ECLI:NL:PHR:2022:29

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00991

Zitting14 januari 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser] ,

eiser,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

[verweerster] ,

verweerster,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Deze erfrechtzaak tussen broer en zus gaat over de omvang van de nalatenschap en de legitieme portie van de zus. [eiser] is door de rechtbank veroordeeld om € 461.295,30 te betalen aan [verweerster] (hierna: [verweerster] ) ter voldoening van haar legitieme portie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [eiser] heeft vervolgens in hoger beroep bij incident tweemaal binnen een jaar schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad hiervan gevorderd en dat is tweemaal afgewezen. In het tweede incident is [eiser] veroordeeld in de integrale proceskosten van [verweerster] . De klachten in cassatie richten zich tegen deze integrale proceskostenveroordeling: het hof zou het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden en in strijd hebben gehandeld met de goede procesorde door na de memoriewisseling in het tweede incident meteen arrest te wijzen. Verder wordt geklaagd over de wijze waarop de maatstaf is toegepast bij de schorsingsbeoordeling van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en over de volledige proceskostenveroordeling zelf. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof de proceskosten heeft toegewezen zonder dat die kosten waren gespecificeerd. Ik zie de cassatiepoging niet opgaan.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

1.2

[eiser] en [verweerster] zijn broer en zus. Hun moeder (hierna: erflaatster) is op 2 mei 2009 overleden. Bij testament heeft erflaatster [eiser] tot enig erfgenaam benoemd. [eiser] heeft op 17 juli 1995 de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] van erflaatster gekocht waarbij erflaatster het recht van gebruik en bewoning van die woning is toegekend tot haar overlijden. Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van dit recht van gebruik en bewoning.

1.3

[verweerster] heeft bij brief van 29 september 2010 zich op haar legitieme portie beroepen en heeft daarbij verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen. Op 17 december 2010 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard en, kort weergegeven, gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld om de aan [verweerster] toekomende legitieme portie aan haar te betalen. De kerngeschillen die partijen verdeeld houden betreffen, voor zover in deze zaak relevant, de vraag of de overdracht van de woning van erflaatster door haar aan [eiser] een schenking betreft en zo ja, naar welke peildatum en hoe deze moet worden gewaardeerd, of tussen [eiser] en erflaatster een overeenkomst van geldlening bestond ingevolge welke [eiser] een bedrag aan erflaatster moest voldoen en of die aan hem door erflaatster verstrekte lening(en) is (zijn) afgelost.

1.4

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2014 is een deskundigenbericht bevolen naar de vraag welke waarde wordt toegekend aan de hiervoor genoemde onroerende zaak in het economisch verkeer per 17 juli 1995, wat een gangbare waarde was van het beperkte recht van gebruik en bewoning om niet door de erflaatster, in aanmerking nemende dat erflaatster de woning voor die datum in eigendom had en bewoonde en welke de restantwaarde van het recht van gebruik en bewoning was per 26 oktober 2005.

1.5

In het vonnis van de rechtbank van 19 april 2017 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld om bij akte een door de rechtbank goed te keuren zekerheid voor de voldoening van hoofdsom en rente over te leggen.

1.6

Bij vonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank

- In conventie:

 de door [eiser] aangeboden zekerheid/zekerheden niet goedgekeurd en [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 461.295,30 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;

 [eiser] veroordeeld om ter zake van de beslagkosten aan [verweerster] een bedrag van € 294,50 te betalen binnen veertien dagen na de betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot de dag van algehele voldoening;

 [verweerster] veroordeeld om ter zake van het deskundigenbericht een bedrag van € 375,- aan [eiser] te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

 het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

 het meer of anders gevorderde afgewezen;

- In reconventie: de vordering afgewezen.

- De proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.

1.7

[eiser] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van (onder meer) 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017. In de appeldagvaarding heeft [eiser] een incidentele vordering ingesteld. Bij antwoordconclusie in het incident heeft [verweerster] de incidentele vordering bestreden.

1.8

In het arrest in incident van het Haagse hof van 12 mei 2020 heeft het hof onder meer de incidentele vorderingen van [eiser] ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 december 2017 vanwege gestelde kennelijke misslagen die het vonnis zou bevatten dan wel gestelde nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de uitspraak zouden hebben voorgedaan, afgewezen, [eiser] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident^[2], het meer of anders gevorderde in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor het nemen van de memorie van grieven.

