ECLI:NL:PHR:2022:46

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02614

Zitting21 januari 2022

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw]
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes,

Tegen

[de man] ,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over het verzoek van de vrouw tot wijziging van de kinder- en partneralimentatie. Het hof heeft na getuigenverhoren het wijzigingsverzoek ten aanzien van de kinderalimentatie toegewezen en ten aanzien van de partneralimentatie afgewezen. In cassatie komt de vrouw op tegen het oordeel van het hof dat de wijziging van de kinder- en partneralimentatie dient in te gaan met ingang van de datum van het wijzigingsverzoek. Daarnaast richt de vrouw klachten tegen de afwijzing van het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren. Ook betoogt de vrouw dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg en is het hof ten onrechte niet teruggekomen op een overweging in een tussenbeschikking. Tevens is een klacht gericht tegen het ontslag van de verplichting van de dochter van de man om te getuigen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 17 december 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 28 mei 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) De minderjarige kinderen van partijen zijn:

- [de dochter] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2007 (hierna: de dochter),

- [de zoon] , geboren te [plaats] op [geboortedatum] 2009 (hierna: de zoon).

(iii) In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheiding aan kinderalimentatie zal voldoen € 396,- per kind per maand en het bedrag dat de man aan partneralimentatie dient te betalen met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking vastgesteld op € 2.557,- per maand.

(iv) Bij beschikking van 3 mei 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover hier van belang, de echtscheidingsbeschikking vernietigd ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie en, in zoverre opnieuw beschikkende, kort gezegd, bepaald dat de man aan de vrouw zal betalen:

- met ingang van 1 januari 2015 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 510,- per kind per maand;

- met ingang van 28 mei 2015 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 2.695,- per maand.

(v) Bij beschikking van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank de beschikking van dit hof van 3 mei 2016 gewijzigd en de kinderalimentatie voor de kinderen vanaf 14 april 2017 op € 285,- per kind per maand vastgesteld, vanaf de datum van die beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en de partneralimentatie vanaf 14 april 2017 op nihil gesteld, met dien verstande dat reeds door de vrouw ontvangen bedragen ter zake van de kinder- en partneralimentatie niet behoeven te worden terugbetaald.

(vi) Bij beschikking van 18 oktober 2018^[2]heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 bekrachtigd.

(vii) De Hoge Raad heeft op 15 mei 2020^[3]het door de vrouw ingestelde beroep in cassatie van de beschikking van het hof van 18 oktober 2018 verworpen.

(viii) Bij beschikking van 29 mei 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank onder meer het eenhoofdig gezag over de zoon aan de man toegekend, het eenhoofdig gezag over de dochter aan de vrouw toegekend en de kinderalimentatie van de man ten behoeve van de zoon met ingang van die dag op nihil gesteld.

2.2

Bij inleidend verzoekschrift van 21 februari 2019 heeft de vrouw de rechtbank Midden-Nederland verzocht – voor zover in cassatie nog van belang – op de voet van art. 1:401 BW de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017, alsmede de beschikking van het hof van 18 oktober 2018 te wijzigen in die zin dat de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015 wordt bepaald op € 808,- per kind per maand en de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2015 op € 10.000,- per maand.

2.3

De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW dan wel dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:401 lid 4 BW.

2.4

De man heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing.

2.5

Bij beschikking van 30 augustus 2019 heeft de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoeken. De rechtbank heeft voorts de vrouw veroordeeld in de proceskosten. Het verzoek van de man om herstel dan wel aanvulling van de beschikking, in die zin dat de rechtbank alsnog de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaart is bij beschikking van 3 oktober 2019 afgewezen.

2.6

De vrouw is bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 augustus 2019. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en de beschikkingen van 3 mei 2016, 9 augustus 2017 en 18 oktober 2018 te wijzigen in die zin dat de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015 wordt bepaald op € 808,- per kind per maand en de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2015 op € 10.000,- per maand.

2.7

Bij beschikking van 3 november 2020 heeft het hof – voor zover in cassatie nog van belang – de vrouw ontvankelijk verklaard in haar verzoek en geoordeeld dat een nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man nodig is. Ten aanzien van de ingangsdatum waarop de wijziging van de kinder- en partneralimentatie dient in te gaan, heeft het hof overwogen dat de herbeoordeling van de draagkracht van de man gelegen is in de aankoop van een pand in 2017 en dat de vrouw voor het eerst een beroep op deze omstandigheden heeft gedaan in haar verzoekschrift dat op 21 februari 2019 is ingekomen bij de rechtbank. Aangezien de man vanaf dat moment rekening kon houden met de mogelijke wijziging van de alimentatie, ziet het hof aanleiding om de wijziging te laten ingaan per 1 maart 2019. Vervolgens heeft het hof de vrouw in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van haar stellingen omtrent de huurinkomsten van de man en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.8

De vrouw heeft vier getuigen opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van 18 januari 2021. Eén van de getuigen betreft [betrokkene 1] , de dochter van de man. Bij beschikking van 18 januari 2021 heeft het hof deze getuige ontslagen van haar verplichting te getuigen. Het hof overweegt dat niet kan worden vastgesteld dat de getuige in staat is de reikwijdte van aan haar te stellen vragen en door haar te geven antwoorden te beoordelen. Dit staat er volgens het hof aan in de weg dat de getuige wordt beëdigd, omdat niet kan worden vastgesteld dat de getuige de reikwijdte van de eed of de belofte overziet en begrijpt, en evenmin kan worden vastgesteld dat de getuige daadwerkelijk in staat zal zijn naar waarheid (de gehele waarheid en niets anders dan de waarheid) te verklaren.

2.9

Nadat de overige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft de man het hof bij brief van 18 januari 2021 verzocht terug te komen op de beslissing over de kinderalimentatie in de beschikking van 3 november 2021. Hij verzoekt het hof zijn draagkracht alsnog gelijkelijk te verdelen over zijn drie minderjarige kinderen en zijn jongmeerderjarige dochter.

2.1

De vrouw heeft in haar akte uitlatingen na enquête tevens verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling, omdat volgens haar sprake is van een wijziging van omstandigheden per 1 maart 2021.

