Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01388
Zitting23 september 2025
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,
hierna: de verdachte
Het cassatieberoep
1. De verdachte is bij arrest van 31 maart 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens (onder meer) 1.
“Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk”en 5.
“feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een ontzetting van het recht om een beroep als statutair bestuurder, feitelijk bestuurder of vennoot van een rechtspersoon uit te oefenen voor de duur van drie jaren.
“Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk”en 5.
“feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een ontzetting van het recht om een beroep als statutair bestuurder, feitelijk bestuurder of vennoot van een rechtspersoon uit te oefenen voor de duur van drie jaren.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.W.M. Stevens, advocaat in Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. [1]
De middelen
3. Het eerste en het tweede middel zijn gericht tegen de bewezenverklaring van feit 1 (middel 1) en feit 5 (middel 2). Het derde middel heeft betrekking op de strafoplegging. [2]
De bewezenverklaring
4. Ten laste van de verdachte is, voor zover relevant, bewezen verklaard dat:
“1. [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Leeuwarden van 6 april 2010) in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 11 september 2009 tot en met 6 april 2010, in Nederland, alleen, meermalen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers,
-
niet voldaan heeft aan de op haar, [A] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
niet voldaan heeft aan de op haar, [A] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,
tot welk feit hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;
(…)
5. [B] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Noord Nederland van 27 augustus 2013) in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 7 april 2010 tot en met 27 augustus 2013, in Nederland, alleen, meermalen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, enig goed aan de bedoeld onttrokken heeft, hierin bestaande, dat zij
-
onverschuldigd geldbedragen van een bankrekening die te naam was gesteld van [B] B.V. heeft overgeboekt naar een bankrekening die te naam was gesteld aan [C] B.V. en een ander aan hem, verdachte, gelieerde rechtspersoon en aan hem, verdachte, privé; en
onverschuldigd geldbedragen van een bankrekening die te naam was gesteld van [B] B.V. heeft overgeboekt naar een bankrekening die te naam was gesteld aan [C] B.V. en een ander aan hem, verdachte, gelieerde rechtspersoon en aan hem, verdachte, privé; en
-
geldbedragen contant heeft opgenomen; en
geldbedragen contant heeft opgenomen; en
-
niet voldaan heeft aan de op haar, [B] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,
niet voldaan heeft aan de op haar, [B] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,
welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.
De bewijsvoering
5. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling bij het bestreden arrest d.d. 31 maart 2023. Ik verwijs naar de inhoud daarvan.
6. Het hof heeft daarnaast, voor zover thans relevant, het volgende overwogen (onderstrepingen van mijn hand):
“De betrokken (rechts)personen
Het hof verenigt zich met de onderstaande cursief[hier in rechtopstaand schrift weergegeven, D.A.]
weergegeven overwegingen van de rechtbank en neemt deze over.
weergegeven overwegingen van de rechtbank en neemt deze over.
"[A] BV
[A] BV (hierna: [A] ) is op 20 augustus 2002 opgericht door [verdachte] . De schoonzus van [verdachte] , [betrokkene 1] is voor 50% aandeelhouder, [verdachte] voor 49% en [betrokkene 2] voor 1%. Vanaf juni 2008 tot 6 april 2010 trad [C] BV (hierna: [C] ) op als bestuurder van [A] . Op 6 april 2010 is [A] failliet verklaard. Mr. [curator 1] is als curator aangewezen.
[B] BV
[B] BV (hierna: [B] ) is op 24 december 2004 opgericht. [verdachte] en [A] zijn ieder voor 50% aandeelhouder en [verdachte] is vanaf 1 januari 2006 tot en met 27 augustus 2013 algemeen directeur geweest. [B] is op 27 augustus 2013 failliet verklaard. Mr. [curator 2] is als curator aangewezen.
(…)
”
”
Project [naam]
In 2007 is verdachte met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] mondeling een aannemingsovereenkomst overeengekomen voor de ontwikkeling van het appartementencomplex [naam] aan de [a-straat] te [plaats] . [betrokkene 4] en [betrokkene 3] vertegenwoordigden [betrokkene 5] en verdachte vertegenwoordigde [A] . Daarbij is de afspraak gemaakt dat de verkoopopbrengst van de appartementen boven de kostprijs fifty-fifty verdeeld zou worden tussen [betrokkene 5] en [A] .