1.9

Bij memorie van grieven heeft [eiser] – na van advocaat te zijn gewisseld – andermaal incidentele vorderingen ingesteld. [verweerster] heeft ter rolzitting van 1 september 2020 voor antwoord in het incident geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen op 15 september 2020 hun procesdossier overgelegd en arrest in het incident gevraagd.

1.1

[eiser] heeft in dit (tweede) incident, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

1) te bepalen dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, opgenomen in het dictum onder 3.5 van het vonnis van de rechtbank van 13 december 2017 en daarmee de executie, onmiddellijk zal worden geschorst tot het hof in de hoofdzaak een (eind)arrest heeft gewezen;

2) dan wel [verweerster] te gebieden tegenover betaling voldoende zekerheid te stellen, opdat verhaal na het doorlopen van de appelprocedure niet illusoir wordt;

3) [verweerster] te veroordelen in de kosten van dit incident;

4) na bepaling van een arrest in het incident de zaak terug te verwijzen naar de rol voor het nemen van de memorie van antwoord in de hoofdzaak.

1.11

[verweerster] heeft in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel deze af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [eiser] in de integrale proceskosten, subsidiair de proceskosten in het incident, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van het te dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

1.12

Het hof heeft bij arrest van 8 december 2020 de incidentele vorderingen van [eiser] afgewezen. Verder heeft het hof [eiser] veroordeeld in de proceskosten in het incident, begroot op € 6.174,63, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum arrest tot aan de dag der algehele voldoening. Deze proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De zaak is vervolgens naar de rol van 19 januari 2021 verwezen voor antwoord in de hoofdzaak.

1.13

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het daartoe het volgende overwogen:

“Proceskosten

20. [verweerster] vordert veroordeling van [eiser] primair in de integrale proceskosten die zij met betrekking tot deze incidentele vorderingen heeft moeten maken. Deze zijn begroot op € 6.174,63. Zij voert daartoe aan dat het instellen van dezelfde incidentele vordering, die reeds is afgewezen, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van [verweerster] , achterwege had moeten blijven. Subsidiair vordert [verweerster] om [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de beslissing hierover niet aan te houden tot de beslissing in de hoofdzaak.

21. Een partij heeft (in) beginsel alleen recht op een volledige vergoeding van de proceskosten indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan slechts sprake zijn indien [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent of behoort te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben.

Het hof is van oordeel dat, door voor de tweede keer dezelfde incidentele vordering in te stellen, met deels een herhaling van dezelfde onvoldoende onderbouwde stellingen en deels door niet te voldoen aan zijn stelplicht, [eiser] op voorhand had kunnen begrijpen dat zijn stellingen geen kans van slagen zouden hebben. Het hof acht een veroordeling in de integrale proceskosten daarom op zijn plaats.”

1.14

Namens [eiser] is tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest in het incident van 8 december 2020. [verweerster] voert verweer en partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat inhoudelijk uit onderdeel 2.1 en de (sub)onderdelen 2.1-Ia, 2.1-Ib, 2.1-II, 2.1-III en 2.1-IV.

2.2

Onderdeel 2.1richt zich tegen rov. 21 in samenhang met rov. 11-15 en verder tegen rov. 22 en het dictum, die daarop voortbouwen.

2.3

Subonderdeel 2.1-Iaklaagt dat het hof door op deze manier te oordelen over de proceskosten in het incident zonder [eiser] gelegenheid te bieden zich daar specifiek over uit te laten, zowel art. 6 EVRM Pro als art. 19 Rv Pro (beginsel van hoor en wederhoor) heeft geschonden. Een veroordeling in de (gestelde) integrale proceskosten behelst toewijzing van een vordering,^[3]waarbij [verweerster] zich op een bepaald rechtsgevolg beroept en daar een prijskaartje aan hangt, waarna [eiser] niet meer in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren. Het hof heeft door meteen arrest te wijzen in het incident^[4]niet alleen art. 2.19 van het toepasselijke landelijke procesreglement bij de gerechtshoven miskend, maar ook dat het niet op die vordering had mogen beslissen zonder daarop wederhoor toe te passen bij [eiser] . Het onderdeel betoogt verder dat ook op de stellingen die [verweerster] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd (zoals door het hof in de derde volzin van rov. 20 is samengevat), wederhoor had dienen plaats te vinden. Hierdoor is aan [eiser] de mogelijkheid onthouden om te bestrijden dat sprake is van misbruik van procesrecht.