2.11

Bij beschikking van 23 maart 2021 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 30 augustus 2019 vernietigd en de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 voor zover het de beslissing over de kinderalimentatie betreft gewijzigd. Het hof bepaalt dat de man ten aanzien van de dochter zal betalen: van 1 maart 2019 tot 1 januari 2020 € 634,- per maand, van 1 januari 2020 tot 1 januari 2021 € 649,85 per maand en vanaf 1 januari 2021 € 669,35 per maand en ten aanzien van de zoon: van 1 maart 2019 tot 1 januari 2020 € 539,- per maand en van 1 januari 2020 tot 29 mei 2020 € 552,48 per maand. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de vrouw niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs dat de man meer huuropbrengsten heeft dan hij stelt, waardoor het hof bij de draagkracht van de man rekening houdt met huurinkomsten van € 3.750,- (tot en met september 2019) respectievelijk € 4.000,- (vanaf oktober 2019) (rov. 2.26). De onduidelijkheid over de inkomsten van de man uit mediaoptredens geeft het hof aanleiding om rekening te houden met enig inkomen. Het hof heeft de verdiencapaciteit van de man bepaald op € 1.000,- bruto per maand (rov. 2.33). Hierdoor komt het hof tot het oordeel dat het inkomen van de man hoger is dan waarvan het hof in 2018 is uitgegaan (rov. 2.34). Het hof heeft de draagkrachtruimte van de man opnieuw vastgesteld en komt na aftrek van de kosten van de kinderen tot de conclusie dat er geen draagkracht resteert voor een bijdrage van de man aan de vrouw (rov. 2.40).

2.12

Namens de vrouw is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van de beschikkingen van 3 november 2020, 18 januari 2021 en 23 maart 2021. Namens de man is een verweerschrift ingediend.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.
Onderdeel 1ziet op de ingangsdatum waarop de wijziging van de kinder- en partneralimentatie dient in te gaan.
Onderdeel 2is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de vrouw om tegenbewijs te leveren.
Onderdeel 3betoogt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan niet prijsgegeven stellingen uit eerste aanleg.
Onderdeel 4ziet op het ontslag van de dochter van de man van haar verplichting om te getuigen.
Onderdeel 5is gericht tegen de reikwijdte van de gegeven bewijsopdracht.
Onderdeel 6bevat geen zelfstandige klachten maar bouwt voort op de voorgaande onderdelen.

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.3 van de beschikking van 3 november 2020 waarin het hof heeft overwogen dat er aanleiding is de wijziging van de kinder- en partneralimentatie niet per 1 januari 2015 zoals door de vrouw verzocht, maar per 1 maart 2019 te laten ingaan, aangezien de vrouw voor het eerst bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank ingekomen op 21 februari 2019, een beroep op de omstandigheden heeft gedaan en de man vanaf dat moment rekening kon houden met een mogelijke wijziging. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.
Subonderdeel 1.1klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is aangezien de vrouw de grondslag voor het met terugwerkende kracht wijzigen van de alimentatie niet alleen heeft gebaseerd op de aankoop van het pand in [plaats] in 2017, maar ook uitdrukkelijk op de omstandigheid dat de man met de dochter een constructie heeft opgezet die tot doel had om inkomen aan het zicht van de alimentatierechter (en de fiscus) te onttrekken. Het hof zou niet zijn ingegaan op de essentiële stellingen van de vrouw.
Subonderdeel 1.2betoogt dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover in het oordeel besloten ligt dat een beroep op verzwijgen van inkomsten er slechts toe kan leiden dat de alimentatie wordt gewijzigd met ingang van de datum waarop het verzoek tot wijziging wordt gedaan.
Subonderdeel 1.3wijst op de inkomsten uit media-optredens die het hof rechtens heeft aangenomen en waarover de man niets heeft gesteld. Het hof is bij de beschikking van 18 oktober 2018 ook van onjuiste gegevens uitgegaan.
Subonderdeel 1.4bouwt voort op de voorgaande onderdelen en voert aan dat de overweging van het hof dat het aangeboden bewijs niet kan bijdragen aan de beslissing, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Het hof heeft miskend dat het niet alleen gaat om een hogere bijdrage dan door het hof vastgesteld, maar ook over de ingangsdatum daarvan.

3.3

Art. 1:401 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken op grond van een wijziging van omstandigheden (lid 1). Daarnaast kan een rechterlijke uitspraak ook worden gewijzigd of ingetrokken indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan, behalve wegens gewijzigde omstandigheden, ook worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). De wettelijke maatstaven waarnaar art. 1:401 BW verwijst zijn de draagkracht en de behoefte.^[4]

3.4

Voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak op de in lid 4 genoemde grond is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat deze als gevolg daarvan van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.^[5]Ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of het ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte zou hebben geleid, geldt als een onjuist gegeven.^[6]

3.5

Art. 1:402 lid 1 BW houdt in dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt. Het artikel laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting.

3.6

In de Parlementaire Geschiedenis is de bedoeling van deze bepaling als volgt toegelicht:

'Dit artikel beantwoordt aan artikel 472 BW. Daar het rechterlijk vonnis de verplichting tot levensonderhoud niet schept, kan de rechter de dag te rekenen waarvan het onderhoud verschuldigd is in zijn vonnis bepalen. Ook bij gewijzigde omstandigheden zijn het deze en niet een daarop gevolgd vonnis die de inhoud der verplichting wijzigen. Reeds lang is de rechtspraak in die zin gevestigd. Zie o.a. HR 12 April 1940, NJ 1940 no. 590 en 3 Januari 1934, NJ 1934 p. 95. Zelfs kan de rechter reeds van te voren met een mogelijke wijziging rekening houden en voor het geval, dat deze wijziging zich mocht voordoen, bij voorbaat een gewijzigd bedrag bepalen. HR 30 November 1945, NJ 1946 no. 84 en 28 November 1946, NJ 1947 no. 58.

Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen — iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt —, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij, die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure met schijnmanoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te behoeven te betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven.'^[7]

3.7

Als mogelijke ingangsdata die liggen vóór de datum van de uitspraak komen het meest in aanmerking de datum van het inleidend verzoekschrift en de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn. Bij zijn keuze voor een bepaalde datum zal de rechter in aanmerking nemen in hoeverre de alimentatieplichtige rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhoudsverplichting op dat tijdstip zou ingaan.^[8]

3.8

In de onderhavige zaak heeft de vrouw in haar inleidend verzoekschrift van 21 februari 2019 primair verzocht om op de voet van het bepaalde in art. 1:401, lid 4, BW te komen tot wijziging van eerder tussen partijen gegeven beschikkingen betreffende levensonderhoud. Subsidiair heeft ze beoogd te komen tot wijziging van eerder tussen partijen gegeven beschikkingen op de voet van het bepaalde in art. 1:401, lid 1 BW. De vrouw heeft gewezen op de aankoop van het pand aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats] in 2017. Hieruit blijkt volgens de vrouw dat de man inkomen/vermogen voor de rechtbank en het hof heeft verzwegen omdat hij anders het pand nooit had kunnen kopen. Met dit vermogen had de man volgens de vrouw ook iets aan het achterstallig onderhoud van de appartementen die hij verhuurt kunnen doen, zodat hij meer inkomen uit verhuur had kunnen realiseren. Daarnaast heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de man een fictief inkomen moet kunnen verwerven van € 300.000,- per jaar.

