gaan beschikken, zoals het geval is bij het zonder toestemming van de rechthebbende vervreemden (verkopen), uitlenen, schenken (aan een ander), verbergen of vernietigen van het goed.^[9]

28. Uit de
enkele omstandigheiddat de verdachte een auto huurt of zakelijk gebruik maakt van een bedrijfsauto en deze niet op tijd terugbrengt, laat zich evenwel nog niet een wederrechtelijke toe-eigening afleiden.^[10]Dat is ook terug te zien in twee zaken waarin de bewezenverklaring van verduistering van een leaseauto centraal stond. In de zaak die leidde tot het arrest van 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771 had de verdachte op naam van het bedrijf waar hij op dat moment werkzaam was een leasecontract gesloten voor een personenauto. Na afloop van deze short-leaseovereenkomst had de verdachte de auto niet teruggebracht. De sleutel van de auto lag in huis bij een collega van de verdachte en de auto is uiteindelijk inbeslaggenomen bij een andere betrokkene. De Hoge Raad oordeelde dat aan de omstandigheid dat de verdachte niet ervoor heeft gezorgd dat de auto na afloop van de leaseovereenkomst werd teruggeven, niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de verdachte na afloop van de overeenkomst over de auto ‘als heer en meester is gaan beschikken’, terwijl de bewijsmiddelen geen andere feiten of omstandigheden inhouden waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Het oordeel dat sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van de auto was derhalve niet toereikend gemotiveerd.

29. Ook ontoereikend gemotiveerd was de bewezenverklaring van verduistering van een leaseauto in HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888,
NJ2007/84. De feiten waren als volgt. De verdachte en medeverdachten hadden op naam van een BV twee auto’s geleaset, een Opel Vectra en een Audi A3. De opzet van deze BV bleek te zijn het oplichten van andere bedrijven door goederen op rekening te bestellen en deze vervolgens nooit te betalen. Al snel na het sluiten van de leasecontracten werden de leasetermijnen niet betaald en werd op aanmaningen niet gereageerd. Uiteindelijk bleek de Opel Vectra door de BV te zijn geleverd aan een derde groepering. De verdachte werd veroordeeld voor verduistering van beide auto’s. In cassatie werd geklaagd over de bewezenverklaring van beide feiten. Ten aanzien van de Audi A3 stelde de Hoge Raad voorop dat, hoewel al spoedig na het afsluiten van het leasecontract betalingen uitbleven en op aanmaningen niet werd gereageerd, uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat de BV de auto zich had toegeëigend. Daarmee was de bewezenverklaring van verduistering van deze auto niet naar de eis der met redenen omkleed. De cassatieklacht tegen de bewezenverklaring van verduistering van de Opel Vectra verwierp de Hoge Raad op grond van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het wezenlijke verschil tussen deze twee feiten was – aldus mijn voormalig ambtgenoot Vellinga in zijn conclusie^[11]in deze zaak – dat, in tegenstelling tot de Opel Vectra, niet uit de bewijsmiddelen bleek wat er met de Audi A3 was gebeurd. Hoewel dat laatste zich wellicht liet raden, gezien het feit dat betalingen uitbleven, op aanmaningen niet werd gereageerd en de BV tot doel had andere bedrijven op te lichten, was daarmee het bewijs van het voor een bewezenverklaring vereiste toe-eigenen volgens Vellinga nog niet gegeven.

30. Er is aldus iets extra’s nodig naast het enkel (negatieve) nalaten van het teruggeven van het goed aan de eigenaar, zoals het niet nakomen van beloften na pogingen van de rechthebbende om het goed weer terug te krijgen. Ik noem ten eerste de zaak die leidde tot het arrest HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076,
NJ2016/424, waarin de verdachte niet (tijdig) een voor bepaalde tijd gehuurde (bestel)auto had teruggebracht. De Hoge Raad verenigde zich met het oordeel van het hof dat de verdachte zich die auto wederrechtelijk had toegeëigend, nu door het hof niet alleen was vastgesteld dat de verdachte de gehuurde auto na afloop van de huurperiode was blijven gebruiken, maar ook dat door aan de zijde van de verdachte gelegen omstandigheden de betaling van de factuur (automatisch incasso) was gestorneerd, dat de verhuurder herhaaldelijk had geprobeerd met de verdachte in contact te komen en dat de verdachte niet traceerbaar was, ook niet aan de hand van het door hem opgegeven adres. Ik wijs voorts op het arrest HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9168,
NJ2003/622, dat tevens zag op een bewezenverklaring van verduistering van een huurauto. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat de verdachte zich deze huurauto wederrechtelijk had toegeëigend in stand. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat:

(i) de verdachte op een zeker moment was gestopt met de betaling van huurtermijnen, maar de auto was blijven gebruiken;

(ii) de garagehouder een aantal malen telefonisch contact had gehad met de verdachte om afspraken te maken over het inleveren van de huurauto, die de verdachte vervolgens niet nakwam;

(iii) de verdachte hierna telefonisch onbereikbaar bleek, aangetekende post door hem niet werd afgehaald en hij niet reageerde op ingesproken voicemail berichten, waardoor het voor het garagebedrijf onmogelijk, althans aanmerkelijk bemoeilijkt werd de auto weer terug te krijgen.