Begin 2008 is [A] begonnen met de bouw van [naam] . De aanneemsom bedroeg (uiteindelijk en afgerond) in totaal € 4.500.000,- inclusief omzetbelasting. [A] heeft de aanneemsom in termijnbedragen aan [betrokkene 5] gefactureerd. Deze facturen zijn telkens voldaan. In september 2009 was de aanneemsom bijna volledig door [betrokkene 5] aan [A] betaald. De bouw van het appartementencomplex was op dat moment nog niet gereed. Verdachte is toen met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] mondeling overeengekomen dat het bouwkundig deel van het project [naam] door [B] zou worden afgemaakt en dat de installatiewerkzaamheden door [D] zouden worden verricht.
Crediteuren
In de periode van 1 januari 2009 tot 3 september 2009 is in totaal € 1.461.187,97 aan crediteuren bij [A] ingeboekt. In die periode is voor in totaal € 1.454.074,99 aan crediteuren betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 7.112,98.
Vanaf september 2009 heeft [B] de facturen voor het afbouwen van [naam] naar [betrokkene 5] gestuurd. Deze facturen heeft [betrokkene 5] voldaan. De crediteuren werden echter nog steeds ten laste van [A] geboekt.
In de periode van 3 september 2009 tot en met het faillissement van [A] op 6 april 2010 is in totaal voor € 1.213.435,76 aan crediteuren bij [A] ingeboekt. Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 796.554,82 betaald via overboekingen van [B] – direct of indirect via [C] – naar [A] . Het betrof de crediteuren die nodig waren om de bouw van [naam] te voltooien. Crediteuren die niet meer nodig waren werden bewust niet betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 416.880,94.
Vanaf 7 april 2020 zijn de crediteuren ten laste van [B] geboekt en is [B] gestopt met uitfactureren naar [betrokkene 5] . In totaal is in de periode van 13 april 2010 tot en met het faillissement van [B] op 27 augustus 2013 voor een bedrag van € 2.834.671,89 aan crediteuren bij [B] geboekt. Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 1.785.451,91 betaald uit van [D] en [C] ontvangen bedragen. Dit betroffen wederom de crediteuren die nodig waren om de bouw van [naam] te voltooien. De crediteuren die niet meer nodig waren werden ook nu weer bewust niet meer betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 1.049.219,98.
In november 2010 is [D] begonnen met het uitschrijven van facturen aan [betrokkene 5] in verband met werkzaamheden die door [B] en [D] waren verricht,. Ook deze facturen zijn door [betrokkene 5] voldaan. De crediteuren in verband met de installatiewerkzaamheden zijn tot aan het faillissement van [D] op 6 december 2011 ten laste van [D] geboekt.
[betrokkene 5] heeft voor de bouw van [naam] over de jaren 2008 tot en met 2012 uiteindelijk een bedrag van € 7.509.447,37 aan [A] , [B] en [D] betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren in verband met de bouw van Nijlandtstaete bedraagt € 3.3563.781,39. [3]
Administratie
Uit het dossier blijkt dat een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tussen [A] en [betrokkene 5] ontbreekt, terwijl de overeenkomst met [betrokkene 5] een belang vertegenwoordigde van enkele miljoenen. Verdachte heeft verklaart dat dit niet is vastgelegd omdat in het verleden vaker zaken met elkaar is gedaan en partijen vertrouwen in elkaar hadden. Met betrekking tot de aanneemsom heeft verdachte verklaard dat hij de hoogte van de aanneemsom niet heeft gecalculeerd of laten calculeren, maar dat hij die op basis van zijn ervaringen heeft begroot. Hij heeft die bewust op een te laag bedrag gesteld vanwege de afspraak die hij stelt te hebben gemaakt met [betrokkene 5] inhoudende dat de winst bij verkoop van de appartementen zou worden gedeeld. Het was de bedoeling dat de voor de financiering van de bouw benodigde geldstromen niet zozeer uit de aanneemsom, maar vooral uit de verkopen van de appartementen diende te komen.
In september 2009, toen bijna de volledige aanneemsom door [betrokkene 5] was gefinancierd, de bouw nog niet was afgerond en blijkens de verklaring van verdachte in hoger beroep nog geen appartement was verkocht, werd [B] bij de oorspronkelijk overeenkomst tussen [betrokkene 5] en [A] betrokken. Ook daarvan heeft geen schriftelijk vastlegging plaatsgevonden.