3.9

De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW), omdat de man het registergoed al op 28 juli 2017 heeft gekocht en dus al voor de beschikking van het hof van 18 oktober 2018 eigenaar was van het pand. Ook is volgens de rechtbank niet gebleken dat de man inkomsten en vermogen heeft verzwegen (art. 1:401 lid 4 BW).

3.1

De vrouw heeft in hoger beroep tegen het oordeel dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden aangevoerd dat het hof niet bekend was met het feit dat de man een pand heeft aangekocht, zodat deze situatie gelijk te stellen is met die waarbij het feit eerst na de beschikking waarvan de wijziging wordt verzocht, bekend is geworden. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat er na de beschikking van 18 oktober 2018 sprake is van gewijzigde omstandigheden. In dat kader heeft ze gewezen op de verkoop van één van de appartementen aan de [a-straat 1] te [plaats] , de jaarcijfers 2019 die beschikbaar komen, de drukke agenda van de man vanwege werkzaamheden en de e-mail die de man aan zijn dochter heeft willen verzenden maar per abuis bij de vrouw terecht is gekomen. Uit deze laatste e-mail blijkt volgens de vrouw dat de man met zijn dochter een constructie heeft opgezet om inkomen via de rekening van zijn dochter te laten lopen.

3.11

Het hof in rov. 5.2 van de beschikking van 3 november 2020 overwogen dat het hof in de beschikking van 18 oktober 2019 het feit, dat de man een pand aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] in [plaats] heeft gekocht, niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens het hof kan dit betekenen dat de man over vermogen beschikt. Het hof overweegt dat dit feit aanleiding geeft tot een inhoudelijk nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man. Het hof noemt de e-mail van de man die per abuis aan de vrouw is gezonden, niet als omstandigheid om het verzoek van de vrouw ontvankelijk te verklaren. Het hof is op deze omstandigheid wel ingegaan bij de beoordeling van de draagkracht. In de beschikking van 23 maart 2021 komt het hof in rov. 2.20 tot het oordeel dat uit de e-mail niet blijkt dat de man inkomsten heeft achtergehouden. Voor zover subonderdeel 1.1 dan ook klaagt dat niet op de essentiële stellingen van de vrouw is ingegaan, mist het onderdeel feitelijke grondslag. De verzwegen inkomsten uit media-optredens heeft de vrouw – anders dan subonderdeel 1.3 lijkt te stellen – niet aan het verzoek om met terugwerkende kracht de alimentatie te wijzigen ten grondslag gelegd. Dit subonderdeel faalt dan ook.

3.12

Ten aanzien van de ingangsdatum overweegt het hof in rov. 5.3 van de beschikking van 3 november 2020 dat de man vanaf het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift bij de rechtbank rekening moest houden met een mogelijk wijziging van de alimentatie. Het hof laat de wijziging dan ook ingaan per 1 maart 2019. Het hof heeft geen aanleiding gezien om met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 te wijzigen, nu de grond voor het opnieuw vaststellen van de draagkracht van de man is gelegen in de aankoop van een pand in 2017, waarop voor het eerst een beroep door de vrouw is gedaan in haar inleidend verzoekschrift. Gezien de grote mate van vrijheid die de rechter heeft bij het vaststellen van de ingangsdatum, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook geheel.

3.13

Subonderdeel 1.4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Kort merk ik daarover nog het volgende op. De vrouw heeft in het kader van de kinderalimentatie bewijs aangeboden van haar stelling dat het inkomen dat de man zich redelijkerwijs zou kunnen verwerven tenminste € 300.000,- per jaar bedraagt. Het hof heeft het bewijsaanbod van de vrouw afgewezen, omdat dit haar niet een hogere bijdrage kan opleveren dan het hof heeft vastgesteld. De behoefte van de kinderen heeft het hof afgeleid uit de beschikking van 3 mei 2016 nu volgens het hof de vrouw niet heeft gesteld en onderbouwd dat van een hogere behoefte moet worden uitgegaan. Het hof heeft in de beschikking van 23 maart 2021 geoordeeld dat de man gezien zijn onvoldoende gemotiveerde betwisting voldoende draagkracht heeft om volledig in de kosten van de kinderen te voorzien. Een toewijzing van het bewijsaanbod zou geen verandering brengen in de hoogte van de kinderalimentatie. Zoals onder rov. 3.12 is gesteld heeft de rechter grote vrijheid ten aanzien van de ingangsdatum, die het hof niet onbegrijpelijk heeft gesteld op de datum van het inleidend verzoekschrift om redenen als vermeld. Het onderdeel faalt dan ook geheel.

3.14

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 5.22 van de beschikking van 3 november 2020 waarin het hof heeft overwogen dat het niet toekomt aan het leveren van tegenbewijs door de vrouw nu het hof de man geen bewijsopdracht geeft. Het onderdeel klaagt dat het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht van het leveren van tegenbewijs.
Onderdeel 2.1voert aan dat de bewijslast ten aanzien van feiten omtrent het inkomen en vermogen op de man rusten en dat de vrouw in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren, indien de rechter een partij de door de andere partij gestelde feiten voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht.
Onderdeel 2.2voegt daar aan toe dat het hof heeft miskend dat het niet aan de vrouw is om te stellen en te bewijzen wat de omvang van de verzwegen inkomsten is.
Onderdeel 2.3bouwt voort op de voorgaande onderdelen en betoogt dat gegrondbevinding van een of meer onderdelen de oordelen van het hof in rov. 5.24 en 5.25 en het dictum van de beschikking van 3 november 2020 aantast.

