Conclusie
Nr. R01/087 HR
Mr. Huydecoper
Parket, 30 november 2001
Conclusie inzake
[De man]
Verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
Verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak wordt uitsluitend geklaagd over de ingangsdatum van een gewijzigde alimentatie ten laste van verzoeker tot cassatie (de man) en ten gunste van de verweerster in cassatie (de vrouw).
2) De feiten zijn door het hof vastgesteld in rovv. 1 t/m 4. Voor de beoordeling in cassatie kan worden volstaan met de volgende constateringen:
Partijen procederen over de wijziging van een na echtscheiding vastgestelde alimentatie voor de vrouw. Nadat in eerste aanleg over de hoogte van de te betalen alimentatie was beslist, is in appel alleen nog gestreden over de ingangsdatum. De rechtbank had die vastgesteld op de datum van het inleidend verzoekschrift (van de man), 4 januari 2000. Het hof heeft daar, gevolg gevend aan de grieven van de vrouw, van gemaakt: de datum van de in eerste aanleg gegeven beschikking, 30 september 2000. (Alleen) dat oordeel wordt in cassatie(1) door de man bestreden.
De vrouw bepleit, in het namens haar ingediende verweerschrift, verwerping van het cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel
3) Art. 1: 402 BW houdt in dat de rechter die een uitkering tot levensonderhoud vaststelt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt.
In de Parlementaire Geschiedenis is de bedoeling van deze bepaling - die ik overigens niet zeer verassend zou willen noemen - als volgt toegelicht:
"Dit artikel beantwoordt aan artikel 472 BW. Daar het rechterlijk vonnis de verplichting tot levensonderhoud niet schept, kan de rechter de dag te rekenen waarvan het onderhoud verschuldigd is in zijn vonnis bepalen. Ook bij gewijzigde omstandigheden zijn het deze en niet een daarop gevolgd vonnis die de inhoud der verplichting wijzigen. Reeds lang is de rechtspraak in die zin gevestigd. Zie o.a. H.R. 12 April 1940, N.J. 1940 no. 590 en 3 Januari 1934, N.J. 1934 p. 95. Zelfs kan de rechter reeds van te voren met een mogelijke wijziging rekening houden en voor het geval, dat deze wijziging zich mocht voordoen, bij voorbaat een gewijzigd bedrag bepalen. H.R. 30 November 1945, N.J. 1946 no. 84 en 28 November 1946, N.J. 1947 no. 58.
Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen - iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt -, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij, die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure met schijnmanoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te behoeven te betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven."
4) Uit dit citaat blijken de belangrijkste gezichtspunten die volgens de wetgever bij de bepaling van de ingangsdatum van een alimentatieverplichting of een wijziging daarvan in aanmerking zijn te nemen. Die zelfde gezichtspunten plegen ook in de praktijk - en, voorzover die zo ver in details afdaalt, ook in de literatuur - als relevant te worden aangemerkt. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn - zie het begin van het zojuist weergegeven citaat -; de datum van het inleidend processtuk - destijds dagvaarding of rekest, nu alleen rekest -, omdat de wederpartij althans vanaf die datum weet dat op onderhoud of op een wijziging van de onderhoudsverplichting aanspraak wordt gemaakt, en die partij daarmee rekening kan houden; en de datum waarop de rechter beslist. Voor de laatste datum geldt namelijk evenals als voor de tweede, dat vanaf die datum partijen, en met wat méér houvast, kunnen beoordelen waarmee zij rekening hebben te houden. Er kan dus met recht van partijen verlangd worden dat zij zich daarnaar (gaan) richten. Bovendien geldt voor die laatste datum - althans in veel gevallen - dat er vanaf dan een rechterlijke beslissing is waaraan gevolg wordt gegeven, en dat er dus betalingen plaatsvinden en bestedingen worden gedaan die bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden .
5) Welke van de betreffende data het meest in aanmerking komt - en of er misschien nog een andere, buiten dit schema vallende datum moet worden gekozen -, is sterk van de omstandigheden afhankelijk. Ook die omstandigheden worden in het eerder gegeven citaat uit de Parlementaire Geschiedenis aangestipt, uiteraard zonder de pretentie van uitputtendheid: het maakt verschil hoe partijen in de periode tot aan de relevante datum hun middelen hebben bestierd en in hun onderhoud hebben voorzien(2); het maakt ook verschil, van welke instelling partijen blijk hebben gegeven: wie het erop heeft toegelegd om zich aan alimentatieverplichtingen te onttrekken mag bijvoorbeeld op minder coulance rekenen, en hetzelfde, maar met het omgekeerde effect, geldt voor de gerechtigde die zijn aanspraken lang heeft laten versloffen.
6) Ten aanzien van de eerste van de drie meest in aanmerking komende data, de datum waarop de voor de alimentatieplicht relevante omstandigheden intreden, maant het citaat uit de Parlementaire Geschiedenis tot voorzichtigheid. Toch wordt, en met name in de aanstonds in al. 7 te bespreken vorm, bij de (nadere) vaststelling van alimentatie wel degelijk vaak in materieel opzicht een ingangsdatum bepaald die gelegen is in het verleden, (ver) vóór de betreffende alimentatieprocedure(3).
7) Van de twee andere meest in aanmerking komende data, zou volgens de bestreden beschikking èn volgens het middel de eerste - dus de datum van het inleidende processtuk -gelden als "gebruikelijk". Op gevaar af mij te begeven op terrein waarop ik maar weinig recht van spreken heb, wil ik bij dat uitgangspunt een kanttekening plaatsen: in procedures tot wijziging van alimentatie wordt de over het verleden verschuldigde alimentatie in veel gevallen bepaald op het bedrag dat in feite betaald of verhaald is. Materieel komt dat vaak neer op een (aanzienlijke) vermindering, met terugwerkende kracht(4), en dus, materieel, met ingang van een datum in het meer of minder verwijderde verleden, en vóór de datum van het inleidende processtuk. Dit instrument wordt in die gevallen toegepast om opgelopen alimentatieachterstanden, daar waar in feite al (veel) eerder grond voor vermindering van de alimentatie bestond, retroactief te corrigeren.
Beslissingen waarbij in materieel opzicht wijziging met ingang van een datum (ver) vóór het inleidende processtuk wordt bewerkstelligd, vormen dus niet de zeldzame uitzondering die men aan de hand van het hoger weergegeven citaat en aan de hand van de in de bestreden beschikking en in het cassatiemiddel aangenomen "vuistregel", misschien zou verwachten.
8) Uit het hiervóór besprokene blijkt dat de wet ertoe strekt, de rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid te geven - de in al. 3 hiervóór geciteerde toelichting zegt dat met zoveel woorden. Het gaat hier om een beslissing die in overwegende mate wordt bepaald door de, naar hun aard zeer diverse, omstandigheden van het individuele geval, en dus om een beslissing waarvoor geldt dat het geven van nadere regels zo al niet onmogelijk, dan toch weinig wenselijk is.
Het verbaast daarom niet, dat de door de wetgever gekozen oplossing van een discretionaire bevoegdheid geen kritiek in de literatuur heeft ontmoet(5), en dat die oplossing ook in de rechtspraak zonder kritiek is aanvaard(6).
9) In het verlengde daarvan lijkt mij dat er geen goede reden is om de datum van het inleidend processtuk als "in beginsel" de meest in aanmerking komende ingangsdatum te kiezen. Het feit dat de verweerder vanaf die datum weet dat zijn wederpartij (nadere) vaststelling van de alimentatie wenst(7), is slechts één van de uiteenlopende factoren die voor de bepaling van de ingangsdatum een rol (kunnen) spelen. Dat deze factor temidden van de overige - al-dan-niet met een zekere regelmaat voorkomende - factoren extra gewicht heeft, en daarom "in beginsel" de doorslag zou moeten geven, zie ik niet in.