In het rapport van de van de Belastingdienst van 20 juni 2014 (pagina 6 en 7) wordt ten aanzien van de administratie het navolgende opgemerkt, zakelijk weergegeven:
-
Er zijn zogenoemde audit-files ontvangen van de jaren 2008-2010;
Er zijn zogenoemde audit-files ontvangen van de jaren 2008-2010;
-
Niet alle gegevens zijn in de audit-files vermeld, zoals die van de debiteuren en crediteuren;
Niet alle gegevens zijn in de audit-files vermeld, zoals die van de debiteuren en crediteuren;
-
De aangeleverde audit-files zijn niet afgesloten aan het einde van het boekjaar;
De aangeleverde audit-files zijn niet afgesloten aan het einde van het boekjaar;
-
Er is geen administratie aangetroffen van bestuurs- en beheersdaden, de interne organisatie in het algemeen en van intern en extern berichtenverkeer;
Er is geen administratie aangetroffen van bestuurs- en beheersdaden, de interne organisatie in het algemeen en van intern en extern berichtenverkeer;
-
Er zijn onder meer geen overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken, notulen van vergaderingen en kasboeken aangetroffen;
Er zijn onder meer geen overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken, notulen van vergaderingen en kasboeken aangetroffen;
-
Ook ontbreken onder meer (fiscale) jaarstukken, inkoop- en/of verkoopadministratie, administratie van geldleningen (rekening-courant verhoudingen).
Ook ontbreken onder meer (fiscale) jaarstukken, inkoop- en/of verkoopadministratie, administratie van geldleningen (rekening-courant verhoudingen).
-
Vervolgens wordt opgemerkt dat de boekhouding moeilijk toegankelijk is en niet goed controleerbaar is.
Vervolgens wordt opgemerkt dat de boekhouding moeilijk toegankelijk is en niet goed controleerbaar is.
De conclusie op pagina 8 luidt: “Wij komen verder tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is gevoerd dat te allen tijde de eigen rechten en verplichtingen van de ondernemer duidelijk blijken.” En: “Wij komen ook tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is ingericht dat de controlemedewerkers van de Belastingdienst een controle binnen redelijke termijn kunnen uitvoeren.”
Op pagina 15 wordt opgemerkt: “Er zijn door ons geen schriftelijke vastleggingen aangetroffen in de administratie van [A] B.V. waarin melding is gemaakt over de wijze van factureren waarbij de vergoeding voor de bouwactiviteiten verricht aan [naam] op of omstreeks 1 september 2009 niet langer toekwamen aan [A] B.V. maar aan [B] B.V.”
Het dossier bevat verder twee facturen (DOC-117 en DOC-140). DOC-117 betreft een factuur gedateerd op 31 december 2019, opgemaakt door [A] en gericht aan [B] (het hof begrijpt: [B] ). Op de factuur staat: Werk: 39 appartementen te [plaats] . Betreft werkzaamheden vanaf 8-9-2009 t/m 31/12/2009. Het gaat om een bedrag van € 740.000,--. De BTW is verlegd.
Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze factuur pas na het faillissement van [A] is opgemaakt om de administratie van [B] over 2009 sluitend te maken. Dit had te maken met de dwangcrediteuren van [A] die door [B] zijn betaald. Daarom is die gedagtekend op 31 december 2009. Deze factuur heeft verdachte niet naar de curator gestuurd en is ook niet in de administratie van [A] verwerkt.
DOC-140 betreft een creditfactuur gedateerd op 21-03-2011, opgemaakt door [B] en gericht aan [A] . Het creditbedrag bedraagt totaal € 416.500,00, bestaande uit € 350.000,00 ex BTW plus 19% BTW ter hoogte van € 66.500,00. Over deze factuur heeft verdachte ook verklaard dat deze niet naar de curator is gestuurd. Waarom in dit geval wel BTW is toegepast weet verdachte niet meer.
De curator van [A] , mr. [curator 1] , heeft verklaard dat de administratie onvolledig is. Tussentijdse cijfers ontbraken. Ook de rekening-courantverhouding met onder anderen [C] en [B] ontbraken. De aan de Belastingdienst verstrekte primaire vastleggingen waren niet volledig. Derhalve kan gesteld worden dat niet alle informatie is verstrekt dan wel niet alle vastleggingen bewaard zijn gebleven bij de administratie. Ook met betrekking tot de subsidiaire vastleggingen is in de administratie van [A] door de medewerkers van de Belastingdienst niéts of nagenoeg niets aangetroffen. Gelet op het feit dat de administratie gebrekkig is bijgehouden dan wel gebrekkig aan de curator is uitgeleverd kon hij de winst- en verliesgegevens en de balanstotalen daaruit niet afleiden.