3.15

De rechter stelt de feiten vast met toepassing van art. 149 lid 1 Rv: hij beziet wat hem ter kennis is gekomen en wat is gesteld. Onvoldoende gestelde feiten komen niet vast te staan; voldoende gestelde feiten die onvoldoende zijn betwist, staan vast. Van voldoende gestelde feiten die voldoende zijn betwist, kan hij bewijs opdragen.^[9]Het is ook mogelijk dat een gesteld feit voldoende gemotiveerd is betwist om te verhinderen dat het als vaststaand wordt aangemerkt, maar dat het wel zeer aannemelijk is, al of niet mede op grond van het aanwezige bewijsmateriaal, dat het feit zich inderdaad zo heeft voorgedaan. In dat geval kan de rechter, terwijl op grond van de hoofdregel het bewijsrisico bij eiser blijft, de stellingen van eiser voorshands als bewezen aanmerken (men spreekt dan van een vermoeden) behoudens tegenbewijs.

3.16

In de onderhavige zaak is het wijzigingsverzoek van de vrouw in de kern gebaseerd op de stelling dat de man meer draagkracht heeft, waardoor hij een hogere alimentatie kan betalen. Op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, rust de stelplicht en bewijslast van die feiten die nodig zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg (art. 149/150 Rv). In alimentatiezaken ligt dat in zoverre iets genuanceerder omdat de alimentatieplichtige bij een verzoek tot alimentatie van de alimentatiegerechtigde dient aan te tonen dat hij onvoldoende draagkrachtig is.^[10]De stelplicht en bewijslast van de behoefte rust wel op de alimentatiegerechtigde. In deze zaak heeft de vrouw gesteld dat de man tenminste € 300.000 kan verdienen. Dat gaat verder dan een betwisting dat de man onvoldoende draagkracht heeft. Het hof heeft terecht in rov. 5.21 gesteld dat het hier geen concreet gestelde feiten en omstandigheden betreft maar slechts een onvoldoende onderbouwde conclusie en dat het hof het bewijsaanbod passeert als niet ter zake doende, te vaag en te algemeen. Concreet heeft de vrouw tegenbewijs aangeboden tegen een door de man over te leggen lijst met werkzaamheden. Nu het hof aan de man geen bewijsopdracht geeft, komt het ook niet toe aan het door de vrouw te leveren tegenbewijs.

3.17

In rov. 5.27 van de beschikking van 3 november 2020 oordeelt het hof dat in de onderhavige zaak de bewijslast dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden dan wel een situatie dat de eerder gegeven alimentatiebeschikking van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan bij de vrouw ligt. Dat oordeel is juist.^[11]Het hof heeft de vrouw toegelaten tot het bewijs van haar stellingen over de huuropbrengsten.

3.18

Voor zover de vrouw nog heeft aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat de man inkomen heeft verzwegen, gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de man inkomsten heeft verzwegen, maar heeft in het kader van zijn verdiencapaciteit vastgesteld dat rekening kan worden gehouden met enig inkomen uit mediaoptredens. Het onderdeel faalt dan ook.

3.19

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 5.24 van de beschikking van 3 november 2020 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Daarnaast heeft de vrouw in eerste aanleg aangeboden feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de juistheid van het gestelde omtrent de verhuur van [A] aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote, hun destijds bestaande bereidheid tot voortzetting van die huur en de gang van zaken die heeft geleid tot beëindiging van deze huurovereenkomst volgt. In hoger beroep is hierover echter niets gesteld, dus valt er ook niets te bewijzen omtrent de juistheid van het gestelde. Het is aan de vrouw om haar stellingen, ook in hoger beroep, voldoende te concretiseren. In het beroepschrift is volstaan met een verwijzing naar de onder punten D.10 tot en met D.40. opgenomen in het verzoekschrift in eerste aanleg. Een verwijzing naar (proces)stukken ter verduidelijking van die stellingen is toegestaan, maar deze verwijzing is zodanig ruim (14 pagina's) en algemeen dat juist geen sprake is van verduidelijking. Daarmee is geen sprake van een voldoende concreet bewijsaanbod. Het hof passeert daarom ook dit bewijsaanbod.”

3.2

Het onderdeel klaagt dat het hof uit gaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de devolutieve werking van het appel in een situatie als de onderhavige waarbij de vrouw in eerste aanleg niet ontvankelijk is verklaard. Het onderdeel betoogt dat het hof gehouden was om de in eerste aanleg niet prijsgegeven grondslagen van het verzoek opnieuw te onderzoeken, indien het hof de beslissing van de rechtbank vernietigt.

3.21

Op grond van de devolutieve werking van het appel moet het hof de door verweerder in eerste aanleg verdedigde stellingen of weren die de rechtbank heeft verworpen of buiten behandeling gelaten ambtshalve opnieuw beoordelen, voor zover in het hoger beroep de toewijsbaarheid van het verzoek waarop ze betrekking hebben door gegrondbevinding van een grief opnieuw aan de orde komt. Bij een voor verweerder in eerste aanleg gunstig dictum is het instellen van (incidenteel) appel daarvoor niet nodig. Dit leidt uitzondering als de verweerder zijn in eerste aanleg verdedigde stellingen of weren heeft prijsgegeven.^[12]De devolutieve werking heeft tevens als aspect dat de appelrechter in zijn beoordeling de stellingen van verzoekster zal moeten behandelen waaraan de rechtbank niet is toegekomen, zodat daarover slechts in één instantie wordt geoordeeld, dat alles wel binnen het petitum van het appelrekest.^[13]

3.22

De vrouw stelt zich op het standpunt dat het hof dit laatste aspect heeft miskend. De vrouw is in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds de laatste beschikking. Ook is het hof volgens de rechtbank niet uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en heeft de vrouw de stellingen over onder andere de jaarrekeningen van de ondernemingen van de man, zijn huurinkomsten en andere stellingen in andere procedures al ingenomen. De vrouw is van dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het hof heeft de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard, zodat het hof ook de stellingen van de vrouw zal moeten behandelen waaraan de rechtbank niet is toegekomen.

3.23

De vrouw heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stellingen van de vrouw die zien op de verdiencapaciteit van de man. Naar het oordeel van de vrouw doet de man er alles aan om voor de rechter het werkelijke inkomen en vermogen te verzwijgen en ligt het in de rede dat wordt uitgegaan van het inkomen dat de man zich redelijkerwijs had kunnen verwerven. In dat kader heeft zij verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg daarover heeft gesteld.