Als het inderdaad zo is dat bepaling van de ingangsdatum van de (nieuwe) alimentatieverplichting aan de hand van de datum van het inleidende processtuk in de praktijk "gebruikelijk" is - maar zie mijn in al. 7 hiervóór gemaakte kanttekening - kan dat trouwens ook zeer wel daaraan zijn toe te schrijven, dat de datum van ingang in alimentatieprocedures door de partijen vaak niet als afzonderlijk geschilpunt aan de rechter wordt voorgelegd. Daar waar dat niet gebeurd is, is alleszins begrijpelijk dat rechters ervan uit gaan dat het inleidend verzoek een vaststelling met ingang van de datum van dat verzoek beoogde, en dat, nu er geen specifiek op de ingangsdatum gericht verweer gevoerd is, al daarom die datum de meest in aanmerking komende is(8).
10) Wanneer de wet de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent betekent dat meestal, en betekent dat ook in dit geval, dat de rechter de betreffende kwestie met inachtneming van alle relevante (en deugdelijk te zijner kennis gebrachte) omstandigheden moet beoordelen. Het betekent niet dat de rechter naar willekeur mag beslissen.
Ik meen dat daarom niet onverkort kan worden aanvaard, dat de rechter "zuiver discretionaire" beslissingen niet hoeft te motiveren(9). In de gewone gang van de rechtspraktijk kan motivering misschien in veel gevallen gemist worden omdat de beslissing in de gegeven context vanzelfsprekend is, en/of omdat de partijen geen argumenten hadden aangevoerd die tot nadere beschouwing noopten; maar waar de partijen over het betreffende punt wél een inhoudelijk debat hebben gevoerd - zoals in de onderhavige zaak bij uitstek het geval is, gegeven dat dit het belangrijkste punt van verschil in de appelprocedure was -, moet de rechter zijn oordeel over de in dat debat aangevoerde argumenten "gewoon" motiveren.
11) Daarbij hoeft de rechter ook hier - zoals in het algemeen voor de rechterlijke motivering geldt - niet ieder argument dat partijen hebben aangevoerd te bespreken, en hoeft hij - al helemaal - niet van ieder argument aan te geven welk gewicht hij daaraan toekent. Het is voldoende wanneer op begrijpelijke wijze uiteen wordt gezet, aan de hand van welke afweging de beslissing is genomen. Vaak gebeurt dat in die vorm dat de rechter aangeeft welke argumenten voor hem doorslaggevend zijn geweest - wat impliceert dat de andere argumenten als minder zwaarwegend zijn beoordeeld. Een dergelijke motivering is voldoende - tenzij die logische manco's vertoont, of tenzij er argumenten onbesproken blijven waarvan zonder nadere uitleg niet te begrijpen is, hoe de rechter in weerwil daarvan (en zonder daar op in te gaan) tot de gegeven uitkomst is gekomen. In dat laatste geval is immers niet uit te sluiten dat de rechter het betreffende argument over het hoofd heeft gezien.
12) Ik houd er rekening mee dat de zojuist verdedigde opvatting niet geheel strookt met wat in de rechtspraak tot dusver m.b.t. "zuiver discretionaire beslissingen" is aangenomen. Het kan zijn dat in die rechtspraak een lichtere maatstaf voor de beoordeling van de motivering van dergelijke beslissingen wordt aangelegd(10). Aangezien, zoals hierna te bespreken, de bestreden beschikking voldoet aan de door mij verdedigde "strengere" motiveringseis, is dat a fortiori het geval als die eis rechtens minder zwaar zou zijn.