De administratief medewerkster van verdachte heeft verklaard dat verdachte in privé wel eens crediteuren betaalde en dat zij die facturen in [B] geboekt heeft. Zij heeft daarover het volgende verklaard: “Het gebeurde ook wel dat [verdachte] zei dat hij een factuur had betaald en dan zocht ik die onderaannemer er bij en zocht die factuur op. Een betaalbewijs zat er niet bij. Als er geen factuur was, dan werd die nog opgevraagd. Ook gebeurde het wel eens dat [verdachte] zei dat hij, zeg maar, € 10.000 aan een crediteur had betaald en dan zocht ik die crediteur óp en zocht ik de oudste facturen op en boekte € 10.000 af op deze facturen van die crediteur. De betaling van deze crediteur boekte ik dan ook in rekening-courant van [verdachte] als zijnde betaald door [verdachte] in privé.”
Op de vraag hoe zij wist dat verdachte een crediteur daadwerkelijk had betaald als zij geen betalingsbewijs ontving heeft zij verklaard dat zij verdachte op zijn woord geloofde en dus niet altijd een betalingsbewijs had. Ook heeft zij verklaard dat verdachte wel bij haar kwam zonder bonnetjes. Zij heeft verklaard: "Die kleine bonnetjes, zoals de Fixet, die kwamen vaak voor, maar hoe vaak het verder voorkwam weet ik niet meer. Er waren erg veel boekingen in rekening-courant tussen de verschillende vennootschappen. De betalingen door [verdachte] vanuit privé maakten onderdeel uit van die vele boekingen. Ik weet geen aantallen meer. Ik herinner mij wel dat [verdachte] vaak kleine bedragen voorschoot.”
Ten aanzien van de aangifte omzetbelasting heeft zij als volgt verklaard: “Ik krijg de facturen van [verdachte] en aan de hand van wat ik krijg van [verdachte] maak ik de aangiften omzetbelasting op. Ik maak ook de verkoopfacturen op en ik voer deze ook in de computer in. Het opmaken van de verkoopfacturen deed ik in opdracht van [verdachte] . Ik maakte inderdaad ook de aangiften omzetbelasting op aan de hand van de facturen die ik zelf opmaakte en de facturen die ik van [verdachte] kreeg. Ik heb de aangiften omzetbelasting 2011 van [B] B.V. opgemaakt en ingediend.”
(…)
Overwegingen met betrekking tot feit 1
In hoger beroep wordt verdachte verweten dat hij schuldeisers van [A] heeft benadeeld door onttrekking van goederen uit de boedel. Hij zou de geldbedragen die ten goede behoorden te komen aan [A] hebben overgeboekt naar andere aan verdachte gelieerde vennootschappen dan wel ten behoeve van hem privé. Voorts wordt verdachte verweten en dat hij niet heeft voldaan aan de administratieverplichting op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is aangevoerd dat geen sprake is van opzet op het verkorten van de rechten van schuldeisers. Niet bewezen kan worden dat ten tijde van het handelen door verdachte de kans op een faillissement aanmerkelijk was, noch dat verdachte zich bewust is geweest van die kans en die kans ook heeft aanvaard.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat feit 1 wettig en overtuigend te bewijzen is.
Beoordelingskader
Het hof stelt voorop dat de in artikel 341 Wetboek van Strafrecht (oud) gebezigde bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' tot uitdrukking brengt dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op benadeling van de schuldeisers en dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de gedraging van de verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte door die gedraging die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Dit betekent dat er ten tijde van de ten laste gelegde handelingen reeds een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond of dat als gevolg van die handelingen een aanmerkelijke kans op een faillissement is ontstaan. Een aanmerkelijke kans is in dit verband een redelijke mate van waarschijnlijkheid. Voor het bewijs van opzet zijn de aard van de gedraging, de omstandigheden van het geval, de bijzondere positie van de verdachte, algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid van belang. Deze aspecten kunnen tot de conclusie leiden dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en daarmee op benadeling van de schuldeisers en die kans ook heeft aanvaard.
(…)
Niet voldoen aan de administratieve verplichting
In de tenlastelegging wordt in dit verband verwezen naar artikel 3:15i BW. In dat artikel is de eis opgenomen dat een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht is om van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Deze eis moet op grond van de jurisprudentie aldus worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.
