ECLI:NL:PHR:2023:1170

• Datum uitspraak: 15 december 2023
• Publicatiedatum: 14 december 2023
• Zaaknummer: 23/01440
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van enquêteverzoek wegens belangenafweging in Fortenova Groep governancegeschil

Deze zaak betreft een enquêteprocedure over de zeggenschapsverhoudingen binnen de Fortenova Groep, waarbij SBK c.s. een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen vorderde tegen Fortenova c.s. De Ondernemingskamer (OK) wees het verzoek af op grond van een belangenafweging, ondanks dat er gegronde redenen waren om aan het beleid en de gang van zaken te twijfelen.

De kern van het geschil is dat SBK en VTB, Russische certificaathouders die onder sancties vallen, samen bijna 50% van de certificaten bezitten, maar vanwege die sancties hun stemrechten niet kunnen uitoefenen. Hierdoor heeft een andere certificaathouder, Open Pass, feitelijk de controle. Fortenova c.s. en Open Pass hebben wijzigingen in de administratievoorwaarden en statuten doorgevoerd om deze situatie te formaliseren en de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

De OK erkende dat de sancties en de gewijzigde zeggenschapsverhoudingen leiden tot onzekerheid en operationele problemen, zoals het risico op het niet tijdig verkrijgen van een goedkeurende accountantsverklaring en het mogelijke verlies van belangrijke dienstverleners. Deze omstandigheden bedreigen de continuïteit van Fortenova Groep, een van de grootste bedrijven in Zuidoost-Europa.

Hoewel SBK c.s. stelde dat het verzoek tot enquête gerechtvaardigd was, oordeelde de OK dat het belang van de continuïteit van Fortenova Groep zwaarder woog dan het recht van SBK c.s. op onderzoek. De OK benadrukte dat het enquêterecht gericht is op het belang van de rechtspersoon en dat een belangenafweging kan leiden tot afwijzing van een verzoek, ook als gegronde redenen aanwezig zijn.

In cassatie werd het beroep van SBK c.s. verworpen omdat de OK haar discretionaire bevoegdheid niet had overschreden en de belangenafweging voldoende was gemotiveerd.

Uitkomst: Het enquêteverzoek van SBK c.s. wordt afgewezen wegens belangenafweging ten gunste van de continuïteit van Fortenova Groep.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01440

Zitting 15 december 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. SBK Art Limited Liability Company (hierna:
SBK )

2. [eiser 2] (hierna:
[eiser 2] )

(hierna gezamenlijk:
SBK c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

1. Fortenova Group TopCo B.V. (hierna:
Topco )

2. Fortenova Group MidCo B.V. (hierna:
Midco )

3. Fortenova Group HoldCo B.V. (hierna:
Holdco )

4. Fortenova Group STAK Stichting (hierna:
STAK )

(hierna gezamenlijk:
Fortenova c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

5. Open Pass Limited (hierna:
Open Pass )

6. Sandglass Capital Advisors LLC (hierna:
Sandglass )

7. TMF Netherlands B.V. (hierna:
TMF )

8. [verweerder 8] (hierna:
[verweerder 8] )

Inleiding

Deze zaak betreft een enquêteprocedure, waarin de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK ) op grond van een belangenafweging de verzoeken van SBK c.s. heeft afgewezen. Die verzoeken zijn gericht op het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij Fortenova c.s. Deze beschikking wordt in cassatie bestreden door SBK c.s. met een lawine aan rechts- en motiveringsklachten. M.i. zonder vrucht. Vandaag neem ik ook conclusie in een verwante zaak bij de Hoge Raad (bekend onder 23/00717), eveneens strekkende tot verwerping.

1. Feiten

1.1

De OK geeft een inleiding in rov. 2.1 van de bestreden beschikking ^[1] (hierna: de
beschikking ):

“Deze zaak gaat over de verdeling van zeggenschap binnen de Fortenova Groep. Bijna de helft van de uitstaande certificaten wordt gehouden door twee certificaathouders die vallen onder de sancties die zijn ingesteld in verband met de oorlog in Oekraïne. Dit heeft tot gevolg dat een niet-gesanctioneerde certificaathouder met een belang van ruim 28% de vergadering van certificaathouders controleert. Deze zaak gaat over de vraag of de door deze certificaathouder voorgestelde wijzigingen in de
governance aanleiding geeft tot twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken en of een belangenafweging in de weg staat aan toewijzing van een enquêteverzoek.”

1.2

Gevolgd in rov. 2.2-2.29 van de beschikking door een feitenweergave. Die feiten, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan, ^[2] komen neer op het volgende.

1.3

In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep in financiële problemen. Vervolgens is met haar schuldeisers een
Settlement Plan overeengekomen en heeft een herstructurering en doorstart van de groep plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 de in Zagreb gevestigde vennootschap naar vreemd recht Fortenova Grupa d.d. (hierna:
Grupa ) ontstaan. Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa en actief in de detailhandel, voedselproductie en landbouw. Grupa heeft een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en telt meer dan 47.000 werknemers.

1.4

Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 STAK opgericht. STAK houdt de aandelen in Topco. Topco houdt op haar beurt indirect (via Midco en Holdco) alle aandelen in Grupa. Zij vormen samen Fortenova groep (hierna:
Fortenova Groep ).

1.5

Het doel van STAK is onder meer het houden van de aandelen in Topco ten titel van beheer en ter zake certificaten van aandelen uit te geven, de stemrechten op de aandelen in Topco uit te oefenen en dividenden uit te keren aan de certificaathouders. Het bestuur van STAK bestaat uit de enig bestuurder TMF. STAK heeft certificaten van aandelen in Topco uitgegeven onder haar administratievoorwaarden (hierna: de
Administratievoorwaarden ).

1.6

Het onder 1.3 hiervoor bedoelde
Settlement Plan vermeldt onder meer:

“The STAK Administrative Conditions set out in detail the rights of each DR Holder [certificaathouder, A-G] (…). The STAK Administrative Conditions are designed to balance minority protections with a viable and market-typical shareholder and corporate governance for a group of this size, seeking to optimise the overall shareholder value allocated to the creditors under the Settlement Plan.”

1.7

In art. 10 van de statuten van STAK is bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de vergadering van certificaathouders, tenzij deze in strijd zijn met het belang van STAK of van Topco en de met haar verbonden onderneming. Verder is het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in Topco door (het bestuur van) STAK conform art. 11 van haar statuten en het gelijkluidende art. 16 van de Administratievoorwaarden wat betreft de daar genoemde
Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende.

- De
Reserved Matters betreffende
business -aangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50+%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Simple Majority ).

- De
Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Qualified Majority ).

- De
Reserved Matters betreffende
corporate governance -aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (
Super Qualified Majority ).

1.8

In art. 13 van de statuten van Topco, Midco en Holdco is bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In art. 16 van de statuten van Topco, Midco en Holdco is in gelijke zin als in art. 11 van de statuten van STAK bepaald dat het bestuur voor besluiten ter zake van
Reserved Matters de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering behoeft. In de statuten van Grupa zijn vergelijkbare bepalingen opgenomen. De vergadering van certificaathouders van STAK fungeert daarmee ter zake van
Reserved Matters in feite als de algemene vergadering van Fortenova Groep.

1.9

In art. 14.6 van de Administratievoorwaarden is, zakelijk weergegeven, bepaald dat in het geval in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders het voor een te nemen besluit vereiste stempercentage (een van de onder 1.7 hiervoor aangeduide meerderheden) niet is gehaald, het betreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

1.1

In art. 14.1 en 14.2 van de Administratievoorwaarden is, zakelijk weergegeven, bepaald dat het alle certificaathouders met stemrecht, in persoon of via een gevolmachtigde, is toegestaan om de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken en dat elk certificaat recht geeft op één uit te brengen stem.

1.11

SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna:
Sberbank ). SBK is opgericht als
special purpose vehicle met als doel het houden van de belangen van Sberbank in Fortenova Groep. Op 5 april 2022 zijn de belangen van Sberbank in Fortenova Groep overgedragen aan SBK. Sindsdien houdt SBK 41,82% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Topco.

1.12

Open Pass is onderdeel van de Energie Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen, actief is met grote belangen in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie, treinvervoer en haven. Open Pass was niet betrokken bij de totstandkoming van het
Settlement Plan , maar heeft nadien certificaten verworven. Thans houdt zij 28,19% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Topco.

1.13

Bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening (EU) nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de
Lijst ).

1.14

Bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is SBK aan de Lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.

1.15

VTB Bank (Europe) SE (hierna:
VTB ) houdt 7,27% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Topco en is tevens opgenomen op de Lijst en onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) nr. 269/2014.

1.16

Als gevolg van plaatsing op de Lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan (Sberbank en haar indirecte dochter) SBK worden bevroren en worden geen tegoeden of economische middelen aan haar ter beschikking gesteld, als bedoeld in art. 2 van Verordening (EU) nr. 269/2014.

1.17

Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders van 18 augustus 2022 te 10.00 uur op het kantoor van Houthoff te Amsterdam. Daarbij heeft zij aangekondigd dat (door de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk of de Europese Unie) gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het mogen stemmen op de vergadering van certificaathouders, zodat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

1.18

Op de agenda van die vergadering stonden, samengevat, de volgende door Open Pass geagendeerde voorstellen:

1. Het onderscheid tussen
Simple Majority ,
Qualified Majority en
Super Qualified Majority met betrekking tot verschillende
Reserved Matters wordt opgeheven. In plaats daarvan wordt het volgende voorgesteld.

a. Indien
minder dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over
Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van de positieve uitgebrachte stemmen die ten minste 70% van het totale aantal uitgegeven certificaten met stemrecht vertegenwoordigen. Indien op minder dan 70% van het aantal certificaten met stemrecht een stem is uitgebracht, zal een tweede vergadering worden gehouden waarin het besluit zal worden genomen met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht.

b. Indien
meer dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over
Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht.

2. De zittingstermijn van bestuurders van Grupa wordt verhoogd van vier naar zes jaar. Vijf van de zes bestuurders van Grupa worden herbenoemd voor de duur van zes jaar.

3. Het bestuursmandaat met betrekking tot bepaalde
Reserved Matters ter zake van investeringen in en desinvesteringen van bedrijfsmiddelen, onroerend goed, aandelen en andere ondernemingen wordt verhoogd van (afhankelijk van de
Reserved Matter waar het om gaat) € 30 miljoen en € 50 miljoen tot een waarde van € 500 miljoen en, voor zover het gaat om transacties binnen de groep, tot een onbepaalde waarde.

4. De certificaathoudersvergadering geeft het mandaat aan het bestuur van Grupa voor het naar eigen inzicht nemen van besluiten en het aangaan van transacties ter zake van de herfinanciering van de bestaande financieringsinstrumenten van Fortenova Groep. In Q3 van 2023 staat een herfinanciering van Fortenova Groep gepland waarmee naar huidige verwachtingen een bedrag van ongeveer € 1,1 miljard gemoeid zal zijn.

1.19

Bij brief van 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) STAK meegedeeld dat zij het niet eens is met het standpunt van STAK dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en dat zij het evenmin eens is met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

1.2

Op 17 augustus 2022 heeft SBK per e-mail aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering. Ter vergadering van 18 augustus 2022 is SBK de toegang ontzegd en is zij tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

1.21

Bij brief van 18 augustus 2022 heeft STAK toegelicht dat zij gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven en dat SBK daardoor niet mag stemmen.

1.22

In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022, heeft het bestuur van STAK op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders voor 30 augustus 2022. Daarbij heeft zij wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

1.23

Op grond van art. 13.5 van de Administratievoorwaarden kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden ten minste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

1.24

Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van STAK de advocaat van SBK meegedeeld dat STAK haar ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

1.25

Op 29 augustus 2022 heeft de CEO van Grupa, [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ), een schriftelijke verklaring opgesteld. ^[3] Daarin staat - kort gezegd - dat Fortenova Groep grote bedreigingen ervaart ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en continuïteit als gevolg van de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door de gesanctioneerde entiteiten SBK en VTB die samen 49,90% van de certificaten houden, terwijl de meeste beslissingen worden genomen bij een drempel van 50%. Als voorbeelden noemt hij dat de groep nog geen accountant voor de audit over 2022 heeft kunnen benoemen, dat haar
global service provider SAP haar dienstverlening tijdelijk heeft opgeschort en dat financiële instellingen de groep nu zien als ‘rode vlag’ en aan een sterk verhoogde monitoring hebben onderworpen.

1.26

SBK heeft zich vervolgens gewend tot de voorzieningenrechter te Amsterdam en heeft (primair) gevorderd dat STAK gedurende de periode t/m 31 december 2022 SBK toegang moet verlenen tot de certificaathoudersvergadering en dat SBK wordt toegestaan haar stemrecht uit te oefenen. Bij vonnis van 6 september 2022 (hierna: het
vonnis ) heeft de voorzieningenrechter deze primaire vordering van SBK toegewezen. ^[4] STAK en Open Pass hebben van dat vonnis hoger beroep ingesteld.

1.27

STAK heeft op 7 september 2022 de uitnodiging voor de derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

1.28

In november en december 2022 verschenen berichten in de media waarin Sberbank aankondigde dat zij op 31 oktober 2022 haar aandelen in SBK zou hebben verkocht aan [eiser 2] , een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten. Bij brief van 3 november 2022 heeft deze aan STAK bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee UBO is geworden van de 41,82% door SBK gehouden certificaten. STAK is in het kader van
know your customer een verscherpt onderzoek gestart naar deze particuliere investeerder.

1.29

Bij arrest van 29 december 2022 (hierna: het
hof-arrest ) heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof ) in hoger beroep het vonnis vernietigd. ^[5] Het hof achtte voorshands voldoende aannemelijk dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de
corporate governance van STAK te wijzigen achtte het hof evenmin toewijsbaar. Ook het meer subsidiair gevorderde verbod om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen wees het hof af.

1.3

Op 12 januari 2023 heeft STAK een certificaathoudersvergadering gehouden. Alle voorstellen zijn daarin aangenomen. Het besluit tot wijziging van de
governance is aangenomen met 78% voor, 22% tegen. De door Open Pass uitgebrachte stemmen niet meegerekend heeft circa 30% van de certificaathouders voor gestemd, 70% tegen.

2. Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

2.1

Bij verzoekschrift van 3 januari 2023, zoals aangevuld bij aanvullend verzoek van 9 januari 2023 “en voor zover thans nog van belang” (aldus de OK in rov. 1.1 van de beschikking), heeft SBK de OK verzocht, samengevat:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortenova c.s. over de periode vanaf 1 maart 2022 en daartoe een onderzoeker aan te wijzen;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de overdracht ten titel van beheer van de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Topco;

b. de benoeming van een bestuurder van STAK met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

c. het bevel aan STAK de beheerder van de certificaten van SBK in de gelegenheid te stellen - voor zover noodzakelijk na daartoe verkregen ontheffing - dat stemrecht uit te oefenen;

d. de benoeming van een bestuurder van Topco, Midco of Holdco met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

e. aan STAK, Topco, Midco en Holdco te verbieden om op enige wijze uitvoering te geven aan de door de certificaathoudersvergadering van STAK genomen besluiten;

f. of een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;

3. Fortenova c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2

Bij verweerschrift tevens houdende diverse verzoeken van 7 januari 2023 (volgens de OK in rov. 1.2 van de beschikking: van 9 januari 2023) heeft [eiser 2] de OK verzocht, samengevat:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortenova c.s. over de periode vanaf 1 maart 2022 en daartoe een onderzoeker aan te wijzen;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. besluiten van de certificaathoudersvergadering van 12 januari 2023 alsmede alle daarop gebaseerde besluiten van Topco, Midco en Holdco te schorsen althans Fortonova c.s. te verbieden daaraan uitvoering te geven;

b. de benoeming van een bestuurder van Fortenova c.s. met een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

c. alle door STAK gehouden aandelen in Topco minus één over te dragen ten titel van beheer;

d. of een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;

3. Fortenova c.s. te voordelen in de kosten van het geding.

2.3

Bij gezamenlijk verweerschrift van 9 januari 2023, zoals aangevuld bij aanvullend verweerschrift van 11 januari 2023, heeft Fortenova c.s. de OK verzocht SBK c.s. niet-ontvankelijk te verklaren althans de verzoeken van SBK c.s. af te wijzen, kosten rechtens.

2.4

Bij verweerschrift van 9 januari 2023 heeft Open Pass de OK verzocht SBK niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van SBK af te wijzen, met veroordeling van SBK in de kosten van het geding.

2.5

Bij verweerschrift van 10 januari 2023 heeft Sandglass de OK verzocht om de verzoeken van SBK c.s. toe te wijzen, kosten rechtens.

2.6

Op 12 januari 2023 zijn de verzoeken ter zitting behandeld. De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [eiser 2] heeft van tevoren nadere producties toegestuurd en heeft die in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.7

Op 13 januari 2023 geeft de OK de beschikking, die zij uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Daarin oordeelt zij, onder meer en samengevat, als volgt.

- Het verzoek om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK is niet toewijsbaar, aangezien deze partij geen stichting is als bedoeld in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Om dezelfde reden zijn ook niet toewijsbaar de binnen STAK en ter zake van de door SBK gehouden certificaten gevraagde onmiddellijke voorzieningen. SBK c.s. wordt in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Nu STAK geen onderneming in stand houdt, gaat het gedane beroep op de SRK-beschikking van de OK ^[6] niet op. (rov. 3.7 en 4.1)

- Vervolgens is aan de orde of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Topco, Midco en Holdco, die het gelasten van een onderzoek kunnen rechtvaardigen. De te beantwoorden vraag is of de omstandigheid dat het bestuur van Topco, Midco en Holdco (i) uitvoering zal geven aan de aanwijzingen ter zake van de herbenoeming van de bestuurders van Grupa voor de duur van 6 jaar en de aan het bestuur van Grupa te verstrekken mandaten en (ii) uitvoering en opvolging zal geven aan de op basis van de gewijzigde zeggenschapsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te geven aanwijzingen en goedkeuringen ter zake van
Reserved Matters , zulke gegronde redenen oplevert. (rov. 3.8)

- De OK is van oordeel dat vraagtekens zijn te plaatsen bij de mate waarin de zeggenschap binnen de vergadering van certificaathouders als gevolg van de wijziging van de Administratievoorwaarden ten gunste van Open Pass is gewijzigd en de mate waarin daarbij rekening is gehouden met de belangen van de overige minderheidscertificaathouders. ^[7] Dat geldt ook voor de zeer vergaande bevoegdheden die met de verstrekte mandaten aan het bestuur van Grupa worden toegekend. Hierbij onderkent de OK dat deze besluiten door de vergadering van certificaathouders zijn genomen op basis van de oude
governance, en dat de omstandigheid dat SBK en VTB daarbij niet hebben kunnen stemmen het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de sancties. De OK laat echter in het midden of het gegeven dat het bestuur van Topco, Midco en Holdco onder deze omstandigheden uitvoering zal geven aan die besluiten zulke gegronde redenen oplevert. (rov. 3.12)

- De OK is namelijk van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een afweging van de betrokken belangen ertoe leidt dat de verzoeken van SBK c.s. moeten worden afgewezen. (rov. 3.12, laatste zin en rov. 4.2) In welk kader de OK overweegt:

“3.13 De bevoegdheid een enquête te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. De belangenafweging moet steunen op de feiten en omstandigheden van het concrete geval, waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon en bij de belangenafweging staat dat belang daarom voorop (Hoge Raad 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1705).

3.14

De Ondernemingskamer is van oordeel dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht dat het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van haar Russische gesanctioneerde certificaathouders en dat aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt. De Fortenova Groep staat voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering. Daartoe is noodzakelijk dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. Verder acht de Ondernemingskamer van belang dat ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met de Fortenova Groep niet voort te zetten en dat de Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd. In het licht van de uitdagende omstandigheden waarin de Fortenova Groep zich bevindt kan zij het zich niet permitteren dat zij wordt gehinderd in de omgang met haar zakelijke partners en dienstverleners. De Fortenova Groep drijft een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa met een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en meer dan 47.000 werknemers. Het voortbestaan van die onderneming is dan ook van cruciaal belang. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Open Pass en Fortenova c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat van het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023 het signaal zal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat de Fortenova Groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders en dat dit een serieuze bedreiging vormt voor de continuïteit van de door de Fortenova Groep gedreven onderneming.

3.15

Bij die stand van zaken leidt een belangenafweging in deze bijzondere omstandigheden van het geval reeds ertoe dat de verzoeken van SBK en [eiser 2] moeten worden afgewezen. De overige door Fortenova c.s. en Open Pass gevoerde verweren behoeven daarom geen bespreking meer.”

- De OK veroordeelt SBK en [eiser 2] , als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten. (rov. 3.16 en 4.3)

2.8

Dit een en ander dient mede te worden bezien in het licht van rov. 3.9 van de beschikking. Waar de OK onder meer vaststelt dat Fortenova c.s. en Open Pass hebben aangevoerd dat het, vanwege de daar weergegeven “stand van zaken”, ^[8] onder meer noodzakelijk is dat door middel van de door Open Pass voorgestelde wijziging van de zeggenschap in de vergadering van certificaathouders ^[9] eens en voor altijd aan de buitenwereld duidelijk wordt gemaakt dat SBK en VTB geen overwegende zeggenschap meer hebben in Fortenova Groep. Dat deze wijziging, via de daartoe strekkende besluiten, al op 9 augustus 2022 aan de certificaathouders is voorgelegd. Dat deze besluiten uiteindelijk, ondanks voortdurende tegenwerking door SBK, door de vergadering van certificaathouders op 12 januari 2023 zijn aangenomen. En dat de uitvoering van deze besluiten dan ook in het belang is van Fortenova Groep en de met haar verbonden onderneming. Onderdeel van die door Fortenova c.s. en Open Pass aangevoerde “stand van zaken” is dat de onderneming van Fortenova Groep in ernstige mate gehinderd wordt door het feit dat SBK en VTB, als gesanctioneerde Russische vennootschappen, gezamenlijk gerechtigd zijn tot 49,9% van het kapitaal en de stemrechten in Fortenova Groep. Als gevolg waarvan het beeld bestaat dat Fortenova Groep ondanks de sancties onder aanzienlijke, zo niet beslissende invloed staat van deze Russische certificaathouders waardoor handelspartners, zakelijke dienstverleners en financiële instellingen zeer terughoudend zijn om met Fortenova Groep in verband gebracht te worden. ^[10] Waarbij speelt dat geen enkele partij op enigerlei wijze geassocieerd wil worden met gesanctioneerde Russische banken als SBK en VTB. ^[11]

2.9

Ik wijs in dit verband ook op rov. 3.10-3.11 van de beschikking. Daar stelt de OK, in lijn met rov. 3.9, onder meer het volgende vast. Die voorgestelde wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK heeft tot gevolg dat de zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van certificaathouders van STAK permanent wijzigen. Op grond van de gewijzigde voorwaarden geldt dat zolang meer dan 35% van de stemmen als gevolg van de sancties niet uitgeoefend kan worden, voor een besluit een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen volstaat. Daarmee heeft Open Pass dan met haar 28,1% van de stemmen, zolang de sancties duren, feitelijk een doorslaggevende stem (vanwege de gerechtvaardigde verwachting dat een flink deel van de stemgerechtigde 700 certificaathouders geen gebruik van het stemrecht zal maken). Verder geldt dat ook indien de sancties zijn opgeheven of minder dan 35% van de stemmen als gevolg van de sancties niet uitgeoefend kan worden, ieder besluit een meerderheid van 70% van het totaal aantal uit te brengen stemmen behoeft; of, als dat niet wordt gehaald, 75% van het aantal uitgebrachte stemmen in een tweede vergadering. Daarmee heeft Open Pass dan met haar 28,1% van de stemmen feitelijk ook nadat de sancties zijn opgeheven een blokkerende stem (vanwege de ook hier gerechtvaardigde verwachting dat een flink deel van de stemgerechtigde 700 certificaathouders geen gebruik van het stemrecht zal maken). Ter zitting bij de OK is bevestigd dat Fortenova c.s. en Open Pass dit opzettelijk hebben gedaan, omdat daarmee de bestaande overwegende invloed van de gesanctioneerde Russische certificaathouders binnen Fortenova Groep definitief ongedaan wordt gemaakt en daarvan naar de buitenwereld een krachtig signaal uitgaat dat deze partijen - dus SBK en VTB - ook nadat de sancties zullen zijn opgeheven geen beslissende invloed binnen Fortenova Groep zullen hebben. Dit krachtige signaal is noodzakelijk om Fortenova Groep in staat te stellen zonder de last van de gepercipieerde invloed van de gesanctioneerde Russische certificaathouders de voor de continuïteit van haar onderneming noodzakelijke stappen te zetten, waaronder de herfinanciering. Ook hebben Fortenova c.s. en Open Pass aangevoerd dat Open Pass weliswaar na het einde van de sancties een vetorecht op commerciële
Reserved Matters behoudt, maar dat hetzelfde geldt voor SBK.