13) Uit de hoger gegeven beschouwingen volgt dat ik het middel niet gegrond vind. Allereerst verschil ik met de stelster van het middel van mening over het gewicht van de beweerde "in beginsel"- regel, die de datum van het inleidend processtuk als ingangsdatum voor de (evt.: nader vastgestelde) alimentatie vooropstelt - zie al. 7 en 9 hiervóór. Andere gegevens, en gegevens van alleszins respectabel gewicht, kunnen de keus van een andere ingangsdatum aandringen. Van één gegeven ligt dat zelfs enigszins in de rede, nl. het gegeven dat, kort gezegd, gedane zaken geen keer nemen. Het is met het oog op deze "Binsenwahrheit" dat zowel de Parlementaire Geschiedenis als de in al. 7 aangestipte rechterlijke praktijk ertoe tenderen dat het, althans in veel gevallen, de voorkeur heeft om een ingangsdatum zo te bepalen dat reeds betaalde en/of bestede gelden niet terug hoeven te worden betaald. Uiteraard weegt daarbij zwaar dat een terugbetalings- of nabetalingsverplichting de betrokkene ten opzichte van diens "normale" uitgaven- en inkomenspatroon voor ernstige problemen kan plaatsen. Maar er komt ook gewicht toe aan het gegeven dat het hoger aangehaalde citaat naar voren haalt: alimentatie ziet vooral op het lopende levensonderhoud van de betrokkenen. Naarmate het geschil zich (in de tijd) verwijdert van het actuele onderhoud, en zich toespitst op correctie van in het verleden gesitueerde oneffenheden, worden, zoals het in de geciteerde passage wordt gezegd, de betreffende verplichtingen "minder sprekend".
14) Het middel gaat daarom volgens mij ook dan niet op, als wèl zou moeten worden aangenomen dat er een "in beginsel"- regel is zoals het middel die tot uitgangspunt neemt, en dat de rechter die zich gedrongen voelt om daarvan af te wijken, dat oordeel deugdelijk moet motiveren. Ook dan geldt dat de zojuist in al.13 genoemde omstandigheid - nl. de factor "gedane zaken nemen geen keer" -, er een is die bij uitstek een reden kan opleveren om van de hier veronderstelde "in beginsel"- regel af te wijken. Zoals al bij herhaling gezegd, zinspeelt de Parlementaire Geschiedenis al op de bezwaren van vaststellingen die aanleiding geven tot zware nabetalings- of terugbetalingsverplichtingen(11); en bestaat er een bestendige rechterlijke praktijk waarbij met deze factor rekening wordt gehouden. De rechter die die factor als doorslaggevend aanmerkt, volgt daarmee een door de wetgever gesanctioneerde en door een bestendige praktijk gevolgde weg. Wat hij dan doet, is al daarom begrijpelijk. Ook bij een strenge motiveringsmaatstaf behoeft dat geen nadere motivering.
15) Ten overvloede merk ik nog op dat het hof wel degelijk gewicht kon toekennen aan ieder van de beide omstandigheden die het middel in de onderdelen 2.7 - 2.10 bespreekt. De eerste omstandigheid, nl. dat het inleidend verzoekschrift niet expliciet aangaf dat de verzochte wijziging op de datum van het verzoekschrift zelf zou moeten ingaan, kon er, zeker in combinatie met het feit dat de man na het inleidend verzoek de aanvankelijk vastgestelde alimentatie is blijven betalen (d.i. de tweede door het middel aangevochten omstandigheid), bepaald toe bijdragen dat de vrouw zich er niet op zou instellen dat zij misschien de ontvangen gelden geheel of gedeeltelijk zou moeten terugbetalen (en dat zij die gelden voor lopende uitgaven zou besteden). Het hof heeft kennelijk laten meewegen dat dat laatste, dus: besteding van de ontvangen alimentatie voor lopende uitgaven, in feite ook gebeurd is (dat ligt besloten in de overweging dat de vrouw geen rekening hoefde te houden met de noodzaak om geld te reserveren). (Ook) dat kan, zoals hiervóór besproken, inderdaad gewicht in de schaal leggen.
16) Daaraan doet niet af dat een uiterst voorzichtige alimentatiegerechtigde ook voor een andere opstelling had kunnen kiezen, dan de vrouw in dit geval blijkbaar heeft gedaan. Of de alimentatiegerechtigde in zodanige mate met het risico van een terugbetalingsverplichting rekening moet houden, dat hem (of haar) geen beroep toekomt op het feit dat hij ervoor gekozen heeft dat niet te doen, is bij uitstek een kwestie van feitelijke waardering van de concrete omstandigheden van het geval (waarbij, zoals ik al eerder zei, zowel de wetgever als de rechtspraktijk een althans in menselijk opzicht sympathieke mate van begrip aan de dag leggen voor het feit dat de krekel in ons het zo vaak wint van de mier). Dat het hof de omstandigheden in deze zaak zo heeft gewaardeerd als uit de bestreden beschikking blijkt, is daarom niet onbegrijpelijk, en is voor het overige aan beoordeling in cassatie onttrokken.