De bespreking van het middel

31. Dit brengt me terug bij de voorliggende zaak. De verdachte is veroordeeld voor het verduisteren van twee personenauto’s die namens [A] B.V. bij of via [F] B.V. zijn geleaset. In cassatie wordt niet betwist dat de verdachte de betreffende leaseovereenkomsten heeft getekend. De stellers van het middel menen echter dat de enkele omstandigheid dat de verdachte deze leaseovereenkomsten heeft getekend en dat vervolgens een betaling van de overeengekomen leasebetalingen is uitgebleven, onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van verduistering te komen. In dat verband wordt in de toelichting bij het middel erop gewezen dat uit de bewijsvoering niet blijkt:

- dat de verdachte de auto’s daadwerkelijk zelf heeft gebruikt;

- wanneer en onder wie een van de auto’s, die uiteindelijk is teruggevonden, is aangetroffen;

- wanneer en waar de verduistering heeft plaatsgevonden.

32. De stellers van het middel klagen hierover terecht. Uit de door het hof voor het bewijs van verduistering gebruikte bewijsmiddelen blijkt namelijk niet meer dan dat:

- de verdachte, uit naam van [A] B.V., twee auto’s heeft geleaset bij [F] (een BMW X5 op 19 maart 2015 en een BMW X6 op 14 april 2015);

- voor beide BMW’s geldt dat de operational lease overeenkomst tussen [F] B.V. en [A] B.V. vermeldt dat bestuurder van het voertuig de verdachte is en dat de overeenkomst namens de leasenemer [A] B.V. door [verdachte] is geparafeerd en ondertekend;

- de maandelijkse leasebedragen niet werden betaald;

- [F] B.V. diverse malen aanmaningen heeft verstuurd naar [A] B.V.;

- [F] B.V. hierna een incassokantoor heeft ingeschakeld met het verzoek de auto’s op te halen;

- het incassokantoor [A] B.V. heeft bezocht op adressen in Emmen en Erica, maar daar het bedrijf niet aantrof.

33. Hoewel deze omstandigheden ongetwijfeld tot enig wantrouwen leiden, kan hieruit nog niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte de auto’s zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Uit de bewijsvoering blijkt immers geenszins van een gedraging van de verdachte die wijst op het besluit om als heer en meester over de personenauto’s te gaan beschikken. Sterker nog, de bewijsmiddelen bieden helemaal geen inzicht in het lot van de auto’s na het afsluiten van de leaseovereenkomsten. Uit de bewijsmiddelen volgt bijvoorbeeld niet dat de verdachte de auto(‘s) nog onder zich had, ze is blijven gebruiken of ze juist heeft vervreemd.^[12]De verdachte heeft ten aanzien van de BMW X5 weliswaar verklaard dat deze door een derde in gebruik is genomen, maar deze verklaring is door het hof als ongeloofwaardig aangemerkt en derhalve niet tot het bewijs gebezigd. Het blijft derhalve gissen wat precies is gebeurd met de auto’s en wat de betrokkenheid van de verdachte daarbij was.

34. Tegen deze achtergrond alsook in het licht van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over verduistering, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte de auto’s zich wederrechtelijk heeft toegeëigend door het niet voldoen van de leasetermijnen en het niet terugbrengen van de auto’s dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

35. Het middel slaagt.

IV.
Het derde middel en de bespreking daarvan

Het middel

36. Het derde middel richt zich tegen de strafoplegging met de klacht dat het hof, voor zover het gaat om het onder 1 bewezenverklaarde, heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen.

37. Goed beschouwd behoeft dit middel geen bespreking meer, nu het eerste en het tweede middel naar mijn inzicht slagen. Niettemin zie ik aanleiding dit derde middel kort te bespreken als aandachtspunt na eventuele terugwijzing.

De kwalificatie van het bewezenverklaarde en de toegepaste wettelijke voorschriften

38. Voor hetgeen van feit 1 is bewezenverklaard verwijs ik naar randnummer 4. Het hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

“medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.”

39. Het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in het bestreden arrest houdt het volgende in:

“Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57, 321 en 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.”

De strafmotivering

40. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen – en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden – de volgende omstandigheden.