2.1

Ik rond af met een duiding.

- De onder 2.8-2.9 hiervoor bedoelde ‘bestaande overwegende invloed’ van SBK en VTB binnen Fortenova Groep ^[12] betreft (i) die gezamenlijke gerechtigdheid van deze gesanctioneerde Russische vennootschappen als certificaathouders tot 49,9% van het kapitaal en de stemrechten in Fortenova Groep in combinatie met (ii) de onder 1.7-1.10 hiervoor bedoelde zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van certificaathouders van STAK, dus voorafgaand aan die door Open Pass voorgestelde wijziging daarvan (rov. 2.6-2.9).

- Onderdeel van sub (ii) is dat besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders voor
Reserved Matters in beginsel dient te geschieden met een bepaalde meerderheid
van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (rov. 2.6), waartoe tevens de certificaten behoren die worden gehouden door de gesanctioneerde Russische banken SBK en VTB. ^[13]

- Daarbij zij bedacht dat blijkens de statuten van STAK het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de vergadering van certificaathouders, tenzij deze in strijd zijn met het belang van STAK of van Topco en de met haar verbonden onderneming (rov. 2.6). Dat blijkens de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in Topco door (het bestuur van) STAK wat betreft
Reserved Matters is voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders (rov. 2.6). En dat de vergadering van certificaathouders ter zake van
Reserved Matters in feite fungeert als de algemene vergadering van Fortenova Groep (rov. 2.7).

- Door genoemd 49,9%-belang in Fortenova Groep van SBK en VTB geldt niet alleen dat zij samen al bijna genoeg hebben voor de gewone meerderheid van 50+% die vereist is bij
Reserved Matters betreffende
business -aangelegenheden (
Simple Majority ). Want ook dat zonder SBK en VTB die in beginsel vereiste meerderheid in de praktijk, ^[14] of zelfs principieel, ^[15] niet wordt gehaald in de eerste twee vergaderingen.

- Dit laatste geldt
a fortiori waar deze gesanctioneerde Russische vennootschappen hun vergader- en stemrechten op basis van dat gezamenlijke 49,9%-belang niet kunnen aanwenden door de sancties tegen hen op basis van Verordening (EU) nr. 269/2014.

- Het gevolg van dit niet halen van die in beginsel vereiste meerderheid is dat vertraging in de besluitvorming optreedt, doordat een derde vergadering van certificaathouders moet worden afgewacht waarin het betreffende besluit kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders (rov. 2.8).

- Daarbij zij bedacht dat, waar SBK en VTB hun vergader- en stemrechten op basis van dat gezamenlijke 49,9%-belang niet kunnen aanwenden vanwege die sancties, zij niet langs die weg kunnen voorkomen dat in zo’n derde vergadering het besluit in kwestie wordt genomen.

- Op dit een en ander ziet dat beeld bij de buitenwereld dat Fortenova Groep ondanks de sancties onder aanzienlijke, zo niet beslissende invloed staat van deze Russische certificaathouders. Waardoor handelspartners, zakelijke dienstverleners en financiële instellingen zeer terughoudend zijn met Fortenova Groep in verband gebracht te worden.

- Van die door Open Pass voorgestelde wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK (rov. 2.17) is onderdeel dat het onderscheid tussen
Simple Majority ,
Qualified Majority en
Super Qualified Majority met betrekking tot verschillende
Reserved Matters wordt opgeheven. ^[16] En van die wijziging is het gevolg dat de zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van certificaathouders van STAK zodanig veranderen dat die overwegende invloed van SBK en VTB wordt weggenomen.

- Dit laatste zowel zolang de sancties duren (Open Pass heeft dan feitelijk een doorslaggevende stem), als nadat de sancties zijn opgeheven en SBK en VTB hun vergader- en stemrechten op basis van dat gezamenlijke 49,9%-belang weer kunnen aanwenden (Open Pass heeft dan feitelijk een blokkerende stem).

- Met die wijziging willen Fortenova c.s. en Open Pass dat krachtige signaal afgeven, genoodzaakt door het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep, welk voorbestaan als cruciaal is aan te merken.

- Daarbij speelt dus mee dat geen enkele partij op enigerlei wijze geassocieerd wil worden met gesanctioneerde Russische banken als SBK en VTB. Wat logischerwijs niet ophoudt nadat de sancties zijn opgeheven. ^[17]

- Het voorgaande heeft de OK voor ogen in de beschikking, waaronder rov. 3.9-3.11 en (mede daarop voortbouwend) rov. 3.14. ^[18]

In cassatie

2.11

Bij procesinleiding van 13 april 2023 heeft SBK c.s. (tijdig) cassatieberoep van de beschikking ingesteld. ^[19]

2.12

Op 16 juni 2023 heeft Fortenova c.s. een verweerschrift ingediend.

2.13

De overige (rechts)personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding van SBK c.s. beslaat 28 pagina’s, nagenoeg gevuld met het cassatiemiddel (p. 2-27) dat vijf onderdelen bevat. Met uitzondering van onderdeel 5, dat enkel een voortbouwklacht behelst, bevat elk onderdeel weer subonderdelen. Deze subonderdelen bevatten veelal weer meerdere klachten. Aldus komen in deze cassatieprocedure tientallen, niet altijd even gemakkelijk te doorgronden klachten binnen stuiteren, deels ook via het notenapparaat van de procesinleiding. Dat dit geheel best een kluifje oplevert, wordt onderstreept door het verweerschrift van Fortenova c.s. Dit beslaat 76 pagina’s, waaronder een bijlage (p. 68-76) met een schematisch overzicht opgebouwd uit subonderdeelnummers, klachtnummers, samenvattingen van klachten, en verwijzingen naar vindplaatsen in het verweerschrift waar op specifieke klachten wordt gerespondeerd.

3.2

Het middel richt zich tegen rov. 2.10, 2.15, 2.24, 3.2, 3.8, 3.9, 3.12, 3.14, 3.15 en het dictum van de beschikking. In de kern wordt geklaagd ^[20] over de door de OK in aanmerking genomen belangen van Fortenova Groep en de vaststelling daarvan. Over de belangen van SBK c.s. die niet (kenbaar) in aanmerking genomen zouden zijn. En over het oordeel dat het uitdrukkelijk beoogde gevolg van sancties is dat de gesanctioneerde aandeelhouder of certificaathouder diens stemrechten niet kan uitoefenen.

3.3

Het middel stuurt in hoge mate aan op een feitelijke herbeoordeling van de beslissing van de OK om op grond van een belangenafweging de onderhavige verzoeken van SBK c.s. af te wijzen. Voor zo’n herbeoordeling is in cassatie uiteraard geen plaats. Zoals volgt uit de behandeling van de klachten - zie onder 3.19-3.86 hierna - heeft de beschikking afdoende basis in het procesdossier. En kan deze ook overigens de cassatietoetsing ruimschoots doorstaan. Daarvoor is geen (juridisch) vergrootglas nodig.

3.4

Ik vang aan met inleidende opmerkingen inzake het enquêterecht. Zie onder 3.5-3.14 hierna (sub a). Vervolgens zet ik uiteen dat wat de OK betrekt in rov. 3.14 van de beschikking afdoende basis heeft in het procesdossier. Zie onder 3.15-3.18 hierna (sub b). Tegen deze achtergrond behandel ik de klachten. Zie dus onder 3.19-3.86 hierna (sub c). Dit laatste leidt tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Daarbij geef ik toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging. Zie onder 3.85-3.86 hierna.

a.
Inleidende opmerkingen inzake het enquêterecht

3.5

In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in (Titel 8, Afdeling 2 van) Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht, dus de daarin vervatte regeling ter zake. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt: ^[21]

“(…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.” ^[22]

Dit wettelijke stelsel is gericht op het belang van de rechtspersoon. ^[23] De mogelijkheden waarin dit stelsel voorziet, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van dit stelsel. ^[24] Uitgangspunt bij de toepassing van dit stelsel is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. ^[25]

3.6

De OK is pas bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BW ^[26] in zo’n tweede procedure, nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek (de ‘enquête’) en voor zover uit dat verslag blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon. ^[27] De bevoegdheid van de OK in zo’n eerste procedure een dergelijk onderzoek te bevelen indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW), is een discretionaire bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW. Het is dus in beginsel aan het oordeel van de OK overgelaten het enquêteverzoek al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van zulke gegronde redenen. ^[28] Onder zulke gegronde redenen worden wel verstaan, in de woorden van A-G Timmerman: ^[29]

“feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]. ^[30]

Dit zal telkens afhangen van de in het concrete geval gegeven feiten en omstandigheden.

3.7

Illustratief voor de in beginsel royaal bemeten ruimte die de OK heeft bij beantwoording van de vraag of zulke gegronde redenen zich al dan niet voordoen in het voorliggende geval, is de volgende overweging van de Hoge Raad: ^[31]

“De OK heeft aan de hand van de haar ter beschikking staande gegevens, waaronder begrepen de gegevens die zijn vermeld in het onderzoeksrapport dat in het kader van een eerdere enquêteprocedure was uitgebracht, onderzocht of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen en is daarbij tot de slotsom gekomen dat verzoekers dit niet aannemelijk hebben gemaakt, waarbij de OK mede in aanmerking heeft genomen dat er binnen de rechtspersoon nog voorzieningen van kracht zijn, die door de OK zijn getroffen in het kader van de eerder aanhangig gemaakte enquêteprocedure. Aldus oordelende heeft de OK niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het bepaalde in art. 2:350 BW of van miskenning van haar taak als rechter, terwijl dit oordeel, nu het berust op overwegingen van feitelijke aard en mede afhankelijk is van een aan de OK voorbehouden afweging van de bij de zaak betrokken belangen, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Anders dan het middel aanvoert, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende met redenen omkleed, terwijl ook niet van innerlijke tegenstrijdigheid van de door de OK gegeven motivering kan worden gesproken. Voor zover het middel zich richt tegen voormeld oordeel, faalt het derhalve. (…).” ^[32]

Daarbij gaat het dus om een aannemelijkheidsoordeel van de OK. ^[33]

3.8

Voor alle duidelijkheid: bij de uitoefening door de OK van die discretionaire bevoegdheid dient door haar ook een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. ^[34] Op basis van deze belangenafweging kan de OK een enquêteverzoek afwijzen, ook al doen zulke gegronde redenen zich in dat geval voor. Deze belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (dus het concrete geval), waarbij naast de doeleinden van het enquêterecht ^[35] mede moeten worden betrokken de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil en de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête. ^[36] Nu het wettelijke stelsel van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon, staat (ook) bij deze belangenafweging dat belang voorop. ^[37] Er is geen grond van de OK te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd indien bepaalde feiten of omstandigheden duidelijk voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de OK desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. ^[38] Wil de OK op reglementaire wijze kunnen komen tot toewijzing van een enquêteverzoek, dan ontkomt zij er niet aan naast het verrichten van zo’n belangenafweging te onderzoeken of daadwerkelijke sprake is van de art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen. Voor toewijzing van zo’n verzoek is ingevolge deze bepaling immers
slechts plaats, wanneer in dat concrete geval
blijkt van zulke gegronde redenen. Het volstaat dan voor de OK dus niet zulke gegronde redenen te veronderstellen. Zie onder 3.6 hiervoor. Iets anders is dat het door haar op basis van zo’n belangenafweging afwijzen van zo’n verzoek kan samengaan met het achterwege blijven van zo’n onderzoek naar het bestaan van zulke gegronde redenen. ^[39] Bij afwijzing van zo’n verzoek is het voor de OK dus wel mogelijk te volstaan met het veronderstellen van zulke gegronde redenen.

3.9

Wat betreft deze doeleinden van het enquêterecht heeft de wetgever aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt, en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld. Van de mogelijkheid van een onderzoek, en van de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan. Tot deze doeleinden behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om zo’n geschil van louter vermogensrechtelijke aard kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Indien het verzoek niets inhoudt dat op die doeleinden betrekking heeft, zal dat verzoek niet-ontvankelijk zijn. Indien het wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar - indien ook overigens is voldaan aan hetgeen daartoe vereist is - ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen. ^[40] Bij dit laatste gaat het dus eveneens om een aannemelijkheidsoordeel van de OK. ^[41] Zie ook onder 3.7 hiervoor.

3.1

Blijkens art. 2:349a lid 2 BW kan de OK, als gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, in elke stand van het geding (mede) op verzoek van de indiener(s) van het enquêteverzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Art. 2:357 lid 6 BW is daarbij van overeenkomstige toepassing. Blijkens art. 2:349a lid 3 BW wordt, ingeval nog geen onderzoek is gelast, een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Zij beslist daarna binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek. Dergelijke onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van een
orde maatregel. ^[42] Bij zowel art. 2:349a lid 2 BW als art. 2:349a lid 3 BW dient de OK onder meer een belangenafweging toe te passen. ^[43] Het moge duidelijk zijn dat als de OK eerst het enquêteverzoek beoordeelt en dit afwijst, waarmee het geding bij de OK een einde neemt, zo’n verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening deelt in dit lot. Aan een afzonderlijke beoordeling van laatstgenoemd verzoek komt de OK dan logischerwijs niet meer toe.

3.11

Het bepaalde in art. 2:349a lid 2-3 BW is geschreven voor zo’n eerste procedure, gelijk lid 1 van deze bepaling. Art. 2:355 lid 3 BW verklaart art. 2:349a BW evenwel van overeenkomstige toepassing op zo’n tweede procedure. ^[44] Dit laatste geldt dus ook voor art. 2:349a lid 1 BW. Daaruit volgt onder meer dat de OK het verzoek met de meeste spoed behandelt. ^[45] En, ten overvloede, ^[46] dat alvorens te beslissen de OK ook ambtshalve getuigen en deskundigen kan horen. Dit laatste wil intussen niet zeggen dat het wettelijke bewijsrecht (Afdeling 9, Titel 2 Rv) onverminderd geldt in zo’n eerste en tweede procedure, via de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. De aard van de zaak - in belangrijke mate: de aard van deze op een spoedige beslissing gericht procedures, die samen het wettelijke stelsel van het enquêterecht vormen - verzet zich daartegen, waarmee de uitzonderingsmogelijkheid die art. 284 lid 1 Rv biedt hier opgeld doet. Mede in zoverre (zie ook art. 2:349a lid 2-3 BW en art. 2:355 lid 3 BW) heeft een enquêteprocedure trekken van een kortgedingprocedure, waarin het wettelijke bewijsrecht evenmin onverminderd geldt. ^[47] Zo is in lijn daarmee door de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in zo’n tweede procedure de OK niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot (tegen)bewijslevering. ^[48]

3.12

Dit laatste valt door te trekken naar zo’n eerste procedure. Ik citeer Winters, onder het opschrift “Bewijsrecht (art. 284 Rv jo. Afdeling 9, Titel 2 Rv)”: ^[49]

“Het bewijsrecht (Afdeling 9 van Titel 2 van Rv) is van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). In verzoekschriftprocedures in het enquêterecht geldt het bewijsrecht niet onverminderd. (…) Het komt mij voor dat gelet op de spoed die is geboden in de eerste fase van de enquêteprocedure en het stelsel van het enquêterecht, de Ondernemingskamer ook in de eerste fase van de enquêteprocedure niet hoeft in te gaan op een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs, een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of een op art. 843a Rv gebaseerd verzoek (…). Daaraan doet niet af dat art. 2:349a lid 1 BW voor de eerste fase van de enquêteprocedure (ten overvloede) bepaalt dat de Ondernemingskamer ook ambtshalve getuigen en deskundigen kan horen” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G].

Hetzelfde neemt Winters aan voor “een verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen” en “de andere verzoeken die in het enquêterecht kunnen worden gedaan”. ^[50] A-G Timmerman schreef eerder al, mede in het licht van de parlementaire geschiedenis van art. 284 lid 1 Rv en van het enquêterecht: ^[51]

“Naar mijn mening verzet de aard van de enquêteprocedure zich in beginsel tegen toepassing van het wettelijke bewijsrecht. Ik zou dan ook geen algemene regel willen aannemen op grond waarvan de Ondernemingskamer verweerder of belanghebbenden moet toelaten tot tegenbewijs in de zin van art. 151 lid 2 Rv. Bij de aard van de procedure denk ik aan de snelheid waarmee de gehele enquêteprocedure moet plaatsvinden, wil deze zinvol zijn. Het toelaten tot (tegen)bewijs, dat zeer langdurige getuigenverhoren kan meebrengen, zou de voortvarende afwikkeling van het geding - een van de assets van de enquêteprocedure - geheel kunnen wegnemen.” ^[52]

3.13

Daarbij zij bedacht dat in zo’n eerste procedure wat betreft het enquêteverzoek, zo dit op de doeleinden van het enquêterecht gerichte stellingen inhoudt, het in de beoordeling door de OK in beginsel hooguit aankomt op wat relevant en aannemelijk is gezien de haar ter beschikking staande gegevens en het processuele debat. Dat geldt niet alleen voor die stellingen. Zie onder 3.9 hiervoor. Want bijvoorbeeld ook voor de vraag of de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen zich voordoen in het voorliggende geval. Zie onder 3.6-3.7 hiervoor. Het ligt voor de hand dat dit eveneens speelt in een door de OK vanwege haar discretionaire bevoegdheid te verrichten belangenafweging. Zie onder 3.8 hiervoor. En bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW. Zie onder 3.10-3.11 hiervoor. Opmerking verdient hier ook dat de Hoge Raad niet kan treden in de vaststelling en waardering van de feiten door de OK en haar daarmee samenhangende belangenafweging in z’n eerste procedure, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling in cassatie van zulke klachten is van belang dat het onderzoek door de OK in zo’n eerste procedure een summier karakter draagt. ^[53]

3.14

Het is niet zo dat de OK in een enquêteprocedure slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals dit door de verzoeker(s) is ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een enquêteverzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, waaronder de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek. Wel geldt steeds dat de OK, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv, geen beslissing mag geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de OK dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van de verzoeker(s) zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat de verzoeker(s) het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zou(den) hebben gehandhaafd. ^[54]

b.
Rov. 3.14 van de beschikking heeft afdoende basis in het procesdossier

3.15

In rov. 3.14, laatste zin van de beschikking komt de OK tot het oordeel:

“dat Open Pass en Fortenova c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat van het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023 het signaal zal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat de Fortenova Groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders en dat dit een serieuze bedreiging vormt voor de continuïteit van de door de Fortenova Groep gedreven onderneming.”

Bij die stand van zaken, uiteraard te bezien ook tegen de achtergrond van rov. 3.12-3.14, leidt volgens de OK een belangenafweging in deze bijzondere omstandigheden van het geval reeds ertoe dat de verzoeken van SBK en [eiser 2] moeten worden afgewezen. Daarom behoeven de overige door Fortenova c.s. en Open Pass gevoerde verweren geen bespreking meer, zo rondt rov. 3.15 af. Daarmee brengt de OK m.i. tot uitdrukking dat met de afwijzing van het enquêteverzoek van SBK c.s. op basis van een belangenafweging ook de bodem komt te ontvallen aan het verzoek van SBK c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, dat derhalve eveneens wordt afgewezen. ^[55] Zie ook onder 3.10 hiervoor.

3.16

Deze waardering grondt de OK dus kenbaar mede op wat zij direct daaraan voorafgaand overweegt in rov. 3.14 van de beschikking, wat weer aansluit op hetgeen Fortenova c.s. en Open Pass blijkens rov. 3.6 en 3.9-3.11 hebben aangevoerd. Ik doel op het volgende.

a. Fortenova c.s. en Open Pass hebben voldoende en overtuigend toegelicht dat het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. En dat aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt. (rov. 3.14, eerste zin)

b. Fortenova Groep staat voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering. Daartoe is noodzakelijk dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. (rov. 3.14, tweede en derde zin)

c. De ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met Fortenova Groep niet voort te zetten. Fortenova Groep wordt in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid benaderd. (rov. 3.14, vierde zin)

d. Fortenova Groep kan het zich, in het licht van de uitdagende omstandigheden waarin zij zich bevindt, niet permitteren dat zij wordt gehinderd in de omgang met haar zakelijke partners en dienstverleners. (rov. 3.14, vijfde zin)

e. Fortenova Groep drijft een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa, met een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en meer dan 47.000 werknemers. Het voortbestaan van die onderneming is dan ook van cruciaal belang. (rov. 3.14, zesde en zevende zin)

3.17

Rov. 3.14, eerste t/m zevende zin van de beschikking heeft afdoende basis in het procesdossier. Dit laat zich onder meer als volgt toelichten, weer per ‘sub' (a-e).

a. Fortenova c.s. en Open Pass hebben mede gesteld dat het “voor de Fortenova-groep van groot belang [is] dat wordt veiliggesteld (…) dat SBK geen invloed heeft op de Fortenova-groep en dat ook niet het beeld ontstaat dat de Fortenova-groep zou toestaan dat SBK invloed kan uitoefenen.” ^[56] In welk kader zij mede hebben aangevoerd dat Fortenova Groep door de toepassing van de sancties op haar grootste certificaathouder (SBK) en haar twee na grootste certificaathouder (VTB) onder grote druk is komen te staan van banken, accountants en handelspartners, die hun handen dreigen af te (moeten) trekken van Fortenova Groep. ^[57] Waartoe Fortenova c.s. met betrekking tot de impact van de sancties nadrukkelijk heeft gewezen ^[58] op de onder 1.25 hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , Grupa‘s CEO. ^[59] Hij schrijft daar onder meer: ^[60]

“I am providing testimony to illustrate how important it is for all stakeholders of Fortenova to able to explain that Fortenova (1) is not "owned" by Russian (state-owned) banks and that, only if we are able to do so, (2) we will be able to safeguard the continuity and operations of the Group. I will do so by setting out a number of examples the Group has been facing because of the position of Sberbank and SBK within the Group. (…) Two Russian state-owned Banks, Sberbank (via SBK) and VTB, hold 49.90% of depository receipts in the capital of the ultimate holding company of Fortenova Group, issued by Fortenova STAK. Since Russia invaded Ukraine in February of 2022, and Sberbank/SBK and VTB were designated under UK and US sanctions in April 2022, we experience major threats to our operations and even our continuity, reason being the perception of control by the sanctioned entities, by holding 49.90% equity and most decisions are made by 50% threshold. These issues intensified when Sberbank/SBK were designated under EU sanctions on 21 July 2022. I will elaborate on three key areas: (i) Statutory audit requirements; (ii) Service providers; and (iii) Banks and financial institutions. (…) The Group strongly supports the Open Pass proposal as we believe that it is balanced. It takes into account the interests of all stakeholders. It is also in the interest of all stakeholders to prevent any perception of a sanctioned party being in control of the Group, and the proposal aims to avoid that perception.”

Fortenova c.s. heeft daartoe verder onder meer gesteld: ^[61]

“Op grond van de huidige governance is voor het nemen van een geldig besluit - afhankelijk van het soort besluit - meer dan 50%, 60% of 66 2/3% van het totale aantal uitstaande stemgerechtigde certificaten vereist. Wordt de vereiste meerderheid in een eerste vergadering niet gehaald, bijvoorbeeld omdat een bepaald percentage van houders van uitstaande stemrechtgerechtigde Certificaten niet aanwezig of vertegenwoordigd is ter vergadering, dan moet een tweede vergadering worden uitgeschreven waarvoor dezelfde meerderheidsvereisten gelden. Voor de tweede vergadering geldt een bijeenroepingstermijn van minimaal acht en maximaal dertig dagen.

Met 49,90% van de Certificaten in handen van gesanctioneerde partijen (die vanwege die sancties niet mogen stemmen) is het vrijwel onmogelijk geworden om de vereiste meerderheid voor het nemen van een besluit in de eerste twee vergaderingen te halen. Mogelijkerwijs zou dat nog kunnen voor besluiten die ten minste 50% van de uitstaande stemgerechtigde Certificaten vereisen. Echter, voor alle overige besluiten betekent dit dat in de eerste twee vergaderingen geen besluit kan worden genomen. Pas in een derde vergadering kan vervolgens een geldig besluit worden genomen met 75% van de tijdens de vergadering uitgebrachte stemmen, ongeacht hoeveel procent van de uitgegeven Certificaten aanwezig of vertegenwoordigd zijn ter vergadering.

Onder de huidige systematiek moeten er dus drie vergaderingen van certificaathouders worden bijeengeroepen alvorens een geldig besluit kan worden genomen. Deze gang van zaken leidt tot serieuze vertraging in het besluitvormingsproces van Stichting en belemmert een (efficiënte) besluitvorming binnen de Fortenova-groep. Ook versterkt deze inefficiëntie het in de markt ontstane beeld dat Fortenova nog steeds wordt beïnvloed door gesanctioneerde partijen” [zonder verwijzingen/randnummers in het origineel, A-G]. ^[62]

Verder is door haar gesteld dat ook Open Pass zich zorgen maakt over de marktperceptie rond Fortenova Groep. ^[63] Dat Open Pass het (in rov. 2.17 weergegeven en in rov. 3.9-3.11 samengevatte) voorstel tot wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK heeft gedaan (i) vanwege de perceptie dat Fortenova Groep wordt beïnvloed door gesanctioneerde partijen, (ii) om de feitelijke blokkades die de groep door de sancties ervaart weg te nemen en (iii) ter waarborging van de (financiële en operationele) continuïteit van de groep. ^[64] En dat deze wijziging niet alleen efficiënte besluitvorming binnen de groep mogelijk maakt, maar ook een oplossing biedt voor de uitdagingen veroorzaakt door de perceptie dat de groep wordt gecontroleerd door gesanctioneerde partijen en de feitelijke blokkades die de groep ervaart, zodat de groep (weer) beslissingen kan nemen die van belang zijn voor de (dagelijkse) bedrijfsvoering en zich verder kan ontwikkelen. ^[65] Open Pass heeft daarbij onder meer gesteld dat sinds de Russische invasie van Oekraïne Fortenova Groep veel last heeft van haar gesanctioneerde certificaathouders; veel partners wilden ineens niet meer met haar samenwerken, omdat de perceptie ontstond dat Fortenova Groep wordt beheerst door (gesanctioneerde) Russen. ^[66] Dat de wijziging van de
corporate governance , zoals geagendeerd door Open Pass, nodig is - in ieders belang, ook dat van SBK - om het vertrouwen van de markt te herstellen en interne besluitvorming niet te laten vastlopen. ^[67] Dat, al is de wijziging van de
corporate governance voor wanneer minder dan 35% van de certificaathouders gesanctioneerd zijn voorlopig een papieren werkelijkheid (helaas is er nog geen zicht op een einde aan de oorlog in Oekraïne en daarmee de sancties), ^[68] de markt wel nu het vertrouwen verschaft dient te worden dat ook nadien de besluitvorming is aangepast. ^[69] Dat Fortenova Groep sinds de inval in Oekraïne met operationele en reputationele problemen kampt vanwege de perceptie van inmenging door Russische entiteiten, waardoor essentiële dienstverleners dreigden af te haken en in algemene zin de Europese markt zich tegen haar keerde; wat Open Pass, samen met het
management van Fortenova Groep, heeft willen tegengaan. ^[70] Dat het blijven instellen van rechtsvorderingen door SBK - vanaf de in augustus 2022 geëntameerde kortgedingprocedure ^[71] - leidt tot het voortduren van de negatieve persaandacht over Russische inmenging bij Fortenova Groep, met alle operationele gevolgen van dien. ^[72] Dat de onderhavige enquêteprocedure opnieuw voor onrust heeft gezorgd. ^[73] En dat uitvoering van de voorstellen van Open Pass “snel moet doorgaan in het belang van de onderneming.” ^[74] Tegen deze achtergrond - en gezien ook sub b-e - verrast het niet dat de OK bij haar oordeel betrekt dat het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. En dat aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt.

b. Fortenova c.s. heeft dus met betrekking tot de impact van de sancties gewezen op genoemde schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] . Hij schrijft daar onder meer: ^[75]

“With regard to the
first category, the Group has not even been able to appoint an auditor for the financial year 2022. (…) The impact of this is enormous. Note that Fortenova is by law a company of systemic importance for both the Croatian and Slovenian economies, similar to what KPN is for the Dutch telecom market. The threat of a company of this importance and magnitude not being able to retain the services of an international audit firm is massive. This already threatens the timeline for commencement of the pre-audit for Financial Year 2022 which in turn threatens to have a huge negative impact from a business continuity perspective. Also, the Group will not be able to refinance more than EUR 1 billion of short term liabilities becoming due in Q3 2023 without timely audited accounts.”

Op die in “Q3 2023” opeisbare schuld doelt ook Fortenova c.s., waar zij verwijst naar € 1,1 miljard aan uitgegeven schuldinstrumenten (
Senior Secured Notes ) die in september 2023 opeisbaar worden, welke schuld zo spoedig mogelijk moet worden geherfinancierd. ^[76] Gelijk Open Pass, waar zij verwijst naar een door de onderneming in september 2023 te herfinancieren krediet van € 1,1 miljard, in een volatiele markt met stijgende rentes. ^[77] [betrokkene 1] heeft ter zitting bij de OK nog opgemerkt: ^[78]

“Het is wel duidelijk dat we nu 50% van de certificaathouders gesanctioneerd zijn, moeite hebben financiering aan te trekken. De huidige
finance arrang[e]ment eindigt in september 2023. Dat moeten we oplossen en dat gaat niet als de perceptie bestaat dat de onderneming gecontroleerd wordt door Russische partijen.”

Fortenova c.s. heeft in dit verband verder ter zitting gesteld (dus nadat eind 2022 was besloten inzake benoeming van een nieuwe accountant voor Fortenova Groep) ^[79] dat de accountant nog niet aan het werk is, dat er tijdsproblemen komen en dat we met die herfinanciering zitten, wat een majeur probleem kan opleveren. ^[80] Alsook dat die ochtend, dus op 12 januari 2023, [verweerder 8] ^[81] met de accountant (PwC) sprak en dat de mededeling heel duidelijk was: als SBK op enigerlei wijze een voet tussen de deur krijgt, dan stopt PwC, dan is het einde oefening. ^[82] Daaraan heeft [verweerder 8] nog mede toegevoegd dat hij die ochtend sprak met de verantwoordelijke bij PwC, die duidelijk maakte dat het heel moeilijk is te accepteren als een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft. Dat de uitkomst van deze zitting misschien niet doorslaggevend is, maar wel belangrijk in de oordeelsvorming of ze (PwC dus) doorgaan. Dat hij ( [verweerder 8] dus) er zeker niet zomaar zal uitstappen vanwege zijn zorgplicht, maar dat PwC die mogelijkheid wel heeft. En: “Voor 1 april moeten wij een geconsolideerde jaarrekening hebben. Dat is een korte tijdslijn. We moeten dus al in overleg met financiers. Ik maak me daarover ernstige zorgen.” ^[83] De OK heeft, navolgbaar, op basis hiervan mede aangenomen dat Fortenova Groep voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering staat en dat daartoe noodzakelijk is dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien.

c. Fortenova c.s. heeft dus met betrekking tot de impact van de sancties gewezen op genoemde schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] . Hij schrijft daar onder meer: ^[84]

“With regard to the
second category, global service provider SAP (world leader of integrated Enterprise Resource Planning solutions) temporarily suspended all services to the Group as a result of the perception that Fortenova is "owned" by sanctioned Russian state-owned banks. After extreme efforts by management and legal advisors, temporary provision of services was resumed, but
no further services can be contracted.”

En verder wat de gevolgen zijn indien ict-dienstverlener SAP daadwerkelijk besluit om haar activiteiten aan Fortenova Groep niet voort te zetten, waaronder: ^[85]

“Hence, if SAP indeed decides not to continue its business with Fortenova, then numerous Croatian companies will face a disruption of their IT services which will mean an immediate threat to their continuity too. A similar situation occurred with Adobe (leading graphics and documents service provider), which also suspended their services to the Group.”

Op welke beweringen aansluit zijn verklaring ter zitting bij de OK dat met name door IT-bedrijven, waarop een groot deel van de onderneming drijft, werd gevraagd naar de invloed van gesanctioneerde partijen op de
governance en waarbij het meer dan twee maanden geduurd heeft om deze ondernemingen te overtuigen om hen te blijven ondersteunen. ^[86] Welke terughoudendheid niet beperkt is tot IT-bedrijven, maar ook aan de orde is bij bijvoorbeeld de accountant en banken/financiers. ^[87] De overweging van de OK dat ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met Fortenova Groep niet voort te zetten en dat Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd, heeft aldus - gezien ook sub a-b, in onderling(e) verband en samenhang - stevige wortels in stellingen van Fortenova c.s. en Open Pass.

d. In het licht van deze uitdagende omstandigheden waarin Fortenova Groep zich bevindt, overweegt de OK dat Fortenova Groep het zich niet kan permitteren dat zij wordt gehinderd in de omgang met haar zakelijke partners en dienstverleners.
Dit ligt in het logisch verlengde van de sub a-c weergegeven stellingen, bezien in onderling(e) verband en samenhang. Ik wijs ook hier erop dat Fortenova c.s. met betrekking tot de impact van de sancties dus heeft gewezen op genoemde schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] . Waar hij bijvoorbeeld ook schrijft: ^[88]

“With regard to the
third category: unfortunately, as a result of the sanctions issued against Sberbank/SBK Fortenova is now a red flag. Financial institutions with which the Group directly operates have severely increased monitoring. Although for the moment they continue to provide services, their increased screening and monitoring has placed a high level of strain on the compliance teams within the Group. As a result of the sanctions issued against Sberbank/SBK, we are required to regularly submit detailed information about the depositary receipt holders of Fortenova. (…) Furthermore, there have been several situations where banks of third parties (Group partners) have refused to receive or make payment from and to Fortenova disrupting our Retail operations (where we are a regional market leader). In the current global supply chain situation, this adds more layers of insecurity to business operations.”

e. Fortenova c.s. heeft in haar (eerste) verweerschrift onder meer uiteengezet dat Grupa een jaaromzet van meer dan € 5 miljard heeft, dat haar bedrijf meer dan 47.000 werknemers telt en dat zij een systeemvennootschap is die van groot belang is voor de Oost-Europese economie en werkgelegenheid. ^[89] [betrokkene 1] verwoordt het aldus, in genoemde schriftelijke verklaring waarop Fortenova c.s. met betrekking tot de impact van de sancties dus heeft gewezen: ^[90]

“Fortenova Group is one of Europe's largest food producers. The Group directly participates with its own business operations in food production, retail chain management and agriculture on the markets of Croatia, Slovenia, Bosnia and Herzegovina, Serbia and Montenegro. Through the export of its food products Fortenova Group is present on the markets of more than 20 countries of the world, where the most significant outbound markets are the states of the region and the European Union. At the same time, in the SEE region we operate a retail network featuring almost 2,700 retail stores. The Group employs more than 47,000 people directly and its retail division (including supermarkets) averages over 1.2 million purchases per day. Very important: Fortenova is by law a company of systemic importance for both the Croatian and Slovenian economies. (…) What is more is that the Group also operates a large IT company which not only sub-licenses SAP services to clients like the national flag carrier airline (Croatia Airlines d.d.) and the national electrical grid and powerplant operator (HEP d.d.), but also supports the business of numerous third parties through services such as:

(i) the systems management software of the Croatian Financial Agency, the agency which provides critical information on infrastructure including payment support to the Croatian Department of Finance, the national payroll registry, the unified state fees and duties payment system, the central “e-Citizen” G2C interface, the Croatian UBO Registry, the national registry of bank accounts, the electronic asset and bank account enforcement systems;
(ii) IT Service Management for the Croatian agency for support of information systems and technologies - APIT IT d.o.o. and International Zagreb Airport JSC;

(iii) Payment service processing for some of the largest Croatian financial institutions, including insurance companies and subsidiaries thereof which make up 48% of the insurance market and banks which make up approx. 50% of the entire banking market of Croatia; and

(iv) Support of local subsidiaries of European and global brands such as IKEA, A1 Telecom, and Nomad Foods.”

Men hoeft geen groot ziener te zijn om hieraan de gevolgtrekking te verbinden dat het voortbestaan van deze onderneming dus van cruciaal belang is, zoals de OK doet.

3.18

Ook rov. 3.14, laatste zin van de beschikking heeft afdoende basis in het procesdossier.
Dit strookt niet alleen met 3.15-3.17 hiervoor (specifiek sub a-e, in onderling(e) verband en samenhang bezien). Dit volgt bijvoorbeeld ook uit diverse passages in het (eerste) verweerschrift van Fortenova c.s. Zo heeft zij daar aangevoerd dat Fortenova Groep de gerechtvaardigde verwachting had dat SBK de uitkomst van het hof-arrest zou aanvaarden en dat hiermee de pogingen van SBK tot een eind zouden komen, maar dit helaas niet juist bleek te zijn: slechts twee werkdagen nadat het hof-arrest was gewezen, heeft SBK deze enquêteprocedure voor de OK ingeleid. ^[91] En dat toewijzing van een of meer van de voorzieningen de uitkomst van het hof-arrest zal tenietdoen en de perceptie in de markt zal voeden dat SBK, in weerwil van haar gesanctioneerde status, toch invloed kan uitoefenen over Fortenova Groep. ^[92] Dit volgt verder bijvoorbeeld uit de slotpassage in het verweerschrift van Open Pass. Zij heeft daar de OK verzocht hetzelfde te doen als “(team handel van) Hof Amsterdam”, dat hard heeft gewerkt om “rust in de tent te brengen” door in een krappe twee weken (tijdens de Kerstvakantie) het uitgebreid gemotiveerde hof-arrest te wijzen. En wel door “spoedig SBK niet-ontvankelijk te verklaren of de verzoeken van SBK af te wijzen”. ^[93] Direct voorafgaand daaraan heeft Open Pass uiteengezet dat Fortenova Groep sinds de inval in Oekraïne kampt met operationele en reputationele problemen vanwege de perceptie van inmenging door Russische entiteiten. Dat Open Pass dit, in samenspraak met het
management van Fortenova Groep, heeft willen tegengaan (dus mede met de voorgestelde wijziging van de
corporate governance ). En dat vrijwel alle neuzen op dit punt dezelfde kant op staan; ook die van andere certificaathouders, minus SBK. Want “[h]et is alleen SBK die met twee kort gedingen (één ingetrokken), het (verweer in het) hoger beroep, de ‘overdracht’ aan [eiser 2] en nu deze procedure probeert een spaak in de wielen te steken.” ^[94]

c.
Weergave en bespreking van de klachten van SBK c.s.

Onderdeel 1

3.19

Onderdeel 1 ^[95] (nrs. 1.1-1.14) richt zich tegen rov. 2.24, 3.9 en 3.14-3.15 van de beschikking. Het onderdeel bevat veertien subonderdelen, die ik enigszins gecomprimeerd weergeef ^[96] en waar mogelijk gezamenlijk behandel.

Subonderdelen 1.1-1.3

3.2

De subonderdelen 1.1-1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.20.1

Subonderdeel 1.1 bestrijdt de oordelen van de OK in rov. 3.14, vijfde en laatste zin van de beschikking met een trits klachten. Deze komen neer op het volgende.

- Ten
eerste miskennen deze oordelen art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv en/of het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste.

- Ten
tweede zijn deze oordelen zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk, nu uit het procesdossier niet blijkt dat Fortenova c.s. en/of Open Pass dit heeft gesteld. ^[97]

- Ten
derde is er “aldus” sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu deze onderwerpen in het debat tussen partijen niet aan bod zijn gekomen.

3.20.2

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de oordelen in rov. 3.14, vijfde en laatste zin (“deze oordelen”) onbegrijpelijk zijn, nu zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet valt in te zien waarom het gelasten van een onderzoek zal leiden tot een hindering in de omgang met zakelijke partners en dienstverleners en/of tot een signaal dat nog steeds niet vaststaat dat Fortenova Groep niet onder invloed staat van gesanctioneerde Russische certificaathouders en dit een serieuze bedreiging voor de continuïteit zal zijn. ^[98] Deze klachten licht SBK c.s. als volgt toe, waarbij ik de twee noten achterwege laat:

“De Ondernemingskamer benoemt immers
onafhankelijke onderzoekers en SBK kan op een onderzoeker geen invloed uitoefenen (en al helemaal niet dermate veel invloed dat Fortenova Groep onder invloed van gesanctioneerde certificaathouders staat). Voorts hebben Fortenova c.s. en Open Pass met "niet onder invloed staan" bedoeld dat gesanctioneerde certificaathouders niet een doorslaggevende stem hebben (zoals nader zal worden toegelicht in onderdeel 2.2) en hebben zij eventuele invloed op het onderzoek (voor zover dat al mogelijk is, wellicht in de vorm van bijvoorbeeld procedures hierover) niet als bezwaar aangevoerd.”

3.20.3

Subonderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel van de OK in rov. 3.14, eerste en laatste zin met een trits klachten. Deze komen neer op het volgende. ^[99]

- Ten
eerste zijn deze oordelen onbegrijpelijk, nu: (i) in rov. 2.28 is geoordeeld dat uit het hof-arrest volgt dat SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen en uit het procesdossier ook niet volgt dat Fortenova Groep anderszins onder invloed staat van gesanctioneerde Russische certificaathouders; (ii) uit de stellingen van Open Pass juist volgt dat door het hof-arrest er geen onzekerheid meer bestaat dat Fortenova Groep niet onder invloed staat van gesanctioneerde certificaathouders; en (iii) [betrokkene 1] ter zitting heeft verklaard dat de handelspartners (met name ict-bedrijven) konden worden overtuigd Fortenova Groep te blijven ondersteunen met als belangrijkste argument dat Fortenova Groep niet overwegend werd gerund door gesanctioneerde partijen. Aldus kan geen sprake ervan zijn dat Fortenova Groep onder invloed staat van gesanctioneerde certificaathouders, en zonder nadere motivering (die ontbreekt) valt niet in te zien waarom bij het gelasten van een onderzoek en het tegenhouden van uitvoering van besluiten hiervan vervolgens wel mogelijk sprake kan zijn of althans hiervan een signaal uitgaat.

- Ten
tweede motiveert de OK ook niet waarom “van dit laatste” sprake zou zijn, terwijl zij gezien het oordeel in rov. 3.12 over de door haar geplaatste vraagtekens wel de reden voor afwijzing van de verzoeken (kort gezegd: de in rov. 3.14 vermelde serieuze continuïteitsbedreiging wegens voormeld signaal als gevolg van het gelasten van een onderzoek of tegenhouden van uitvoering van de besluiten) gedetailleerd diende te motiveren.

- Ten
derde is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, voor zover de OK wel heeft bedoeld dat Fortenova Groep op andere wijze dan via stemrechten onder invloed staat van gesanctioneerde Russische certificaathouders. Dit onderwerp is in het debat tussen partijen niet aan bod gekomen.

Behandeling

3.21

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.22

Te beginnen met
subonderdeel 1.1 .

3.22.1

De premisse van elk van de klachten is dat de bestreden oordelen van de OK in rov. 3.14 van de beschikking geen afdoende basis hebben in het procesdossier, in het bijzonder in de door Fortenova c.s. en Open Pass betrokken stellingen. Deze premisse klopt niet, zoals volgt uit 3.15-3.18 hiervoor. En dat is al fataal voor de klachten.

3.22.2

Want hier is dus geen sprake van miskenning door de OK van art. 24 Rv en/of art. 149 lid 1, eerste zin Rv. Noch van het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste, dat behelst dat de belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (het concrete geval). Zie onder 3.8 hiervoor.

3.22.3

Evenmin doet zich dus voor dat uit het procesdossier niet blijkt dat Fortenova c.s. en/of Open Pass dit een en ander hebben/heeft gesteld. Of dat de OK daarmee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geeft, omdat deze onderwerpen in het debat tussen partijen niet aan bod zijn gekomen.

3.23

Dan
subonderdeel 1.2 .

3.23.1

De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.14 oordeelt dat “het gelasten van een onderzoek zal leiden tot een hindering in de omgang met zakelijke partners en dienstverleners”. Zoiets valt immers nergens te lezen in rov. 3.14, ook niet in de vijfde of laatste zin aldaar. Voor het overige loopt de klacht vast op het volgende.

3.23.2

In rov. 3.14, laatste zin brengt de OK, wat betreft het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen Fortenova Groep als verzocht door SBK c.s., tot uitdrukking dat zo’n onderzoek ^[100] onlosmakelijk verband zou houden met (de gevolgen van) de door Open Pass voorgestelde en na het hof-arrest geëffectueerde wijziging in de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK. ^[101] Waardoor dit laatste, waarmee - in het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep - eens en voor altijd aan de buitenwereld duidelijk is gemaakt dat Fortenova Groep niet onder overwegende zeggenschap staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders SBK en VTB, ^[102] publiekelijk kenbaar onderwerp van juridische discussie zou blijven. Wat weer een serieuze bedreiging zou vormen voor die - van cruciaal belang zijnde - continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep.

3.23.3

Dáárop doelt de OK, waar zij in rov. 3.14, laatste zin erop wijst dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat van zo’n onderzoek “het signaal zal uitgaan dat nog steeds niet vaststaat dat de Fortenova Groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde certificaathouders.” En “dat dit”, dus het uitgaan van zo’n signaal, “een serieuze bedreiging vormt voor de continuïteit van de door de Fortenova Groep gedreven onderneming.” Dit laatste valt niet los te zien van onder meer de vaststellingen in rov. 3.14 dat Fortenova Groep staat voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering, waartoe noodzakelijk is dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. En dat Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten met partners en dienstverleners, waaronder dus die met de accountant, ^[103] door de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd en aldus wordt gehinderd. Wat Fortenova Groep zich niet kan permitteren.

3.23.4

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Zie ook onder 2.7-2.10 en 3.15-3.18 hiervoor. En heeft dus niet van doen met de onafhankelijkheid van de door de OK te benoemen onderzoeker(s) voor het verrichten van zo’n onderzoek, indien gelast, of met de invloed die SBK/VTB kan uitoefenen op zo’n onderzoeker althans zo’n onderzoek.

3.23.5

De klacht wijst nog op subonderdeel 2.2. Dat behandel ik onder 3.59-3.59.1 hierna en faalt eveneens.

3.24

Tot slot
subonderdeel 1.3 .

3.25

Ik begin met de
eerste klacht .

3.25.1

Deze hanteert een te beperkte lezing van de beschikking (specifiek rov. 3.14, eerste en laatste zin). En loopt daarmee stuk op een gebrek aan feitelijke grondslag. Ik licht dit toe.

3.25.2

In rov. 3.14, eerste zin gaat het immers erom dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht dat het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd aan de buitenwereld duidelijk wordt dat Fortenova Groep niet onder overwegende zeggenschap staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders SBK en VTB, ^[104] waartoe de door Open Pass voorgestelde en na het hof-arrest geëffectueerde wijziging in de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK dient. En dat dit belang vergt dat op korte termijn een einde wordt gemaakt aan de onzekerheid daarover die het gevolg is van de tegenwerking door SBK wat betreft genoemde wijziging, welke tegenwerking - waarvan de onderhavige enquêteprocedure logischerwijs ook blijk geeft - voortduurt sinds augustus 2022 toen deze wijziging al aan de certificaathouders is voorgelegd. Zie ook onder 2.7-2.10, 3.15-3.18 en 3.23.2-3.23.3 hiervoor.

3.25.3

En in rov. 3.14, laatste zin gaat het immers erom dat Open Pass en Fortenova c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat door het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023, ^[105] wat door SBK c.s. is verzocht, genoemde wijziging publiekelijk kenbaar onderwerp van juridische discussie zou blijven én intussen via ordemaatregel tegengewerkt zou worden. Waarvan dus het signaal zou uitgaan dat nog steeds niet vaststaat dat Fortenova Groep niet onder genoemde invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. Wat dus weer een serieuze bedreiging zou vormen voor die - van cruciaal belang zijnde - continuïteit van de door Fortenova Groep gedreven onderneming. Zie ook onder 2.7-2.10, 3.15-3.18 en 3.23.2-3.23.3 hiervoor.

3.25.4

Dit is iets wezenlijk anders dan de klacht ervan maakt.

3.25.5

Overigens is dat oordeel van de OK niet onbegrijpelijk. Zie ook onder 3.15-3.18 hiervoor.

3.26

Dan de
tweede klacht .

3.26.1

Deze bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de eerste klacht, die dus faalt. Zie onder 3.25-3.25.5 hiervoor.

3.26.2

Overigens behoefde de OK haar afwijzing van de verzoeken van SBK c.s. op basis van een belangafweging niet nog weer nader te motiveren vanwege de in rov. 3.12 door haar geplaatste vraagtekens. Ook met inachtneming van dit laatste is de motivering van die belangenafweging door de OK van voldoende detail voorzien, zoals bedoeld onder 3.8 hiervoor. De in rov. 3.14, laatste zin bereikte slotsom moet immers worden bezien in het licht van het daaraan voorafgaande in rov. 3.14 (wat weer mede is te bezien in het licht van rov. 3.8-3.13). Daarbij herinner ik eraan dat, nu het wettelijke stelsel van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon, dát belang - hier neerkomend op het belang (van de continuïteit van de onderneming) van Fortenova Groep - bij deze belangenafweging voorop staat. Wat de OK dus onderkent, gezien ook rov. 3.13-3.14. Zie ook onder 3.5 en 3.8 hiervoor.

3.27

Tot slot de
derde klacht .

3.27.1

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK oordeelt immers niet, ook niet in rov. 3.14, dat Fortenova Groep los van (het al dan niet kunnen uitoefenen van) stemrechten onder invloed staat van SBK en TVB, haar thans gesanctioneerde Russische certificaathouders. Zie ook onder 2.7-2.10, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.1-3.25.3 hiervoor.

Subonderdeel 1.4

3.28

Subonderdeel 1.4 klaagt erover dat de OK in rov. 3.14, eerste t/m vierde zin van de beschikking - samengevat onder 3.16 sub a-c hiervoor - een aantal in rov. 3.9 weergegeven stellingen heeft meegewogen, welke stellingen Fortenova c.s. en Open Pass hebben aangevoerd als betwisting van het bestaan van gegronde redenen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Volgens de klachten ^[106] zijn de oordelen in rov. 3.14 onjuist althans onbegrijpelijk. Onjuist, nu betwistingen van het bestaan van een gegronde reden (niet) tevens in de belangenafweging kunnen worden meegewogen. De belangenafweging dient immers ertoe om, ondanks het bestaan van een gegronde reden, toch geen onderzoek te gelasten. Wat dus inhoudt dat er bijkomende feiten en omstandigheden zijn die hiertoe leiden, wat niet de betwistingen zelf kunnen zijn. Want anders zou het oordeel inhouden dat er wel sprake is van een gegronde reden, maar er geen onderzoek volgt vanwege steekhoudende argumenten dat er geen sprake is van een gegronde reden. Voor zover niet onjuist “is het oordeel gezien het voorgaande zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.”

Behandeling

3.29

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.29.1

De rechtsklacht loopt erop vast dat de daarin voorgestane opvatting, die de OK in de beschikking niet huldigt, iedere steun in het recht ontbeert. Niet valt immers in te zien waarom de OK stellingen van een partij ter weerspreking dat sprake is van gegronde redenen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW niet tevens mag betrekken in een vanwege haar discretionaire bevoegdheid te verrichten belangenafweging.

3.29.2

Daarbij betrek ik dat het wettelijke stelsel van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon. Zie onder 3.5 hiervoor. Wat zich naar de aard niet alleen manifesteert bij genoemde belangenafweging, ^[107] maar bijvoorbeeld ook bij de vraag of sprake is van zulke gegronde redenen. ^[108] Het staat haaks daarop om zo’n stelling die verband houdt met het rechtspersoonlijk belang als irrelevant terzijde te schuiven in het kader van deze belangenafweging, enkel omdat deze stelling ook is betrokken bij deze vraag en niet in de weg staat aan bevestigende beantwoording daarvan.

3.29.3

Daarbij betrek ik ook dat genoemde belangenafweging toch echt iets anders behelst dan genoemde vraag naar gegronde redenen. Zie onder 3.5-3.6 en 3.8 hiervoor. Het is wel denkbaar dat zo’n stelling, hoewel aannemelijk, niet in de weg staat aan bevestigende beantwoording van deze vraag, ^[109] maar wel kan meebrengen of eraan kan bijdragen dat, al is sprake van zulke gegronde redenen, een enquêteverzoek via een belangenafweging toch moet worden afgewezen. ^[110] Zo’n uitkomst betekent niet dat van zulke gegronde redenen dan toch geen sprake is.

3.29.4

Daarbij betrek ik verder dat ook andere partijen dan degene(n) door wie het enquêteverzoek is ingediend ^[111] over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, waaronder de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek. Wat dus kan zien op genoemde vraag, maar ook op genoemde belangenafweging: beide kunnen immers leiden tot afwijzing van het verzoek. Zie onder 3.5-3.6, 3.8 en 3.14 hiervoor. Dit is een breed opgezette benadering, waarbij de door de klacht gepropageerde rechtsopvatting - een vergaande vorm van ‘hokjesdenken’ - niet past.

3.29.5

Last but not least . Zowel bij genoemde vraag als bij genoemde belangenafweging geldt dat acht geslagen dient te worden op de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Zie onder 3.5-3.6 en 3.8 hiervoor. Ook daarmee strookt het niet om zo’n stelling (die verband houdt met het rechtspersoonlijk belang) als irrelevant terzijde te schuiven in het kader van deze belangenafweging, enkel omdat deze stelling ook is betrokken bij deze vraag en niet in de weg staat aan bevestigende beantwoording daarvan.

3.29.6

De motiveringsklacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover deze veronderstelt dat de OK in de beschikking de in de rechtsklacht gepropageerde rechtsopvatting huldigt. Dat doet zij dus - terecht - niet. Zie onder 3.29.1 hiervoor. Voor zover de klacht wel uitgaat van de juiste lezing van de beschikking, loopt deze reeds vast op het niet voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Dit is evident.

Subonderdelen 1.5-1.11

3.3

De subonderdelen 1.5-1.11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.30.1

Subonderdeel 1.5 luidt als volgt:

“Uit het procesdossier blijkt niet (behoudens hetgeen in de hierna volgende randnummers wordt besproken) dat de in voormeld randnummer van deze procesinleiding vermelde stellingen zijn ingenomen, zodat de Ondernemingskamer heeft miskend art. 24 Rv, art. 149 lid 1 (eerste volzin) Rv en/of de in rov. 3.13 vermelde eis dat de belangenafweging dient te steunen op feiten en omstandigheden in het concrete geval, althans is zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk hoe de Onderneming[skamer] aldus heeft kunnen oordelen. Voor zover dergelijke stellingen wel zijn ingenomen, worden in dit onderdeel daar nadere klachten tegen gericht.”

3.30.2

Subonderdeel 1.6 wordt opgeworpen voor zover de oordelen van de OK in rov. 3.14 en/of rov. 3.9 van de beschikking zijn gebaseerd op rov. 2.24, alwaar zij put uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] . Het subonderdeel bevat een reeks klachten. Ik vat samen.

- Ten
eerste miskent de OK met deze oordelen art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv en/of rechtspraak van de Hoge Raad “inzake kort gezegd het vereiste van voor de rechter en wederpartij voldoende duidelijke stellingen waarbij de rechter niet hoeft te letten op feiten die louter uit een productie blijken”.

- Ten
tweede zijn deze oordelen althans onbegrijpelijk, nu Fortenova c.s. met betrekking tot die verklaring niets heeft gesteld over de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door SBK en VTB en over de problemen met accountant, SAP en financiële instellingen, maar enkel over de gevolgen als banken en andere belangrijke handelspartners vanwege de sancties hun relatie met Fortenova Groep verbreken.

- Ten
derde heeft de OK met het oordeel in rov. 2.24 art. 164 lid 2 Rv miskend, nu het aldaar geoordeelde enkel volgt uit de verklaring van [betrokkene 1] en dit een partijverklaring is die gezien de betwisting door [eiser 2] niet tot bewijs kan strekken.

- Ten
vierde : voor zover in rov. 3.9 en/of rov. 3.14 “op het oordeel in rov. 2.24 is voortgebouwd, deelt deze om een of meer van voorgaande redenen in dit lot.”

3.30.3

Subonderdeel 1.7 klaagt over het oordeel van de OK in rov. 3.14, eerste zin en in rov. 3.9, vijfde zin sub (i). ^[112] Het subonderdeel bevat een trits klachten. Deze komen neer op het volgende.

- De
eerste klacht wordt opgeworpen voor zover genoemd oordeel “is gebaseerd op de stelling van Fortenova c.s. dat het voor Fortenova-groep van groot belang is dat wordt veiliggesteld (“
zoals is gedaan in het [hof]arrest ”) dat SBK geen invloed heeft op de Fortenova-groep”. Dat oordeel is dan onbegrijpelijk, nu “dit” blijkens deze stelling zelf (ook volgens Fortenova c.s.) met het hof-arrest is verholpen. Aldus valt immers niet in te zien waarom de verzoeken zijn afgewezen op de grond dat duidelijk moet zijn dat SBK geen invloed heeft, terwijl uit het hof-arrest (en die stelling) volgt dat SBK geen invloed heeft en toewijzing van een of meer verzoeken door de OK niet ertoe leidt dat SBK alsnog wel invloed verkrijgt (de OK heeft dit laatste ook niet geoordeeld).

- Ten
tweede is dat oordeel onbegrijpelijk voor zover het is gebaseerd op de stelling van Open Pass dat het belangrijk is dat een signaal wordt gegeven dat Fortenova Groep niet meer onder beslissende invloed staat van de gesanctioneerde partij, ook niet nadat de oorlog voorbij is. Open Pass heeft immers niet gesteld dat het belang van de continuïteit dit vergt (maar enkel dat dit “belangrijk” is) en ook niet dat aan die toekomstige onzekerheid (na einde van de oorlog) reeds op korte termijn een einde dient te worden gemaakt. Daarbij is niet gesteld dat er reeds thans (zolang SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen) al iets gevergd wordt op grond van het continuïteitsbelang of dat iets op korte termijn is gevergd.

- Ten
derde , en in het verlengde van de tweede klacht: Open Pass heeft terloops wel gesteld dat de markt nu het vertrouwen dient te worden verschaft dat ook na het einde van de oorlog de besluitvorming is aangepast, maar die blote stelling was geplaatst in de sleutel van het spoedeisend belang bij de verzoeken van SBK. Voor zover de OK haar oordeel hierop zou hebben gebaseerd, is dat zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk nu niet valt in te zien waarom de OK de verzoeken zou (kunnen) afwijzen vanwege het belang van Fortenova Groep om na het einde van de oorlog (en dus als de sancties tegen SBK zijn opgeheven en zij weer haar stemrechten kan uitoefenen) toch de gewijzigde
corporate governance te kunnen blijven voortzetten. ^[113]

3.30.4

Subonderdeel 1.8 richt zich tegen de oordelen van de OK in rov. 3.9, derde zin en 3.14, tweede, vierde en vijfde zin dat de herfinanciering “uitdagend” is, dat Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd, en dat Fortenova Groep zich in “uitdagende” omstandigheden bevindt. Deze oordelen:

“miskennen art. 24 Rv, art. 149 lid 1 (eerste volzin) Rv en/althans de in rov. 3.13 weergegeven rechtsregel van uw Raad dat de belangenafweging dient te steunen op feiten en omstandigheden in het concrete geval, althans deze oordelen zijn onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd,

nu niet is betoogd dat er nog steeds (ten tijde van de zitting bij de Ondernemingskamer) sprake was van dergelijke omstandigheden. Het tegendeel is juist betoogd, nu (i) de CEO van Fortenova heeft ter zitting verklaard ^[114] dat handelspartners (met name IT bedrijven) door Fortenova zijn
overtuigd om Fortenova te blijven ondersteunen waarbij het belangrijkste argument was dat Fortenova niet overwegend werd gerund door gesanctioneerde partijen en Fortenova de stemverhoudingen zou veranderen zodat duidelijk was dat een Russische partij geen doorslaggevende stem zou hebben ^[115] en (ii) Open Pass heeft gesteld dat essentiële dienstverleners
dreigden (verleden tijd) af te haken en de Europese markt zich in algemene zin
keerde (verleden tijd) tegen Fortenova en dat de rust in de tent werd gebracht door het hofarrest, in welk arrest de bezwaren tegen de voorstellen van Open Pass zijn weerlegd (en SBK haar stemrechten niet meer kon uitoefenen). ^[116] ”

3.30.5

Subonderdeel 1.9 is eveneens gekant tegen de in subonderdeel 1.8 bedoelde oordelen van de OK in rov. 3.14, tweede, vierde en vijfde zin. Het subonderdeel bevat twee klachten. Deze komen neer op het volgende.

- Ten
eerste miskent de OK met deze oordelen art. 149 en 150 Rv althans zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd in het licht van “de gemotiveerde betwisting tevens essentiële stellingen” van [eiser 2] . Meer specifiek met betrekking tot onverenigbaarheid tussen enerzijds de stellingen van Fortenova c.s. en Open Pass en anderzijds het persbericht van Fortenova Groep van 30 november 2022, waaruit blijkt dat de dreiging van terughoudende zakelijke contacten en mislukken van de herfinanciering al geruime tijd blijkbaar (zeer) beperkt is.

- De afsluitende noot bij het subonderdeel dient kennelijk niet enkel ter vermelding van de vindplaats van deze laatste stelling en ter illustratie van het (beweerde) essentiële karakter daarvan. Op die plek leest men dat [eiser 2] zich in de spreekaantekeningen heeft beroepen op de stelling van Open Pass dat reeds sinds
februari 2022 zakenpartners ineens niet meer met Fortenova Groep wilden samenwerken, omdat de perceptie ontstond dat Fortenova Groep werd beheerst door (gesanctioneerde) Russen. Maar ook dat in rov. 3.14 - ik begrijp: de eerste zin - “onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd wordt gesproken” over
augustus 2022. Waarover dit subonderdeel kennelijk ten
tweede klaagt.

3.30.6

Subonderdeel 1.10 begint met de constatering dat in rov. 3.9 en 3.14 niet geoordeeld is dat (er een serieuze dreiging is dat) de herfinanciering niet zal slagen als een of meer verzoeken worden toegewezen. Voor zover de OK dat wel heeft bedoeld, is daarmee art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv althans het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste miskend, althans is dit oordeel onbegrijpelijk, nu uit het procesdossier niet blijkt dat dit is gesteld.

3.30.7

Subonderdeel 1.11 richt zich mede tegen het oordeel van de OK dat voor de herfinanciering tijdig een goedkeurende accountantsverklaring is vereist (rov. 3.14) en dat Fortenova c.s. en Open Pass dit hebben aangevoerd (rov. 3.9). Het gaat weer om een trits klachten.

- Ten
eerste miskennen deze oordelen art. 24 Rv en/of art. 149 lid 1, eerste zin Rv althans zijn deze oordelen onbegrijpelijk, nu dit uit het procesdossier niet blijkt en Fortenova c.s. juist iets anders heeft gesteld. ^[117] In rov. 3.14 is ook niet geoordeeld dat een dergelijke goedkeurende accountantsverklaring niet tijdig zal worden verkregen (of dat dit risico bestaat) indien een of meer verzoeken worden toegewezen. Aldus kan het oordeel over de accountantsverklaring geen omstandigheid zijn op grond waarvan een of meer verzoeken dienen te worden afgewezen. Voor zover dit wel is gebeurd, is dit onbegrijpelijk.

- Ten
tweede : nu in rov. 3.14 ter zake van de herfinanciering enkel is geoordeeld dat dit een tijdig goedkeurende accountantsverklaring vereist en niet is geoordeeld dat er een serieuze bedreiging is dat de herfinanciering niet doorgaat indien een of meer verzoeken worden toegewezen, geldt “dit” ook voor het oordeel in rov. 3.14 ter zake van de herfinanciering.

- Daarmee, en ten
derde , zijn deze oordelen in rov. 3.14 en het eindoordeel in rov. 3.14, laatste zin onbegrijpelijk.

Behandeling

3.31

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.32

Te beginnen met
subonderdeel 1.5 .

3.32.1

De klachten lopen vast, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat deze voldoen aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. De betreffende stellingen zijn immers wel degelijk ingenomen. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor.

3.33

Dan
subonderdeel 1.6 .

3.33.1

De
eerste klacht loopt erop vast dat Fortenova c.s. uitdrukkelijk heeft verwezen naar de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (die krap vijf pagina’s beslaat, met als onderdelen “Impact position Sberbank sanctions on Fortenova Group” (nrs. 2-8) en “We need to protect the Group against these threats and safeguard its continuity” (nrs. 9-12)). Niet alleen bij (eerste) verweerschrift, mede ter toelichting op de impact van de sancties op Fortenova Groep. ^[118] Waarop vervolgens kenbaar voortbouwt haar betoog over de gevolgen van de sancties, ^[119] inclusief het grote belang van Fortenova Groep dat wordt veiliggesteld dat SBK geen invloed heeft en dat die perceptie ook niet ontstaat. Maar ook en in lijn daarmee tijdens de mondelinge behandeling, in het kader van het gevaar voor de continuïteit van Fortenova Groep als de
governance niet wordt aangepast. ^[120] In dit geval
kon het niet alleen duidelijk zijn voor de overige procesdeelnemers met inbegrip van de OK dat Fortenova c.s. in het kader van haar betoog in feitelijke instantie aldus belang hechtte aan de inhoud van deze verklaring, maar
was het dat ook. Illustratief is het verweerschrift van [eiser 2] , waarin op de inhoud van deze verklaring wordt gereageerd. ^[121] Ook is deze verklaring ter zitting bij de OK aan de orde geweest. ^[122] Reeds gelet hierop geven de bestreden oordelen van de OK, anders de klacht poneert, dus geen blijk van strijd met art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv dan wel de in de klacht genoemde Hoge Raad-rechtspraak. ^[123]

3.33.2

De
tweede klacht strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.33.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.33.3

De
derde klacht sneeft reeds omdat de OK in rov. 2.24 enkel samenvat wat staat in de door Fortenova c.s. als productie overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] die is opgesteld op 29 augustus 2022, terwijl het in art. 164 lid 2 Rv gaat om de bewijskracht van een mondelinge verklaring die een partij ten overstaan van de rechter als getuige heeft afgelegd (de bewijskracht van geschriften afkomstig van een partij is volgens de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv overgelaten aan het oordeel van de rechter). ^[124] Overigens lees ik in de vindplaats die de klacht noemt ^[125] niet dat [eiser 2] zich bij de OK erop heeft beroepen dat deze verklaring zo’n partijverklaring is die niet tot bewijs kan strekken.

3.33.4

De
vierde klacht is een voortbouwklacht en deelt daarom in het lot van de eerste drie klachten, die dus falen. Zie onder 3.33.1-3.33.3 hiervoor.

3.34

Dan
subonderdeel 1.7 .

3.34.1

De
eerste klacht loopt reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De klacht veronderstelt dat de OK de verzoeken van SBK c.s. afwijst op de grond dat duidelijk moet zijn dat SBK geen invloed heeft op Fortenova Groep, in de zin dat SBK haar vergader- en stemrechten verbonden aan haar certificaten van aandelen in Topco niet kan uitoefenen. Dat SBK die invloed niet heeft, is immers - aldus de klacht - volgens Fortenova c.s. zelf al verholpen met het hof-arrest. ^[126] Dit is evenwel niet wat de OK ter zake oordeelt in rov. 3.9 en 3.14, naar reeds volgt uit 2.7-2.10, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.2-3.25.3 hiervoor. Bovendien gaat de klacht aan de haal met hetgeen door Fortenova c.s. in totaliteit is aangevoerd bij de OK, dat immers niet slechts behelst wat de klacht ervan maakt. En abstraheert de klacht geheel van hetgeen door Open Pass in totaliteit is aangevoerd bij de OK. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor.

3.34.2

Ook de
tweede klacht strandt. Deze richt zich op een zin uit de spreekaantekeningen zijdens Open Pass, daarbij verder abstraherend van hetgeen door Open Pass in totaliteit is aangevoerd bij de OK. Waaruit de OK niet onbegrijpelijk kon opmaken, gelijk het doet in de bestreden oordelen, dat ook Open Pass ter zake redeneert vanuit hetgeen het belang van continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor. De klacht ontbeert feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat de OK met de bestreden oordelen tot uitdrukking brengt “dat aan die toekomstige onzekerheid (na einde van de oorlog) reeds op korte termijn een einde dient te worden gemaakt”. De OK betrekt daarbij immers, en niet onbegrijpelijk, dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht dat genoemd belang vergt dat op korte termijn een einde wordt gemaakt aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid waarop deze partijen doelen. Waarover nader onder 2.7-2.10, 3.15-3.18, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.2-3.25.3 hiervoor. Dat de klacht evenmin succes boekt met de laatste zin ervan, ^[127] volgt uit de behandeling van de derde klacht onder 3.34.3 hierna.

3.34.3

Tot slot de
derde klacht . Open Pass heeft in haar verweerschrift ^[128] onder meer gesteld dat, al is de wijziging van de
corporate governance voor wanneer minder dan 35% van de certificaathouders gesanctioneerd zijn voorlopig een papieren werkelijkheid (helaas is er nog geen zicht op een einde aan de oorlog in Oekraïne en daarmee de sancties), ^[129] de markt wel nu het vertrouwen verschaft dient te worden dat ook nadien de besluitvorming is aangepast. Zie onder 3.17 sub a hiervoor. Met deze stelling van Open Pass, die - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK - dus op meer ziet dan enkel het spoedeisend belang dat SBK meent te hebben, ontvalt reeds de bodem aan de laatste zin van de tweede klacht. Zie onder 3.34.2 hiervoor. De derde klacht sneeft eveneens. Want ook zonder nadere motivering is goed te volgen dat en waarom de OK, mede gelet op deze stelling van Open Pass, de verzoeken van SBK c.s. afwijst zoals zij doet als uiteengezet onder 2.7-2.10, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.2-3.25.3 hiervoor. Welk oordeel dus niet slechts is ingestoken op een “belang van Fortenova Groep” als bedoeld in de klacht. ^[130]

3.35

Dan
subonderdeel 1.8 .

3.35.1

De klachten, die zijn gebaseerd op enkele (i) door [betrokkene 1] ter zitting bij de OK gemaakte opmerkingen ^[131] en (ii) zinnen in een randnummer uit het verweerschrift van Open Pass, ^[132] zoeken spijkers op laag water.

3.35.2

Eerst sub (i). Daarmee miskennen de klachten vooreerst dat Fortenova c.s. nog ter zitting bij de OK heeft herhaald dat voor Fortenova Groep een “rampscenario”/”noodsituatie” dreigt en moet worden voorkomen, ^[133] in lijn met het betoog in haar verweerschriften in totaliteit bezien. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor. En verder dat die opmerkingen sub (i) klaarblijkelijk dus erop zien dat de daar bedoelde ondernemingen (waaronder ict-dienstverlener SAP) zich weliswaar na ruim twee maanden hebben laten overtuigen Fortenova Groep te blijven ondersteunen, maar niet onvoorwaardelijk/zonder méér. Want ervan uitgaande dat Fortenova Groep niet overwegend gerund wordt door gesanctioneerde partijen en de stemverhoudingen veranderen, ^[134] zodat duidelijk is dat een Russische partij geen doorslaggevende stem heeft. ^[135] Daar staat dus niet, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK, dat genoemde ondernemingen door Fortenova Groep al onverkort ervan zijn overtuigd hun goederen en diensten weer ‘gewoon’ aan haar te blijven leveren. ^[136] Bovendien tekende [betrokkene 1] daarbij nog aan, ^[137] wat de klachten verzwijgen:

“Het is wel duidelijk dat we nu 50% van de certificaathouders gesanctioneerd zijn, moeite hebben financiering aan te trekken. De huidige
finance arrang[e]ment eindigt in september 2023. Dat moeten we oplossen en dat gaat niet als de perceptie bestaat dat de onderneming gecontroleerd wordt door Russische partijen.” ^[138]

3.35.3

Dan sub (ii). Daarmee zien de klachten reeds eraan voorbij dat Open Pass met deze zinnen eenvoudigweg uitwerking gaf aan de vooropstelling in dit randnummer dat Fortenova Groep “sinds de inval in Oekraïne met operationele en reputationele problemen [kampt] vanwege de perceptie van inmenging door Russische entiteiten”. En dat Open Pass dit laatste - in samenspraak met het
management van Fortenova Groep - heeft willen tegengaan met haar voorstellen, waaronder wijziging van de
corporate governance . Daarbij zij bedacht dat ten tijde van dit verweerschrift, dat dateert van 9 januari 2023, van de beoogde wijziging van de
corporate governance ^[139] nog geen sprake was. ^[140] Illustratief is dat Open Pass nog ter zitting bij de OK aanvoerde dat “[g]ezien de onzekerheid die rond het Fortenova concern is gerezen, en de noodzaak voor herfinanciering van een miljardenkrediet, het bestuur flexibiliteit en slagvaardigheid nodig [heeft].” ^[141] En dat “[u]itvoering van de voorstellen snel [moet] doorgaan in het belang van de onderneming.” ^[142] Wat in lijn ligt met haar verweerschrift in totaliteit bezien. Zie ook onder 3.15-3.18 hiervoor. Veelzeggend is verder de volgende opmerking zijdens [eiser 2] ter zitting bij de OK: ^[143]

“Zowel Fortenova als Open Pass stellen dus dat handelspartners en banken weglopen, dat dit de ondergang van het concern betekent en volgens Open Pass is "
overleven " prioriteit nummer één.”

3.35.4

Kortom: de sub (i)-(ii) bedoelde opmerkingen en zinnen maken niet dat de bestreden oordelen van de OK blijk geven van een rechtens onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel, zoals bedoeld in de klachten.

3.36

Dan
subonderdeel 1.9 .

3.36.1

De
eerste klacht doelt in essentie op het volgende: ^[144]

“Zowel Fortenova als Open Pass stellen dus dat handelspartners en banken weglopen, dat dit de ondergang van het concern betekent en volgens Open Pass is "
overleven " prioriteit nummer één. Dat van dit alles geen sprake is, blijkt al uit het persbericht van Fortenova zelf van 30 november 2022, waarin zij het heeft over haar "
continuing excellent operating trends in all of its core businesses " waarbij omzet en winst in de eerste drie kwartalen van 2022 hard gestegen zijn. ^[145] Ook de herfinanciering voor september 2023 ligt volgens eigen verklaring op schema. ^[146] Fortenova c.s. en haar advocaten schetsen dus een onjuist beeld en proberen blijkbaar de Ondernemingskamer om de tuin te leiden.”

3.36.2

M.i. hoefde de OK dit, gelijk zij doet in de beschikking, niet aan te merken als een “gemotiveerde betwisting tevens essentiële stellingen” zijdens [eiser 2] als bedoeld in de klacht. Voor zover deze korte passage al aansluit op wat daadwerkelijk in het persbericht te lezen valt, ^[147] geldt immers dat naar de aard dit zonder méér niet in de weg staat aan het onder 3.15-3.18 hiervoor weergegeven betoog van Fortenova c.s. en Open Pass (waarover ook rov. 3.9-3.11). Laat staan aan de in de klacht bestreden oordelen van de OK in rov. 3.14 voor zover zij daarin (in lijn ook met rov. 3.9-3.11) uitgaat van dat betoog, meer precies: ^[148] (i) dat “de herfinanciering “
uitdagend ” is, (ii) dat “Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt bejegend”, en (iii) dat “Fortenova Groep zich in “
uitdagende ” omstandigheden bevindt”. ^[149] Dit is reeds fataal voor de klacht.

3.36.3

De
tweede klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK bedoelt in rov. 3.14, eerste zin met “sinds augustus 2022”, etc. immers iets anders dan de klacht veronderstelt. Kort gezegd: dat de door Open Pass voorgestelde wijziging van de zeggenschap in de vergadering van certificaathouders in die maand (op 9 augustus 2022) aan de certificaathouders is voorgelegd en sindsdien is bestreden door SBK. Zie onder 2.7-2.10 en 3.25.2 hiervoor. Het valt ook niet in te zien dat de stelling van Open Pass dat Fortenova Groep reeds sinds de Russische invasie van Oekraïne (in februari 2022) veel last heeft van haar gesanctioneerde certificaathouders, aan deze overweging van de OK in de weg zou staan.

3.37

Dan
subonderdeel 1.10 .

3.37.1

Blijkens rov. 3.14 van de beschikking acht de OK het aannemelijk dat een noemenswaardig risico bestaat dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep niet tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien indien een of meer verzoeken van SBK c.s. worden toegewezen. En dat indien dit risico zich verwezenlijkt, die herfinanciering niet zal slagen. Ik licht dit toe.

3.37.2

Voor de uitdagende en noodzakelijke herfinanciering waarvoor Fortenova Groep staat, is volgens de OK in rov. 3.14 noodzakelijk dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. Maar Fortenova Groep wordt in al haar zakelijke contacten met partners en dienstverleners, dus ook met de accountant, door de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid benaderd en aldus gehinderd. Wat Fortenova Groep zich niet kan permitteren, in het licht van de uitdagende omstandigheden waarin zij zich bevindt en gezien ook het cruciale belang van het voortbestaan van haar onderneming. Hieruit, in verbinding met de eerste en laatste zin van rov. 3.14, volgt dat de OK aannemelijk acht dat toewijzing van een of meer van die verzoeken genoemd risico oplevert. En dat indien dit risico zich verwezenlijkt, die herfinanciering niet zal slagen. Zie ook onder 2.7-2.10, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.2-3.25.3 hiervoor.

3.37.3

Dit een en ander heeft afdoende basis in het procesdossier en is ook in dat opzicht dus niet onbegrijpelijk. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor.

3.37.4

Voor zover de klachten uitgaan van een andere lezing van rov. 3.14 dan bedoeld onder 3.37.1-3.37.2 hiervoor, stranden deze op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Voor zover de klachten wel uitgaan van de juiste lezing van de beschikking, stranden deze op 3.37.3 hiervoor. Uit dit laatste volgt niet alleen dat dit oordeel van de OK niet onbegrijpelijk is, maar ook dat ter zake de in het subonderdeel bedoelde miskenning door de OK (inzake art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv althans het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste) zich dus niet voordoet.

3.37.5

Voor zover de klachten zich richten tegen rov. 3.9 stranden deze op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK geeft daar niet zelf een oordeel over het al dan niet slagen van de herfinanciering als een of meer verzoeken van SBK c.s. worden toegewezen. Zij geeft daar slechts een samenvatting van wat Fortenova c.s. en Open Pass onder meer hebben aangevoerd. Voor zover de OK dit oordeel wel zelf geeft, in rov. 3.14, geldt dus dat dit afdoende basis heeft in het procesdossier. Zie onder 3.37.1-3.37.4 hiervoor.

3.38

Tot slot
subonderdeel 1.11 .

3.39

Ik begin met de
eerste klacht .

3.39.1

Deze ziet eraan voorbij dat de OK uit het procesdossier (specifiek hetgeen is aangevoerd door Fortenova c.s. en Open Pass) kon opmaken, gelijk zij doet in rov. 3.9-3.11 in verbinding met rov. 3.14 van de beschikking, dat Fortenova Groep voor een uitdagende en noodzakelijke herfinanciering staat, waartoe noodzakelijk is dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien. Het procesdossier biedt daarvoor, naar het onjuiste noch onbegrijpelijke oordeel van de OK, afdoende aanknopingspunten. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor, waaronder 3.17 sub b.

3.39.2

Daaraan doet niet af de zin uit het (eerste) verweerschrift van Fortenova c.s. waaruit het subonderdeel ten dele put. ^[150] Ik citeer de gehele passage: ^[151]

“Fortenova Grupa heeft dus EUR 1,1 miljard aan schuldinstrumenten (Notes) uitgegeven die in september 2023 opeisbaar worden. Deze schuld moet zo spoedig mogelijk worden geherfinancierd. Hiervoor is het verzochte mandaat noodzakelijk. De schuld wordt volgens de boekhoudnormen reeds als kortlopende schuld beschouwd en indien geen herfinanciering wordt gevonden voordat de Fortenova-groep in april 2023 haar jaarrekening over 2022 bekendmaakt, zal zij niet kunnen aantonen dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is. Hierbij zij opgemerkt dat Fortenova-groep wordt gehinderd bij het vinden van financiers vanwege de perceptie van invloed van gesanctioneerde Russische banken.” ^[152]

3.39.3

Ik lees daarin, anders dan de klacht, niet dat uit het woord “voordat” (in de vierde zin) volgt dat Fortenova c.s. beoogt de herfinanciering reeds in de eerste drie maanden van 2023 rond te hebben (en de accountantsverklaring daarvoor dus niet een vereiste is). Dat strookt niet met de overige stellingen van Fortenova c.s. Zie onder 3.15-3.18 hiervoor, waaronder 3.17 sub b. En nog daargelaten dat deze passage draait om dat verzochte mandaat voor het bestuur: de laatste twee zinnen ervan laten zich aldus verstaan dat het uitblijven van herfinanciering op die korte termijn, wat in de lijn der verwachting ligt vanwege die benadrukte hinder en perceptie, zal leiden tot het geschetste gevolg (dat niet kunnen aantonen van continuïteitswaarborging).

3.39.4

Dit laatste strookt ook met hetgeen ter zitting bij de OK is aangevoerd als uiteengezet onder 3.17 sub b hiervoor, waaronder de volgende opmerking van [betrokkene 1] : ^[153]

“Het is wel duidelijk dat we nu 50% van de certificaathouders gesanctioneerd zijn, moeite hebben financiering aan te trekken. De huidige
finance arrang[e]ment eindigt in september 2023. Dat moeten we oplossen en dat gaat niet als de perceptie bestaat dat de onderneming gecontroleerd wordt door Russische partijen.”

3.39.5

Verder ziet de klacht eraan voorbij dat de OK blijkens rov. 3.14 aannemelijk acht dat een noemenswaardig risico bestaat dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep niet tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien indien een of meer verzoeken van SBK c.s. worden toegewezen. Welk oordeel afdoende basis heeft in het procesdossier en ook in dat opzicht dus niet onbegrijpelijk is. Dit volgt reeds uit 3.37.1-3.37.3 hiervoor. Hier is verder van overeenkomstige toepassing hetgeen ik schreef onder 3.37.4-3.37.5 hiervoor.

3.4

Uit 3.39.-3.39.5 hiervoor volgt dat de
tweede klacht ook strandt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.41

Gezien 3.39-3.40 hiervoor loopt ook de
derde klacht vast. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

Subonderdeel 1.12

3.42

Subonderdeel 1.12 beslaat p. 11-14 van de procesinleiding (een doorlopend tekstblok met noten) en bevat een barrage van klachten, gericht tegen rov. 3.9 en 3.14 van de beschikking. Ik vat enigszins samen en probeer iets van structuur aan te brengen.

- Ten
eerste : voor zover de OK in rov. 3.14 wel heeft bedoeld dat bij haar toewijzing van (een of meer van) de verzoeken geen tijdige goedkeurende accountantsverklaring zal volgen of dat er een serieuze bedreiging is dat deze niet zal volgen of anderszins dat dit niet waarschijnlijk is, is hiermee art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv en/of art. 5 quindecies lid 1 van Verordening (EU) nr. 833/2014 miskend, althans is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

(i) Want uit het procesdossier blijkt niet dat de accountant geen goedkeurende accountantsverklaring kan of wenst te verstrekken indien een of meer verzoeken zouden worden toegewezen, zodat genoemde Rv-bepalingen en/of het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste is miskend.

(ii) Voor zover de OK dit wel hierin heeft gelezen, is dit oordeel (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) onbegrijpelijk. Daarbij betrekt de klacht - kort gezegd - dat “voet tussen de deur” hetzelfde is als “dat de Russen de baas zijn”. Dat het hebben van zeggenschap en de baas zijn hetzelfde is. Dat zelfs als met zeggenschap iets anders zou zijn bedoeld, het in deze casus ziet op het uitoefenen van stemrecht op certificaten (wat SBK volgens het hof-arrest niet mag) en niks van doen heeft met het door de OK toewijzen van een of meer verzoeken. Dat als de OK wel bedoelt dat zeggenschap iets van doen heeft met toewijzing van enig verzoek, dit onjuist of onbegrijpelijk is gezien de onafhankelijke positie van OK-functionarissen en/of het hof-arrest. En dat blijkens [verweerder 8] verklaring toewijzing van enig verzoek voor PwC niet doorslaggevend is.

(iii) Voorts valt niet in te zien waarom het toewijzen van een of meer verzoeken door de OK ertoe zou moeten leiden (of waarschijnlijk ertoe zou leiden) dat er geen goedkeurende accountantsverklaring komt. Het oordeel is daarmee onbegrijpelijk. Het feit dat een rechtspersoon gesanctioneerde Russische aandeelhouders of certificaathouders heeft, maakt immers niet dat de accountantsverklaring geen goedkeurende accountantsverklaring kan zijn of dat een accountant in het geheel geen accountantsverklaring mag verstrekken. Art. 5 quindecies lid 1 van Verordening (EU) nr. 833/2014 verbiedt bovendien enkel accountantscontrole aan in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen. ^[154]

(iv) Voorts is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd nu zowel SBK, [eiser 2] als Fortenova c.s. heeft gesteld dat in de certificaathoudersvergadering het besluit is genomen tot benoeming van de accountant voor de accountantscontrole.

- Ten
tweede : voor zover in rov. 3.14 ter zake van de accountantsverklaring is voortgebouwd op hetgeen hierover in rov. 3.9 is vermeld, is dit onbegrijpelijk. Want aldaar (rov. 3.9) is niet geoordeeld dat het toewijzen van een of meer verzoeken door de OK zal leiden tot (het risico inzake) het uitblijven van een tijdige goedkeurende accountantsverklaring, nu in rov. 3.9 enkel is vermeld dat Fortenova c.s. en Open Pass hebben aangevoerd dat de huidige accountant vooralsnog niet bereid is een nieuwe opdracht te aanvaarden.

- Ten
derde : voorts miskent dit oordeel van de OK in rov. 3.9 art. 24 Rv, art. 149 lid 1, eerste zin Rv althans het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste, althans is dit oordeel onbegrijpelijk.

(i) Want uit het procesdossier blijkt niet dat is betoogd dat de accountant vooralsnog niet bereid is een nieuwe opdracht te aanvaarden. Wel, in plaats daarvan, dat namens Fortenova c.s. is gesteld dat PwC "stopt" als SBK een voet tussen de deur krijgt ("Dan is het einde oefening") en [verweerder 8] heeft verklaard dat PwC nog een oordeelsvorming zal maken "of ze doorgaan". En dat [verweerder 8] ter zitting heeft gesteld dat het voor PwC heel moeilijk is te accepteren als een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft en dat de uitkomst van de zitting misschien niet doorslaggevend, maar wel belangrijk is in de oordeelsvorming of ze doorgaan. Dat is precies het omgekeerde van wat in rov. 3.9 is geoordeeld, zodat dit oordeel onbegrijpelijk is.

(ii) Bovendien “is niet gesteld dat PwC heeft aangegeven mogelijk niet door te gaan indien een of meer verzoeken worden toegewezen, maar mogelijk niet door te gaan indien SBK zeggenschap heeft.” Nu het toewijzen van een of meer verzoeken door de OK niet tot gevolg heeft dat SBK zeggenschap heeft (en de OK ook niet heeft geoordeeld waarom SBK in dat geval wel zeggenschap zou verkrijgen), is dit oordeel zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk.

- Ten
vierde : voorts is ter zitting door [verweerder 8] betoogd dat PwC heeft aangegeven dat de uitkomst van de zitting niet doorslaggevend is, zodat onbegrijpelijk is waarom en hoe het (voorlopige en voorts niet geheel duidelijke) standpunt van PwC dan een rol kan spelen bij de belangenafweging. Dit geldt ook voor het feit dat dit enkel het standpunt is van de huidige accountant en nergens uit blijkt dat dit voor alle accountants geldt.

- Ten
vijfde : voorts is PwC reeds eind november 2022 benoemd, ^[155] mede daarom is zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk waarom de OK haar oordeel in rov. 3.14 mede baseert op rov. 3.9 en daarmee mede op de verklaring van [verweerder 8] dat PwC heeft meegedeeld mogelijk niet door te gaan met haar werkzaamheden wegens zeggenschap van gesanctioneerde certificaathouders (terwijl ten tijde van de benoeming van PwC de veruit grootste certificaathouder SBK juist nog wel haar stemrechten kon uitoefenen). Zulks te meer nu is verklaard dat het PwC gaat om zeggenschap, de uitkomst van de zitting voor haar niet doorslaggevend is en ook niet is verklaard dat PwC ook niet doorgaat indien een of meer verzoeken worden toegewezen.

Behandeling

3.43

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.44

Ik begin met de
eerste klacht .

3.44.1

De klacht sub (i)-(ii) strandt in het voetspoor van de subonderdelen 1.10-1.11. Zie onder 3.37-3.41 hiervoor.

3.44.2

Volledigheidshalve nog dit. Onder 3.17 sub b hiervoor vatte ik samen wat ter zitting bij de OK nog is gesteld door Fortenova c.s. ^[156] en [verweerder 8] , ^[157] dus nadat eind 2022 was besloten inzake benoeming van een nieuwe accountant voor Fortenova Groep. De verwijzing daarin door Fortenova c.s. naar “op enigerlei wijze een voet tussen de deur” ^[158] kon de OK, gezien ook de eerdere verwijzing door Fortenova c.s. naar “voet tussen de deur”, ^[159] relateren aan de voorliggende verzoeken van SBK c.s. en toewijzing (van een of meer) daarvan. Gelijk de OK dus doet blijkens rov. 3.14, zij het toegespitst op “het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023” via onmiddellijke voorziening (een daartoe strekkend(e) verbod althans schorsing), zoals verzocht door SBK c.s. Zie onder 2.1-2.2 hiervoor. Uit dat door Fortenova c.s. en [verweerder 8] gestelde, bezien in onderling(e) verband en samenhang, laat zich minst genomen opmaken dat indien de OK een of meer van die verzoeken toewijst en SBK dus via zo’n onderzoek en/of onmiddellijke voorziening bij Fortenova Groep voet tussen de deur krijgt, de reële mogelijkheid bestaat dat PwC (de accountant in kwestie) het bijltje erbij neergooit gezien het signaal van zo’n toewijzing en haar wens niet met een gesanctioneerde Russische bank (als SBK) geassocieerd te worden. ^[160] Gelijk de OK dus doet blijkens rov. 3.14, zij het toegespitst in genoemde zin. Het behoeft geen betoog dat de OK mede op basis daarvan aannemelijk kon achten dat een noemenswaardig risico bestaat dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep niet tijdig van een goedkeurende accountantsverklaring worden voorzien indien een of meer verzoeken van SBK c.s. worden toegewezen. Gelijk de OK dus doet blijkens rov. 3.14, zij het toegespitst in genoemde zin. Zie ook onder 2.7-2.10, 3.23.2-3.23.3 en 3.25.2-3.25.3 hiervoor.

3.44.3

De klacht sub (iii) strandt in het verlengde van de klacht sub (i)-(ii). Zie onder 3.44.1-3.44.2 hiervoor. Daarbij verdient nog opmerking dat de OK nergens oordeelt, ook niet in rov. 3.9 of rov. 3.14, dat het feit dat een rechtspersoon gesanctioneerde Russische aandeelhouders of certificaathouders heeft, maakt dat de accountantsverklaring geen goedkeurende accountantsverklaring kan zijn. Of dat een accountant in het geheel geen accountantsverklaring mag verstrekken. Evenmin speelt daarbij art. 5 quindecies lid 1 van Verordening (EU) nr. 833/2014 een rol, of enig verbod op accountantscontrole aan in Rusland gevestigde rechtspersonen, entiteiten of lichamen. In zoverre strandt de klacht dus (ook) op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

3.44.4

De klacht sub (iv) strandt in het verlengde van de klacht sub (i)-(iii). Zie onder 3.44.1-3.44.3 hiervoor. Daaraan doet niet af dat eind 2022 in de certificaathoudersvergadering het besluit is genomen tot benoeming van de accountant voor de accountantscontrole. Dat door Fortenova c.s. en [verweerder 8] ter zitting bij de OK gestelde inzake PwC (de accountant in kwestie) is immers mede gebaseerd op wat PwC eerder die zittingsdag, in de ochtend van 12 januari 2023, kenbaar had gemaakt aan [verweerder 8] .

3.45

Dan de
tweede klacht .

3.45.1

De klacht strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.44-3.44.4 hiervoor. Daaraan doet niet af dat de OK blijkens rov. 3.9 van de beschikking tot het door Fortenova c.s. en Open Pass aangevoerde rekent “dat de huidige accountant vooralsnog niet bereid is een nieuwe opdracht te aanvaarden”. Want met die “huidige accountant” doelt de OK op PwC. ^[161] En blijkens het ter zitting bij de OK door Fortenova c.s. en [verweerder 8] gestelde, had PwC zich op die zittingsdag (12 januari 2023) nog niet bereid verklaard de accountantscontrole van de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep over 2022 (welke geconsolideerde jaarrekening er voor 1 april 2023 dient te zijn) ter hand te nemen ongeacht de uitkomst van de onderhavige enquêteprocedure met de daarin voorliggende verzoeken van SBK c.s. Wat de OK met het vervolg van die geciteerde zin - niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking brengt (“vooralsnog”, etc.). En waarop rov. 3.14 dus aansluit, zoals mede volgt uit 3.44.2 hiervoor.

3.46

Dan de
derde klacht .

3.46.1

De klacht, zowel sub (i) als sub (ii), strandt in het verlengde van de eerste en tweede klacht. Zie onder 3.44-3.45.1 hiervoor. Daarbij verdient nog opmerking dat de OK nergens oordeelt, ook niet in rov. 3.9 of rov. 3.14 van de beschikking, dat SBK zeggenschap heeft. Dat PwC heeft aangegeven mogelijk niet door te gaan indien SBK zeggenschap heeft. Of dat (en waarom) het toewijzen door haar van een of meer verzoeken van SBK c.s. ertoe leidt dat SBK zeggenschap heeft. In zoverre strandt de klacht dus (ook) op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

3.47

Dan de
vierde klacht .

3.47.1

De klacht strandt in het voetspoor van de eerste, tweede en derde klacht. Zie onder 3.44-3.46.1 hiervoor. Daaraan doet niet af dat het hier gaat om het standpunt van de huidige accountant (PwC) en nergens uit blijkt dat dit voor alle accountants geldt. En wel reeds omdat het hier draait om de accountantscontrole van de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep over 2022 waarvoor PwC is aangezocht, welke geconsolideerde jaarrekening er al op korte termijn - want voor 1 april 2023 - dient te zijn. Het is niet voor niets dat [verweerder 8] rept van “een korte tijdslijn”. En benadrukt: “Ik maak me daarover ernstige zorgen.” ^[162]

3.48

Tot slot de
vijfde klacht .

3.48.1

De klacht strandt in het voetspoor van de eerste, tweede, derde en vierde klacht. Zie onder 3.44-3.47.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 1.13

3.49

Subonderdeel 1.13 beslaat p. 14-16 van de procesinleiding (een doorlopend tekstblok met noten) en bevat een trits aan klachten, gericht tegen rov. 3.9 en 3.14 van de beschikking. Ik vat weer samen en doe weer een poging tot ordening.

- Ten
eerste : de oordelen in rov. 3.9 en 3.14 dat van belang is dat SAP overweegt haar overeenkomst met Fortenova Groep niet voort te zetten en dat Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd, miskennen art. 24, 149, 150 en/of 164 lid 2 Rv, althans zijn onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Want uit het procesdossier blijkt dat deze oordelen enkel zijn gebaseerd op verklaringen van “ [betrokkene 1] , de CEO van Fortenova”. En over zijn eerste verklaring is geoordeeld in rov. 2.24, terwijl die verklaring enkel blijkt uit een productie en niet uit de stellingen van enige partij, zodat niet kan worden voortgebouwd op rov. 2.24. De klacht verwijst daarbij naar subonderdeel 1.6. De schending van art. 164 lid 2 Rv baseert de klacht erop dat die verklaring een partijverklaring is.

- Bovendien is in rov. 2.24 verwezen naar die schriftelijke verklaring van 29 augustus 2022, terwijl [betrokkene 1] ter zitting bij de OK op 12 januari 2023 anders heeft verklaard. ^[163] IT-bedrijven (waaronder dus SAP) overwegen dus juist niet om op te zeggen, nu zij door Fortenova Groep zijn overtuigd om diensten te blijven leveren. [betrokkene 1] ’s eerdere verklaring van augustus 2022 inzake SAP komt daarmee te vervallen. De oordelen inzake SAP zijn daarmee onjuist, want in strijd met art. 24 Rv, art 149 lid 1, eerste zin Rv en/of het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste. ^[164] Althans onbegrijpelijk, nu nadere motivering ontbreekt en bijvoorbeeld ook niet is gemotiveerd waarom deze verklaring ter zitting over IT-bedrijven juist niet op SAP zou zien of waarom anderszins ondanks deze latere verklaring van [betrokkene 1] toch een oordeel kan worden gebaseerd op zijn eerdere (in rov. 2.24 weergegeven) verklaring. Dit is de
tweede klacht.

- De
derde klacht grijpt terug op het argument dat [eiser 2] gemotiveerd heeft gesteld dat onjuist is dat handelspartners en banken weglopen, omdat Fortenova Groep zelf in haar persbericht van eind november 2022 heeft verklaard dat de omzet en resultaten in de eerste drie kwartalen van 2022 hard zijn gestegen en dat de herfinanciering op schema ligt. De klacht zelf is ook repeterend van opzet. ^[165]

Behandeling

3.5

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.51

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.51.1

De klacht strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.6. Zie onder 3.33-3.33.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.52

Dan de
tweede klacht .

3.52.1

De klacht strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.8. Zie onder 3.35-3.35.4 hiervoor. Daarbij verdient nog opmerking dat de OK nergens oordeelt, ook niet in rov. 3.9 of rov. 3.14 van de beschikking, dat [betrokkene 1] ’s verklaring ter zitting bij de OK over IT-bedrijven juist niet op ict-dienstverlener SAP zag. In zoverre strandt de klacht dus (ook) op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

3.53

Tot slot de
derde klacht .

3.53.1

De klacht strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.9. Zie onder 3.36-3.36.3 hiervoor. Daarbij verdient nog opmerking dat de OK nergens oordeelt, ook niet in rov. 3.9 of rov. 3.14 van de beschikking, dat “SAP haar diensten al sinds augustus 2022 (of wellicht eerder) heeft opgeschort.” En verder dat zonder toelichting, die ontbreekt in de klacht, niet valt in te zien dat de in het persbericht bedoelde ontwikkelingen “onmogelijk” zijn als Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd. Alsmede dat Fortenova Groep, gezien dit laatste, uiteraard juist ook belang heeft bij een positief getoonzet persbericht.

Subonderdeel 1.14

3.54

Subonderdeel 1.14 bevat diverse klachten gericht tegen rov. 3.15 van de beschikking. Het is weer een handvol. Deze klachten komen neer op het volgende.

- Ten
eerste : in rov. 3.15 zijn op grond van de belangenafweging ook de verzochte onmiddellijke voorzieningen inzake benoeming van een bestuurder, beheerder en overdracht van aandelen of certificaten ten titel van beheer aan de beheerder afgewezen, terwijl in rov. 3.14 niet is geoordeeld over bezwaren tegen deze verzochte onmiddellijke voorzieningen. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) is onbegrijpelijk waarom daarvan een signaal uitgaat dat Fortenova Groep onder invloed staat van gesanctioneerde certificaathouders en dit tot een continuïteitsdreiging leidt. Uit het procesdossier blijkt ook niet dat Fortenova c.s. of Open Pass dit heeft gesteld.

- Ten
tweede : voor zover de OK heeft bedoeld dat deze onmiddellijke voorzieningen worden afgewezen omdat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is afgewezen, deelt dit oordeel in het lot van het oordeel tot het afwijzen van het verzoek inzake een onderzoek (“zie voormelde subklachten”).

- Ten
derde : voor zover de OK een verzoek tot deze onmiddellijke voorzieningen heeft afgewezen op grond van art. 2:349a lid 3 BW, had zij eerst dienen vast te stellen dat er naar haar voorlopig oordeel geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, wat zij heeft miskend.

- Ten
vierde : voor zover de OK dit laatste niet heeft miskend, is dit oordeel onbegrijpelijk gezien het oordeel in rov. 3.12 dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de mate waarin de zeggenschap wijzigt en de mate waarin daarbij rekening is gehouden met de belangen van de overige minderheidscertificaathouders. ^[166]

- Ten
vijfde : indien het verzoek om voormelde onmiddellijke voorzieningen is afgewezen om andere redenen dan in de voorgaande vier klachten besproken, had de OK, gezien genoemd oordeel in rov. 3.12, nader dienen te motiveren waarom desondanks toch niet de verzochte onmiddellijke voorzieningen worden toegewezen.

Behandeling

3.55

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.55.1

De
eerste klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De in de klacht bedoelde afwijzing door de OK is immers, naar haar uit rov. 3.15 blijkende oordeel, het onvermijdelijke gevolg van haar te onderscheiden en eerste oordeel ^[167] dat een belangenafweging in deze bijzondere omstandigheden leidt tot afwijzing van het enquêteverzoek van SBK c.s. Op dit laatste stranden reeds alle verzoeken van SBK c.s. tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen. Zie ook onder 3.15 hiervoor. Aan eerstgenoemde afwijzing/oordeel legt de OK dus niet ten grondslag dat van de betreffende verzochte onmiddellijke voorzieningen ^[168] een signaal uitgaat dat Fortenova Groep onder invloed staat van gesanctioneerde certificaathouders en dit tot een continuïteitsdreiging leidt.

3.55.2

Overigens geeft dit een en ander geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het gevolg van afwijzing van een enquêteverzoek voor het verzoek tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen. Zie onder 3.10 hiervoor. En doet daaraan niet af dat de OK in de beschikking niet onderzoekt of daadwerkelijk sprake is van de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde gegronde redenen, want van oordeel is - zie rov. 3.12-3.15 - dat in de gegeven omstandigheden hoe dan ook een belangenafweging ertoe leidt dat verzoeken van SBK c.s. moeten worden afgewezen. Dus ook als, kort gezegd, de in rov. 3.12 bedoelde “gegronde reden”, etc. wordt verondersteld. Zie onder 3.8 hiervoor en 3.65.3 hierna.

3.55.3

De
tweede klacht behelst een voortbouwklacht en deelt daarom in het lot van “voormelde subklachten”, ^[169] die falen. Zie onder 3.20-3.55.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.55.4

De
derde klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De in de klacht bedoelde afwijzing door de OK is immers, naar haar uit rov. 3.15 blijkende oordeel, het onvermijdelijke gevolg van haar te onderscheiden en eerste oordeel dat een belangenafweging in deze bijzondere omstandigheden leidt tot afwijzing van het enquêteverzoek van SBK c.s. Hieruit volgt dat de OK die afwijzing niet baseert op art. 2:349a lid 3 BW. Zie ook onder 3.10 en 3.55.1-3.55.2 hiervoor.

3.55.5

De
vierde klacht strandt in het voetspoor van de derde klacht. Zie onder 3.55.4 hiervoor Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.55.6

De
vijfde klacht strandt in het voetspoor van de eerste, tweede, derde en vierde klacht. Zie onder 3.55.1-3.55.5 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.56

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

3.57

Onderdeel 2 ^[170] (nrs. 2.1-2.6) richt zich tegen rov. 3.14-3.15 van de beschikking. Het onderdeel bevat een hoofdklacht (nr. 2.1) die wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen (nrs. 2.2-2.6). De hoofdklacht komt erop neer dat oordelen van de OK in rov. 3.14-3.15 onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en komen neer op het volgende. ^[171]

3.57.1

Subonderdeel 2.2 beslaat p. 17-20 van de procesinleiding. En stelt voorop dat de OK de verzoeken afwijst op grond van een belangenafweging, waarbij in rov. 3.14 is gemotiveerd welke belangen pleiten voor afwijzing van de verzoeken. Het subonderdeel verwijst sub (i)-(xvii) naar “betogen” van Fortenova c.s. en Open Pass, die volgens het subonderdeel (p. 20):

“kort samengevat, enkel in[houden] dat (a) belangrijk is dat (het beeld ontstaat dat) SBK (alsmede VTB) geen doorslaggevende stem heeft althans geen stemrechten kan uitoefenen zolang zij gesanctioneerd is, (b) Open Pass een vetorecht verkrijgt en SBK na opheffing van de sancties haar vetorecht weer terugkrijgt en (c) het moeten hanteren van een derde vergadering tot vertraging leidt en daardoor in de markt tot perceptie van invloed leidt.” ^[172]

In het licht hiervan klaagt het subonderdeel dat de OK, voor zover zij met haar oordeel over “niet onder invloed staat” ^[173] meer of anders bedoelt dan dit, het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste althans art. 24 Rv en/of art. 149 lid 1, eerste zin Rv heeft miskend. Althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Voor zover de OK in rov. 3.14 niet meer heeft bedoeld dan wat in het subonderdeel is weergegeven, is rov. 3.14 nog steeds onbegrijpelijk. Want dan is onduidelijk op welke vorm van invloed de OK doelt, waardoor zij niet in haar gedachtegang kan worden gevolgd en de uitspraak niet controleerbaar en aanvaardbaar is. Het subonderdeel poneert ook nog dat genoemd oordeel onbegrijpelijk is, gezien het oordeel in rov. 3.11 dat volgens Open Pass de gepercipieerde invloed ziet op de bestaande “overwegende invloed” en “beslissende invloed” van de gesanctioneerde Russische certificaathouders.

3.57.2

Subonderdeel 2.3 wordt opgeworpen “[v]oor zover de Ondernemingskamer heeft bedoeld dat het belangrijk is dat (duidelijk wordt dat) SBK (alsmede VTB) geen doorslaggevende stem heeft althans geen stemrechten kan uitoefenen zolang zij gesanctioneerd is”. Dan zijn de oordelen in rov. 3.14 zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk. In essentie vanwege hetgeen de OK reeds heeft vastgesteld in rov. 2.8 (inzake een derde vergadering van certificaathouders) en rov. 2.28 (inzake het hof-arrest), welke oordelen inhouden dat SBK haar stemrechten (invloed) op grond van de sancties al
niet kan uitoefenen en dat in de derde vergadering van certificaathouders al besluiten kunnen worden genomen
zonder dat gesanctioneerde certificaathouders dit kunnen blokkeren/anderszins kunnen tegenstemmen. ^[174] Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat uit de stellingen van Fortenova c.s. en Open Pass zelfs blijkt dat (enkel) belangrijk is dat (het beeld ontstaat dat) SBK (alsmede VTB) geen
doorslaggevende stem heeft. En dat, gezien het voorgaande in het subonderdeel, van zo’n stem evident geen sprake is.

3.57.3

Subonderdeel 2.4 wordt opgeworpen “[v]oor zover de Ondernemingskamer heeft gedoeld op het verkrijgen van een vetorecht door Open Pass en dat SBK na opheffing van de sancties haar vetorecht weer terugkrijgt”. Dan zijn de oordelen in rov. 3.14 over deze invloed van SBK onjuist wegens miskenning van art. 24 Rv, art. 149, lid 1 eerste zin Rv althans het in rov. 3.13, tweede zin vermelde vereiste. Althans zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk. In essentie omdat dan “het louter gaat om het vetorecht dat Open Pass met de wijziging van de corporate governance verwerft”, dus “de invloed van SBK geen punt van discussie is” (SBK krijgt dan immers haar vetorecht, dat zij al had, weer terug na opheffing van de sancties of vernietiging van het hof-arrest). En de aangevoerde verweren juist niet zien op het “alsdan”, na opheffing van de sancties, “(weer) door SBK kunnen uitoefenen van haar vetorecht.” ^[175]

3.57.4

Subonderdeel 2.5 wordt opgeworpen “[v]oor zover de Ondernemingskamer heeft gedoeld op het belang van Fortenova om besluiten te kunnen laten nemen in maximaal twee in plaats van drie vergaderingen omdat het gebruik van drie vergaderingen tot vertraging en in de markt tot perceptie van invloed leidt”. Dan is het oordeel in rov. 3.14 (en “2.8 jo 2.22”) dat een vertraging van in beginsel acht dagen voor de derde vergadering kan leiden tot perceptie van invloed van SBK, zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk. Te meer nu blijkens rov. 2.6 en 2.8 in de derde vergadering het betreffende besluit kan worden genomen “met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders”. In essentie omdat zonder wijziging in de
corporate governance in de eerste twee vergaderingen geen besluiten kunnen worden genomen zolang SBK haar 41,82% van de stemrechten niet kan uitoefenen (pas in de derde vergadering kan daadwerkelijk worden besloten), wat niets van doen heeft met “stemgedrag van SBK”, maar een gevolg is van het feit dat SBK op grond van de sancties en het hof-arrest haar stemrechten niet kan uitoefenen. Er is aldus geen sprake van enige invloed van SBK.

3.57.5

Subonderdeel 2.6 wordt opgeworpen voor zover de OK “in rov. 3.14 heeft bedoeld dat met “
onder invloed staan ” en/althans met “
eens en voor altijd ” ook is bedoeld dat SBK geen gerechtelijke procedure tegen Fortenova c.s. zou mogen instellen of dat om die reden een of meer verzoeken dienen te worden afgewezen.” In dat geval is dat oordeel onjuist, want in strijd met “art. 6 EVRM alsmede art. 47 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie”. Althans onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu blijkens rov. 2.12-2.13 SBK is opgenomen in bijlage I van Verordening (EU) nr. 269/2014, welke verordening de grondrechten eerbiedigt en strookt met de beginselen die in met name dit handvest zijn erkend. Althans zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk, in essentie omdat niet valt in te zien dat “Fortenova c.s.” onder invloed staat van SBK indien enig verzoek van SBK c.s. in de onderhavige enquêteprocedure wordt toegewezen.

Behandeling

3.58

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.59

Te beginnen met
subonderdeel 2.2 .

3.59.1

Uit 2.10 hiervoor volgt wat de OK voor ogen heeft in haar bestreden oordelen in rov. 3.14 van de beschikking wat betreft (hetgeen door Fortenova c.s. en Open Pass aannemelijk is gemaakt inzake) de “invloed” op Fortenova Groep van SBK en VTB, dus haar twee gesanctioneerde Russische certificaathouders, en de betekenis in dit verband van de door Open Pass voorgestelde wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK. Uit 2.10 en 3.15-3.18 hiervoor volgt dat het oordeel van de OK daarmee een basis heeft in de vastgestelde feiten en in het procesdossier, specifiek hetgeen door Fortenova c.s. en Open Pass is aangevoerd. Hierop stuiten alle klachten in het subonderdeel reeds af. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.6

Dan de
subonderdelen 2.3-2.4 en 2.6 .

3.60.1

De subonderdelen stranden in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.59.1 hiervoor. Naar volgt uit de daar genoemde vindplaatsen in deze conclusie missen de onderhavige subonderdelen feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking en door abstrahering (in feite: ontkenning) van het processuele debat. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.61

Tot slot
subonderdeel 2.5 .

3.61.1

Het subonderdeel treft hetzelfde lot als de subonderdelen 2.3-2.4 en 2.6. Zie onder 3.60.1 hiervoor. Daarbij verdient nog opmerking dat de OK (ook) in rov. 3.14 van de beschikking de “invloed” van SBK en VTB dus wel relateert aan hun gezamenlijke 49,9%-belang in Fortenova Groep als (gesanctioneerde Russische) certificaathouders en de betekenis daarvan voor de besluitvorming op certificaathoudersniveau, maar niet beperkt tot “stemgedrag” van SBK en/of VTB als bedoeld in het subonderdeel (dus door uitoefening van stemrecht). Wat trouwens in lijn ligt met het processuele debat, specifiek hetgeen door Fortenova c.s. en Open Pass is aangevoerd. Zie dus onder 3.15-3.18 hiervoor. En ook overigens niet valt aan te merken als onbegrijpelijk, nu dat sterk feitelijke begrip ‘invloed’ ook in dit verband die ruimte laat.

3.62

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

3.63

Onderdeel 3 ^[176] (nrs. 3.1-3.2) richt zich tegen rov. 3.14-3.15 van de beschikking. Het onderdeel bevat twee subonderdelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling en komen neer op het volgende. ^[177]

3.63.1

Subonderdeel 3.1 constateert dat de OK in rov. 3.13 de maatstaf voor de belangenafweging vermeldt en klaagt dat de oordelen in rov. 3.14-3.15 onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Want daar is niet (voldoende kenbaar) meegewogen: (i) de doeleinden van de enquêteprocedure en de aard van het geschil; (ii) de belangen van verzoekers en belanghebbenden althans de belangen van SBK en Sandglass als minderheidscertificaathouder; en/althans (iii) het zelfstandige belang van Fortenova c.s. bij de naleving van de normen die voor haar gelden ter zake van de betreffende rechtshandeling (hier de wijziging van de
corporate governance ), in het bijzonder jegens een certificaathouder wiens invloed juist wordt beperkt (bovendien onnodig en permanent) door het (mogelijk ^[178] ) niet naleven van die normen.

3.63.2

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de oordelen in rov. 3.14-3.15 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Dit in het licht van: (i) het oordeel in rov. 3.10 dat de wijziging in
corporate governance permanent is (dit terwijl een sanctionering naar de aard tijdelijk is); (ii) het oordeel in rov. 3.12 dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de mate waarin de zeggenschap of mandaten wijzigen en daarbij rekening is gehouden met de belangen van overige minderheidscertificaathouders; en/of (iii) de sub (i)-(xi) genoemde “essentiële stellingen van SBK en/of [eiser 2] ”. ^[179]

Behandeling

3.64

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.65

Te beginnen met
subonderdeel 3.1 .

3.65.1

Blijkens rov. 3.14-3.15 van de beschikking stelt de OK het belang (van de continuïteit van de onderneming) van Fortenova Groep voorop, in het kader van de belangenafweging als bedoeld in rov. 3.13 die de OK in rov. 3.14-3.15 verricht. Dit strookt met Hoge Raad-rechtspraak, waarop zij tevens wijst in rov. 3.13, laatste zin. Zie ook onder 3.8 hiervoor.

3.65.2

Uit de beschikking als geheel, die uitmondt in rov. 3.14-3.15 (gevolgd door rov. 3.16 en het dictum), komt duidelijk naar voren dat het hier gaat om een binnen de doeleinden van het enquêterecht vallend geschil; dat dus niet louter vermogensrechtelijk van aard is. Zie ook onder 3.8-3.9 hiervoor. Daarbij neem ik in aanmerking de weergave door de OK in rov. 3.1-3.5 en 3.8 van wat SBK c.s. aan haar verzoeken ten grondslag heeft gelegd en hetgeen Sandglass heeft aangevoerd, ^[180] waaruit ook blijkt wat de aard van dit geschil behelst. Het is duidelijk dat de OK dit een en ander meeweegt in genoemde belangenafweging. Hetzelfde geldt voor het gemotiveerde verweer van Fortenova c.s. en Open Pass als bedoeld in rov. 3.6, waaruit de OK mede put in rov. 3.9-3.11 met inachtneming van het processuele debat. Zie ook onder 3.15-3.18 hiervoor.

3.65.3

Uit rov. 3.1-3.6, 3.8-3.11 en 3.14-3.15, alsook uit rov. 3.12, volgt verder dat de OK bij genoemde belangenafweging tevens het volgende betrekt.

- De belangen van verzoekster (SBK), verweersters (Fortenova c.s.) en belanghebbenden (inclusief [eiser 2] , Open Pass en Sandglass).

- Dat door de wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK de zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van certificaathouders van STAK permanent veranderen, ook als de - naar de aard tijdelijke - sancties worden opgeheven.

- Dat door die wijziging de invloed van bepaalde certificaathouders, zoals SBK en VTB, afneemt.

- Dat die ingrijpende wijziging niettemin aangewezen en dus minst genomen nodig is met het oog op genoemd belang (van de continuïteit van de onderneming) van Fortenova Groep, dat in het kader van deze belangenafweging dus voorop staat.

- Waarbij geldt dat het voorbestaan van de onderneming van Fortenova Groep cruciaal is, en hier dan ook voorrang toekomt, nu Fortenova Groep een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa drijft met een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en meer dan 47.000 werknemers.

- Dat hier ook de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête een rol spelen, nu voldoende aannemelijk is gemaakt dat het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen Fortenova Groep en het tegenhouden van de uitvoering van de besluiten van 12 januari 2023 een serieuze bedreiging vormt voor die - cruciaal te achten - continuïteit van de onderneming. ^[181]

- Waarbij zij bedacht dat Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met verhoogde waakzaamheid en terughoudendheid wordt benaderd, omdat geen enkele partij op enigerlei wijze geassocieerd wil worden met gesanctioneerde Russische banken zoals SBK en VTB.

- Dat daaraan niet afdoen de kanttekeningen die zijn te plaatsen. ^[182] Of dat, veronderstellenderwijs, het onder dit gesternte uitvoering geven aan die besluiten door het bestuur van Topco, Midco en Holdco gegronde redenen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW zou opleveren. ^[183]

- Het voorgaande sluit in dat Fortenova c.s. en Open Pass met genoemde wijziging, waarmee de aanvankelijke
corporate governance is aangepast op 12 januari 2023, geen misbruik hebben gemaakt van het feit (zie ook het hof-arrest) dat SBK c.s. tijdelijk haar stemrechten niet kan uitoefenen en daardoor niet langs die weg deze wijziging kon blokkeren.

Zie ook onder 2.7-2.10, 3.15-3.18, 3.23.2-3.23.3, 3.25.2-3.25.3 en 3.55.2 hiervoor.

3.65.4

Door aldus kenbaar de juiste maatstaf te hanteren, de belangenafweging te doen steunen op de feiten en omstandigheden van dit geval en daarbij de relevante factoren te betrekken, dit met inachtneming van het processuele debat, geeft de OK met de in rov. 3.14-3.15 vervatte belangenafweging ^[184] geen blijk van een rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd oordeel. Zie ook onder 3.5-3.14 hiervoor. Hierop stuiten alle klachten in het subonderdeel reeds af. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.66

Dan
subonderdeel 3.2 .

3.66.1

Het subonderdeel strandt in het voetspoor van subonderdeel 3.1. Zie onder 3.65-3.65.4 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat de vindplaatsen in de processtukken die het subonderdeel noemt inzake stellingen van SBK c.s., waaraan de OK dus niet voorbijziet (mede blijkens rov. 3.1-3.5 van de beschikking), ^[185] de OK geenszins dwongen het bestreden oordeel in rov. 3.14-3.15 nog weer nader te motiveren. Daarbij zij nog bedacht dat de OK elders in de beschikking al diverse ook hier relevante punten vaststelt, waartegen in cassatie niet (of niet met vrucht) wordt opgekomen. ^[186]

3.67

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

3.68

Tot slot nog dit.

3.68.1

In noot 113 hiervoor wees ik erop dat in de laatste zin van noot 26 bij subonderdeel 1.7 een klacht is geformuleerd die afsluit met “(zie tevens onderdelen 3.1 en 3.2)” en aan bod komt bij de behandeling van de subonderdelen 3.1-3.2. De klacht gaat uit van een lezing van de beschikking waarin de OK de verzoeken van SBK c.s. afwijst vanwege het belang van Fortenova Groep om na het einde van de oorlog (en dus als de sancties tegen SBK zijn opgeheven en zij weer haar stemrecht kan uitoefenen) toch de gewijzigde
corporate governance te kunnen blijven voortzetten. Als de OK dat heeft bedoeld, zo vervolgt de klacht, had zij in de belangenafweging ook moeten meewegen (wat is miskend of onbegrijpelijk niet is gebeurd) SBK’s belang om na opheffing van de sancties weer eenzelfde
corporate governance te hebben als vóór de wijziging hierin (“zie tevens onderdelen 3.1 en 3.2”).

3.68.2

De klacht strandt in het voetspoor van de subonderdelen 3.1-3.2. Zie onder 3.65-3.67 hiervoor, waaruit volgt dat de OK dit aspect wel degelijk en kenbaar heeft meegewogen in de belangenafweging. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 4

3.69

Onderdeel 4 ^[187] (nrs. 4.1-4.4) richt zich tegen rov. 2.10, 2.15, 3.2, 3.8 en 3.12 van de beschikking.
Faits divers dus. Het onderdeel bevat vier subonderdelen, die ik enigszins gecomprimeerd weergeef. ^[188]

Subonderdeel 4.1

3.7

Subonderdeel 4.1 wordt opgeworpen voor zover in de belangenafweging in rov. 3.15 van de beschikking de oordelen in rov. 3.12 al zijn meegewogen. In welk geval de OK in rov. 3.12, derde zin onjuist althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het uitdrukkelijk beoogde gevolg van de sancties is dat SBK en VTB niet hun stem konden uitbrengen. Ik lees in het subonderdeel drie klachten. Deze komen neer op het volgende.

- Ten
eerste een rechtsklacht. Deze komt erop neer dat de OK met het bestreden oordeel in rov. 3.12 miskent dat bevriezing van stemrechten op certificaten op grond van Verordening (EU) nr. 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling ^[189] “
met als gevolg wijziging ” van het tegoed, ^[190] meer precies enkel een wijziging “
waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt ”. En dat steeds dient te worden geoordeeld of in de
omstandigheden van het betreffende geval de sanctieregels al dan niet gelden, wat geenszins inhoudt dat het stemrecht
in geen enkele situatie kan worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij.

- Ten
tweede een motiveringsklacht. Deze komt erop neer dat het bestreden oordeel in rov. 3.12 onbegrijpelijk is. En wel omdat:
(i) de OK niet heeft geoordeeld dat er sprake is van "
gebruik mogelijk maken " door SBK van haar certificaten als zij haar stemrechten uitoefent (en dus niet vaststaat of
in casu uitsluiting van stemrechten binnen het doel van voormelde verordening past);

(ii) in rov. 3.12 is geoordeeld dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de mate waarin de
corporate governance is gewijzigd en rekening is gehouden met de belangen van minderheidscertificaathouders (waaruit volgt dat er van gebruik door SBK geen sprake kan zijn);

(iii) in het hof-arrest niet is geoordeeld dat "
het uitdrukkelijk beoogde gevolg van de sancties is dat SBK en VTB niet hun stem konden uitbrengen ";

(iv) in rov. 3.10 terecht is geoordeeld dat de wijziging in
corporate governance in stand zal blijven nadat de sancties zijn opgeheven en nergens uit blijkt dat dit de bedoeling is van de sancties (integendeel, nu sancties naar hun aard tijdelijk zijn);

(v) het uitsluiten van het stemrecht
in casu juist ziet op het doorvoeren van een wijziging in
corporate governance die permanent is (ook na opheffing van de sancties, zie rov. 3.10);

(vi) uitgangspunt van de sancties is dat deze derden zo min mogelijk moeten schaden, terwijl dit nu juist wel gebeurt. ^[191]

- De
derde klacht citeer ik maar integraal:

“Voor zover de belangen van SBK en [eiser 2] zijn meegewogen (zie onderdeel 3), is aldus het in rov. 3.12 vermelde element van het uitdrukkelijk beoogde gevolg van de sancties ten onrechte meegewogen, althans lijken de in rov. 3.12 vermelde belangen van SBK gezien de in rov. 3.12 vermelde bewoording ("
Feit is evenwel ...") alsnog niet of onvoldoende te zijn meegewogen op grond van hetgeen in dit randnummer is vermeld. De in rov. 3.15 vermelde belangenafweging kan dus tot een andere uitkomst leiden indien de Ondernemingskamer niet meeweegt dat het niet kunnen stemmen door SBK en VTB het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de sancties.”

Behandeling

3.71

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.72

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.72.1

Onder 3.72.2-3.72.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 3.72.7 hierna keer ik terug naar de klacht.

3.72.2

De OK stelt in rov. 3.2 van de beschikking vast dat SBK c.s. als toelichting op haar verzoeken onder meer naar voren heeft gebracht, in het kader van de voorgestelde wijziging in de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK: “Als gevolg van de sancties kan geen stem worden uitgebracht op de door SBK en VTB gehouden certificaten.” De OK stelt in rov. 3.4 vast dat volgens SBK c.s. Open Pass met die voorgestelde wijziging misbruik maakt van “de omstandigheid dat SBK en VTB als gevolg van de sancties hun stemrechten niet kunnen uitoefenen”. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Klaarblijkelijk legt de OK dit standpunt van SBK c.s. ^[192] uit, eveneens in cassatie onbestreden, als datgene waarvan ter zake uitgegaan dient te worden, gegeven het in rov. 2.28 bedoelde hof-arrest. ^[193] Daarin:

“heeft het hof Amsterdam in hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof heeft voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van StAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de
corporate governance van StAK te wijzigen heeft het hof evenmin toewijsbaar geacht. Ook het meer subsidiair gevorderde verbod om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen heeft het hof afgewezen.”

Dit strookt met hetgeen op dit punt is aangevoerd door Fortenova c.s. ^[194] en Open Pass. ^[195]

3.72.3

Het bestreden oordeel in rov. 3.12, derde zin luidt:

“Feit is evenwel dat deze besluiten door de vergadering van certificaathouders op basis van de oude
governance zijn genomen [op 12 januari 2023 (zie ook rov. 2.29 en 3.8), A-G] en dat de omstandigheid dat SBK en VTB daarbij niet hebben kunnen stemmen het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de sancties.”

M.i. brengt de OK daarmee - gezien ook 3.72.2 hiervoor - kortweg tot uitdrukking dat de omstandigheid dat SBK en VTB niet hebben kunnen stemmen bij die besluitvorming door de vergadering van certificaathouders op 12 januari 2023, bezien moet worden in het licht van het hof-arrest dat dateert van 29 december 2022 en ook ten tijde van de beschikking (van 13 januari 2023) nog stond. Want in dat arrest vernietigde het hof het vonnis, ^[196] daartoe mede oordelend dat het door SBK als gesanctioneerde Russische certificaathouder niet kunnen stemmen over de door Open Pass voorgestelde wijziging van de Administratievoorwaarden en de statuten van STAK, anders dan de voorzieningenrechter meende, het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de op Verordening (EU) nr. 269/2014 gebaseerde sancties. Waardoor SBK niet heeft kunnen stemmen bij die besluitvorming op 12 januari 2023, gelijk VTB als gesanctioneerde Russische certificaathouder (al was zij geen partij in de procedure bij het hof).

3.72.4

Het voorgaande sluit ook aan op rov. 2.28-2.29. Waarin de OK eerst ingaat op het hof-arrest en meteen daarna vaststelt dat op 12 januari 2023 STAK een certificaathoudersvergadering heeft gehouden, waarin alle voorstellen - waaronder die tot wijziging van de
governance - zijn aangenomen. Het voorgaande sluit ook aan op het processuele debat, mede ter zitting bij de OK (in de middag van 12 januari 2023). ^[197] Waaronder: ^[198]

“Of de voorstellen van Open Pass vanmorgen door de certificaathouders vergadering zijn aangenomen, weten wij niet. (…) Nadat STAK had geweigerd SBK Art tot de vergadering van certificaathouders toe te laten en het stemrecht uit te oefenen is daarover tussen SBK Art, STAK en Open Pass geprocedeerd. Het hof heeft op 29 december jl. beslist dat STAK SBK Art niet tot die vergadering hoeft toe te laten en niet hoeft te laten stemmen. SBK Art zal cassatieberoep instellen, maar vast staat dat SBK Art op dit moment het stemrecht niet kan uitoefenen.” ^[199]

Anders dan het hof-arrest bevat de beschikking ook nergens een op het voorliggende geval toegespitste uitleganalyse inzake ‘bevriezing’ van certificaten van aandelen op basis van Verordening (EU) nr. 269/2014, blijk gevend van een eigen oordeel van de OK over al dan niet kunnen stemmen en uitdrukkelijk beoogde gevolgen van de sancties.

3.72.5

Daarmee geeft de OK in het bestreden oordeel trouwens geen onbegrijpelijke uitleg aan het hof-arrest, waarin het hof inderdaad tot de onder 3.72.2 hiervoor bedoelde oordelen kwam. ^[200] Daarin betrok het hof immers bij de uitleg van Verordening (EU) nr. 269/2014 mede
guidance van de Europese Commissie. ^[201] Waaruit blijkt dat in uitgangspunt: ^[202]

“under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen”.

En zo wees het hof daar ook erop dat deze
guidance in het verlengde ligt van wat de in Nederland bevoegde autoriteit ter zake heeft opgemerkt. ^[203] Te weten: ^[204]

“Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf
. ”

Tevens onderzocht het hof daar of in het voorliggende geval sprake is van te vermijden disproportionele schade voor personen op de Lijst. Welke vraag het hof ontkennend beantwoordde: ^[205]

“Niet aannemelijk is echter geworden dat die situatie zich hier voordoet.”

3.72.6

Overigens verdient nog opmerking dat het door SBK ingestelde cassatieberoep van het hof-arrest, waarop het subonderdeel ook wijst, ^[206] m.i. dient te falen. Ik verwijs naar mijn conclusie van heden in die cassatieprocedure, bij de Hoge Raad bekend onder 23/00717. ^[207]

3.72.7

Ik keer terug naar de klacht. Deze stuit reeds af op hetgeen ik uiteenzette onder 3.72.2-3.72.6 hiervoor. In de eerste plaats op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Want anders dan de klacht (en breder: het subonderdeel) veronderstelt, behelst rov. 3.12, derde zin niet een eigen oordeel van de OK dat de daar genoemde omstandigheid het uitdrukkelijk beoogde gevolg is van de sancties. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.73

Dan de
tweede klacht .

3.73.1

Deze strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.72-3.72.7 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.74

Tot slot de
derde klacht .

3.74.1

De eerste zin van de klacht bouwt kennelijk voort op de eerste twee klachten (“is aldus (…) ten onrechte meegewogen, althans (…) op grond van hetgeen in dit randnummer is vermeld”), die falen. Zie onder 3.72-3.73.1 hiervoor. De klacht deelt daarom in dit lot. Overigens volgt uit 3.65-3.68.2 hiervoor dat de OK de in rov. 3.12, eerste en tweede zin van de beschikking geplaatste vraagtekens wel degelijk kenbaar en afdoende meeweegt in haar belangenafweging (rov. 3.13-3.15).

3.74.2

De tweede zin van de klacht bevat slechts een concluderende opmerking, die bovendien kennelijk voortbouwt op het daaraan voorafgaande in het subonderdeel (“kan dus”, etc.), dat faalt. Zie onder 3.72-3.74.1 hiervoor. Ook in zoverre biedt de klacht SBK c.s. derhalve geen soelaas. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.75

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. En of SBK c.s. belang mist bij het subonderdeel, zoals in essentie aangevoerd door Fortenova c.s. ^[208]

Subonderdeel 4.2

3.76

Subonderdeel 4.2 wordt opgeworpen voor zover in de belangenafweging in rov. 3.15 van de beschikking de oordelen in rov. 2.10 en 2.15 al zijn meegewogen. In dat geval is in rov. 2.10 en 2.15 onbegrijpelijk geoordeeld dat SBK een dochteronderneming van Sberbank is, nu in rov. 2.27 is geoordeeld - in de parafrase van het subonderdeel - dat Sberbank en [eiser 2] hebben meegedeeld dat Sberbank niet langer de eigenaar van SBK is en dat [eiser 2] de nieuwe eigenaar van SBK is, alsmede dat STAK een
know your customer -onderzoek is gestart. Zelfs als de OK niet met zekerheid heeft kunnen vaststellen of die transactie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, had zij in rov. 2.10 en 2.15 niet ongeclausuleerd kunnen oordelen dat SBK een dochteronderneming van Sberbank
is .

Behandeling

3.77

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.77.1

Het subonderdeel, dat een heel nummer maakt van een feitelijke vaststelling door de OK, strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Deze biedt immers geen (schaduw van een) aanwijzing dat de OK in de belangenafweging specifiek meeweegt dat SBK een indirecte dochteronderneming van Sberbank is. Kortom, de premisse van het subonderdeel is onjuist. Daarentegen betrekt de OK in haar oordeelsvorming juist wel dat SBK zélf gesanctioneerd is, zoals helder wordt geïllustreerd door de verwijzingen in rov. 3.14 naar de “Russische gesanctioneerde certificaathouders” van Fortenova Groep, de “gepercipieerde invloed van SBK en VTB” en de “gesanctioneerde Russische certificaathouders” van Fortenova Groep.

3.77.2

Daarbij zij overigens nog bedacht dat wat de klacht aanvoert, niet eraan afdoet:

- dat SBK is opgericht als
special purpose vehicle , met als doel het houden van de belangen van Sberbank in Fortenova Groep (rov. 2.10);

- dat op 5 april 2022 de belangen van Sberbank in Fortenova Groep zijn overgedragen aan SBK (rov. 2.10);

- dat sindsdien SBK 41,82% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Topco houdt (rov. 2.10);

- dat bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2022/2476, die onmiddellijk op 16 december 2022 in werking is getreden, SBK aan de Lijst is toegevoegd (rov. 2.13);

- dat VTB, houdster van 7,27% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Topco, tevens op de Lijst is opgenomen (rov. 2.14);

- dat als gevolg van plaatsing op de Lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan de betreffende persoon - zoals SBK - worden bevroren en dat er geen tegoeden of economische middelen aan deze persoon ter beschikking worden gesteld, zoals bedoeld in art. 2 van Verordening (EU) nr. 269/2014;

- dat de OK nergens in de beschikking vaststelt, en ook nergens anders uit blijkt, ^[209] dat SBK en VTB van de Lijst zijn gehaald, laat staan omdat SBK geen dochteronderneming van Sberbank meer zou zijn.

3.77.3

Tot slot nog dit. SBK staat als nr. 174 op de Lijst. Met als veelzeggende toelichting mede: ^[210]

“SBK (…) is een onderneming in de Russische Federatie die banden heeft met Sberbank. SBK (…) is opgericht als dochteronderneming van Sberbank voordat deze op de lijst werd geplaatst om de belangen van Sberbank in de Fortenova Group te handhaven.
Sberbank behoudt feitelijk zeggenschap over SBK (…), ondanks de vermeende overdracht van zijn aandelen aan een zakenman in de Verenigde Arabische Emiraten. SBK (…) heeft derhalve banden met Sberbank, die op de lijst is opgenomen als een entiteit die de regering van de Russische Federatie financieel ondersteunt en als een entiteit die actief is in een economische sector die een aanzienlijke bron van inkomsten vormt voor de regering van de Russische Federatie” [onderstreping toegevoegd, A-G].

Subonderdeel 4.3

3.78

Subonderdeel 4.3 klaagt dat in rov. 3.8 en 3.12 van de beschikking het onderwerp van de eventuele gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen, onbegrijpelijk is weergegeven. En wel omdat dit enkel ziet op de vraag of de omstandigheid dat het bestuur van Topco, Midco en Holdco uitvoering zal geven aan de aanwijzingen en goedkeuringen van de certificaathoudersvergadering, terwijl in rov. 3.7 is geoordeeld dat ook handelen van STAK als aandeelhouder (van Topco) voorwerp van onderzoek kan zijn.

Behandeling

3.79

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.79.1

In rov. 3.7 van de beschikking overweegt de OK in het kader van de niet-ontvankelijkheid van SBK c.s. in haar verzoeken voor zover gericht tegen STAK onder meer dat:

“art. 2:344, aanhef en onder b, BW niet eraan in de weg staat dat het handelen van een administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder voorwerp van onderzoek in een enquêteprocedure kan zijn.”

3.79.2

Zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze enkele en in algemene bewoordingen gestelde overweging van de OK - die dus niet is toegespitst op concrete gedragingen van STAK, maar op enquêterechtelijk relevant handelen van een stichting administratiekantoor in het algemeen - de bestreden oordelen in rov. 3.8 en 3.12 onbegrijpelijk zou maken.

3.79.3

Dit klemt te meer nu rov. 3.8 en 3.12 niet los te zien zijn van rov. 3.1-3.4 (waarin de OK samenvat wat SBK c.s. ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoeken), terwijl het subonderdeel daarvan abstraheert. En verder nu het subonderdeel op geen enkele stelling van SBK en/of [eiser 2] in feitelijke instanties wijst, laat staan met vindplaats, waar door SBK en/of [eiser 2] in het kader van de gedane verzoeken beroep is gedaan op handelen van STAK als aandeelhouder (van Topco).

Subonderdeel 4.4

3.8

Subonderdeel 4.4 klaagt dat de oordelen in rov. 3.2 van de beschikking onvoldoende zijn gemotiveerd, voor zover aldaar niet de stellingen zijn weergegeven waarop SBK en [eiser 2] zich in deze procesinleiding hebben beroepen.

Behandeling

3.81

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.81.1

Zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de oordelen in rov. 3.2 van de beschikking onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarvoor is evident ontoereikend de enkele zinsnede “voor zover aldaar niet de stellingen zijn weergegeven waarop SBK en [eiser 2] zich in deze procesinleiding hebben beroepen.” De klacht voldoet dus niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

3.81.2

Hier komt bij dat in rov. 3.2 de OK samenvat wat SBK c.s. naar voren heeft gebracht als toelichting op de in rov. 3.1 bedoelde verzoeken. Het gaat dus om een samenvatting van die toelichting. Daarmee gaat de OK bovendien verder in rov. 3.3-3.4, hetgeen het subonderdeel negeert.

3.82

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5

3.83

Onderdeel 5 ^[211] (p. 27) bevat een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 3.15 en het dictum van de beschikking. De klacht luidt dat gegrondbevinding van een of meer van de in de onderdelen 1-4 aangevoerde klachten meebrengt dat de voortbouwende overwegingen van de OK in rov. 3.15 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven.

Behandeling

3.84

Het onderdeel faalt, nu het voortbouwt op de onderdelen 1-4, die falen. Zie onder 3.19-3.82 hiervoor. Het onderdeel deelt daarom in dit lot. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.85

Het cassatieberoep van SBK c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.86

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Hof Amsterdam (OK) 13 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:54.

2. Met dien verstande dat SBK c.s. mede klaagt over rov. 2.10, 2.15 en 2.24. Deze klachten falen m.i. alle.

3. Deze verklaring is overgelegd als productie 1 bij het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023.

4. Zie Rb. Amsterdam (Vzr.) 6 september 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5466.

5. Zie Hof Amsterdam 29 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691. Het van dat arrest in kort geding ingestelde cassatieberoep van SBK is bij de Hoge Raad bekend onder 23/00717. Vandaag neem ik ook in die zaak conclusie, strekkende tot verwerping.

6. Zie Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3996.

7. De OK rept van “minderheidsaandeelhouders”, maar bedoeld zal zijn: minderheidscertificaathouders.

8. Die, mede gelet op de noodzakelijke herfinanciering, inmiddels een bedreiging vormt voor de continuïteit van Fortenova Groep.

9. Welke voorgestelde wijziging in rov. 2.17 is weergegeven en in rov. 3.9-3.11 is samengevat.

10. Met die “overwegende zeggenschap” van SBK en VTB bedoelt de OK hetzelfde als die (gepercipieerde) “aanzienlijke, zo niet beslissende invloed” (in rov. 3.11 ook wel samengevat als (geen) “beslissende invloed”) van deze gesanctioneerde Russische certificaathouders. Dit komt ook terug in rov. 3.14, waar de OK kortweg verwijst naar (gepercipieerde) “invloed” van deze gesanctioneerde Russische certificaathouders.

11. Tot die partijen behoort de huidige accountant van Fortenova Groep, die vooralsnog niet bereid is een nieuwe opdracht te aanvaarden. Waarbij speelt dat de bestaande financieringen van Fortenova Groep tot een bedrag van € 1,1 miljard vóór september 2023 herfinanciering behoeven, terwijl voor de herfinanciering noodzakelijk is dat de geconsolideerde jaarcijfers van Fortenova Groep tijdig worden goedgekeurd. Tot die partijen behoort ook ict-dienstverlener SAP, die overweegt haar overeenkomst met Fortenova Groep niet voort te zetten.

12. Zie noot 10 hiervoor.

13. Een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50+%) voor

14. Wat betreft die gewone meerderheid van 50+%. Daarbij zij bedacht dat in de praktijk niet alle houders van certificaten met stemrecht deelnemen aan de besluitvorming. Waarop de OK dus ook wijst in rov. 3.10.

15. Wat betreft die (super) gekwalificeerde meerderheid van ten minste 60% respectievelijk 66 2/3%.

16. Hetgeen in plaats daarvan wordt voorgesteld, valt uiteen in sub a-b.

17. Dit laatste neemt immers niet weg dat SBK en VTB thans gesanctioneerd zijn op basis van Verordening (EU) nr. 269/2014. Dat zij gesanctioneerd zijn geweest, blijft na opheffing van de sancties aan deze Russische vennootschappen kleven.

18. Voor de goede orde, indachtig ook subonderdeel 2.6: daartoe behoort dus niet dat volgens de OK SBK c.s. geen gerechtelijke procedure tegen Fortenova c.s. zou mogen instellen of om die reden een of meer verzoeken van SBK c.s. in deze enquêteprocedure dienen te worden afgewezen. Zoiets oordeelt de OK niet in de beschikking.

19. In de procedure bij de OK is gedebatteerd over de vraag of [eiser 2] als belanghebbende kon worden aangemerkt. Nu de OK hem als zodanig in de beschikking heeft aangemerkt en hij bij de OK is verschenen, speelt die ontvankelijkheidsvraag in cassatie niet; ook voor [eiser 2] staat cassatieberoep open. Zie art. 426 lid 1 Rv.

20. Vgl. de ruim 400 woorden tellende ‘verkorte weergave’ van SBK c.s. op p. 2 van haar aanbiedingsbrief.

21. Zie HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245,

22. In HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440,

23. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

24. Zie o.a. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104,

25. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

26. Te onderscheiden van de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2-3 BW. Zie onder 3.10-3.11 hierna.

27. Zie o.a. HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245,

28. Zie o.a. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210,

29. Zie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM0976) voor HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976,

30. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:347) voor HR 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1580,

31. Zie HR 11 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1918,

32. Zie verder o.a. HR 26 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2576,

33. Zie verder o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AU2465) voor HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465,

34. Zie o.a. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646,

35. Zie onder 3.9 hierna.

36. Bij dit laatste valt mede te denken, in de woorden van HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465,

37. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

38. Zie o.a. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465,

39. Zie o.a. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646,

40. Zie voor dit een en ander o.a. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516,

41. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:347) voor HR 4 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1580,

42. Zie o.a. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888,

43. Zie o.a. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652,

44. Het laat zich niet goed voorstellen dat dit laatste ook geldt voor art. 2:349a lid 3 BW. Zo’n tweede procedure komt immers pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is nedergelegd. Zie onder 3.5 hiervoor.

45. Zie o.a. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010,

46. Want zie art. 284 lid 1 Rv in verbinding met art. 166 lid 1 Rv en art. 194 lid 1 Rv.

47. Zie over een kortgedingprocedure en het wettelijk bewijsrecht o.a. Asser Procesrecht/R.J.B. Boonekamp,

48. Zie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010,

49. Zie B. Winters, ‘

50. Zie verder o.a. P.M. Storm,

51. Zie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AS5010) voor HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010,

52. Met die parlementaire geschiedenis van het enquêterecht doelde hij mede op de volgende opmerking van de minister van Justitie (Polak), onder verwijzing naar

53. Zie o.a. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516,

54. Zie o.a. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210,

55. Zie ook rov. 2.1, laatste zin (“(…) en of een belangenafweging in de weg staat aan toewijzing van een enquêteverzoek”).

56. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 2.4.3.

57. Idem, nr. 2.4.1.

58. Idem, nrs. 2.4.2-2.4.3: “In zijn verklaring van 29 augustus 2022 heeft Fortenova Grupa CEO [betrokkene 1] de impact van de sancties voor Fortenova-groep toegelicht. Indien banken en andere belangrijke handelspartners hun relatie met de Fortenova-groep daadwerkelijk verbreken, zou dit de ondergang van het concern kunnen betekenen en daarmee het einde van de werkgelegenheid voor meer dan 47.000 mensen. Een zeer groot aantal leveranciers en andersoortige bedrijven, waaronder landbouwers en mkb-bedrijven, is bovendien afhankelijk van (de voortzetting van de activiteiten van) de Fortenova-groep, die van systemisch belang is voor de Kroatische en Sloveense economie. Het is dus voor de Fortenova-groep van groot belang dat wordt veiliggesteld (zoals is gedaan in het Arrest) dat SBK geen invloed heeft op de Fortenova-groep en dat ook niet het beeld ontstaat dat de Fortenova-groep zou toestaan dat SBK invloed kan uitoefenen. Om die reden verweert Stichting c.s. zich ten principale tegen de verzoeken van SBK” [zonder verwijzing/randnummers in het origineel, A-G].

59. Zie de verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, overgelegd als productie 1 bij het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023.

60. Idem, p. 1, nrs. 1, 3, p. 4, nr. 9.

61. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nrs. 2.4.4-2.4.6.

62. Zie ook het proces-verbaal, p. 7, 9 (mr. De Groot): “

63. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 2.6.4.

64. Idem, nr. 2.5.2.

65. Idem, nrs. 2.5.5-2.5.6, 5.3.2.

66. Zie het Verweerschrift Open Pass, nr. 1.3.

67. Idem, nr. 1.4. Gevolgd door: “Hetzelfde geldt voor de voorstellen om zittende bestuursleden te herbenoemen en de voorgestelde mandaten voor het management om de nodige (des)investeringen te doen om het Fortenova concern in beter vaarwater te loodsen.” Zie ook het Verweerschrift Open Pass, nr. 1.5: “Door de huidige governance van de Stichting is voor veel besluiten een (gekwalificeerde) meerderheid van de

68. En is in die zin deel van de voorstellen naar aanleiding waarvan SBK een spoedeisend belang meent te hebben, voorlopig niet relevant. Zie ook het Verweerschrift Open Pass, nr. 4.9: “Maar, als gezegd, gezien de ontwikkelingen in de oorlog in de Oekraïne lijkt deze situatie (helaas) nog ver weg.”

69. Idem, nr. 2.7. Zie ook het proces-verbaal, p. 7, 9, 10 (mr. Croiset van Uchelen): “

70. Zie het Verweerschrift Open Pass, nr. 5.2.

71. Zie mede rov. 2.25 en 2.28.

72. Zie het Verweerschrift Open Pass, nr. 4.22, mede over een

73. Zie de Spreekaantekeningen Open Pass, nr. 5.2.

74. Idem, nr. 5.2.

75. Zie die als productie 1 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, p. 2, nr. 4.

76. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 5.3.2 sub c.(i), (iii).

77. Zie het Verweerschrift Open Pass, nr. 4.16.

78. Zie het proces-verbaal, p. 6.

79. Zie daarover o.a. het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 3.1.3 en het Verweerschrift Open Pass, nrs. 4.20, 5.2.

80. Zie het proces-verbaal, p. 9 (mr. De Groot).

81. [verweerder 8] is bestuurder van TMF (zie het Verzoekschrift SBK van 3 januari 2023, nr. 9). TMF is enig bestuurder van STAK (zie rov. 2.4 van de beschikking).

82. Zie het proces-verbaal, p. 9 (mr. De Groot).

83. Zie het proces-verbaal, p. 9 ( [verweerder 8] ).

84. Zie die als productie 1 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, p. 2, nr. 5.

85. Idem, p. 3, nrs. 5-6.

86. Zie het proces-verbaal, p. 6

87. Die als productie 1 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022 richt zich ook op die drie “key areas: (i) Statutory audit requirements; (ii) Service providers; and (iii) Banks and financial institutions.” Zie reeds p. 1, nr. 3, geciteerd sub a.

88. Zie die als productie 1 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, p. 3, nrs. 7-8.

89. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 2.1.2.

90. Zie die als productie 1 overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, p. 1, nr. 2, p. 2-3, nr. 5.

91. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 1.1.3.

92. Idem, nrs. 1.1.7-1.1.8.

93. Zie het Verweerschrift Open Pass, nr. 5.3.

94. Idem, nr. 5.2.

95. Met opschrift “Gehanteerde gronden voor afwijzing en niet aangedragen bezwaren”.

96. Daarbij laat ik verwijzingen in de subonderdelen goeddeels achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van de subonderdelen.

97. Het subonderdeel bevat daarbij in noot 8 nog drie motiveringsklachten. Deze laat ik hier achterwege, want zij stranden reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK baseert de bestreden oordelen immers duidelijk niet op enig betoog van Fortenova c.s. “over “

98. Het subonderdeel bevat daarbij in noot 9 nog een motiveringsklacht. Deze laat ik hier achterwege. De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.14 oordeelt dat “het verbieden van de uitvoering van de besluiten zal leiden tot een hindering in de omgang met zakelijke partners en dienstverleners”. Zoiets valt immers nergens te lezen in rov. 3.14, ook niet in de vijfde of laatste zin aldaar. Voor het overige behelst de klacht niet meer dan een voorschot op subonderdeel 1.3, waarop de klacht ook wijst (“zie subklacht in randnummer 1.3 van deze procesinleiding”). Welk subonderdeel faalt, zie onder 3.24-3.27.1 hierna.

99. Daarbij betrek ik ook de in de noten 13-14 bij het subonderdeel opgenomen klachten. En laat ik achterwege de klacht aan het slot van het subonderdeel: “Voor zover de Ondernemingskamer heeft bedoeld dat eens en voor altijd duidelijk moet zijn dat (en ook niet het signaal uitgaat dat) Russische gesanctioneerde certificaathouders hun stemrecht niet mogen uitoefenen zolang zij zijn gesanctioneerd, is dit oordeel onjuist (zoals in onderdeel 4.1 wordt toegelicht).” Dit laatste komt aan bod bij subonderdeel 4.1, dat faalt. Zie onder 3.71-3.75 hierna.

100. Dat in het wettelijke stelsel van het enquêterecht zal uitmonden in een verslag dat op de voet van art. 2:353 BW ter griffie wordt nedergelegd, waarna de tweede procedure als bedoeld in art. 2:355 BW aan de orde kan komen (waarin ook het bepaalde in art. 2:356 BW toepassing zou kunnen vinden). Zie onder 3.5-3.6 hiervoor.

101. Zie over dit laatste mede rov. 2.17, 2.28-2.29 en 3.8-3.12.

102. Zie ook rov. 3.14, eerste zin. En onder 2.7-2.10 hiervoor.

103. Maar bijvoorbeeld ook met ict-dienstverlener SAP.

104. Waarmee de perceptie van die overwegende invloed van SBK en VTB, zoals bedoeld in rov. 3.14, vierde zin, wordt weggenomen. Zie ook onder 2.7-2.10 hiervoor.

105. Dit laatste via het treffen van een daartoe strekkende onmiddellijke voorziening. Zie ook onder 3.44.2 hierna.

106. Waarbij ik aanteken dat de laatste zin van de procesinleiding, nr. 1.4 weliswaar als klacht is geformuleerd, maar niet meer doet dan aankondigen dat er nog een reeks klachten volgt in de overige subonderdelen (“Voorts zijn deze oordelen onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om de in de volgende randnummers vermelde redenen”). En dus verder onbesproken kan blijven.

107. Daarbij staat dit belang voorop. Zie ook onder 3.8 hiervoor.

108. Die betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, wat ook raakt aan dit belang.

109. Bijvoorbeeld vanwege in het verleden liggende ontwikkelingen rond het belang van de rechtspersoon.

110. Bijvoorbeeld vanwege verwachte ontwikkelingen rond het belang van de rechtspersoon.

111. Onder die andere partijen vallen, naast de rechtspersoon, eventuele belanghebbenden (ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een enquêteverzoek in te dienen).

112. In de woorden van het subonderdeel: dat “(Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht of hebben gesteld dat) het belang van de continuïteit van de onderneming van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van Russische gesanctioneerde certificaathouders en dat aan de onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt.”

113. De derde klacht staat in noot 26 bij het subonderdeel. Ik laat hier achterwege de in de laatste zin van deze noot 26 nog geformuleerde klacht, die afsluit met “(zie tevens onderdelen 3.1 en 3.2)”. Dit komt aan bod bij de behandeling van de subonderdelen 3.1-3.2, die falen. Zie onder 3.64-3.68.2 hierna.

114. [Noot in het origineel, A-G:] Voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op de eerdere verklaring van [betrokkene 1] (zie rov. 2.28), is dat met deze andersluidende verklaring van [betrokkene 1] ter zitting komen te vervallen.

115. [Noot in het origineel, A-G:] Proces-verbaal p. 6.

116. [Noot in het origineel, A-G:] Verweerschrift Open Pass randnr. 5.2.

117. Ik volsta met te verwijzen naar de verdere toelichting, inclusief citaten/vindplaatsen, in de procesinleiding, p. 11.

118. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 2.4.2. Zie ook nr. 5 inzake het

119. Idem, nrs. 2.4.3-2.4.7.

120. Zie de Spreekaantekeningen Fortenova c.s., nr. 3.6.

121. Zie het Verweerschrift [eiser 2] , nr. 36.

122. Zie de Spreekaantekeningen Fortenova c.s., nr. 3.6 en de Spreekaantekeningen [eiser 2] , nr. 7.

123. De klacht doet daarbij beroep op HR 13 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404,

124. Zie o.a. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9384,

125. Zie de Spreekaantekeningen [eiser 2] , nr. 7.

126. Zoals uiteengezet door de OK in rov. 2.28: in het hof-arrest is voorshands voldoende aannemelijk geacht dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de

127. Dus dat “niet [is] gesteld dat er reeds thans (zolang SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen) al iets gevergd wordt op grond van het continuïteitsbelang of dat iets op korte termijn is gevergd.”

128. Dat dateert van 9 januari 2023, dus van na het hof-arrest.

129. En is in die zin deel van de voorstellen naar aanleiding waarvan SBK een spoedeisend belang meent te hebben, voorlopig niet relevant.

130. Dus “het belang van Fortenova Groep om na het einde van de oorlog (en dus als de sancties tegen SBK zijn opgeheven en zij weer haar stemrechten kan uitoefenen) toch de gewijzigde

131. De klacht verwijst naar het proces-verbaal, p. 6.

132. De klacht verwijst naar het Verweerschrift Open Pass, nr. 5.2. En put ook uit nr. 5.3, al noemt de klacht dit niet.

133. Zie de Spreekaantekeningen Fortenova c.s., nr. 3.6: “Uit onder meer de verklaring van Fortenova CEO [betrokkene 1] volgt dat de continuïteit van Fortenova, een vennootschap van systemisch belang voor de economieën van Kroatië en Slovenië, en van tal van andere partijen in gevaar komt als de governance niet wordt aangepast. Terecht dat Open Pass, met een belang van circa 27%, en ook Fortenova een rampscenario willen voorkomen. Uiteraard heeft het Fortenova bestuur ook met vertegenwoordigers van Open Pass gesproken over deze noodsituatie, want steun van de grootste niet-gesanctioneerde certificaathouder is onontbeerlijk op zo'n kritiek moment.”

134. De daartoe strekkende besluitvorming vond eerst plaats op 12 januari 2023. Zie rov. 2.29 en 3.8.

135. Wat betreft ict-dienstverlener SAP sluit dit ook aan bij de opmerking in de verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, overgelegd als productie 1 bij het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, p. 2, nr. 5: “With regard to the

136. In lijn daarmee kon de OK oordelen, gelijk zij doet in rov. 3.9 en 3.14, (dat door Fortenova c.s. en Open Pass mede is aangevoerd) dat ict-dienstverlener SAP overweegt haar overeenkomst met Fortenova Groep niet voort te zetten.

137. In dezelfde passage in het proces-verbaal, p. 6.

138. Zie ook het proces-verbaal, p. 9 (mr. De Groot): “De accountant is nog niet aan het werk, er komen tijdsproblemen. En we zitten met die herfinanciering. Dat kan een majeur probleem opleveren. Vanmorgen sprak [verweerder 8] met PWC. De mededeling was heel duidelijk: als SBK op enigerlei wijze een voet tussen de deur krijgt, dan stopt PWC. Dan is het einde oefening.” En het proces-verbaal, p. 9 ( [verweerder 8] ): “Vanochtend heb ik gesproken met de verantwoordelijke bij PWC. Hij gaf duidelijk aan dat het heel moeilijk is te accepteren als een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft. Hij gaf aan dat de uitkomst van deze zitting misschien niet doorslaggevend maar wel belangrijk is in de oordeelsvorming of ze doorgaan. Ik heb een zorgplicht, dus ik zal er zeker niet zomaar uitstappen. PWC heeft die mogelijkheid wel. Voor 1 april moeten wij een geconsolideerde jaarrekening hebben. Dat is een korte tijdslijn. We moeten dus al in overleg met financiers. Ik maak me daarover ernstige zorgen.”

139. En van de beoogde herbenoeming van bestuurders en verstrekking van mandaten aan het bestuur.

140. De daartoe strekkende besluitvorming vond immers eerst plaats op 12 januari 2023. Zie rov. 2.29 en 3.8.

141. Zie de Spreekaantekeningen Open Pass, nr. 4.3.

142. Idem, nr. 5.2.

143. Zie de Spreekaantekeningen [eiser 2] , nr. 9, vanwege de verweerschriften van Fortenova c.s. en Open Pass.

144. Idem, nr. 9.

145. [Noot in het origineel, A-G:] Nadere bijlage 21 [eiser 2] . De groei is ook op

146. [Noot in het origineel, A-G:] Nadere bijlage 21 [eiser 2] , pagina 1 (Executive Summary) van bijbehorende Fortenova presentatie: "

147. Zo staat in het persbericht niet dat de herfinanciering voor september 2023 “op schema [ligt]”, maar dat men bezig is met die herfinanciering. Zie de vorige noot.

148. Blijkens subonderdeel 1.8, waarbij de klacht dus aansluit. Zie onder 3.30.5 hiervoor.

149. Daarbij zij bedacht dat de OK met (iii) het oog heeft op wat daarvoor staat in rov. 3.14, waaronder sub (i)-(ii).

150. Het subonderdeel poneert dat “Fortenova c.s. juist heeft gesteld “

151. Zie het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 5.3.2 sub c.(iv).

152. Ook de verklaring van [betrokkene 1] van 29 augustus 2022, overgelegd als productie 1 bij het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, p. 2, nr. 4 verwijst naar “EUR 1 billion of short term liabilities becoming due in Q3 2023”. Zie onder 3.17 sub b hiervoor.

153. Zie het proces-verbaal, p. 6.

154. Maar houdt niet in dat een accountantscontrole van in Nederland gevestigde rechtspersonen (met daaronder Kroatische entiteiten) niet is toegestaan omdat de minderheid van de certificaten worden gehouden door gesanctioneerde Russische certificaathouders (en zij bovendien op grond van het hof-arrest hun stemrecht niet kunnen uitoefenen).

155. Dus (i) ruim nadat de voorzieningenrechter op 20 september 2022 heeft geoordeeld dat SBK nog wel haar stemrechten kon uitoefenen en (ii) ruim vóórdat met het hof-arrest dit vonnis is vernietigd.

156. Kort gezegd dat de accountant nog niet aan het werk is. Dat er tijdsproblemen komen. Dat we met die herfinanciering zitten, wat een majeur probleem kan opleveren. En dat die ochtend [verweerder 8] met de accountant (PwC) sprak en dat de mededeling heel duidelijk was: als SBK op enigerlei wijze een voet tussen de deur krijgt, dan stopt PwC, dan is het einde oefening.

157. Kort gezegd dat hij die ochtend sprak met de verantwoordelijke bij PwC, die duidelijk maakte dat het heel moeilijk is te accepteren als een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft. Dat de uitkomst van deze zitting misschien niet doorslaggevend is, maar wel belangrijk in de oordeelsvorming of PwC doorgaat. Dat [verweerder 8] er zeker niet zomaar zal uitstappen, maar dat PwC die mogelijkheid wel heeft. En: “Voor 1 april moeten wij een geconsolideerde jaarrekening hebben. Dat is een korte tijdslijn. We moeten dus al in overleg met financiers. Ik maak me daarover ernstige zorgen.”

158. Zie noot 156 hiervoor.

159. Waarmee Fortenova c.s. erop doelt dat SBK dit krijgt via een bepaalde verzochte onmiddellijke voorziening. Zie onder 2.1 sub 2 hiervoor en het proces-verbaal, p. 7 (mr. De Groot): “

160. Dit ligt ook in lijn met o.a. het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 2.4.1, waar zij mede schrijft dat Fortenova Groep door de toepassing van de sancties op SBK en VTB onder grote druk is komen te staan van banken, accountants en handelspartners, die alle dreigen hun handen af te (moeten) trekken van Fortenova Groep.

161. Let wel, alle processtukken in feitelijke instantie dateren van nadat eind 2022 was besloten inzake benoeming van een nieuwe accountant voor Fortenova Groep. De onderhavige enquêteprocedure is immers geëntameerd door SBK bij verzoekschrift van 3 januari 2023, aangevuld bij aanvullend verzoek van 9 januari 2023. Zie onder 2.1 hiervoor.

162. Zie noot 157 hiervoor.

163. Namelijk: "In de laatste tien maanden zijn we op een aantal problemen gestuit. Er werd gevraagd naar de invloed van gesanctioneerde partijen op onze

164. Althans, zo begrijp ik het subonderdeel op dit punt (“De oordelen inzake SAP zijn daarmee onjuist nu art. 24 Rv, art 149 lid 1 (eerste volzin) Rv of het in rov. 3.13 vermelde vereiste dat de belangenafweging dient te steunen of feiten en omstandigheden uit het concrete geval, althans zijn onbegrijpelijk, nu”, etc.).

165. Laat ik maar citeren: “Voorts heeft [eiser 2] gemotiveerd gesteld dat onjuist is dat handelspartners en banken weglopen, omdat Fortenova zelf in haar persbericht van eind november 2022 heeft verklaard dat de omzet en resultaten in de eerste drie kwartalen van 2022 hard zijn gestegen en dat de herfinanciering op schema ligt. Dergelijke goede ontwikkelingen zijn (althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt) onmogelijk als SAP haar diensten al sinds augustus 2022 (of wellicht eerder) heeft opgeschort, nu zonder SAP Fortenova niet kan functioneren. Dergelijke goede ontwikkelingen zijn (althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt) eveneens onmogelijk als Fortenova Groep in al haar zakelijke contacten als gevolg van de gepercipieerde invloed van SBK en VTB voortdurend met terughoudendheid wordt benaderd. Onbegrijpelijk is aldus dat de Ondernemingskamer in

166. Althans, zo begrijp ik het subonderdeel op dit punt (“Voorzover dit oordeel (indien dit is gebaseerd op art. 2:349a lid 3 BW) niet is miskend, is dit onbegrijpelijk”, etc.).

167. Zoals ook wordt onderstreept door rov. 2.1 en 3.13.

168. Dus inzake benoeming van een bestuurder, beheerder en overdracht van aandelen of certificaten ten titel van beheer aan de beheerder.

169. Ik begrijp: de subonderdelen 1.1-1.13 en de eerste klacht van subonderdeel 1.14.

170. Met opschrift “Niet onder invloed staan”.

171. Daarbij laat ik verwijzingen in de subonderdelen goeddeels achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van de subonderdelen.

172. Waaruit het subonderdeel vervolgens weer afleidt dat deze betogen (“stellingen”) van Fortenova c.s. en Open Pass louter zien op de stemrechten van gesanctioneerde partijen, waarbij de OK (evenals SBK en [eiser 2] ) hun bezwaren ook heeft begrepen als bezwaren gebaseerd op (het beeld inzake) de stemrechten van gesanctioneerde partijen. Verwijzingen in dit citaat laat ik achterwege.

173. “(en het signaal dat dit nog niet zeker is indien een onderzoek wordt gelast of de uitvoering van besluiten wordt tegengehouden)”.

174. Daarbij merkt het subonderdeel in noot 85 nog op dat de OK niet kennelijk heeft bedoeld rekening te houden met de mogelijkheid dat het hof-arrest wordt vernietigd en SBK aldus wel haar stemrechten kan uitoefenen.

175. Daarbij merkt het subonderdeel in noot 89 nog op dat uit het procesdossier ook niet blijkt dat is gesteld waarom de markt na opheffing van de sancties nog belangrijk zou vinden dat SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen.

176. Met opschrift “Mee te wegen onderdelen in de belangenafweging”.

177. Daarbij laat ik verwijzingen in de subonderdelen goeddeels achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van de subonderdelen.

178. Daarbij merkt het subonderdeel in noot 99 nog op: “In rov. 3.12 is geoordeeld dat hierbij vraagtekens kunnen worden geplaatst en dat er mogelijk sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Nu zoals gezegd dient te worden meegewogen het belang dat Fortenova c.s. heeft bij naleving van de normen terzake, had aldus tevens dienen te worden geoordeeld of er inderdaad sprake is van dergelijke gegronde redenen. Althans dient in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag ervan te worden uitgegaan dat de hier sprake van is en aldus dat de normen niet zijn nageleefd.”

179. Daarbij merkt het subonderdeel in noot 104 nog op: “Deze stellingen zijn essentieel omdat zij elk, alsmede in onderlinge samenhang beschouwd, een reële kans op een andere uitkomst in verwijzing bieden, nu de Ondernemingskamer in rov. 3.12 enkel heeft geoordeeld over de

180. Dit dekt ook de in de vorige noot bedoelde stellingen ter zake van SBK c.s. die de OK niet zou hebben beoordeeld, waarop subonderdeel 3.2 is toegespitst.

181. Door het signaal dat daarvan zal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat Fortenova Groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. Wat aansluit op de vooropstelling van de OK dat Fortenova c.s. en Open Pass voldoende en overtuigend hebben toegelicht dat genoemd belang (van de continuïteit van de onderneming) van Fortenova Groep vergt dat eens en voor altijd duidelijk wordt dat zij niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders en dat aan de sinds augustus 2022 voortdurende onzekerheid daarover op korte termijn een einde wordt gemaakt.

182. De vraagtekens die zijn te plaatsen bij de mate waarin de zeggenschap binnen de vergadering van certificaathouders als gevolg van die wijziging ten gunste van Open Pass is gewijzigd, bij de mate waarin daarbij rekening is gehouden met de belangen van de overige minderheidscertificaathouders, en bij de zeer vergaande bevoegdheden die met de verstrekte mandaten aan het bestuur worden toegekend. Waarbij evenwel zij bedacht dat de betreffende besluiten door de vergadering van certificaathouders zijn genomen op basis van de

183. Zo versta ik rov. 3.12, laatste zin in verbinding met rov. 3.13-3.15. De OK oordeelt nergens in de beschikking dat geen sprake is van gegronde redenen in de zin van art. 2:350 lid 1 BW.

184. Daarmee brengt de OK m.i. dus tot uitdrukking dat met de afwijzing van het enquêteverzoek van SBK c.s. op basis van een belangenafweging ook de bodem komt te ontvallen aan het verzoek van SBK c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, dat derhalve eveneens wordt afgewezen. Zie onder 3.15 hiervoor.

185. En waarbij zij bedacht dat deze stellingen lang niet altijd even uitgewerkt zijn. Zo verwijst het subonderdeel sub (iii).(v) naar een stelling zijdens [eiser 2] dat “als de sancties worden opgeheven, er de facto onteigening [heeft] plaatsgevonden.” Lezing van de daarbij genoemde vindplaats - het proces-verbaal, p. 8 (mr. De Swart) - leert dat er welbeschouwd ook niet meer staat dan die blote stelling: “

186. Zoals de vaststelling van de OK in rov. 3.2 dat SBK c.s. als toelichting op haar verzoeken onder meer naar voren heeft gebracht: “Als gevolg van de sancties kan geen stem worden uitgebracht op de door SBK en VTB gehouden certificaten.” En de vaststelling van de OK in rov. 3.4 dat SBK c.s. uitgaat van “de omstandigheid dat SBK en VTB als gevolg van de sancties hun stemrechten niet kunnen uitoefenen”. Wat strookt met de vaststelling van de OK in rov. 2.28 inzake het hof-arrest, waarover onder 1.29 hiervoor. Dit alles is in cassatie onbestreden.

187. Met opschrift “Varia”.

188. Daarbij laat ik verwijzingen in de subonderdelen goeddeels achterwege. Op die verwijzingen sla ik wel acht bij de behandeling van de subonderdelen.

189. Zijnde een mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook.

190. Namelijk wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, etc.

191. Daarbij merkt de klacht in noot 123 nog op: “In de thans bij uw Raad aanhangige zaak tussen SBK, Fortenova c.s. en Open Pass (zaaknr 23/00717) zien onderdelen 1 en 2 eveneens op doel en strekking van Verordening (EU) Nr. 269/2014.”

192. Dus inzake het niet kunnen stemmen/uitoefenen van stemrechten in het kader van die voorgestelde wijziging.

193. Zie o.a. het Verzoekschrift SBK van 3 januari 2023, nrs. 4, 17; het Verweerschrift [eiser 2] , nr. 17; de Spreekaantekeningen SBK, nr. 8; en de Spreekaantekeningen [eiser 2] , nr. 40.

194. Zie o.a. het Verweerschrift Fortenova c.s. van 9 januari 2023, nr. 1.1.3.

195. Zie o.a. het Verweerschrift Open Pass, nr. 1.8.

196. In dat vonnis had de voorzieningenrechter, in de woorden van de OK in rov. 2.25, toegewezen de (primaire) vordering van SBK “dat StAK gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toegang moet verlenen tot de certificaathoudersvergadering en dat SBK wordt toegestaan haar stemrecht uit te oefenen.”

197. Blijkens de gepubliceerde agenda van de OK van 12 januari 2023 startte de zitting om 13.30 uur. Zie https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Amsterdam/Nieuws/Paginas/Agenda-Ondernemingskamer-12-januari-2023.aspx. Dat strookt bijv. ook met de vermelding van het zittingstijdstip op de voorbladen van de spreekaantekeningen van SBK, Open Pass en Sandglass. En met het Verzoekschrift SBK (aanvullend) van 9 januari 2023, nr. 1.

198. Zie de Spreekaantekeningen SBK, nrs. 7, 8.

199. Zie bijv. ook noot 193 hiervoor. Blijkens het proces-verbaal, p. 3 (mr. Josephus Jitta, mr. De Groot) opent de advocaat van SBK zijn eerste termijn met de vraag of de besluiten tijdens de vergadering zijn aangenomen (“

200. Zie Hof Amsterdam 29 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, mede rov. 4.11, 4.20-4.22 en het dictum.

201. Een “gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels vervat in Verordening (EU) Nr. 269/2014.”

202. Zie Hof Amsterdam 29 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, rov. 4.8-4.9.

203. Als vermeld in “Addendum I van 17 augustus 2022 met de titel “Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne” bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving in antwoord op vraag J.”

204. Zie Hof Amsterdam 29 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, rov. 4.9.

205. Zie Hof Amsterdam 29 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, rov. 4.9.

206. Zie noot 191 hiervoor.

207. Partijen in die cassatieprocedure zijn SBK (vertegenwoordigd door dezelfde cassatieadvocaat als in de onderhavige cassatieprocedure), STAK (vertegenwoordigd door dezelfde cassatieadvocaten als in de onderhavige cassatieprocedure) en Open Pass (in cassatie niet verschenen). Het ligt in de rede dat mijn conclusie van heden in die andere cassatieprocedure (23/00717) ook spoedig haar weg zal vinden naar de andere partijen dan SBK en STAK die in de onderhavige cassatieprocedure zijn verschenen, te weten [eiser 2] (samen met SBK dus SBK c.s.) en Topco, Midco en Holdco (samen met STAK dus Fortenova c.s.).

208. Ik doel op nr. 11.2 van het verweerschrift in cassatie zijdens Fortenova c.s., waaronder: “De door het subonderdeel bepleite (onjuiste - zie hierna) gedachte dat SBK wél mag stemmen, zou de belangenafweging (…) niet in een andere richting hebben doen uitslaan. Integendeel: als SBK wél zou mogen stemmen, ondersteunt dit de volgens de OK de te vermijden en voor een enquête prohibitieve indruk dat SBK invloed heeft op de Fortenova Groep, zodat reeds hierom het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden.”

209. Ik lees daarover niets in de processtukken in feitelijke instantie of in cassatie. Dus evenmin in het subonderdeel. Het tegenovergestelde - dat SBK nog op de Lijst staat - valt daarin overigens wél te lezen: mr. Zandbergen, in feitelijke instantie advocaat van [eiser 2] en thans cassatieadvocaat van SBK c.s., heeft ter zitting bij de OK (dus op 12 januari 2023, de dag direct voorafgaand aan de datum van de beschikking) met betrekking tot de sanctionering van SBK in antwoord op vragen van de voorzitter van de OK geantwoord: “Die sanctie is op basis van onjuiste informatie opgelegd en zal om die reden waarschijnlijk op korte termijn worden opgeheven.” Zie het proces-verbaal, p. 4.

210. Zie https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:02014R0269-20230915#tocId3.

211. Met opschrift “Voortbouwklachten”.