Conclusie
Ik meen dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij tijdig ingediend cassatierekest van 9 juli 2001. De in cassatie bestreden beschikking is van 9 mei 2001.
2 Waarbij opvalt dat dit de krekels favoriseert, en dat de deugd van de mier slecht wordt beloond.
3 Dat is ook aan de orde in de praktijk van verhaal op alimentatieplichtigen ingevolge de ABW: daarbij betreft het met enige regelmaat verhaal voor onderhoudsverplichtingen die in de tijd (soms ver) vóór het begin van de verhaalsprocedure gelding hadden. Zie daarover overigens - bijvoorbeeld - HR 18 november 1994, NJ 1995, 116, rov. 3.2 - 3.4 en al. 3.4 - 3.5 van de conclusie van A-G van den Berge voor deze beslissing , en HR 8 september 2000, NJ 2000, 615, i.h.b. rov. 4.2 en 4.3.
4 Als "toevallig" voorbeeld temidden van vele noem ik de beschikking van het hof waarom het ging in HR 6 april 1984, NJ 1986, 140; zie ook Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art 402, aant. 1.
5 Zie bijvoorbeeld Personen- en Familierecht (losbl.) t.a.p., en Koens, Tekst & Commentaar BW, art. 1:402 BW, aant. 1;
6 Zie bijvoorbeeld HR 10 september 1999, NJ 1999, 795, rov. 3.2; HR 8 juli 1996, NJ 1997, 120 m.nt. JdB, rov. 3.3.2; HR 18 november 1994, NJ 1995, 116, rov. 3.2 (in voetnoot 3 hiervóór ook al aangehaald); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 779, rov. 3.2 (m.d.v. dat het hier ging om de nadere discretionaire bevoegdheid van art 1: 402 lid 3); HR 29 mei 1987, NJ 1987, 831, rov. 3; HR 9 januari 1987, NJ 1987, 915, (ook over art. 1: 401 lid 3); HR 8 juni 1973, NJ 1973, 381.
7 Het zal overigens meestal zo zijn dat de verweerder al eerder van de wens van de verzoeker op de hoogte is, omdat aan een procedure bijna altijd een fase van overleg tussen partijen voorafgaat. Ook dat geeft aan, dat aan de datum van het inleidend processtuk niet de beslissende betekenis toekomt die in het middel wordt verdedigd.
8 Zie voor een voorbeeld HR 12 november 1999, NJ 2000, 102, en de conclusie van A-G Langemeijer, al. 2.11.
9 Zie bijv. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, p. I.11-873 en Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken (1989), p. 236 - 237 (waar overigens een genuanceerdere formulering wordt gebruikt).
10 Bijvoorbeeld werd in HR 8 juni 1973, NJ 1973, 381 een wel uiterst summiere motivering als voldoende aangemerkt - maar misschien lag dat ook aan de door de partijen aangevoerde argumenten, die in de gepubliceerde beslissing (zoals gebruikelijk) niet woordelijk zijn opgenomen. Een vergelijkbaar sobere motivering wordt aangehaald in al. 2.2 van de conclusie van (destijds) A-G Mok voor HR 8 juli 1991, NJ 1991, 779, en blijkt ook uit de hoger al aangehaalde beslissing HR 18 november 1994, NJ 1995, 116, rov. 3.4.
11 Anders dan in al. 2.3 van het cassatiemiddel wordt verdedigd, zie ik niet dat daarbij onderscheid moet worden gemaakt naar gelang de beslissing "terugwerkt" tot de datum van het inleidend verzoek, of tot een nog eerdere datum. Zoals in al. 4 -7 besproken kan, afhankelijk van de omstandigheden, nu eens voor het ene en dan weer voor het andere (moeten) worden gekozen.