3.24

In het kader van deze verdiencapaciteit heeft de vrouw verwezen naar de randnummers D.10 tot en D.41. In deze randnummers gaat het volgens de kopjes om: (fictieve) huuropbrengsten appartementen [b-straat 1] , [c-straat 1] en [d-straat 1 t/m 3] (randnummers D.11-D.21); verhuur [A] , registergoed aan de [e-straat 1] te [plaats] (randnummers D.22-D.29) en (fictieve) inkomsten uit arbeid (randnummers D.30-D.41).

3.25

In cassatie klaagt de vrouw in onderdeel 3 over het passeren van het bewijsaanbod ten aanzien van de verhuur van [A] . In eerste aanleg heeft de vrouw ten aanzien van de verhuur van [A] het volgende gesteld:

“
Verhuur [A] , registergoed aan de [e-straat 1] te [plaats] :

D.22. De man had de onderneming (al dan niet middels de vennootschap [B] B.V.) sedert omstreeks 28 augustus 2013 verhuurd aan de vennootschap onder firma V.O.F. [C] [productie 18] op basis van een huurovereenkomst voor 1,5 jaar. Na afloop van deze periode wilde [betrokkene 2] de huurovereenkomst voortzetten, maar dat werd door de man geweigerd tenzij [betrokkene 2] maar liefst € 1.000 per week meer aan huur zou gaan betalen. [betrokkene 2] betaalde reeds een huurprijs van €2.066,12 exclusief omzetbelasting per week, hetgeen neerkomst op € 107.438,24 per jaar exclusief omzetbelasting. Die huurprijs was gegeven de A-locatie gangbaar. Maar een verhoging van die huur met bijna 50% was niet alleen volstrekt onredelijk, maar ook volstrekt onhaalbaar. De achterliggende reden bleek te zijn dat de man de onderneming aan zijn zoon [betrokkene 3] beschikbaar wilde stellen. Reeds sedert 3 februari 2015 staat de onderneming van de zoon van de man onder de handelsnamen [D] , [A] en [E] met als vestigingsadres [e-straat 1] te [plaats] in het handelsregister ingeschreven [productie 19].

D.23. De man heeft derhalve een goede huuropbrengst van € 107.438,24 per jaar exclusief omzetbelasting die enkel de [e-straat 1] (en dus niet ook het appartement aan de [d-straat 1] ) betrof ingeruild tegen een huur van (€ 5.333 per maand * 12 =) € 63.996 per jaar inclusief omzetbelasting21 waarbij dan ook nog eens is inbegrepen de appartementen [d-straat 1 t/m 3] te [plaats] . Deze handelwijze van de man is zowel onzakelijk, als in strijd met de zorgplicht die hij jegens de vrouw en zijn kinderen heeft, nu immers de man heeft geweten, althans redelijkerwijs had kunnen en behoren te begrijpen dat zijn draagkracht voor zijn onderhoudsverplichtingen hierdoor fors zou afnemen. Het onzakelijke karakter van de kennelijk tussen de man en zijn zoon gemaakte afspraken komt voorts tot uitdrukking in de bepalingen die de koopsom van de inventaris betreffen. De koopsom op zich is niet onzakelijk, wel is onzakelijk dat die koopsom eerst opeisbaar wordt indien de zoon van de man de onderneming heeft verkocht.

D.24. Blijkens de tussen de man en zijn zoon gesloten overeenkomst is de man in privé de verhuurder van het pand aan de [e-straat 1] te [plaats] waarin thans de onderneming [A] van de zoon van de man wordt gedreven [productie 20]:

“Ondergetekenden [de man] , hierna te noemen huidige verhuurder, en [betrokkene 3] , hierna te noemen nieuwe huurder, komen als volgt overeen:

De huidige verhuurder draagt met ingang van 1 december 2016 het huurcontract van [A] & [E] met kelder [e-straat 1] , [plaats] over aan de nieuwe huurder.

(...)
Bij een faillissement, surseance van betaling of overlijden van [betrokkene 3] zullen de huurrechten vervallen en is verhuurder [de man] vrij om het pand(en) te verhuren.”

D.25. De man huurt het pand aan de [e-straat 1] op zijn beurt weer van een derde. Die derde zou, zo blijkt althans uit de overeenkomst tussen de man en zijn zoon, zijn een zekere [F] , maar dat is echter een niet bestaand persoon/organisatie. Wat daarvan verder ook zijn moge, de man heeft een eigen rechtstreekse huurverhouding met de eigenaar van het registergoed en die huurverhouding impliceert kennelijk de bevoegdheid van de man tot onderverhuur.

D.26. Daarnaast had de man dan ook nog de huuropbrengsten van de [d-straat 1 t/m 3] . Die fictieve inkomsten die de man uit die verhuur heeft gerealiseerd of redelijkerwijs had kunnen realiseren zijn verwerkt in de opstelling van het fictief rendement uit verhuur van de appartementen.

D.27. De man heeft de reden van de verhuur van [A] aan zijn zoon verdedigd met de noodzaak tot reorganisatie van zijn concern. Maar ook hier heeft te gelden dat dit verweer in een ander daglicht komt te staan nu de man wel degelijk, al dan niet middellijk via zijn vennootschappen, aanzienlijke inkomsten heeft weten te verwerven en over een aanzienlijk vermogen blijkt te beschikken. Bovendien volgt uit de cijfers van [A] geenszins enige noodzaak tot een reorganisatie als hier aan de orde, laat staan dat gekozen zou hebben moeten worden voor de constructie die de man met zijn zoon is aangegaan. Er was immers geen sprake van een negatief resultaat.

D.28. De vrouw meent dat op grond van het voorgaande het er voor moet worden gehouden dat de man in ieder geval met betrekking tot de verhuur van de [B] verwijtbaar verlies aan inkomsten heeft doen ontstaan. Voor de vaststelling van de draagkracht van de man zal dan ook rekening gehouden moeten worden met het verschil tussen de huur voor het registergoed die hij had kunnen ontvangen bij voortzetting van de huurovereenkomst met de V.O.F. [C] (€ 107.438) en die hij thans ontvangt van zijn zoon (€ 52.889), hetgeen neerkomt op een fictieve verhoging van het jaarinkomen van de man met €54.549.

D.29. De fictieve verhoging van het jaarinkomen van de man wegens de verhuur van [B] en [d-straat 1] is daarmee voorshands te stellen op €54.549.”

3.26

Onder punt D.27 heeft de vrouw het verweer van de man weersproken dat er noodzaak was tot reorganisatie van zijn concern. Aangezien volgens de vrouw de man het pand in [plaats] heeft kunnen kopen, moet hij over vermogen beschikken.

3.27

Anders dan het onderdeel stelt, is de rechtbank in rov. 3.8 inhoudelijk ingegaan op de stellingen van de vrouw ten aanzien van de inkomsten van de man uit de ondernemingen en de huurinkomsten. De rechtbank oordeelt dat de man voldoende gemotiveerd betwist dat het gerechtshof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De rechtbank overweegt vervolgens:

“De man heeft namelijk gemotiveerd betwist dat hij eigen vermogen heeft, dan wel meer inkomen heeft dan waar door de rechtbank en het Hof van uit is gegaan. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de vrouw dat de bewijslast in deze zaak moet worden omgedraaid, omdat zij daartoe geen aanleiding ziet. De rechtbank is van oordeel dat de man de stellingen van de vrouw voldoende gemotiveerd heeft betwist, omdat hij heeft aangetoond dat hij het pand aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats] heeft aangekocht met geleend geld en niet met eigen vermogen. De man heeft voor de aankoop van dit pand een hypotheek bij Pontifex afgesloten van in totaal 6 1.095.000,-, zo blijkt uit de door hem overgelegde productie 14. Als waarborgsom heeft de man een escrowlening van € 438.000,- afgesloten (productie 19 van de man). De vrouw heeft weliswaar in haar akte nog gesteld dat deze lening op 1 juli 2019 is uitgeput, maar heeft daar geen nadere conclusie aan verbonden zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. De man heeft-naast de hiervoor genoemde lening bij Pontifex - nog een tweede hypotheek afgesloten voor de financiering van de aankoop van het pand aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] . De man heeft deze hypotheek afgesloten bij deSNS bank. Het pand van de man aan de [b-straat 1] dient daarvoor als onderpand. Dit blijkt uit de nota van afrekening (productie 5 bij het verweerschrift van de man), de hypotheekakte (productie 3 bij het verweerschrift van de man) en de uitdraai van het kadaster (productie 14 van de man). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man met hetvoorgaande de stelling van de vrouw, dat hij het pand aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] meteigen vermogen heeft aangekocht, voldoende gemotiveerd betwist. Ook heeft de man voldoende gemotiveerd betwist dat hij over meer inkomsten dan waar eerder van is uitgegaan, zoals de vrouw stelt. Dit betekent ook dat de rechtbank tot het oordeel komt dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in haar beschikking van 18 oktober 2018 niet van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

De overige stellingen van de vrouw over onder andere de jaarrekeningen van de ondernemingen van de man, zijn huurinkomsten en andere stellingen, doen aan het voorgaande niet af, omdat de vrouw deze stellingen al eerder in andere procedures heeftingenomen en daar destijds ook aan voorbij is gegaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om dat nu anders te zien, nu zij er van uit gaat dat het Hof niet is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Het voorgaande maakt dat de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in haar verzoeken.”

3.28

Hoewel de rechtbank de stellingen van de vrouw ten aanzien van [A] niet expliciet heeft besproken volgt uit het laatste deel van de hiervoor geciteerde overweging wel dat naar het oordeel van de rechtbank het een herhaling is van de stellingen die de vrouw eerder heeft ingenomen.
In het eerste deel van de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank overweegt de rechtbank dat de man niet over eigen vermogen beschikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man aangetoond dat hij het pand heeft aangekocht met geleend geld. Het hof is volgens de rechtbank dan ook niet uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Daarin ligt besloten dat de stelling van de vrouw dat er geen noodzaak was om te reorganiseren wordt verworpen. Anders dan de vrouw stelt, kon ze in hoger beroep dan ook niet volstaan met een verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.

3.29

Onderdeel 4is gericht tegen het oordeel van het hof in de beschikking van 18 januari 2020 dat de dochter van de man die door de vrouw is voorgebracht als getuige ontslagen wordt van haar verplichting om in het kader van de onderhavige procedure te getuigen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat de wet die mogelijkheid niet biedt, althans niet zonder medische verklaring waaruit kan worden geoordeeld dat een getuige niet in staat is te verklaren.

3.3

Ingevolge het eerste lid van art. 165 Rv is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 19 september 2003^[14]als volgt overwogen over de verplichting van de getuige om te verschijnen:

“Deze verplichting, die berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, houdt in dat de opgeroepen getuige ter terechtzitting dient te verschijnen en daar een verklaring dient af te leggen. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze verplichting (HR 7 juni 2002, nr. C00/266, NJ 2002, 394). Ook de getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere, bijzondere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem niet kan worden verlangd, zal als regel ter terechtzitting moeten verschijnen om daar tegenover de rechter en de partijen die immers belang erbij hebben dat aan deze verplichting uitvoering wordt gegeven, de gronden van zijn weigering kenbaar en voor de rechter toetsbaar te maken.”

3.31

Het niet-voldoen aan de wettelijke plichten van een getuige wordt onder meer gesanctioneerd in art. 171 (oproeping bij exploot), art. 172 (rechterlijk bevel tot verschijning), art. 173 lid 1 (gijzeling van een weigerachtige getuige) waarvan laatstgenoemde sanctie als meest ingrijpende kan worden beschouwd.

3.32

Het derde lid van art. 177 geeft - overeenkomstig art. 216 lid 2 Sv - een regeling voor onbeëdigde verklaringen, met dien verstande dat getuigen die de betekenis van de eed niet voldoende kunnen beseffen, niet worden beëdigd.^[15]Wel worden zij aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. Tot deze categorie worden onder andere gerekend mensen die met gebrekkige of gestoorde vermogens zijn behept en minderjarigen beneden de zestien jaar. Artikel 177 lid 3 bevat een bijzonder voorschrift voor de bewijswaardering: indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige die de betekenis van de eed niet voldoende kan beseffen of die op de dag van het verhoor nog geen zestien jaar is, moet de uitspraak van de rechter daarvan in het bijzonder de reden vermelden.^[16]

3.33

Anders dan in het civiele recht zijn er in het strafrecht beperkingen aangebracht op het recht van de verdachte getuigen te doen oproepen. Art. 288, eerste lid, Sv luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.

c. (...)."

3.34

Het horen van een getuige kan in het strafrecht achterwege blijven indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Bij gevaar voor de gezondheid of het welzijn van de getuige moet zowel aan diens psychische als fysieke gezondheid worden gedacht.^[17]In artikel 264, eerste lid, aanhef en onder b Sv is hetzelfde criterium opgenomen voor de beslissing van de officier van justitie met betrekking tot tijdig door de verdediging opgegeven getuigen.

3.35

Het oordeel van de rechter dat het belang van de getuige zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden gemotiveerd aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige.^[18]Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat van de getuige van wie de gezondheidstoestand zodanig wordt bedreigd, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij op de openbare terechtzitting verschijnt. Door de leden van de VVD-fractie is de minister naar aanleiding van het voorgestelde artikel 264 Sv gevraagd op welke wijze en door wie het ernstige gevaar voor de gezondheidstoestand van de getuige dient te worden vastgesteld.^[19]De minister is niet echt inhoudelijk op deze vragen ingegaan, maar heeft wel aangegeven dat de rechtbank uiteindelijk 'het belang van de verdediging en haar recht de getuige zelf te ondervragen zal moeten afwegen tegen het zelfstandig belang van de betrokken getuige niet opnieuw ernstig getraumatiseerd te worden'.^[20]Er dient met enige objectiviteit te kunnen worden vastgesteld dat de gezondheidstoestand van de getuige ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Daarvoor zal doorgaans het oordeel van een deskundige noodzakelijk zijn. Het oordeel over de vraag of de gezondheid of het welzijn van de getuige in gevaar komt, behoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs te zijn gebaseerd op een verklaring van een onafhankelijke deskundige.^[21]Hoewel een bepaling zoals art. 288 Sv ontbreekt in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, is het vaste rechtspraak dat bij de toepassing van art. 186 Rv^[22]de rechter in het kader van een voorlopig getuigenverhoor kan weigeren een getuige te horen, als dat in strijd is met de goede procesorde of als er andere zwaarwichtige bezwaren zijn. Toewijzing van het verzoek kan strijdig zijn met een goede procesorde gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat.^[23]

3.36

In een geschil tussen echtgenoten waarbij het kind als getuige werd opgeroepen heeft de rechtbank Zeeland West-Brabant^[24]vooropgesteld dat het horen van een getuige door de rechter mag worden geweigerd

“indien in de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij die beslissing betrokken belangen dat eist. Tot die belangen behoren onder meer het zwaarwegende maatschappelijke belang van waarheidsvinding in rechte en het belang van de door de betrokken partij als getuige voorgestelde persoon niet ernstig in zijn/haar gezondheid te worden geschaad door het afleggen van een getuigenverklaring.”

3.37

Net als in het strafrecht bestaat er in het civiele recht wel een mogelijkheid voor een getuige om een beroep te doen op een verschoningsrecht. Art. 165 lid 2 en lid 3 Rv bevatten drie typen verschoningsrecht. Art. 165 lid 2 Rv omschrijft twee groepen van personen die zich op een verschoningsrecht kunnen beroepen. De eerste groep wordt gevormd door personen die in een bepaalde familiaire relatie staan tot een partij (genoemd onder a). Aan hen komt een zogenoemd familiaal of relationeel verschoningsrecht toe. De tweede groep bestaat uit personen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking gehouden zijn tot geheimhouding met betrekking tot bepaalde informatie (genoemd onder b). Aan deze personen komt een zogenoemd functioneel verschoningsrecht toe. Volgens het wettelijk stelsel kan het beroep op een (bijzonder) verschoningsrecht alleen tijdens het verhoor van de getuige worden gedaan en behoort de getuige daartoe dus eerst op de terechtzitting in persoon te zijn verschenen.^[25]Wie zich kan beroepen op een verschoningsrecht, is ontheven van de getuigplicht. Het gaat dan om ontheffing van de plicht om een verklaring af te leggen en – in beginsel – niet om de plicht van een opgeroepen getuige om ter zitting te verschijnen.^[26]Artikel 163 lid 3 Rv houdt in dat een getuige zich kan verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag indien hij daardoor of zichzelf, of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad, of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot onderscheidenlijk zijn geregistreerde partner of vroegere geregistreerde partner zou blootstellen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf.

3.38

Art. 165 lid 2, aanhef en sub a, Rv bepaalt dat het familiale verschoningsrecht toe komt aan personen die in een nauwe familierelatie staan tot een van de partijen. Dit kan dus zowel de partij zijn die de getuige heeft opgeroepen, als de wederpartij. De achterliggende gedachte van het familiale verschoningsrecht is gelegen in het belang om bij de getuige een gewetensconflict te voorkomen tussen de plicht om de waarheid te spreken en de kans dat men daardoor nauwe familierelaties schaadt.^[27]Voor enkele, specifiek genoemde verzoekschriftprocedures is in art. 284 lid 3 Rv, echter bepaald dat getuigen zich niet kunnen beroepen op het familiale verschoningsrecht. Het gaat om procedures over de toepassing van de bepalingen van de titels 5, 5a en 9 tot en met 20 en titel 6 van boek 1 BW voor zover het betreft procedures tussen echtgenoten of geregistreerde partners. In de laatste zin van dat lid 3 is daaraan de kanttekening toegevoegd dat ouders en kinderen van de echtgenoten of van de geregistreerde partners zich kunnen verschonen in verzoekschriftprocedures tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het geregistreerd partnerschap.

3.39

De raadsheer-commissaris heeft de dochter van de man, die door de vrouw is opgeroepen als getuige, ontslagen van haar verplichting om te verklaren. Daartoe is het volgende overwogen:

“De getuige wordt niet in staat geacht te getuigen gelet op haar gesteldheid. Zij heeft ruimvijftien minuten in de stoel van de getuige gezeten, vrijwel voortdurend met gesloten ogen, onregelmatig en zwaar ademend, bij tijden trillend en af en toe huilend. Meermalen verklaarde zij bij de uitleg van de raadsheer-commissaris en hetgeen haar advocaat en de advocaten van partijen naar voren brachten dat zij het niet begreep. Deze situatie bleef ongewijzigd gedurende de tijd dat zij in de zittingszaal aanwezig was. Desgevraagd gaf de getuige te kennen dat zij veel stress ervoer vanwege het feit dat zij door de vrouw was opgeroepen om te getuigen en dat alleen al het noemen van de naam van de vrouw door bijvoorbeeld de man stress veroorzaakt bij haar. Zij begreep ook niet waarom en waarover zij diende te getuigen. Nadat haar was uitgelegd dat het ging om de huur van een pand in [plaats] , bleef haar houding ongewijzigd. Desgevraagd gaf de getuige aan gewoonlijk een vrolijke vrouw te zijn en geen medicatie te gebruiken. Sinds de oproep, die zij een week geleden heeft ontvangen, is dit totaal veranderd.

Gelet hierop moet geoordeeld worden dat niet kan worden vastgesteld dat de getuige in staatis de reikwijdte van aan haar te stellen vragen en door haar te geven antwoorden te beoordelen. Dit staat eraan in de weg dat de getuige wordt beëdigd, omdat niet kan worden vastgesteld dat de getuige de reikwijdte van de eed of de belofte overziet en begrijpt, en evenmin kan worden vastgesteld dat de getuige daadwerkelijk in staat zal zijn naar waarheid(de gehele waarheid en niets anders dan de waarheid) te verklaren.

Omdat de gesteldheid van de getuige kennelijk verband houdt met de strijd tussen partijen en de verplichting te moeten getuigen, kan de getuige ook niet in staat worden geacht op een later moment (althans binnen aanvaardbare termijn) alsnog te getuigen.”

3.4

Anders dan het onderdeel stelt volgt uit art. 177 Rv niet dat de rechter aan de hand van een medische verklaring dient vast te stellen of een getuige de betekenis van de eed voldoende kan beseffen. Deze getuige mag dan overigens nog wel een verklaring afleggen. In de onderhavige zaak heeft de dochter echter in het geheel geen verklaring afgelegd, aangezien ze daartoe volgens de raadsheer-commissaris niet in staat was. Naar het oordeel van de raadsheer-commissaris was de getuige ook niet in staat om daadwerkelijk naar waarheid (de gehele waarheid en niets anders dan de waarheid) te verklaren. Dit volgt ook het proces-verbaal van 18 januari 2021 waar de raadsheer-commissaris aan de advocaat van de vrouw de volgende vraag heeft gesteld:

(…) als iemand heel nadrukkelijk aangeeft zoveel stress te ervaren door hier te moeten verschijnen kan dat de vraag opwerpen wat de uiteindelijke waarde van de verklaring zal zijn.”

3.41

En de verdere toelichting die ter zitting is gegeven:

“Raadsheer-commissaris:

[betrokkene 1] , ik acht u niet in staat te getuigen gelet op uw gesteldheid. Omdat deze gesteldheid kennelijk verband houdt met dit getuigenverhoor, acht ik u ook niet in staat om op een later moment te getuigen in deze zaak. Ik mag u niet beëdigen, omdat ik niet kan vaststellen dat u de strekking daarvan begrijpt en dat u in staat bent de waarheid, de gehele waarheid en niets anders dan de waarheid te verklaren. De constatering hierbij is dat u tegen hyperventilatie aanzit, u zit met uw ogen dicht, u trilt en u huilt af en toe. U geeft aan normaal gesproken een goed functionerende vrouw te zijn. Enkel vanwege dit aangekondigde getuigenverhoor bent u dat nu niet en ik verwacht ook niet dat dit binnen afzienbare tijd als u opnieuw wordt opgeroepen anders zal zijn. Ik heb geen enkele reden te denken dat dit gespeeld is. Dan bent u een topactrice. Aan het beroep op het verschoningsrecht kom ik niet toe. Partijen kunnen cassatie instellen tegen deze beslissing.”

3.42

De raadsheer-commissaris heeft gemotiveerd aangegeven waarom de getuige niet in staat is te verklaren. Dit is een feitelijk oordeel en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid getoetst worden. Uit de overweging en het proces-verbaal van het verhoor volgt hoe de raadsheer-commissaris tot zijn beslissing is gekomen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk zodat het onderdeel faalt.

3.43

Onderdeel 5komt op tegen rov. 2.15^[28]van de eindbeschikking van 23 maart 2021 waarin het hof heeft overwogen dat de vrouw in haar schriftelijke reactie mede is ingegaan op de huur die de zoon aan [B] BV betaalt, maar dat dit buiten de reikwijdte van de gegeven bewijsopdracht valt.
Subonderdeel 5.1betoogt dat het hof heeft miskend dat het belang om een alimentatie op basis van de juiste feiten vast te stellen zwaarder weegt dan het terugkomen op een beslissing die op een onjuiste feitelijke grondslag blijkt te berusten.
Subonderdeel 5.2voegt daaraan toe dat de beschikking (temeer) onbegrijpelijk is, aangezien de raadsheer-commissaris die het getuigenverhoor heeft afgenomen de vragen omtrent de verhuur van [A] heeft toegelaten, zodat het hof die informatie uit het getuigenverhoor niet buiten beschouwing mocht laten.

3.44

Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 2.15 overwogen dat het hof geen aanleiding ziet om op de overwegingen in de tussenbeschikking van 3 november 2020 terug te komen. In de tussenbeschikking van 3 november 2020 heeft het hof ten aanzien van [A] overwogen dat de vrouw in hoger beroep niets gesteld heeft omtrent de verhuur van [A] aan [betrokkene 2] en zijn echtgenote, hun destijds bestaande bereidheid tot voortzetting van die huur en de gang van zaken die heeft geleid tot beëindiging van deze huurovereenkomst. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de vrouw heeft volstaan met een verwijzing naar de punten D.10 tot en met D.40 van het verzoekschrift, hetgeen zodanig ruim is dat geen sprake is van een voldoende concreet bewijsaanbod. Het hof heeft daarom de bewijsopdracht gepasseerd.

3.45

Tijdens het getuigenverhoor zijn door de advocaat van de vrouw aan de zoon van de man enkele vragen gesteld over [A] . In haar schriftelijke reactie na enquête trekt de vrouw de verklaring van de zoon op enkele punten in twijfel. Zij stelt dat het niet geloofwaardig is dat de huurovereenkomst tussen de zoon en [B] B.V. inmiddels is beëindigd en dat het niet waarschijnlijk is dat de man afstand zou hebben gedaan van een uiterst rendabele huur. De man heeft deze stellingen weersproken. Anders dan de vrouw stelt staat daarmee niet vast dat het hof is uitgegaan van onjuiste feiten. Het oordeel van het hof dat het hof geen aanleiding ziet om terug te komen op de overwegingen in de tussenbeschikking van 3 november 2020 is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat het hof de vragen omtrent [A] tijdens het getuigenverhoor heeft toegelaten, doet hier niet aan af. Het onderdeel faalt dan ook geheel.

3.46

Onderdeel 6bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot daarvan delen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G