2.4

Subonderdeel 2.1-Ibklaagt dat het hof daarnaast heeft miskend dat ook is gehandeld in strijd met de goede procesorde doordat zonder dat [eiser] zich daarover heeft kunnen uitlaten, een vordering is toegewezen waarvan [verweerster] stelt dat die “volledige vergoeding van de proceskosten” zou inhouden. Als de rechter een in het laatste processtuk geponeerde stelling aan zijn beslissing ten grondslag wil leggen, dan zal hij een onderzoek naar de juistheid daarvan moeten instellen. Hij zal daarbij de wederpartij moeten verzoeken zich over die stelling uit te laten, uit hoofde van art. 22 Rv Pro aanvullende inlichtingen of stukken kunnen verlangen van de partij die de nieuwe stelling poneerde, of hij moet bewijslevering gelasten. Bij dit alles dient de wederpartij in de gelegenheid te worden gesteld om kennis te nemen van en zich uit te laten over alle ten gevolge daarvan in het geding gebrachte bescheiden en andere gegevens en om, zo zij dit wenst, in voorkomende gevallen tegenbewijs te leveren. De enkele omstandigheid dat een stelling door de wederpartij onweersproken is gelaten – ook al had zij deze kunnen betwisten door daartoe een akte ter rolle te nemen of pleidooi te vragen – kan geen grond opleveren om die stelling voor waar, juist of aannemelijk te houden.^[5]

hoor en wederhoor

2.5

De subonderdelen 2.1-Ia en 2.1-Ib lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.6

Het in art. 19 lid 1 Rv Pro neergelegde beginsel van hoor en wederhoor wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van burgerlijk procesrecht.^[6]Het ligt ook besloten in art. 6 EVRM Pro. Partijen moeten in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over elkaars standpunten en over de in de procedure overgelegde stukken en eventuele andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht.^[7]

2.7

De beginselen (of: eisen) van een goede procesorde zijn geschreven en ongeschreven regels die gelden in de procesrechtelijke verhouding tussen partijen onderling en tussen partijen en de rechter. Het is de pendant van de redelijkheid en billijkheid, het ongeschreven recht dat de materieelrechtelijke verhouding tussen partijen beheerst.^[8]

2.8

Voor de hier in cassatie aangekaarte problematiek is het arrest
[…] / […]^[9]leidend. Daarin is uitgemaakt dat de rechter
ambtshalveheeft te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan. Dat betekent dat een kostenveroordeling niet hoeft te worden gevorderd, maar zo nodig ambtshalve wordt gegeven, tenzij de in het gelijk gestelde partij expliciet te kennen heeft gegeven geen prijs te stellen op een proceskostenveroordeling, wat bijvoorbeeld wel eens voorkomt bij proefprocedures.^[10]

2.9

In onze zaak gaat het om een vordering van [verweerster] tot veroordeling van [eiser] in de integrale proceskosten in het incident, waar aanspraak op is gemaakt bij antwoord in incident. Bij grieven in het incident had [eiser] daar aan voorafgaand veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van het incident gevorderd, zodat de kostenveroordeling waar [verweerster] aanspraak op maakt het logische sequeel was op die aanvankelijke procekostenaanspraak van [eiser] in het incident – zij het dat [verweerster] aanspraak maakt op integrale kostenveroordeling. Na deze memoriewisseling in het incident hebben partijen hun procesdossier overgelegd en om arrest in het incident gevraagd.^[11]Dit is conform het toepasselijke landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie 12, art. 5.4, zodat van miskenning van het toepasselijke procesreglement geen sprake is.^[12]Anders dan in eerste aanleg is gebeurd, is niet gebleken dat om pleidooi in het incident in appel is verzocht, hetgeen wel had gekund.