Verdachte heeft zich als bestuurder van de gefailleerde onderneming [A] B.V. niet voldaan aan de verplichting een administratie te voeren en deze te bewaren, en aan de curator over te leggen. Daarnaast heeft hij op naam van [A] BV twee dure BMW’s geleased en verduisterd. Nog geen twee maanden voor de afsluiting van het eerste leasecontract zijn bij de Kamer van Koophandel jaarrekeningen over 2013 en 2014 van [A] BV ingediend die een onwaarschijnlijk hoog vermogen weergaven, op welke stukken BMW ( [F] Services BV) ook is afgegaan ten behoeve van beide leaseovereenkomsten. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat deze niet waren voorzien van een accountantsverklaring. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij de begeleidende brieven gericht aan de Kamer van Koophandel bij die jaarrekeningen heeft ondertekend, maar niet heeft bekeken wat er uit zijn naam aan de Kamer van Koophandel werd toegezonden. Dit zijn kwalijke feiten die – ieder voor zich – het (vertrouwen in het) economisch- en handelsverkeer ondermijnen en schade toebrengen, waarvoor verdachte geen verantwoordelijkheid heeft genomen. Voor feiten als deze is slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

De door de politierechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van 5 maanden doet naar het oordeel van het hof geen recht aan de ernst en omvang van de bewezenverklaarde feiten, met name gelet op de waarde en de schade van de verduisterde BMW’s. Om die reden zal het hof een langere, deels voorwaardelijke, gevangenisstraf opleggen en daaraan ook een lange proeftijd verbinden.

Het hof stelt vast dat arrest wordt gewezen 2 jaar en 8 maanden na het instellen van hoger beroep op 6 december 2018 tegen het vonnis van de politierechter te Groningen van 3 december 2018. Daardoor is in beginsel de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro geschonden. Gebleken is evenwel dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2020 en 6 januari 2021 telkens op verzoek van de verdediging is aangehouden. Om die reden zal het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn als voornoemd geen consequenties verbinden en volstaan met de constatering ervan.”

Het juridisch kader

41. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr. De daarin strafbaar gestelde gedraging wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie (zie hierboven randnummer 9).

42. Zoals reeds vermeld is het wettelijk kader rondom faillissementsfraude op 1 juli 2016 herzien – dat is in de voorliggende zaak ná de pleegperiode van de bewezenverklaarde feiten, maar vóór de uitspraakdatum van het bestreden arrest. Bij die wijziging is de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedraging – het ter verkorting van de rechten van schuldeisers niet voldoen aan de wettelijke administratie-, bewaar en /of afgifteplicht (onderdeel 4°) – overgeheveld naar het nieuwe art. 344a Sr, dat thans luidt, voor zover hier van belang:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

1°. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2°. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

1°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

[…]”

43. Met de invoering van art. 344a Sr is zowel de daarop betrekking hebbende delictsomschrijving bijgesteld, alsook het op de aldaar strafbaar gestelde gedragingen gestelde maximum van de gevangenisstraf benedenwaarts aangepast. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de zelfstandige strafbaarstelling van de administratie- en bewaarplicht in het nieuwe art. 344a Sr is beoogd het belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement voorop te stellen. Daarbij is opzet op het benadelen van de schuldeisers niet langer vereist. Dit heeft een lagere bewijslast voor het openbaar ministerie tot gevolg, en zal voor de verdachte in de regel nadeliger zijn. Tegen die achtergrond is het maximum van de gevangenisstraf van zes jaren verlaagd naar vier jaren en dus naar een milder sanctieregime.^[13]

44. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.^[14]

De bespreking van het middel

45. Uit de hiervoor geciteerde weergave van de door het hof toegepaste wettelijke voorschriften blijkt dat het hof (louter) art. 343 (oud) Sr ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring van feit 1. Daaruit maak ik op dat het hof bij de strafoplegging kennelijk en ten onrechte niet is uitgegaan van het uit art. 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf, maar van dat uit art. 343 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf. Het middel klaagt daarover terecht.

46. Daarbij merk ik wel op dat – in het geval de Hoge Raad bij de beoordeling van het eerste en het tweede middel niet tot een vernietiging van het bestreden arrest komt – het middel mijns inziens evenwel niet tot cassatie hoeft te leiden. De door het hof opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van negen maanden ligt namelijk ver onder het strafmaximum van het nieuwe art. 344a Sr. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat uit de hierboven aangehaalde motivering van de strafoplegging van het hof volgt dat het hof zich bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft laten leiden door de ernst en de omvang van de bewezenverklaarde feiten en dan met name “de waarde en de schade van de verduisterde BMW’s”.^[15]Het in de schriftuur gestelde belang bij vernietiging van de strafoplegging ontbreekt derhalve, althans niet voldoende is aannemelijk gemaakt dat het hof tot een lagere straf zou zijn gekomen, indien het was uitgegaan van het mildere strafmaximum van vier jaren.

V.
Slotsom

47. Het eerste middel en het tweede middel slagen. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.

48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onvoldoende bewijs bedrieglijke bankbreuk en verduistering leaseauto’s

Conclusie

Voetnoten