Naast de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten kunnen echter ook andere elementen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de boekhouding aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Uit het voorgaande is gebleken dat de aanneemsom voor het project [naam] in totaal € 4.500.000,-- inclusief omzetbelasting bedroeg. De totale aanneemsom was in september 2009 bijna volledige betaald. Het appartementencomplex was op dat moment nog niet gereed. Verdachte heeft verklaard dat op dat moment ook nog geen inkomsten uit de verkoop van de appartementen zijn verworven, zoals dat oorspronkelijk wel was bedacht. Naar het oordeel van het hof ontstond op dat moment een financieringsprobleem voor het project. De kosten voor de bouw gingen door terwijl er geen inkomstenbron was. Verdachte is toen met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] mondeling overeengekomen dat het bouwkundig deel van het project [naam] door [B] zou worden afgemaakt. Van de overdracht van [A] naar [B] heeft geen schriftelijke vastlegging plaatsgevonden. Er is niet vastgelegd wat de afspraken tussen de drie partijen ( [A] , [B] en [betrokkene 5] ) waren. De rechten en plichten onderling zijn niet vastgelegd in de administratie. Dat blijkt onder meer uit de facturen DOC-117 en DOC-I40 die achteraf zijn opgemaakt om de administratie van [B] sluitend te maken en uit de onduidelijkheid die bestaat over de winstdeling. Verdachte zegt dat dit pas in 2014 anders is geworden en dat de rechten van [A] en [B] toen pas zijn vervallen.
Terwijl [betrokkene 3] heeft verklaard dat de winstdelingsafspraken zijn vervallen toen de overeenkomst over is gegaan naar [B] .
Voorts blijkt uit de verklaring van de curator ook dat de primaire en subsidiaire vastlegging onvolledig is geweest. Er ontbreken tussentijdse cijfers. Ook de rekening-courantverhouding met onder anderen [C] en [B] BV ontbreken. De curator concludeert dat de winst- en verliesgegevens en de balanstotalen niet af te leiden zijn uit de administratie hetgeen tot bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers leidt.
Gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat vanaf 3 september 2009 een faillissement voor [A] dreigt en dat het faillissement voor verdachte ook voorzienbaar was. Dat is het moment waarop de aanneemsom bijna volledig is betaald, de bouw nog niet klaar is en geen van de appartementen, anders dan was beoogd, is verkocht. Uit het dossier blijkt niet, en evenmin is door verdachte aangevoerd, dat zich op dat moment omstandigheden voordeden waaruit het vertrouwen ontleend kon worden dat binnen afzienbare termijn een en ander ter goede zou keren. Om het project af te kunnen maken wordt de overeenkomst overgenomen door [B] terwijl de kosten in [A] worden geboekt. Gelet op de reden van overname door [B] is het voor alle betrokken partijen essentieel om de rechten en plichten te kennen.Doordat verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van schuldeisers van [A] worden verkort. Immers zonder een duidelijk overzicht van de rechten en plichten is het voor een curator onmogelijk de schuldenpositie in kaart te brengen en als gevolg daarvan schuldeisers te doen toekomen waar zij al dan niet recht op hebben.
Verdachte heeft verklaard dat het geoorloofd is om mondelinge overeenkomsten aan te gaan en dat hij ook in het verleden mondeling aannemingsovereenkomsten is aangegaan. Hoewel die stelling van verdachte juist is, ontslaat de mogelijkheid om mondeling een overeenkomst aan te gaan hem niet van de verplichting om de rechten en plichten die uit die overeenkomst voortvloeien zodanig vast te leggen dat die te allen tijde duidelijk worden uit de administratie. In de administratie is met betrekking tot het project een kladberekening aangetroffen. Niet wordt duidelijk uit het document of het een kostenraming of de aanneemsom is, met wie is overeengekomen en welke afspraken onder welke voorwaarden over winstdeling zijn gemaakt en aan welke eisen het te bouwen object diende te voldoen.
Het hof wil wel aannemen dat verdachte niet aan het project begonnen is om zichzelf ten koste van een ander te verrijken of schuldeisers te benadelen. Maar ook vanaf het moment dat een faillissement dreigde een voor verdachte voorzienbaar was, heeft verdachte nagelaten ervoor te zorgen dat de administratie op orde kwam en bleef.