2.1

Omdat de rechter ambtshalve heeft te beslissen over de proceskosten, is een uitdrukkelijke nevenvordering tot kostenveroordeling in wezen overbodig. Hier hebben beide partijen over en weer om een kostenveroordeling verzocht in het incident, met als bijzonderheid dat [verweerster] aanspraak heeft gemaakt op een integrale proceskostenveroordeling. Daarmee is procedureel in de kern beschouwd sprake van toepassing van hoor en wederhoor over het aspect kostenveroordeling, maar los daarvan zou het hof hier al ambtshalve over hebben te beslissen. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor of art. 6 EVRM Pro is hier dan ook geen sprake – ook niet met verdiscontering van de bijzonderheid dat [verweerster] (vanwege het inhoudelijk opnieuw schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad vorderen, wat al bij een eerder incident was afgewezen) nu aanspraak maakt op een integrale proceskostenvergoeding. Daar specifiek op responderen had bij akte ter rolle of pleidooi gekund, maar [eiser] heeft van deze procedurele mogelijkheden geen gebruik gemaakt in dit incident.

2.11

Het onderdeel lijkt verder te betogen dat het hof de stellingen van [verweerster] met betrekking tot haar aanspraak op integrale kostenveroordeling voor “waar” heeft gehouden,
omdat[eiser] hier niet meer op heeft gereageerd (door een akte ter rolle te nemen of pleidooi te vragen). Gelet op het ambtshalve karakter van de beoordeling van de proceskostenveroordelingsvordering, miskent deze klacht het toepasselijke procedureelrechtelijke stelsel, zodat deze klacht tevergeefs is. De klacht dat de rechter in het laatste processtuk geponeerde stellingen alleen aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen wanneer hij een onderzoek naar de juistheid daarvan heeft ingesteld, faalt in dit geval eveneens. Hetzelfde geldt voor de klacht dat gehandeld is in strijd met de goede procesorde doordat zonder dat [eiser] zich over de vordering heeft kunnen uitlaten, een vordering wordt toegewezen waarvan [verweerster] stelt dat die “volledige vergoeding van de proceskosten” zou inhouden. Ook deze klacht miskent het ambtshalve karakter van de proceskostenbeoordeling. Voor zover over de hoogte van de proceskostenveroordeling wordt geklaagd, zal ik deze klacht bespreken bij subonderdeel 2.1-IV.

2.12

Hierop stranden de subonderdelen 2.1-Ia en 2.1-Ib.

2.13

Subonderdeel 2.1-IIklaagt, samengevat, dat het hof in rov. 21 wel de juiste maatstaf voor volledige proceskostenveroordeling noemt, maar deze niet (juist) heeft toegepast. Of er voldoende is gesteld en of een beroep op een (naar het hof terecht in rov. 7 overweegt, andere) juridische misslag of een beroep op misbruik van recht voldoende kans van slagen heeft, hangt allereerst af van het debat en hier ook van het processtuk waar deze incidentele vordering deel van uitmaakt en waar de incidentele vordering ook naar verwijst. Dat betekent dat, anders dan het hof overweegt, ten tijde van het instellen van de bestreden vordering niet, althans niet zonder meer valt in te schatten of het gestelde voldoende is en als zodanig wordt gehonoreerd. Een evidente misslag of misbruik van recht kunnen ook in een gebleken onjuiste rechtsopvatting besloten liggen, waarna een partij die dus weet of behoort te weten dat de uitspraak in appel zal worden vernietigd vanwege die onjuiste rechtsopvatting, desalniettemin executeert. Daarbij overweegt het hof in rov. 12 dat die juridische misslag onvoldoende zou zijn onderbouwd omdat verwijzing naar grieven II en VI niet zou volstaan, waardoor het hof voorbij gaat aan de stelling dat sprake is van een juridische misslag. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de MvG in 155 een getrouwe samenvatting van de hoofdklachten in grieven II en VI vormt en dit een en ander in hetzelfde processtuk is opgenomen en aan het eind staat van een logische opbouw. Bovendien heeft het hof die nieuwe grondslag niet inhoudelijk beoordeeld. Het is onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat op voorhand duidelijk had moeten zijn dat een niet behandelde grondslag geen kans van slagen zou hebben.

Verder klaagt het onderdeel dat ook zekerheidstelling werd gevorderd, hetgeen een belangenafweging vergt. Gesteld noch gebleken is dat die belangen (executie en het op straat komen te staan van [eiser] met zijn gezin^[13]) in combinatie met die onjuiste rechtsopvatting (die in het eerdere incident niet naar voren is gebracht) evident geen kans van slagen zou hebben gehad, laat staan dat dit op voorhand duidelijk had moeten zijn. Bovendien komt het, vooral bij kort gedingen of in het familierecht, vaker voor dat meerdere keren een voorlopige voorziening wordt gevraagd.^[14]Daaruit volgt dus evenmin dat de (on)haalbaarheid op voorhand duidelijk zou hebben moeten zijn. Het hof miskent aldus de strikte maatstaf (die het wel noemt) van HR 6 april 2012^[15]dat het moet gaan om evidente ongegrondheid:

“Naar het hof terecht heeft geoordeeld, is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (rov. 11). Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA 3516, NJ 2007/353). Bij
het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.” (Onderstreping cassatieadvocaat).

Het onderdeel stelt dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van de door het hof in rov. 21 aangehaalde regel bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen een terughoudende toets moet worden aangelegd. Uit HR 15 september 2017^[16]volgt dat het moet gaan om buitengewone omstandigheden:

“3.5.2 Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380 (K./Rabobank), volgt uit art. 241 Rv Pro en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid Pro 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. E.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met art. 241 Rv Pro aan art. 6:96 lid 2 BW Pro. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, doch alleen in ‘
buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven.
Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.” (Onderstrepingen cassatieadvocaat).

2.14

Het onderdeel betoogt dat nu [eiser] , gelet op de gewijzigde grondslag en ook op de onderbouwing zoals in de procesinleiding in cassatie 1.4-1.8 geciteerd en omschreven wel kansen op succes zag – zo niet op basis van schorsing, dan wel ten aanzien van de vordering tot het stellen van zekerheid, hij – gelet op art. 6 EVRM Pro – in rechte een vordering mocht instellen waarbij hij groot belang heeft. Dat levert geen buitengewone omstandigheden als bedoeld in HR 15 september 2017^[17]en dus ook geen misbruik van procesrecht op, nu een andere grondslag wordt aangevoerd (zie rov. 7) en dus ook een ander inhoudelijk debat zou worden gevoerd. Daarbij kan executie in het licht van de aangevoerde gronden van grieven II en VI zowel misbruik van recht opleveren, als bij de afweging van belangen bij de zekerheid worden betrokken. Daaraan doet niet af dat op basis daarvan voor de tweede keer dezelfde maatregel is gevraagd. Ook dat verschilt niet van het voeren van een tweede kort geding, waarin op andere gronden dezelfde maatregel of hetzelfde verbod wordt gevorderd. Aldus heeft het hof bij de toepassing van de in rov. 21 genoemde maatstaf een onjuiste, want in het licht van HR 15 september 2017 te lichte, maatstaf voor misbruik van procesrecht toegepast, althans heeft het hof hetzij de terughoudende toets niet op die kwalificatie toegepast, hetzij heeft het zijn uitspraak op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

2.15

Subonderdeel 2.1-IIIbetoogt dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat [eiser] , die op een andere grond voor de tweede keer een provisionele vordering inzet, over welke grond nog geen debat is gevoerd en waarvan hij dus ook nog niet, gelet op de verdere omvang van het ingediende processtuk en de grieven waarnaar verwezen wordt (verwezen wordt andermaal naar de PI in cassatie 1.4-1.8), op voorhand had kunnen begrijpen dat zijn stellingen geen kans van slagen zouden hebben. Niet alleen is dit in strijd met de in het vorige onderdeel aangehaalde terughoudende toets, maar dit zou ook een onwenselijke drempel opwerpen en daarom in strijd komen met artikel 6 EVRM Pro.

2.16

De subonderdelen 2.1-II en 2.1-III zien op de maatstaven voor een vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van een uitspraak en die voor volledige proceskostenvergoeding en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

maatstaf beoordeling schorsingsverzoek

2.17

Art. 351 Rv Pro regelt dat de appelrechter een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis desgevorderd alsnog kan schorsen. Het gaat vooral om gevallen waarin de minder vergaande mogelijkheid van zekerheidsstelling tekortschiet. Geschorst kan worden als het vonnis op een kennelijke misslag berust of als executie misbruik van recht zou opleveren.^[18]

2.18

In het
Strandhotel-arrest^[19]is over de maatstaf voor schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring als volgt overwogen^[20]:

“a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:

i. in een incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad;

i. in een incident tot zekerheidstelling;

ii. in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging;

iii. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld.

e. In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren.”

2.19

Hieraan is in HR 24 april 2020^[21]toegevoegd dat het oordeel dat de te executeren uitspraak berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, niet steeds meebrengt dat de executant die deze uitspraak ten uitvoer legt, misbruik van bevoegdheid maakt.

2.2

Toegepast op onze zaak leidt dit ertoe dat het hof de belangen van [eiser] (bij behoud van de bestaande toestand) en [verweerster] (bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak van de rechtbank) tegen elkaar moet afwegen. Hierbij moet het hof uitgaan van de beslissing van de rechtbank (kort gezegd, dat [eiser] is veroordeeld tot betaling) en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het door [eiser] ingestelde hoger beroep (in de hoofdzaak) buiten beschouwing. Het hof kan echter in zijn oordeelsvorming betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing van de rechtbank berust op een kennelijke misslag. Nu de uitspraak van de rechtbank over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd, moet [eiser] , afgezien van het geval dat de beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

maatstaf beoordeling kennelijke misslag

2.21

[eiser] heeft zijn vordering tot schorsing (in het incident) gebaseerd op een kennelijke juridische misslag, die het hof in rov. 9 als volgt heeft samengevat:

“Zoals uit de grieven II en VI blijkt is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een schenking of gift, alsook of de koopsom van de woning is terugbetaald. In zoverre is dus sprake van een juridische misslag. De woning is niet geschonken. Er is nimmer sprake geweest van een gift maar van een tweezijdige overeenkomst die voor [eiser] zelfs tot na de dood van erflaatster financiële verplichtingen met zich heeft meegebracht. De legitieme portie van [verweerster] is dan ook nihil en onverminderde executie levert daarom misbruik van recht op. De executie kan, door de beslaglegging door [verweerster] op de woning van [eiser] , onevenredig veel schade berokkenen terwijl op basis van de grieven II en VI in de visie van [eiser] niet voor serieuze discussie vatbaar is dat de door [verweerster] gepretendeerde betalingsverplichting in appel geen stand kan houden.”

2.22

A-G Asser heeft in zijn conclusie voor HR 24 februari 1989^[22]aangegeven dat een strikte uitleg van de begrippen “klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag” op zijn plaats is, om het insluipen van een verkapt appel zoveel mogelijk te voorkomen. Hij stelt dat het moet gaan om “een zo evidente vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat”. A-G Drijber constateert in zijn conclusie voor HR 13 maart 2020^[23]dat deze strikte lijn nog steeds vigeert. Hij gaat ook in op de vraag hoe de executierechter tot de vaststelling kan komen dat sprake is van een klaarblijkelijke misslag in de bodemuitspraak, en komt tot het volgende:

“(…) om zinvol te kunnen beslissen op een vordering tot schorsing van de executie zal de executierechter kennis moeten nemen van en zich een oordeel moeten vormen over de onderdelen van de bodemuitspraak waarvan de eiser in het executiekortgeding stelt dat die zijn gebaseerd op een klaarblijkelijke misslag. Daarbij dient de rechter zich wel te beperken tot een afstandelijke toetsing, in die zin dat alleen in het oog springende vergissingen grond kunnen vormen voor schorsing of staking van de executie. Ruimte voor een integrale toetsing is er niet.”^[24]

volledige proceskostenvergoeding

2.23

Uit de regeling in art. 237-240 Rv van de proceskostenveroordeling is voor onze zaak met name van belang dat nodeloos gemaakte kosten voor rekening kunnen worden gelaten van de partij die die kosten heeft veroorzaakt (art. 237 lid 1 Rv Pro). Art. 239 Rv Pro bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, van de kosten van de wederpartij slechts de salarissen en verschotten van die advocaat van de wederpartij ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Het salaris van de advocaat wordt hierbij berekend volgens het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven, waarbij wordt gewerkt met forfaitaire vergoedingen waarvan de hoogte afhankelijk is van a. het aantal en soort procesverrichtingen en b. de hoogte van de vordering.^[25]Het Liquidatietarief is geen recht in de zin van art. 79 RO Pro, zodat de rechter hiervan kan afwijken.^[26]In de rechtspraak van Uw Raad over de art. 237-240 Rv ligt besloten dat dit, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve proceskostenveroordelingsregeling bevat.^[27]Een volledige proceskostenvergoedingsplicht is denkbaar, maar alleen in “buitengewone omstandigheden”, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.^[28]In het arrest
Duka/Achmea^[29]is uitgemaakt dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven:

“Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro.”

2.24

Dat is bij arrest van 17 september 2017^[30]als volgt nader uitgewerkt:

“3.5.3. In de hiervoor in 3.5.2 vermelde toelichting op art. 57 lid Pro 6 (oud) Rv, welke bepaling correspondeert met het huidige art. 241 Rv Pro, is onder meer het volgende opgemerkt:

“Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt (…) niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in het gevaar zou worden gebracht (…). Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. (…) Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. (…) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de in art. 241 Rv Pro voorziene exclusiviteit van de proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv — welke regeling vanwege de toepassing van het liquidatietarief een begrenzing meebrengt van de verplichting van de in het ongelijk gestelde partij om de proceskosten van de andere partij te vergoeden — strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is immers dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement hiervan is dat voor een veroordeling van een procespartij tot een volledige proceskostenvergoeding, aan de hiervoor in 3.5.2 vermelde strikte maatstaf uit het arrest
Duka/Achmeamoet zijn voldaan.”

2.25

Samengevat komt dit stelsel er op neer dat alleen in “buitengewone omstandigheden” plaats is voor een volledige proceskostenvergoeding, te weten misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad en daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat is zo wanneer eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro. Hiermee is beoogd dat een partij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laat weerhouden zijn standpunt (als eiser of als verweerder^[31]) in een procedure aan de rechter voor te leggen.^[32]

de klachten

2.26

Gelet op het geschetste beoordelingskader falen de klachten uit subonderdelen 2.1-II en-III. De beginklacht uit
subonderdeel 2.1-IIgaat gelet op het geschetste juridische beoordelingskader uit van een onjuiste, want te lichte, opvatting over een kennelijke misslag. Het moet gaan om een zo evidente vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Hierbij wordt een afstandelijke toets gehanteerd, zodat het om
in het oog springende vergissingenmoet gaan. Als niet kon worden ingeschat of het gestelde “voldoende” was, zoals de klacht aandraagt, dan kan geen sprake zijn van een zo evidente vergissing dat hierover geen redelijke twijfel bestaat.

2.27

Ook de motiveringsklacht dat het oordeel over de juridische misslag onvoldoende is onderbouwd, kan niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht door te verwijzen naar alles wat in de aangevoerde grieven naar voren is gebracht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de stelplicht voor het bestaan van een kennelijke misslag op de eiser, dus [eiser] , rust en niet van het hof (en van de wederpartij [verweerster] ) verwacht kan worden dat zij daaruit zelf de kennelijke misslag destilleert. Herhaald zij dat het om een in het oog springende vergissing moet gaan.

2.28

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de door [eiser] gestelde kennelijke misslag niet inhoudelijk behandeld heeft, faalt dit nu tevergeefs het oordeel wordt aangevallen dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Aan een inhoudelijke beoordeling wordt dan niet toegekomen.

2.29

De volgende klacht stelt aan de orde dat het hof de strikte maatstaf uit
Duka/Achmeazou hebben miskend, dus dat bij de beoordeling van misbruik van procesrecht een terughoudende toets geldt en dat sprake moet zijn van evidente ongegrondheid. Geklaagd wordt dat niet gebleken is dat in het kader van de vordering tot zekerheidstelling de belangen van [eiser] en [verweerster] in combinatie met de onjuiste rechtsopvatting (kennelijk wordt hiermee gedoeld op de juridische misslag) evident geen kans van slagen zou hebben gehad, laat staan dat dit op voorhand duidelijk had moeten zijn.

Toegegeven kan worden dat het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht (of onrechtmatig handelen) terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro. Het hof heeft echter in rov. 21 de juiste maatstaf genoemd. Vervolgens heeft het hof overwogen dat, door voor de tweede keer dezelfde incidentele vordering in te stellen, met deels een herhaling van dezelfde onvoldoende onderbouwde stellingen en deels door niet te voldoen aan zijn stelplicht, [eiser] op voorhand had kunnen begrijpen dat zijn stellingen geen kans van slagen zouden hebben. Uit deze motivering van het hof volgt lijkt mij niet dat het hof niet terughoudend is geweest. Ook is het oordeel niet onvoldoende gemotiveerd. Bovendien volgt uit deze motivering dat het hof van oordeel is dat [eiser] op voorhand had moeten begrijpen dat (deels) door niet te voldoen aan zijn stelplicht en (deels) dezelfde onvoldoende onderbouwde stellingen te herhalen, zijn stellingen geen kans van slagen zouden hebben. Het oordeel van het hof op dit punt is dus niet gebaseerd op de belangen van [eiser] en [verweerster] in combinatie met de onjuiste rechtsopvatting/kennelijke misslag, ( [eiser] heeft in het bestreden arrest immers een andere misslag aangevoerd dan in de eerste incidentele procedure).^[33]Voor zover het (sub)onderdeel daar wel van uit gaat, berust het dus op een onjuiste lezing van het arrest. Bovendien zijn de in het (sub)onderdeel genoemde belangen door de rechtbank^[34]meegewogen en door [eiser] in de eerste incidentele vordering tot schorsing opnieuw aangevoerd, waarna het hof^[35]deze heeft gepasseerd op de grond dat dit geen nieuwe omstandigheid vormt.

2.3

Voor zover wordt geklaagd dat uit HR 15 september 2017^[36]volgt dat sprake moet zijn van “buitengewone omstandigheden” en dat daarvan in onze zaak geen sprake is, zodat ook geen sprake is van misbruik van procesrecht, gaat dit uit van een onjuiste rechtsopvatting. Misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad zijn blijkens dit arrest voorbeelden van buitengewone omstandigheden.

2.31

Subonderdeel 2.1-IIIbehelst niet meer dan voortbouwende klachten op subonderdeel 2.1-II en strandt in het licht van het voorgaande.

2.32

Subonderdeel 2.1-IVgaat over de hoogte van de proceskostenveroordeling en betoogt dat het hof niet alleen heeft miskend dat [eiser] zich niet heeft kunnen uitlaten over de gevorderde kosten (onder verwijzing naar subonderdelen 2.1-Ia en b), maar ook dat de beweerdelijke integrale kosten op geen enkele wijze zijn gespecificeerd. Net als in IE zaken zouden deze kosten van een deugdelijke specificatie dienen te worden voorzien,^[37]en dat ontbreekt hier. [eiser] heeft niet de mogelijkheid gehad om hierop te reageren en de ontoereikend gespecificeerde integrale proceskostenvordering had als onvoldoende onderbouwd behoren te worden afgewezen. Niet valt in te zien dat en waarom [verweerster] aanspraak kan maken op meer dan wat het Liquidatietarief brengt. Althans is de integrale toewijzing van deze ongespecificeerde nota zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

2.33

Bij de bespreking hiervan stel ik voorop dat in
Lindeboom/Beusmans^[38]is uitgemaakt dat de begroting van de proceskosten een feitelijke beslissing is, die geen motivering behoeft. Tenzij deze begroting op een misslag berust, kan over de begrijpelijkheid hiervan in cassatie niet worden geklaagd, aldus rov. 3.4 uit dit arrest. Dit is onlangs bevestigd in het
Wodka-arrest^[39]. In dat licht faalt de klacht dat integrale toewijzing van de ongespecificeerde nota onbegrijpelijk is, nu niet wordt geklaagd dat de begroting van de proceskosten op een misslag berust. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser] zich niet heeft kunnen uitlaten over de gevorderde proceskosten, verwijs ik naar mijn bespreking van de subonderdelen 2.1-Ia en b.

2.34

Het cassatieberoep faalt zodoende in mijn optiek.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en ik geef Uw Raad in overweging dat met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling integrale proceskostenveroordeling en schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad in erfrechtelijke nalatenschapszaak