ECLI:NL:PHR:2022:826

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01015

Zitting9 september 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[verzoekster]

tegen

1. [vereffenaar onder 1]

2. [vereffenaar onder 2]

Verzoekster tot cassatie wordt hierna verkort aangeduid als [verzoekster] . Verweerders in cassatie worden respectievelijk vereffenaar onder 1 en vereffenaar onder 2 genoemd, en gezamenlijk: de vereffenaars.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de (wettelijke) vereffening van een nalatenschap en het verzoek van [verzoekster] om een onafhankelijk vereffenaar aan te stellen, die rechtens in de plaats treedt van de huidige vereffenaars overeenkomstig het bepaalde in art. 4:203 lid 1 onder b in verbinding met lid 2 BW. Zowel de rechtbank als het hof heeft [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in dit verzoek op de grond dat zij geen ‘belanghebbende’ in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW is omdat door partijen, ter beslechting van alle geschillen, een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarbij door partijen over en weer finale kwijting is verleend en [verzoekster] niet meer kan worden aangemerkt als schuldeiser van de nalatenschap dan wel van de vereffenaars. De geldigheid van de gesloten vaststellingsovereenkomst is door [verzoekster] ter beoordeling voorgelegd aan de rechtbank in een afzonderlijke civiele procedure, die ten tijde van het hoger beroep nog aanhangig was.
In cassatie wordt opgekomen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in het hoger beroep, waarbij onder meer wordt geklaagd dat het hof de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst had moeten beoordelen.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

Vereffenaars zijn de kinderen van de op 18 oktober 2016 te Leiden overleden [erflater] (hierna: erflater).

2.2

Vereffenaars zijn de enige erfgenamen en zij hebben de erfenis van erflater beneficiair aanvaard waardoor zij gezamenlijk vereffenaar zijn geworden van de nalatenschap.

2.3

[verzoekster] en erflater hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben op 29 december 2009 een samenlevingsovereenkomst gesloten. Op 4 december 2012 hebben zij een akte van verdeling doen opstellen waarin onder meer vermeld staat:

“Partijen hebben een affectieve relatie gehad en voerden een gemeenschappelijke huishouding, welke relatie en huishouding inmiddels zijn geëindigd, hetgeen door beide partijen hierbij wordt bevestigd en aanvaard.”

2.4

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 april 2017 is het verzoek van [verzoekster] en haar ouders tot benoeming van [de notaris] tot vereffenaar van de nalatenschap van erflater, afgewezen.^[2]

2.5

[verzoekster] en haar moeder enerzijds en de vereffenaars anderzijds hebben op 15 januari 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beslechting van hun geschillen. In die vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat zij elkaar na toedeling aan [verzoekster] van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] en na betaling van een bedrag van € 61.500,-- aan [verzoekster] en een bedrag van € 8.500,-- aan de moeder van [verzoekster] , ter zake van de financiële afwikkeling (verdeling gemeenschappelijke woning alsmede de vordering van [verzoekster] op de nalatenschap) over en weer finale kwijting verlenen.

2.6

Op 18 juni 2018 is ter griffie van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, door de vereffenaars de boedelbeschrijving in de nalatenschap van erflater ter inzage gelegd.^[3]

2.7

[verzoekster] heeft bij exploot van 17 april 2020 een civiele procedure bij de rechtbank Den Haag tegen de vereffenaars aanhangig gemaakt, waarin zij primair vordert:^[4]

“Voor recht te verklaren dat de gevolgen van de gesloten vaststellingsovereenkomst worden gewijzigd dan wel de overeenkomst geheel of partieel te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat van eiseres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan worden verwacht, althans aan de gesloten vaststellingsovereenkomst nadere voorwaarden te verbinden die de rechtbank rechtens juist en gerade acht.”

Procesverloop voor zover in cassatie nog van belang^[5]

2.8

[verzoekster] heeft bij aangepast verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 24 mei 2019 en ter vervanging van het aanvankelijk op 15 mei 2019 ter griffie ingekomen verzoekschrift, de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter), verzocht om in de nalatenschap van erflater:^[6]

-
primairovereenkomstig het bepaalde in art. 4:210 BW de vereffenaars aanwijzingen te geven en inlichtingen te verstrekken ter zake van de door hen bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, sector kanton, gedeponeerde boedelbeschrijving vanwege onbehoorlijke en onjuiste uitoefening van hun wettelijke taak als vereffenaars;

-
subsidiaireen onafhankelijk vereffenaar aan te stellen, die rechtens in de plaats treedt van de huidige vereffenaars overeenkomstig het bepaalde in art. 4:203 lid 1 onder b in verbinding met lid 2 BW; en

-
meer subsidiair[verzoekster] , als deelgenoot en grootste schuldeiser, afschrift van de originele boedelomschrijving te doen toekomen.

2.9

[verzoekster] en de vereffenaars zijn opgeroepen te verschijnen voor de mondelinge behandeling van het verzoek. Ter griffie is vervolgens onder meer een schriftelijke reactie op het verzoekschrift van de vereffenaars ingekomen, waarin de vereffenaars hebben verzocht om de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen.

2.1

Op 10 september 2019 heeft een mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden waarvan door de griffier aantekening is gehouden. De gemachtigde van [verzoekster] heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen.

2.11

De kantonrechter heeft bij beschikking van 9 oktober 2019 het primaire en het meer subsidiaire verzoek van [verzoekster] afgewezen. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [verzoekster] (benoeming van een onafhankelijke vereffenaar) heeft de kantonrechter geoordeeld^[7]daartoe niet bevoegd te zijn en de zaak ten aanzien van dit onderdeel verwezen naar team handel van de rechtbank Den Haag ter verdere behandeling (hierna: de rechtbank). De kantonrechter heeft [verzoekster] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure tot aan de beslissing van 9 oktober 2019.

2.12

De door de kantonrechter naar de rechtbank verwezen zaak is de onderhavige zaak. Daarin heeft de rechtbank op 13 augustus 2020 een mondelinge behandeling gehouden.
Vervolgens heeft de rechtbank [verzoekster] bij beschikking van 10 september 2020 niet-ontvankelijk verklaard in haar subsidiaire verzoek en [verzoekster] veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.13

[verzoekster] is, onder aanvoering van vier grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij het hof – verkort en zakelijk weergegeven – verzocht te bepalen dat zij als belanghebbende in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW wordt aangemerkt en voorts (naar het hof heeft begrepen) dat het hof een vereffenaar van de nalatenschap van erflater benoemt.^[8]

2.14

De vereffenaars hebben een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend. Het verweer van de vereffenaars strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar verzoeken dan wel tot afwijzing van deze verzoeken.^[9]Het zelfstandig verzoek betreft het verzoek van de vereffenaars aan het hof om [verzoekster] in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen, nader op te maken bij staat, en te bepalen dat deze proceskosten binnen 14 dagen na de beschikking voldaan moeten worden.^[10]

2.15

[verzoekster] heeft een verweerschrift op het zelfstandig verzoek van de vereffenaars ingediend.

2.16

Op 2 september 2021 heeft [verzoekster] een ‘Aanvulling rechtskader en nadere gronden strekkende tot aangepast verzoek alsmede overlegging aanvullende producties’ ingediend.

2.17

Daarna zijn op 2, 3, 6 en 14 september 2021 stukken van partijen bij het hof ingekomen.^[11]Een van deze stukken is een journaalbericht van de zijde van de vereffenaars van 3 september 2021 met als bijlage een brief waarin zij bezwaar maken tegen het onder 2.16 genoemde stuk met producties.

2.18

De mondelinge behandeling heeft op 16 september 2021 plaatsgevonden in aanwezigheid van [verzoekster] , bijgestaan door haar advocaat, en vereffenaar onder 1, bijgestaan door zijn advocaat. Vereffenaar onder 2 is, met bericht, niet ter zitting verschenen.
Beide advocaten hebben pleitnotities voorgedragen en overgelegd.
Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.19

Ter zitting is door het hof het bezwaar behandeld van de vereffenaars tegen de indiening door [verzoekster] van het stuk ‘Aanvulling rechtskader en nadere gronden strekkende tot aangepast verzoek alsmede overlegging aanvullende producties’. De vereffenaars hebben zich op het standpunt gesteld dat de indiening daarvan in strijd is met de goede procesorde.
heeft dit betwist en heeft een langere spreektijd verzocht, voor het geval het stuk niet wordt toegelaten.
Het hof heeft daarop beslist dat op genoemd stuk geen acht wordt geslagen, op de grond dat het omvangrijk is en wordt gezien als extra schriftelijke ronde, hetgeen gezien de twee-conclusieregel niet mogelijk is. [verzoekster] is ter zitting door het hof extra spreektijd geboden om haar standpunt naar voren te brengen.^[12]

2.2

Na de zitting is bij het hof nog een journaalbericht van de zijde van [verzoekster] ingekomen met als bijlage een verzoek tot aanvulling dan wel verbetering van het op 4 oktober 2021 ontvangen proces-verbaal van de zitting van 16 september 2021. De vereffenaars hebben bij brief op dit verzoek gereageerd.
Het hof heeft partijen bij brief van 26 november 2021 meegedeeld dat het proces-verbaal reeds door de voorzitter is vastgesteld en dat voornoemde brieven in het dossier worden gevoegd.

2.21

Bij e-mailbericht van 13 oktober 2021 is door [verzoekster] bij het hof een wrakingsverzoek ingediend. Bij beslissing van de wrakingskamer in het hof Den Haag van 3 november 2021 is [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wraking.

2.22

Het hof heeft bij beschikking van 22 december 2021 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en haar, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld, en verder het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

2.23

[verzoekster] heeft van deze beschikking tijdig^[13]beroep in cassatie ingesteld.
De vereffenaars zijn in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Er is geen verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel, dat één onderdeel^[14]bevat, is gericht tegen rov. 5.1 en – het door mij onderstreepte gedeelte van – rov. 5.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“
5. De motivering van de beslissingOntvankelijkheid5.1 Het hof is van oordeel dat de rechtbank [verzoekster] op juiste gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek tot het benoemen van een vereffenaar in de nalatenschap van erflater. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. In hoger beroep is niet van feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel leiden. Anders dan [verzoekster] betoogt, is het hof van oordeel dat [verzoekster] geen schuldeiser is van de nalatenschap dan wel van de erfgenamen van erflater. Immers, zoals door vereffenaars is aangevoerd en door [verzoekster] niet betwist, is door partijen, ter beslechting van alle geschillen tussen partijen, de onder 3.5 genoemde vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij is door partijen over en weer finale kwijting verleend, zodat [verzoekster] vanaf dat moment niet meer kan worden aangemerkt als schuldeiser van de nalatenschap danwel van de vereffenaars. In voornoemde op 17 april 2020 door [verzoekster] aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank, waarin zij verzoekt om wijziging van, gehele of partiële ontbinding van, althans nadere voorwaarden te verbinden aan, de vaststellingsovereenkomst, is nog geen onherroepelijke uitspraak gedaan. Gelet hierop is sprake van een rechtsgeldige overeenkomst waarvan het hof, evenals de rechtbank zal uitgaan. Nu over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst nog een procedure loopt zal het hof niet ook in deze procedure, zoals [verzoekster] verzoekt, de geldigheid van die overeenkomst kunnen toetsen omdat dit niet tegelijkertijd in twee procedures kan gezien het risico van tegenstrijdige uitspraken. Het hof volgt [verzoekster] dan ook niet waar zij stelt dat in deze procedure de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zou zijn. De onderhavige procedure ziet (slechts) op het verzoek tot het benoemen van een vereffenaar van de nalatenschap; de vraag of de vaststellingsovereenkomst geldig is, is door [verzoekster] middels een civiele procedure aan de rechtbank Den Haag voorgelegd en zal in die procedure worden beoordeeld en beslist. Het hof ziet in de stellingen van [verzoekster] dan ook geen aanleiding om anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan en zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. Nu [verzoekster] niet wordt ontvangen in haar verzoek, behoeven de overige grieven van [verzoekster] geen bespreking meer.
Proceskosten(…)

5.4 Het hof overweegt als volgt. Gebleken is dat partijen sinds het overlijden van erflater al vele procedures tegen elkaar hebben gevoerd en nog steeds voeren. Ook is het hof gebleken dat het overgrote deel van de procedures door [verzoekster] is geïnitieerd. Uit het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2021 blijkt voorts dat [verzoekster] een procedure in Amsterdam is gestart die zag op verzoeken waarover andere rechtbanken zich reeds uitspraken, maar ook waarover de Voorzieningenrechter zich niet kon uitlaten omdat de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst daaraan in de weg stond.
Naar het oordeel van het hof is ook in onderhavige procedure wederom sprake van een dergelijk voorbarig ingediend verzoek. Immers, ook in deze procedure geldt dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen nog steeds zijn geldigheid heeft, waardoor [verzoekster] (nog steeds) niet kan worden aangemerkt als schuldeiser van de nalatenschap dan wel de vereffenaars en dientengevolge als belanghebbende.Hoewel het hof de handelwijze van [verzoekster] (nog) niet aanmerkt als misbruik van procesrecht dan wel als onrechtmatig procederen, ziet het hof wel aanleiding om [verzoekster] in de proceskosten volgens het liquidatietarief te veroordelen. Daarbij wenst het hof te benadrukken dat hij van mening is dat er inmiddels een grens is bereikt ten aanzien van het telkenmale starten van nieuwe procedures tegen de vereffenaars, zonder dat eerst duidelijkheid is verkregen over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst.
(…)”

3.2

Het onderdeel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof in rov. 5.1 “ten onrechte, op onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze [heeft] geoordeeld dat de rechtbank [verzoekster] op juiste gronden niet ontvankelijk heeft verklaard en [heeft] beslist de bestreden beslissing te bekrachtigen”. In de procesinleiding wordt vervolgens “de redengeving” van het hof in zes punten weergegeven.
Daarnaast wordt geklaagd dat het hof “eveneens ten onrechte, op onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze, onder 5.4 [heeft] geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in de onderhavige procedure sprake is van een voorbarig door [verzoekster] ingediend verzoek, omdat volgens het gerechtshof, in deze procedure geldt dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen nog steeds zijn geldigheid heeft, waardoor [verzoekster] niet kan worden aangemerkt als schuldeiser van de nalatenschap dan wel de vereffenaars en dientengevolge als belanghebbende.”

3.3

Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat [verzoekster] geen schuldeiser van de nalatenschap dan wel van de erfgenamen van erflater is omdat vaststaat dat partijen ter beslechting van al hun geschillen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met over en weer verleende finale kwijting. Over de geldigheid van deze vaststellingsovereenkomst loopt een andere procedure, met als gevolg dat (i) het hof zich in de onderhavige procedure niet over de geldigheid buigt, en (ii) zolang de andere procedure loopt, de vaststellingsovereenkomst geldigheid heeft.

3.4

Gelet op deze kern, ga ik eerst kort in op enkele aspecten van (i) de (wettelijke) vereffening van een nalatenschap; (ii) art. 4:203 lid 1 BW en het begrip ‘belanghebbende’ in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW; en (iii) de vaststellingsovereenkomst. Ter afsluiting van het juridisch kader bespreek ik (iv) de literatuur en enige rechtspraak over het onderwerp het herhaaldelijk instellen van dezelfde rechtsvordering.

(i) (Wettelijke) vereffening van een nalatenschap^[15]

3.5

In het kader van de afwikkeling van een nalatenschap zal een nalatenschap moeten worden vereffend en verdeeld.^[16]Vast staat^[17]dat de twee kinderen van erflater de enige erfgenamen zijn en dat zij de nalatenschap van erflater beneficiair hebben aanvaard. Alsdan geldt op de voet van art. 4:195 lid 1 BW dat beide erfgenamen vereffenaar zijn.

3.6

In geval van beneficiaire aanvaarding schrijft art. 4:202 lid 1 onder a BW voor dat de nalatenschap overeenkomstig de in afdeling 4.6.3 BW gegeven voorschriften dient te worden vereffend. Daarop bestaat een drietal uitzonderingen, die gemeen hebben dat zij situaties betreffen waarin de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap, en daarmee de ratio van de verplichting tot vereffening, in beginsel niet in het geding komen.

3.7

In de vereffeningsfase staat het beheren van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van de schulden van de nalatenschap in beginsel voorop.^[18]

3.8

Met de vereffening zijn – zo overwoog de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 17 september 2021^[19]– zowel belangen van de schuldeisers van de nalatenschap als belangen van de beneficiaire erfgenamen gemoeid. Voor schuldeisers van de nalatenschap is het belang van de vereffening vooral erin gelegen dat hun vorderingen zoveel als mogelijk worden voldaan uit de nalatenschap en dat de overige schuldeisers van de erfgenamen zich pas daarna kunnen verhalen.^[20]Voor een beneficiaire erfgenaam is, aldus de Hoge Raad, van belang dat hij – zolang hij niet verwijtbaar tekortschiet in zijn verplichtingen als vereffenaar of anderszins verwijtbaar handelt – niet verplicht is een schuld van de nalatenschap te voldoen ten laste van naast zijn erfdeel aanwezig ‘overig vermogen’ (art. 4:184 lid 2 BW). Wanneer een beneficiaire erfgenaam tijdens of na de vereffening uit de nalatenschap een uitkering heeft ontvangen, kunnen bij de vereffening onvoldaan gebleven schuldeisers van de nalatenschap zich tot het bedrag van die uitkering wel verhalen op het zojuist bedoelde overig vermogen (art. 4:184 lid 3 BW).

(ii) Art. 4:203 lid 1 BW en het begrip ‘belanghebbende’

3.9

De rechtbank kan in geval van een beneficiaire aanvaarding, op de voet van het eerste lid van art. 4:203 BW, een vereffenaar benoemen: a. op verzoek van een erfgenaam en b. op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie. Ook in het geval de erfgenamen van rechtswege vereffenaar zijn, kan een dergelijke benoeming plaatsvinden. Een eventueel door de rechter benoemde vereffenaar treedt dan in de plaats van de erfgenamen (art. 4:203 lid 2 BW).^[21]

3.1

In geval van een verzoek als bedoeld in art. 4:203 lid 1 onder b BW, noemt de wet limitatief vijf gronden waarop het verzoek kan worden gebaseerd. De eerste drie genoemde situaties hebben betrekking op de persoon die de nalatenschap beheert.^[22]De vierde grond betreft het geval dat de schulden van de nalatenschap de baten blijken te overtreffen en de vijfde grond kan worden ingeroepen wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat deze is vereffend.

3.11

De wet omschrijft niet nader wie tot de belanghebbenden van art. 4:203 lid 1 onder b BW moeten worden gerekend.^[23]In verzoekschriftprocedures valt een algemeen criterium voor het begrip ‘belanghebbende’ niet te geven, maar moet telkens aan de hand van de aard van het rechtsgebied, de ratio van de desbetreffende wetsbepaling en de aard van het verzoek worden bezien wie als belanghebbende daarbij heeft te gelden.^[24]

3.12

Volgens Perrick kan een belanghebbende in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW onder meer een schuldeiser van de nalatenschap en een schuldeiser van een erfgenaam zijn.^[25]Van Anken is eveneens van opvatting dat belanghebbenden in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW schuldeisers van de nalatenschap, maar ook schuldeisers van een erfgenaam zijn. Erfgenamen zijn, aldus Van Anken, geen belanghebbenden, maar kunnen hun verzoek baseren op art. 4:203 lid 1 onder a BW.^[26]

3.13

Daarnaast is in de feitenrechtspraak meermaals beslist dat een schuldeiser van de nalatenschap^[27]en een schuldeiser van een erfgenaam^[28]belanghebbende zijn in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW.

(iii) De vaststellingsovereenkomst^[29]

3.14

Het eerste lid van art. 7:900 BW bepaalt dat bij een vaststellingsovereenkomst partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

3.15

In de Toelichting-Meijers^[30]is over de kwalificatie als vaststellingsovereenkomst het volgende opgemerkt:

“Uit de formulering van het artikel blijkt dat geen objectieve onzekerheid of goede reden voor een geschil vereist is. Voldoende is dat partijen feitelijk onzeker zijn of een geschil hebben, dan wel dit voor de toekomst vrezen. Wèl is nodig dat de onzekerheid of het geschil betrekking heeft op hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Indien partijen voor onzekerheid of geschil omtrent de wenselijkheid van de tussen hen bestaande rechtsverhouding een oplossing zoeken in een nieuwe regeling of een beslissing daaromtrent, gaan zij over tot een wijziging van hun rechtsverhouding, waarbij in juridisch opzicht niet onzekerheid door zekerheid, maar de ene zekerheid door de andere wordt vervangen.”

3.16

Van Schaick merkt op dat een vaststellingsovereenkomst naar haar aard ten minste een bestaand of sluimerend verschil van inzicht over een rechtsverhouding veronderstelt, welk verschil van inzicht zich tot een geschil dreigt te of zou kunnen ontwikkelen. Het moet het doel van de overeenkomst zijn om dat verschil van inzicht te beëindigen, of te voorkomen dat het tot wasdom komt. Z.i. volstaat voor de kwalificatie van een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst een subjectieve onzekerheid. De onzekerheid kan zowel een feitelijk als een juridisch karakter hebben en zij kan betrekking hebben op de rechtsverhouding als zodanig, maar ook op een detail van een rechtsverhouding.^[31]

3.17

Of sprake is van een vaststellingsovereenkomst, is volgens de Hoge Raad een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst.^[32]Bovendien is het een feitelijk oordeel. Partijen hebben het dus niet in hun macht om te bepalen dat hun overeenkomst, als die ertoe strekt om onzekerheid of geschil te voorkomen, géén vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 lid 1 BW of omgekeerd.^[33]

3.18

De doelstelling van de vaststellingsovereenkomst (het scheppen van (rechts)zekerheid), zou worden ondergraven indien het bestaan of de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst te eenvoudig ter discussie kunnen worden gesteld. In titel 15 van Boek 7 BW zijn de mogelijkheden om de vaststellingsovereenkomst of de vaststelling aan te tasten daarom aan banden gelegd. Zo bevat art. 7:905 BW een beperkte ontbindingsregeling die derogeert aan de algemene ontbindingsregeling van art. 6:265 BW e.v. Daarnaast is een vaststelling – onder omstandigheden – ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht (art. 7:902 BW).^[34]Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uitsluit.^[35]

(iv) Herhaaldelijk instellen van dezelfde rechtsvordering

3.19

Het burgerlijk procesrecht kent in het geschreven recht geen algemene regel die een herhaling van procedures verbiedt. Wel wordt in de praktijk op een verbod van herhaling een beroep gedaan indien het gezag van gewijsde geen uitkomst biedt, zoals in het geval dat het vonnis in het eerder aanhangig gemaakte geding nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. In de literatuur is in dit verband de vraag aan de orde gesteld of er naast het gezag van gewijsde behoefte is aan het aannemen van een ongeschreven rechtsbeginsel ‘ne bis in idem’.^[36]

3.2

De literatuur is tamelijk eensgezind, zowel in de ontkennende beantwoording van de vraag als in de wijze waarop aan de behoefte eraan kan worden tegemoetgekomen.
Beukers heeft zich in haar dissertatie aangesloten bij het standpunt destijds van Hugenholtz/Heemskerk dat de regel ‘ne bis in idem’ kan worden gemist, en daaraan toegevoegd dat deze zelfs onwenselijk is gezien het feit dat zij een algemeen herhalingsverbod impliceert.^[37]Hugenholtz/Heemskerk2021/130 huldigt nog steeds het standpunt dat er naast het instituut van het gezag van gewijsde ook geen behoefte is aan een afzonderlijke regel ‘ne bis in idem’ en dat zo’n regel in strijd zou komen met de partijautonomie, die juist in verband met het gezag van gewijsde^[38]is aanvaard. Volgens De Bruin is een beginsel van ‘ne bis in idem’ in het burgerlijk procesrecht niet op zijn plaats, omdat het te ongenuanceerd is. Pas na bestudering van de concrete vordering en de concrete beslissingen die in de eerdere procedure zijn genomen kan, aldus De Bruin, worden bepaald of er zodanige overlap is met het nieuwe geschil, dat bepaalde geschilpunten niet opnieuw beslist hoeven of mogen worden.^[39]Lindijer acht een algemeen geldend verbod van herhaling van proceshandelingen als procesrechtelijk beginsel al met al te stringent. Desalniettemin kan het verbod z.i. als beginsel, waarop onder bijzondere omstandigheden uitzonderingen mogelijk zijn, worden gehandhaafd. Volgens hem zijn de inhoud en ratio van het beginsel duidelijk, en welhaast te beschouwen als producten van het gezonde verstand. Hij meent vervolgens echter dat de toegevoegde waarde van het beginsel als grond voor de afwijzing van een herhaalde vordering, naast de rechtskracht vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en het leerstuk misbruik van procesrecht, gering lijkt.^[40]

3.21

Dat in ons Nederlands burgerlijk procesrecht, althans in de rechtspraktijk, het verbod van herhaling niet als zodanig wordt gehanteerd, kunnen wij ons, aldus Klaassen, Meijer & Snijders^[41], “permitteren omdat allerlei (…) noties toch verhinderen dat ongerechtvaardigde doublures –
lites finiri oportet(aan elke procedure moet eens een einde komen) – een reële kans krijgen.” Deze “noties” zijn volgens hen: (i) de eis van procesbelang, (ii) het verbod van misbruik van procesbevoegdheid, (iii) het gezag van gewijsde en (iv) de goede procesorde. Met betrekking tot dit laatste verwijzen zij naar het arrest
Leutscher/Van Tuijn^[42], waarin het instellen van een vordering in kort geding in strijd met de goede procesorde werd geacht, omdat deze naar strekking en grondslag identiek was aan een eerder afgedane vordering in kort geding.

3.22

Omdat ons burgerlijk procesrecht ‘ne bis in idem’ niet kent,^[43]dient de rechter volgens Beukers naar een ‘ongeschreven’ oplossing te zoeken die aansluit bij de regeling van het gezag van gewijsde. Aan het leerstuk van het gezag van gewijsde ligt, aldus Beukers, het idee ten grondslag, dat de procesorde niet is gediend bij meerdere beslissingen over een en hetzelfde geschilpunt. Of de eerdere procedure wel of niet is geëindigd, doet in het licht van deze opvatting niet ter zake. Als de eerdere procedure nog geen uitspraak heeft opgeleverd, die in kracht van gewijsde is gegaan, zal herhaling daarom doorgaans in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, aldus Beukers.^[44]

3.23

De Bruin komt met een vergelijkbare opvatting:^[45]

“Voor de gevallen waarin het gezag van gewijsde niet kan worden toegepast en men toch de tweede vordering wil beletten, bijvoorbeeld als de vorige uitspraak nog niet onherroepelijk is of een uitspraak in kort geding is, is er behoefte aan een andere grond om onnodige herhalingen te voorkomen. Hier zal men zijn toevlucht moeten zoeken
nietbij een op zichzelf weinig geconcretiseerd 'beginsel' als
ne bis in idem, maar bij de meer op concrete situaties toegesneden beginselen van procesrecht. Zo'n herhaalde vordering kan onder omstandigheden in strijd zijn met een
goede procesorde, misbruik van procesrecht opleveren of stranden op een gebrek aan belang (art. 3:303 BW). Hiernaast en naast de werking van het gezag van gewijsde bestaat aan een afzonderlijke beginsel van
ne bis in idemals zodanig geen behoefte.”

3.24

Lindijer wijst er in dit verband onder meer nog op dat de mogelijkheid om reeds besliste kwesties telkenmale opnieuw aan een (andere) rechter voor te leggen, tot tegenstrijdige beslissingen zou kunnen leiden. Niet alleen heeft dat volgens hem een onwenselijke onzekerheid en verwarring tot gevolg, ook het aanzien en gezag van de rechtspraak zouden daar onder lijden.^[46]Uit het arrest
Leutscher/Van Tuijn^[47]blijkt volgens Lindijer dat een goede procesorde zich ertegen kan verzetten dat een partij een reeds eerder berechte vordering andermaal instelt. In het bijzonder in gevallen waarin de regeling van het gezag van gewijsde tekortschiet om ongewenste herkansingsvorderingen te weren, blijkt een beroep op de goede procesorde uitkomst te kunnen bieden, aldus Lindijer. Dat is volgens hem bijvoorbeeld het geval indien de eerder gegeven beslissing is vervat in een vonnis in kort geding, in een vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan of in een beschikking waarin geen rechtsbetrekking in geschil wordt vastgesteld.^[48]

3.25

Volgens Van Rijssen^[49]leidt de omstandigheid dat voor de tweede keer moet worden beslist inzake hetzelfde, niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid maar eerst en vooral gebondenheid van de rechter aan de eerste beslissing. Niet-ontvankelijkheid is z.i. alleen aan de orde als de vordering de belangentoets van art. 3:303 BW niet doorstaat of in een minderheid der gevallen als sprake is van misbruik van procesbevoegdheid. ‘Ne bis in idem’ kan volgens hem dus in het civiele recht soms, maar niet altijd leiden tot niet-ontvankelijkheid.

3.26

Met betrekking tot het tegelijkertijd aanhangig zijn van dezelfde rechtsvordering bij verschillende gerechten merkt Van Schaick^[50], samengevat, op dat een partij in een dergelijk geval verwijzing en voeging zou kunnen vragen en dat het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, met het oog op de eisen van een behoorlijke rechtspleging de bij hem aanhangige zaak zou kunnen aanhouden totdat de oudere procedure is afgedaan. Volgens Van Schaick zijn de rechters weliswaar niet gehouden om zich te richten naar de beslissingen van hun collega die nog geen kracht van gewijsde hebben, maar zullen partijen anderzijds gewoonlijk niet veel belang hebben om min of meer tegelijkertijd twee procedures te voeren en krijgt op enig moment het vonnis in een van de twee procedures gezag van gewijsde, waarna daarop in de andere procedure een beroep kan worden gedaan.

3.27

Tot slot kan in het kader van een herhaalde vordering in kort geding ook worden gewezen op HR 8 oktober 1993^[51]en HR 16 december 1994^[52], waarin is beslist dat het opnieuw en op dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht kan opleveren. Tot dat oordeel kan bijdragen dat van de eerdere beslissing geen appel is ingesteld.

3.28

Uit de literatuur en rechtspraak blijkt samengevat dat een herhaling van het instellen van dezelfde rechtsvordering – zo een herhaling al niet afstuit op het gezag van gewijsde – kan worden afgewezen op grond van het ontbreken van voldoende belang, misbruik van procesrecht kan opleveren en kan stranden op de goede procesorde.

Behandeling onderdeel

3.29

In de procesinleiding wordt ter toelichting op de twee hierboven onder 3.2 geciteerde klachten allereerst opgemerkt dat [verzoekster] heeft verzocht haar als belanghebbende in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW aan te merken^[53]; dat het uitgangspunt van het hof dat [verzoekster] belanghebbende is, indien zij schuldeiser is van de nalatenschap dan wel van de erfgenamen van erflater, juist is en dat uit de stellingnamen van [verzoekster] in het hoger beroepschrift^[54]blijkt dat [verzoekster] zich er rekenschap van heeft gegeven dat, zoals het hof in de beschikking heeft onderkend, de vaststellingsovereenkomst tussen partijen aan het aanmerken van [verzoekster] als belanghebbende in de weg staat.

3.3

Gelet op deze toelichting is in cassatie onbestreden dat de gesloten vaststellingsovereenkomst – indien het hof van de rechtsgeldigheid daarvan mocht uitgaan – belet dat [verzoekster] wordt aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 4:203 lid 1 onder b BW.
In cassatie resteert dan ook uitsluitend de vraag of het hof de geldigheid van de gesloten vaststellingsovereenkomst had moeten beoordelen, terwijl die kwestie al eerder ter beoordeling was voorgelegd in een afzonderlijke, nog aanhangige, civiele procedure bij de rechtbank.

3.31

In de toelichting op de klachten wordt dienaangaande, samengevat, gesteld dat [verzoekster] specifiek heeft gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank in rov. 4.5 en 4.6 dat zolang nog geen onherroepelijke uitspraak is verkregen in de dagvaardingsprocedure dient te worden uitgegaan van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Volgens [verzoekster] ziet de onderhavige procedure daarom niet slechts op het verzoek tot het benoemen van een vereffenaar van de nalatenschap, maar had het hof de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst ten gronde moeten beoordelen.
Verder wordt aangevoerd dat de bezwaren van het hof tegen bespreking van de stellingen van [verzoekster] dat over vaststellingsovereenkomst nog een procedure loopt en het risico van tegenstrijdige uitspraken, geen wettelijke bezwaren zijn in de zin van art. 24 Rv. Daarnaast wordt betoogd dat er geen wettelijke basis is voor het door het hof gegeven oordeel dat zolang in de door [verzoekster] aanhangig gemaakte procedure geen onherroepelijke uitspraak is gedaan, sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst waarvan het gerechtshof zal moeten uitgaan.

3.32

Met betrekking tot de klacht tegen de overweging van het hof in rov. 5.4 dat het starten door [verzoekster] van de onderhavige procedure “voorbarig” is, wordt gesteld dat deze kwalificatie bovendien onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op de onmiskenbare uitleg die [verzoekster] voor het starten van deze procedure heeft gegeven, te weten voorkoming van de door de vereffenaars voorgenomen uitdeling aan zichzelf en ter voorkoming van de manifestatie van verdere ongeschiktheid van [de vereffenaars] als vereffenaars.^[55]In hoger beroep^[56]heeft [verzoekster] daaraan toegevoegd dat, kort gezegd, een schuldeiser van de nalatenschap een vordering in geval van een beneficiaire aanvaarding, gelet op het bepaalde in art. 4:184 lid 1 BW, in beginsel slechts op de goederen van de nalatenschap kan verhalen.

3.33

De overweging van het hof in rov. 5.1 dat “[n]u over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst nog een procedure loopt het hof niet ook in deze procedure, zoals [verzoekster] verzoekt, de geldigheid van die overeenkomst [zal] kunnen toetsen omdat dit niet tegelijkertijd in twee procedures kan gezien het risico van tegenstrijdige uitspraken”, is m.i. een toepassing door het hof van de eisen van de goede procesorde. Dit oordeel geeft, gelet op het geschetste juridisch kader over het herhaaldelijk instellen van dezelfde rechtsvordering, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
De eerste klacht faalt derhalve.

3.34

De tweede klacht faalt bij gebrek aan belang aangezien in de door [verzoekster] bestreden rov. 5.4 het verzoek van vereffenaars om [verzoekster] in de werkelijke proceskosten te veroordelen wordt afgewezen. Voor het overige is het in de klacht bestreden oordeel van het hof in rov. 5.4 – dat in de onderhavige procedure sprake is van een voorbarig door [verzoekster] ingediend verzoek, omdat volgens het hof in deze procedure geldt dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen nog steeds zijn geldigheid heeft, waardoor [verzoekster] (nog steeds) niet kan worden aangemerkt als schuldeiser van de nalatenschap dan wel de vereffenaars en dientengevolge als belanghebbende – een herhaling van hetgeen het hof in rov. 5.1 heeft overwogen, waartegen de eerste klacht van [verzoekster] tevergeefs is opgekomen.

3.35

Overigens is mij gebleken dat de rechtbank Den Haag in de afzonderlijke procedure over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst op 23 februari 2022^[57]uitspraak heeft gedaan en, voor zover thans van belang, de vorderingen van [verzoekster] heeft afgewezen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G