(…)
Overwegingen met betrekking tot feit 5
In hoger beroep wordt verdachte verweten dat hij schuldeisers van [B] heeft, benadeeld door onttrekking van goederen uit de boedel. Hij zou de geldbedragen die ten goede behoorden te komen aan [B] hebben overgeboekt naar andere aan verdachte gelieerde vennootschappen dan wel ten behoeve van hem privé en geldbedragen contant hebben opgenomen. Voorts wordt verdachte verweten en dat hij niet heeft voldaan aan de administratieverplichting op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is aangevoerd dat geen sprake is van opzet op het verkorten van de rechten van schuldeisers. Niet bewezen kan worden dat ten tijde van het handelen door verdachte de kans op een faillissement aanmerkelijk was, noch dat verdachte zich bewust is geweest van die kans en die kans ook heeft aanvaard. Ten aanzien van de onttrekkingen is aangevoerd dat een saldering over de jaren 2012 en 2013 een positief resultaat oplevert.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit wettig en overtuigend te bewijzen is.
Oordeel van het hof
Ook hier geldt het beoordelingskader dat het hof hiervoor onder feit 1 heeft opgenomen.
Onttrekkingen uit de boedel
Uit het dossier blijkt
-
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 31.577,64 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [C] BV;
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 31.577,64 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [C] BV;
-
dat in 2011 per saldo een bedrag van € 9.511,81 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [E] BV;
dat in 2011 per saldo een bedrag van € 9.511,81 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [E] BV;
-
dat in 2011 per saldo een bedrag van € 24.749,69 door [B] B.V. is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag heeft verdachte per saldo € 21.020,-- contant opgenomen;
dat in 2011 per saldo een bedrag van € 24.749,69 door [B] B.V. is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag heeft verdachte per saldo € 21.020,-- contant opgenomen;
-
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 1.550,- is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [E] BV;
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 1.550,- is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [E] BV;
-
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 7.492,37 door [B] BV is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag is € 4.105,04 contant opgenomen door [verdachte] .
dat in 2012 per saldo een bedrag van € 7.492,37 door [B] BV is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag is € 4.105,04 contant opgenomen door [verdachte] .
Door vanaf het moment dat door [B] niet meer aan [betrokkene 5] factureerde maar de crediteuren wel op [B] bleven drukken bovenvermelde bedragen ten laste van [B] onverschuldigd over te boeken, heeft verdachte – als feitelijk leidinggever – in het vooruitzicht van een faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen aan de boedel onttrokken.
Niet voldoen aan de administratieve verplichtingen
Ook hier geldt hetgeen het hof eerder ten aanzien van feit 1 heeft opgemerkt over artikel 3:15i BW.
Uit het dossier blijkt dat de belastingdienst heeft geconcludeerd dat de administratie voor een onderneming die zich toelegde op bouw voor derden niet voldeed. Voor de aard, de omvang en complexiteit van de bedrijfsvoering – met name in verband met het project [naam] — bestempelt de Belastingdienst de administratie, zowel voor, wat betreft de inrichting, opzet en inhoud volstrekt onvoldoende. De belastingdienst rapporteert het volgende (zie: DOC- 0036):
“De dan ons verstrekte primaire vastleggingen waren niet volledig. Niet of nagenoeg niet door ons aangetroffen in de primaire vastleggingen van [B] B.V.:
- Extern berichtenverkeer met leveranciers;
- Extern berichtenverkeer met afnemers;
- Contracten en (bouw- en aanneem)overeenkomsten;
- Een (klad)kasboek.
Met betrekking tot de subsidiaire vastleggingen is door ons het volgende vastgesteld. Wij hebben in de administratie van [B] B. V. niet of nagenoeg niet aangetroffen:
- Separate inkoop- en/of verkoopadministratie;
- Projectadministraties;
De aan ons ter beschikking gestelde (delen van de) administratie waren niet goed toegankelijk en niet goed controleerbaar. Niet alle gegevens die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, bleken steeds duidelijk uit de administratie.
De aard en de hoeveelheid informatie die minimaal nodig is om de bedrijfsprocessen in deze onderneming te kunnen beheersen zijn vele malen groter dan de doos ons in de ter beschikking gestelde administratie is aangetroffen. Wij komen verder tot de conclusie dat de administratie niet betrouwbaar is. Onze conclusie is dat niet alle gegevens die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn steeds duidelijk uit de administratie blijken.
"
"
Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne.
[curator 2] heeft in de aangifte aangegeven dat het van belang is dat de administratie zodanig wordt gevoerd dat te allen tijde de eigen rechten en plichten van de onderneming helder zijn. In het faillissement van [B] ontbrak het de curator aan een helder overzicht.
Verder blijkt uit de administratie van [B] dat in het memoriaal op 29 juni 2011 diverse boekingen staan onder vermelding van "overn. install. [plaats] ". Eén van die memoriaalboekingen betreft -€ 38:909,34 "BTW af te dragen hoog".
Op 28 september 2011 staan eveneens diverse memoriaalboekingen, nu met omschrijving "overname install., slottermij". Eén van die memoriaalboekingen betreft -€ 60.800,00 "BTW af te d".
Ook zijn op beide data memoriaalboekingen in de rekening-courant van [A] opgenomen, waaruit volgens [betrokkene 6] (verklaring d.d. 21 maart 2016, document G-011-01) blijkt dat de aan de boekingen ten grondslag, liggende facturen aan [A] gericht moeten zijn. Evenwel zijn er geen facturen aangetroffen in de administraties van [A] of [B] . Er werden dus boekingen in de administratie gedaan zonder dat daaraan facturen ten grondslag lagen. De administratief medewerkster van verdachte heeft verklaard dat verdachte in privé wel eens crediteuren betaalde en dat zij die facturen in [B] geboekt heeft:“Het gebeurde ook wel dat [verdachte] zei dat hij een factuur had betaald en dan zocht ik die onderaannemer er bij en zocht die factuur op. Een betaalbewijs zat er niet bij. Als er geen factuur was, dan werd die nog opgevraagd. Ook gebeurde het wel eens dat [verdachte] zei dat hij, zeg maar, € 10.000 aan een crediteur had betaald en dan zocht ik die crediteur op en zocht ik de oudste facturen op en boekte € 10.000 af op deze facturen van die crediteur. De betaling van deze crediteur boekte ik dan ook in rekening-courant van [verdachte] als zijnde betaald door [verdachte] in privé.”
Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren en daarmee heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van schuldeisers van [B] werden verkort (…)”
Een nadere omschrijving van het eerste middel en het tweede middel
7. Aan de middelen is – blijkens de inleidende passages uit de toelichting daarop – ten grondslag gelegd dat de verdachte van meet af aan heeft betwist dat hij zich bewust is geweest van een naderend faillissement van [A] B.V. (feit 1) en van [B] B.V. (feit 5) en eveneens heeft betwist dat hij (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de benadeling van de betreffende schuldeisers. Het cassatieberoep keert zich dan ook tegen de bewezenverklaring van deze feiten.
Het juridisch kader
9. De verdachte is door het hof veroordeeld voor (onder meer)
“feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk”in de zin van artikel 341, aanhef en onder a, (oud) Sr. In 2016 zijn de strafbepalingen ten aanzien van faillissementsfraude – waaronder ook artikel 341 (oud) Sr – gewijzigd bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (
Stb.2016/154). [6] Gedragingen van vóór de inwerkingtreding ervan op 1 juli 2016 vallen nog onder de oude wetgeving. Nu de thans voorliggende feiten zich volgens de tenlastelegging hebben afgespeeld in de periode van 11 september 2009 tot 6 april 2010 (feit 1) en van 7 april 2010 tot en met 27 augustus 2013 (feit 5), is in deze zaak de oude wetgeving van toepassing.
“feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk”in de zin van artikel 341, aanhef en onder a, (oud) Sr. In 2016 zijn de strafbepalingen ten aanzien van faillissementsfraude – waaronder ook artikel 341 (oud) Sr – gewijzigd bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (
Stb.2016/154). [6] Gedragingen van vóór de inwerkingtreding ervan op 1 juli 2016 vallen nog onder de oude wetgeving. Nu de thans voorliggende feiten zich volgens de tenlastelegging hebben afgespeeld in de periode van 11 september 2009 tot 6 april 2010 (feit 1) en van 7 april 2010 tot en met 27 augustus 2013 (feit 5), is in deze zaak de oude wetgeving van toepassing.
10. Artikel 341, aanhef en onder a, Sr luidde ten tijde van het bewezen verklaarde als volgt:
“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:
a.
die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:
1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;
2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;
3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;
4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld.”
11. De in artikel 341, aanhef en onder a, (oud) Sr strafbaar gestelde gedragingen worden beheerst door het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ [7] dat volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad betekent: ‘handelen met het
opzetom de rechten van schuldeisers te verkorten’. [8] Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. [9] Het gaat dus om het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op de rechtenverkorting. [10]
opzetom de rechten van schuldeisers te verkorten’. [8] Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. [9] Het gaat dus om het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op de rechtenverkorting. [10]
12. Voor een bewezenverklaring van dit voorwaardelijk opzet volstaat – naar het oordeel van de Hoge Raad –
nietde vaststelling dat er door de verdachte niet of onvoldoende administratie is gevoerd. Dit doet namelijk niet zonder meer de aanmerkelijke kans op ‘verkorting van de rechten van schuldeisers’ ontstaan en laat bovendien de mogelijkheid open dat de verdachte – indien een dergelijke aanmerkelijke kans zich toch zou hebben voorgedaan – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest. [11]
nietde vaststelling dat er door de verdachte niet of onvoldoende administratie is gevoerd. Dit doet namelijk niet zonder meer de aanmerkelijke kans op ‘verkorting van de rechten van schuldeisers’ ontstaan en laat bovendien de mogelijkheid open dat de verdachte – indien een dergelijke aanmerkelijke kans zich toch zou hebben voorgedaan – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest. [11]
De bespreking van het eerste middel
13. Het hof heeft – ten aanzien van feit 1 – bewezen verklaard dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan rechtspersoon [A] , welke rechtspersoon ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ niet heeft voldaan aan (kort gezegd) de op haar rustende administratieplicht. [12] De op dit punt dragende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten:
i. Begin 2008 is bouwbedrijf [A] (dat is opgericht, en wordt vertegenwoordigd door de verdachte) begonnen met de bouw van appartementen, in het kader van woningbouwproject [naam] in [plaats] .
ii. Vanaf 3 september 2009 dreigde een faillissement voor [A] . Dit faillissement was voor de verdachte voorzienbaar. [13]
iii. Om het woningbouwproject [naam] af te kunnen maken, is de overeenkomst door [B] overgenomen, terwijl de kosten in [A] werden geboekt.
iv. De verdachte heeft verzuimd een deugdelijke (schriftelijke) administratie te voeren. Dit terwijl het gelet op de reden van de overname van de overeenkomst door [B] voor alle betrokken partijen essentieel was om de rechten en plichten te kennen.
v. Doordat de verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van schuldeisers van [A] werden verkort. [14]
14. Ik acht ’s hofs oordeel – dat erop neerkomt dat de verdachte opzettelijk rechten van de schuldeisers van [A] heeft verkort doordat hij heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren – niet (zonder meer) begrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen het hiervoor door mij geschetste juridische kader (in het bijzonder onder randnummer 12), waaruit blijkt dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ (in de zin van artikel 341, onder a, (oud) Sr), niet volstaat de vaststelling dat er door de verdachte niet of onvoldoende administratie is gevoerd. De bewezenverklaring van feit 1 is dan ook niet voldoende met redenen omkleed. Nu het middel in zoverre terecht is voorgesteld, behoeft het voor het overige geen bespreking.
15. Het eerste middel slaagt.
De bespreking van het tweede middel
16. Het hof heeft – net als bij feit 1 – ook ten aanzien van feit 5 het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ bewezen verklaard. Het heeft daartoe overwogen dat de verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren en daarmee
“bewust de aanmerkelijke kans (heeft) aanvaard dat rechten van schuldeisers van [B] werden verkort”.Ook dat oordeel acht ik echter niet (zonder meer) begrijpelijk. Ik wijs nogmaals op het door mij geschetste juridische kader, onder randnummers 9-12, het laatste randnummer in het bijzonder.
“bewust de aanmerkelijke kans (heeft) aanvaard dat rechten van schuldeisers van [B] werden verkort”.Ook dat oordeel acht ik echter niet (zonder meer) begrijpelijk. Ik wijs nogmaals op het door mij geschetste juridische kader, onder randnummers 9-12, het laatste randnummer in het bijzonder.
17. De bewezenverklaring van feit 5 is derhalve onvoldoende met redenen omkleed. Het middel klaagt daarover terecht. De overige klachten van het middel behoeven daarom geen bespreking.
Het derde middel
18. Het derde middel richt zich tegen de strafoplegging met de klacht dat het hof heeft verzuimd de redenen te vermelden die hebben geleid tot de keuze voor een gevangenisstraf.
19. Omdat het eerste middel en het tweede middel slagen, behoeft het derde middel m.i. geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid zo nodig aanvullend te concluderen.
Slotsom
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt:
- tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en 5 ten laste gelegde en de strafoplegging,
- tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en
- tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG