ECLI:NL:PHR:2021:235

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05423

Zitting9 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 november 2019 het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 december 2017 met aanvulling van gronden bevestigd, waarbij de verdachte wegens 1.
“verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd”en 2.
“verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd”is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, en met aftrek van voorarrest. Bovendien heeft de rechtbank beslissingen genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader omschreven in het vonnis.

2. De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (19/05422). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Voordat ik overga tot een bespreking van de middelen zal ik hieronder eerst een korte samenvatting geven van de zaak, en vervolgens de bewezenverklaring en bewijsoverwegingen weergeven.

De zaak

5. In cassatie kan op basis van de door het hof bevestigde vaststellingen van de rechtbank onbetwist van het volgende worden uitgegaan. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) zijn beiden en los van elkaar betrokken geweest bij een (bedrijfs)ongeval waardoor zij letselschade hebben opgelopen. De verdachte heeft als juridisch adviseur namens [A] , waarvan hij samen met [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) vennoot was, de letselschadezaken van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in behandeling genomen en hen bijgestaan in de procedures. Op de derdengeldenrekening van [A] zijn door respectievelijk Achmea en Allianz bedragen gestort die in beide gevallen een voorschot op de schade-uitkering behelsden, bestemd voor respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Buiten kijf staat dat de door Achmea en Allianz betaalde bedragen niet in zijn geheel zijn doorbetaald aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

6. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is namens de verdachte onder meer betoogd dat dit verklaard kon worden doordat verrekening heeft plaatsgevonden met andere ‘juridische kosten’, dat de verschuldigde bedragen wel degelijk contant zouden zijn uitbetaald, dat niet de verdachte maar de maatschap de bedragen onder zich had en dat niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 3] – die naast de verdachte ook gemachtigde was van de derdengeldenrekening – verantwoordelijk is geweest voor de eventueel resterende ‘onregelmatigheden’. In cassatie wordt, als ik het goed begrijp, niet langer betwist dat de verdachte persoonlijk verantwoordelijk is geweest voor het ten dele achterhouden van de gelden die ten behoeve van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de derdengeldenrekening van [A] zijn gestort.

De bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen

7. Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“
1.

hij op tijdstippen in de periode van 21 oktober 2008 tot en met 18 juni 2011 te Leiden, opzettelijk geldbedragen, die toebehoorden aan [betrokkene 1] , en welke goederen verdachte uit hoofde van zijn beroep als juridisch dienstverlener, anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2009 tot en met 13 december 2011 te Leiden opzettelijk geldbedragen, die geheel of ten dele toebehoorden aan [betrokkene 2] , en welke goederen verdachte uit hoofde van zijn beroep als juridisch dienstverlener, anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

8. Het door het hof bevestigde (Promis)vonnis houdt – voor zover van belang en zonder vermelding van voetnoten – het volgende in:

“
3. Bewijsoverwegingen

[…]

3.3 Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit voor de tenlastegelegde feiten, nu voldoende wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) en verdachte samen de maatschap [A] hebben opgericht. De gelden die verduisterd zouden zijn, zijn op de derdengeldenrekening van [A] ontvangen en geheel of gedeeltelijk beland op rekeningen in gebruik bij de maatschap. Zowel [betrokkene 3] als verdachte waren bevoegd ten aanzien van, en konden ook beschikken over, de derdengeldenrekening met rekeningnummer [001] , de maatschapsrekening met rekeningnummer [002] en de bankrekening met rekeningnummer [003] die op naam van [verdachte] stond. Het is niet verdachte maar [A] die de ontvangen gelden rechtmatig onder zich had. Evenmin is verdachte zich als heer en meester over de gelden gaan gedragen zodat van verduistering geen sprake kan zijn. [betrokkene 3] heeft vanaf 2006 de financiële administratie van de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgenomen en niet valt uit te sluiten dat hij verantwoordelijk is voor enige onregelmatigheid, zo die er is, in de financiële afwikkeling van de letselschade. Voorts heeft de raadsman betoogd dat [A] gerechtigd was haar openstaande kosten met de te ontvangen schade-uitkering te verrekenen en dat er daarnaast ook voorschotten contant aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn doorbetaald. Indien de rechtbank in de zaak van [betrokkene 1] van oordeel is dat de paraaf op de kwitantie van de contante betaling op 25 maart 2011 niet door [betrokkene 4] zou zijn gezet, verzoekt de verdediging een vergelijkend handschriftonderzoek te laten verrichten.

3.4 De beoordeling van de tenlastelegging

Maatschap

Verdachte heeft met [betrokkene 3] een maatschap opgericht. Deze maatschap trad naar buiten onder de naam [A] . Bij schriftelijke ‘overeenkomst van bijzondere maatschap zonder winstoogmerk (kostenmaatschap)’ van 28 maart 2002 is overeengekomen dat verdachte en [betrokkene 3] zouden delen in de algemene kosten van kantoor en dat zij afgescheiden werkzaamheden en financiële stromen zouden hebben. Voorts is overeengekomen dat verdachte zorg zou dragen voor het beheer van de maatschapsrekeningen en de administratie. Uit de gemaakte afspraken vloeit voort dat verdachte persoonlijk verantwoordelijk is voor gelden die ten behoeve van zijn klanten worden gestort op de derdengeldenrekening ten name van [A] . De maatschap [A] is geen rechtspersoon en, anders dan de raadsman heeft betoogd, kan [A] als zodanig dus geen gelden onder zich hebben.

Behandeling letselschadezaken [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

Verdachte heeft als juridisch adviseur namens [A] de schade van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in behandeling genomen.

[betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), die de financiën van zijn zwager [betrokkene 1] beheert en namens hem aangifte van verduistering heeft gedaan, heeft verklaard dat [betrokkene 1] voor de afhandeling van de letselschade zaak juridisch werd bijgestaan door verdachte. Over de zaak van [betrokkene 1] heeft hij alleen met verdachte gesproken. Besprekingen over de letselschade afwikkeling voerde hij met verdachte en [betrokkene 1] . Ook [betrokkene 4] , de zus van [betrokkene 1] , heeft verklaard dat de contacten over de zaak van [betrokkene 1] zijn gelopen via verdachte en dat verdachte het er nooit over heeft gehad dat de zaak was overgedragen aan [betrokkene 3] . [betrokkene 6] (hierna [betrokkene 6] ), werkzaam als letselschadebemiddelaar bij Achmea, heeft verklaard dat hun contactpersoon bij [A] verdachte en/of [betrokkene 7] was. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vrijwel geen bemoeienis heeft gehad met het dossier van [betrokkene 1] en dat verdachte de zaak nooit aan hem heeft overgedragen.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij met verdachte een overeenkomst heeft gesloten op 12 mei 1998 om zijn belangen te behartigen. Afgesproken is dat verdachte voor hem de geleden letselschade zou afwikkelen. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij vanaf 2009 maandelijks contact met verdachte heeft gehad en dat hij in 2011 ook bij hem thuis is geweest.

Uit de verklaringen van [betrokkene 5] , [betrokkene 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 2] komt naar voren dat het verdachte was die de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] behandelde. Dit sluit aan bij de verklaring van [betrokkene 7] , die tussen april 2005 en maart 2007 werkzaam is geweest bij [A] . Hij heeft verklaard dat verdachte alle letselschadezaken behandelde en dat [betrokkene 3] de arbeidszaken deed. Ook heeft hij verklaard dat verdachte de gehele (financiële) administratie van [A] deed. Verdachte is in de zomer van 2006 weleens gevallen met zijn fiets, maar dit heeft niet tot zijn afwezigheid op het werk geleid.

De verklaring van verdachte dat hij na een fietsongeluk in 2006 de behandeling van de zaak [betrokkene 1] en verder ook de hele financiële administratie waaronder het verrichten van betalingen en overboekingen aan [betrokkene 3] heeft overgedragen, wordt tegengesproken door de hiervoor vermelde verklaringen. Al die verklaringen wijzen erop dat verdachte degene was die de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] behandelde, ook na 2006. Niet is aannemelijk geworden dat al deze getuigen samenspannen om verdachte ten onrechte te belasten, zoals verdachte herhaaldelijk naar voren heeft gebracht. Daarvoor ziet de rechtbank geen concrete en verifieerbare aanwijzingen.

[betrokkene 3] was weliswaar net als verdachte gemachtigd ten aanzien van de derdengeldenrekening met rekeningnummer [001] en de zakelijke rekening met rekeningnummer [002] , die beide op naam van [A] staan, maar daaruit volgt niet dat hij verantwoordelijk was voor gelden die ten behoeven van klanten van [verdachte] op die derdengeldenrekening werden overgemaakt.

De rechtbank verwerpt dan ook de lezing van de verdediging dat [betrokkene 3] betrokken was bij betalingen respectievelijk overboekingen in de zaken [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en gaat ervan uit dat slechts verdachte zich daarmee bezighield.

Tussenconclusie

Gelet op de voornoemde conclusie dat verdachte degene is die persoonlijk verantwoordelijk is voor gelden die ten behoeve van zijn klanten worden gestort op de derdengeldenrekening van [A] , dat verdachte (mede)gemachtigd is tot die derdengeldenrekening en dat het verdachte is geweest die de letselschade zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] behandelde, is de rechtbank van oordeel dat verdachte degene is die als feitelijk heer en meester kon beschikken over de gelden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die op de derdengeldenrekening van [A] werden overgeboekt door Achmea en Allianz.

Kosten verrekenen?

Is er sprake geweest van het verrekenen van kosten, zoals de verdediging heeft aangevoerd?

[betrokkene 5] heeft bij de politie verklaard dat er niet is afgesproken dat de juridische kosten in mindering gebracht konden worden op de aan [betrokkene 1] te betalen voorschotten en dat verdachte, gevraagd naar de kosten, altijd zei dat dit achteraf kwam, als de zaak afgehandeld was. Ook [betrokkene 6] heeft verklaard dat de naar de derdengeldenrekening van [A] overgemaakte voorschotten geheel voor [betrokkene 1] waren bedoeld en dat het niet de bedoeling was dat daarvan kosten zouden worden ingehouden. Buitengerechtelijke kosten worden separaat beoordeeld en rechtstreeks aan de belangenbehartiger uitgekeerd. Uiteindelijk is daarvoor een bedrag van € 20.000,- afgesproken, aldus [betrokkene 6] . Uit het dossier is niet gebleken dat door verdachte juridische kosten zijn gefactureerd aan [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode. Dit terwijl verdachte, zoals hij tegenover de politie heeft verklaard, bij een verrekening de kosten declareerde bij [betrokkene 1] en een kopie van de factuur aan de verzekeraar zond. De rechtbank ziet dan ook geen reden te twijfelen aan de voornoemde verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] .

[betrokkene 2] heeft verklaard dat verdachte ook een zaak tegen het UWV voor hem aangespannen heeft en dat was afgesproken dat deze declaraties ingehouden konden worden op de voorschotten van Allianz. Dit betroffen twee declaraties van respectievelijk € 1.762,- en € 766,36. Uit het dossier is niet gebleken dat er meer facturen, betreffende de procedure tegen het UWV dan wel buitengerechtelijke kosten, verrekend zijn. Voorts heeft [betrokkene 2] ontkend dat er op zijn verzoek afspraken zijn gemaakt over het achterhouden van voorschotten.

Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het betoog van de verdediging dat verdachte

gerechtigd was om door [betrokkene 1] dan wel [betrokkene 2] nog niet betaalde buitengerechtelijke kosten te verrekenen met voor hen ontvangen schadevoorschotten en dat zulke verrekeningen hebben plaatsgevonden.

Contante uitbetalingen

Is er sprake geweest van contante uitbetalingen, zoals de verdediging heeft aangevoerd?

Verdachte heeft na zijn verhoor een geschrift overgelegd, voorstellende een kopie van een kwitantie voor een contante betaling van € 10.000,- door [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] voor [betrokkene 1] op 25 maart 2011. [betrokkene 4] heeft echter verklaard nooit een bedrag van € 10.000,- ontvangen te hebben en de kwitantie niet te herkennen. Ook [betrokkene 5] heeft verklaard niet bekend te zijn met contante uitbetalingen aan [betrokkene 1] . Verdachte zelf heeft verklaard dat [betrokkene 5] , buiten een eenmalig verzoek om een voorschot van € 5000,- voor een dakkapel, nooit om een voorschot heeft gevraagd. Uit het dossier is voorts niet gebleken dat er op of rond 25 maart 2011 met een bedrag van € 10.000,- corresponderende opnames zijn gedaan van bankrekeningen van [A] of van verdachte. Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat genoemde contante betaling van € 10.000,- aan of ten behoeve van [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden.

Nu voornoemd geschrift geen origineel maar slechts een kopie betreft, is daaraan geen handschriftonderzoek mogelijk. De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding voor een handschriftonderzoek zodat het voorwaardelijk verzoek van de verdediging daartoe wordt verworpen.

Verdachte heeft voorts een drietal geschriften overgelegd, voorstellende kopieën van kwitanties voor contante betalingen aan [betrokkene 2] . De kwitanties zien op contante betalingen van € 7.500,- op 29 maart 2010, € 4.500,- op 24 juni 2010 en € 3.500,- op 1 november 2010, aldus in totaal € 15.500,-. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij nooit contante voorschotten van verdachte heeft ontvangen. [betrokkene 2] , die op 8 november 2014 is overleden, is echter nooit met voornoemde geschriften geconfronteerd. De rechtbank stelt vast dat overschrijvingen hebben plaatsgevonden van de derdengelden-rekening van [A] met rekeningnummer [001] naar de bankrekening met nummer [003] die op naam staat van verdachte en dat vervolgens van die rekening verschillende betalingen en opnamen zijn verricht. Uit de bankafschriften van voornoemde rekeningen blijkt dat er bij overschrijvingen in 2010 (op de bankrekening [003] ) melding is gemaakt van de zaak [betrokkene 2] . Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat deze overschrijvingen ook daadwerkelijk ten behoeve van de hiervoor vermelde contante uitbetalingen in 2010 aan [betrokkene 2] zijn verricht en dat de gestelde contante betalingen aan [betrokkene 2] hebben plaatsgevonden. De rechtbank geeft verdachte op dit punt het voordeel van de twijfel.

Dit neemt niet weg dat de contante betalingen ten bedrage van in totaal € 15.500,- samen met het overgemaakte bedrag van € 7.500,- niet het gehele bedrag dekken waar [betrokkene 2] , gelet op de door Allianz vanaf 2009 op de derdengeldenrekening van [A] overgemaakte voorschotten, recht op zou hebben. Immers resteert dan nog een bedrag van (€ 60.000,- - € 7.500,- - € 15.500,- =) € 37.500,- dat niet aan [betrokkene 2] is doorbetaald.

Wederrechtelijke toe-eigening

Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat voorschotten die bestemd waren voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en op de derdengeldenrekening van [A] zijn bijgeschreven, tot bedragen van respectievelijk € 32.500 en € 37.500 niet aan hen zijn doorbetaald. Aldus heeft verdachte, die deze zaken behandelde en verantwoordelijk was voor de bedragen die ten behoeve van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de derdengeldenrekening van [A] waren overgeboekt, naar het oordeel van de rechtbank de betreffende geldbedragen zich opzettelijk wederechtelijk toegeëigend, uit hoofde van zijn beroep van juridisch dienstverlener. Voor de bewezenverklaring van de wederrechtelijke toe-eigening is niet vereist dat wordt aangetoond waar het geld is gebleven of waaraan het is besteed, zodat de rechtbank dat buiten beschouwing laat.”

De beoordeling van het eerste middel

9. Het eerste middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over de bewezenverklaring van het delictsbestanddeel ‘zich (opzettelijk) wederrechtelijk toe-eigenen’ van geldbedragen.

10. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat op de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2019 de raadsman van de verdachte overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde pleitnota naar voren heeft gebracht dat de verdachte zich de ten laste gelegde gelden niet wederrechtelijk heeft toegeëigend. De verdachte was een van de twee gemachtigden van de derdengeldenrekening waarop de in de tenlastelegging bedoelde bedragen zijn gestort. Van deze bedragen is een deel uitbetaald aan degene voor wie zij waren bestemd en is – op grond van de contractueel overeenkomen gekomen mogelijkheid daartoe – een deel verrekend met de openstaande kosten. Op het moment van ingrijpen door politie en justitie was [A] noch krachtens overeenkomst noch anderszins gehouden [betrokkene 2] of [betrokkene 1] meer betalingen te doen dan zij heeft gedaan. Door de verdachte is nimmer geld bedoeld voor [betrokkene 1] of [betrokkene 2] te eigen bate aangewend en is hij zich evenmin als heer en meester over dat geld gaan gedragen. Door het vonnis in zoverre te bevestigen en in het bestreden arrest geen aanvullende bewijsoverwegingen ten aanzien van dit verweer op te nemen, heeft het hof dit verweer op onjuiste gronden verworpen, aldus de steller van het middel.

11. Het middel concentreert zich, als ik het goed begrijp, in de kern op de vraag of het feit dat de verdachte deze bedragen niet heeft doorbetaald aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en in die zin onder zich heeft gehouden, als zodanig voldoende is om dit aan te merken als ‘wederrechtelijke toe-eigening’, als bedoeld in artikel 321 Sr Pro.

Algemene beschouwingen

12. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De in de tenlastelegging gebruikte woorden 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' zijn klaarblijkelijk gebezigd in dezelfde betekenis als de betekenis die daaraan toekomt in artikel 321 Sr Pro.^[1]Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van ‘zich toe-eigenen’ in de zin van dat artikel sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[2]De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.^[3]

13. Anders dan bij diefstal laat zich in het geval van verduistering de vraag naar het bestaan van een ‘toe-eigeningswil’ van de verdachte minder makkelijk beantwoorden. Bij diefstal kan de wil om zich het goed toe te eigenen in de regel worden opgemaakt uit de wegnemingshandeling. Door die handeling wordt het goed feitelijk onttrokken aan de heerschappij van de rechthebbende. Bij verduistering ontbreekt vaak een specifieke daad die heeft te gelden als manifeste uiting van de wil tot toe-eigening. Het desbetreffende goed heeft de verdachte tenslotte op rechtmatige wijze reeds onder zich gekregen. Dit maakt dat de wil tot toe-eigening uit een andere omstandigheid moet kunnen worden afgeleid. Wanneer een dergelijke intentie niet blijkt uit de verklaring van de verdachte zelf, dan zal moeten blijken uit de feiten en omstandigheden van het geval (en met name het gedrag van de verdachte) of de verdachte ‘als heer en meester’ over het goed is gaan beschikken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het goed zonder toestemming van de rechthebbende wordt verkocht, uitgeleend, wordt geschonken aan een ander, verborgen of wanneer een goed wordt vernietigd.^[4]

14. De enkele omstandigheid dat een verdachte een goed rechtmatig onder zich heeft gehouden kan niet als ‘verduistering’ worden aangemerkt. Zo deed zich geen verduistering voor in gevallen waarin de verdachte een auto had gehuurd of hiervan zakelijk gebruik had gemaakt en deze niet op tijd had teruggebracht.^[5]Ook ontoereikend gemotiveerd was het oordeel van het hof in een zaak waarin de verdachte de auto na afloop van een short-leaseovereenkomst niet had ingeleverd. Het enkele niet-inleveren van de auto leverde volgens de Hoge Raad nog geen wederrechtelijke toe-eigening op, nu aan die omstandigheid niet zonder meer de conclusie kon worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto als heer en meester was gaan beschikken. De bewijsmiddelen hielden geen andere feiten of omstandigheden in waaruit dat zou kunnen worden afgeleid.^[6]Evenmin was sprake van verduistering in een zaak waarbij door de Belastingdienst bij vergissing te veel geld was overgemaakt aan de verdachte. De verdachte wist dat dit onmiskenbaar het gevolg was van een vergissing en voor hem bestond dan ook de verplichting tot teruggave van dit bedrag aan de Belastingdienst. De Hoge Raad oordeelde dat het enkele op een depositorekening van een derde reserveren van het te veel betaalde bedrag dan wel het wegzetten van dit bedrag op een buitenlandse rekening, nog geen verduistering oplevert. Dit levert slechts verduistering op wanneer de teruggave van het geldbedrag als gevolg van de handelingen van de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.^[7]

15. Zoals opgemerkt moet er naast het aspect van ‘het onder zich houden van een goed’ een bijkomende omstandigheid bestaan waaruit het zich toe-eigenen ervan kan worden opgemaakt. In dat verband wijst de steller van het middel op een recente conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee. Nadat hij verscheidene arresten had besproken waarin zich géén verduistering had voorgedaan, wierp Hofstee een blik op arresten waaruit de voor verduistering noodzakelijke bijkomende omstandigheid kon worden afgeleid.^[8]Hofstee merkte daarbij op dat het voor beantwoording van de vraag wanneer sprake is van wederrechtelijke toe-eigening omstandigheden van belang kunnen zijn als “
het niet nakomen van beloften na pogingen van de rechthebbende om het goed terug te krijgen, of de plaats waar en de wijze waarop de verdachte het goed heeft bewaard of gebruikt in strijd met daarover gemaakte afspraken”.^[9]Van verduistering was immers
welsprake in een zaak waarin de verdachte eveneens een gehuurde auto niet op tijd had teruggebracht en door het hof
daarnaastwas vastgesteld dat de verdachte de gehuurde auto na afloop van de huurperiode was blijven gebruiken, door de verdachte de betaling van de automatische incasso was teruggeboekt en de verhuurder meermalen had geprobeerd om met de verdachte in contact te komen en de verdachte niet traceerbaar was, ook niet op het door hem opgegeven adres. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof, dat deze gang van zaken aanmerkte als een geval van wederrechtelijke toe-eigening, voldoende gemotiveerd.^[10]Bovendien was sprake van verduistering in een zaak waarin de verdachte anderhalf jaar een geleend geldbedrag onder zich had gehouden, terwijl was afgesproken dat het geldbedrag dezelfde dag binnen anderhalf uur zou worden terugbetaald.^[11]Het oordeel van het hof dat sprake was van verduistering kon ook de goedkeuring dragen van de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte een schenking had gekregen ter bekostiging van plastische chirurgie en de verdachte tegen de afspraken in een deel van dit geschonken geld had gebruikt voor andere doeleinden. Door het hof was immers vastgesteld dat het geldbedrag "
gelet op de overeengekomen doelbinding" slechts aan de verdachte was geschonken "
voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding”.^[12]

16. Een andere zaak, enigszins vergelijkbaar met de onderhavige, betreft HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620.^[13]In die zaak had de verdachte al het geld dat door de aangevers aan hem ter beschikking was gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in beheerd of voor andere doeleinden gebruikt. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat dit exemplarisch was voor wederrechtelijke toe-eigening voldoende gemotiveerd en herhaalde daartoe allereerst zijn vaste rechtspraak, te weten dat voor het bestanddeel ‘zich toe-eigenen’ is vereist dat iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Daarna overwoog de Hoge Raad het volgende:

“
2.3. […] Van een zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - onder meer sprake zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.”

17. De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

“2.4. In de hiervoor onder 2.2 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat de verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend als hiervoor onder 2.3 bedoeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het de verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat de verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte de teruggave - met de toegezegde rentevergoeding - van die hem met het doel deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.”

18. In de hiervoor beschreven arresten bestaat de vereiste ‘bijkomende omstandigheid’ eruit dat concrete (contractuele) afspraken waren gemaakt over wanneer het goed/geldbedrag zou worden terugbetaald, terwijl de termijn voor terugbetaling (ruim) was overschreden dan wel de verdachte het geld voor andere doeleinden had gebruikt dan van tevoren was afgesproken. In de laatst besproken zaak was de crux dat de verdachte de teruggave van geld dat aan hem was overgemaakt met als doel om hiermee te beleggen, onmogelijk had gemaakt of aanmerkelijk had bemoeilijkt.^[14]

19. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat wil sprake zijn van wederrechtelijke toe-eigening van geld (in de zin van verduistering) zoals in de onderhavige zaak centraal staat,^[15]de bewijsmiddelen moeten uitwijzen dat de verdachte het geld tegen de afspraken in heeft beheerd en/of dat hij de teruggave van het geld onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.

Toepassing van deze algemene beschouwingen op de zaak

20. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Zoals gezegd komt het middel er in de kern op neer dat het enkele niet-doorbetalen van de door Achmea en Allianz overgemaakte bedragen ten behoeve van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (en het door de verdachte onder zich houden van deze bedragen) geen wederrechtelijke toe-eigening oplevert als bedoeld in artikel 321 Sr Pro. De steller van het middel heeft daarnaast aangevoerd dat de rechtbank in de kern niet meer heeft vastgesteld dan dat voorschotten die bestemd waren voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , op de derdengeldenrekening van [A] zijn bijgeschreven en dat de verdachte – die de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] behandelde en ook verantwoordelijk was voor de bijgeschreven bedragen – toegang had tot die derdengeldenrekening. Uit niets blijkt dat de verdachte zich deze geldbedragen, die [A] rechtmatig onder zich had, wederrechtelijk heeft toegeëigend. De motivering schiet dan ook tekort, aldus de steller van het middel.

21. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd voor wat betreft het zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevoerde verweer omtrent de verrekening van kosten en uitbetaling van contant geld, faalt het. In het door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank uitgebreid en niet-onbegrijpelijk overwogen waarom niet aannemelijk is geworden dat de kosten zijn verrekend en dat evenmin is gebleken dat aan [betrokkene 1] contante uitbetalingen zijn gedaan. Slechts ten aanzien van [betrokkene 2] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden uitgesloten dat de verdachte wel degelijk een contante uitbetaling van € 15.500,00 heeft gedaan, zodat (alleen) op dat punt aan de verdachte het voordeel van de twijfel is gegeven.

22. Het middel faalt eveneens voor zover wordt geklaagd dat de bewijsmiddelen niets inhouden ter staving van de bewezenverklaring van de plaats delict Leiden, nu dit berust op een onvolledige lezing van het bestreden arrest. Als bewijsmiddel is onder voetnoot 9 in het vonnis onder het hoofd “
Maatschap” en na de zin “
voorts is overeengekomen dat verdachte zorg zou dragen voor het beheer van de maatschapsrekening en de administratie” immers gebezigd “
een geschrift te weten een overeenkomst van bijzondere maatschap zonder winstoogmerk d.d. 28 maart 2002, p. 120-123”. Uit deze overeenkomst blijkt dat de maatschap [A] is gevestigd in Leiden.

23. Dit is ook niet het punt waar de schoen wringt in deze zaak. Uit het door het hof bevestigde vonnis blijkt niets meer en niets minder dan dat (i) de verdachte voorschotten die op de derdengeldenrekening van [A] zijn bijgeschreven en die waren bestemd voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , niet heeft doorbetaald, (ii) hij persoonlijk verantwoordelijk was voor het geld dat ten behoeve van zijn klanten op de derdengeldenrekening werd gestort, (iii) hij mede gemachtigd was tot die derdengeldenrekening en (iv) het de verdachte is geweest die de letselschadezaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft behandeld. Het daarop volgende oordeel van de rechtbank dat de verdachte – op grond van deze omstandigheden – zich de bedragen opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend en dat “
voor een bewezenverklaring van wederrechtelijk toe-eigening [niet] is vereist dat wordt aangetoond waar het geld is gebleven of waaraan het is besteed”, getuigt, gelet op het vooropgestelde, van een onjuiste rechtsopvatting. Het bewijsoordeel is ook overigens ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Uit de bewijsvoering blijkt met name niet dat de verdachte het geld tegen de afspraken in heeft beheerd en/of de teruggave van het geld heeft bemoeilijkt dan wel onmogelijk heeft gemaakt. Evenmin geeft de bewijsvoering blijk van een andere ‘bijkomende omstandigheid’ die maakt dat het achterhouden van gelden kan worden aangemerkt als een geval van wederrechtelijke toe-eigening. Het enkele feit dat de verdachte het geld (rechtmatig) onder zich had en dat hij
feitelijkover het geld
konbeschikken is daarvoor onvoldoende. Vast moet komen te staan dat de verdachte daadwerkelijk als heer en meester over dat geld
heeftbeschikt. Dat de verdachte een doorbetalingsverplichting aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] had staat vast. De rechtbank heeft echter ten onrechte in het midden gelaten of de verdachte bijvoorbeeld het geld naar zijn eigen rekening heeft doorgesluisd, hij het vervolgens te eigen bate of voor een ander doeleinde heeft gebruikt, en (eventueel) op welk moment de verdachte deze bedragen uiterlijk aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] had moeten doorbetalen.

24. Het middel slaagt.

Het tweede, derde en vierde middel

25. Nu het eerste middel mijns inziens slaagt, meen ik dat het tweede, derde en het vierde middel, waarmee wordt opgekomen tegen de motivering van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, de bij de schadevergoedingsmaatregel opgelegde vervangende hechtenis en de strafmotivering, geen bespreking behoeven. Mocht Uw Raad daarover anders oordelen, dan ben ik graag bereid tot het nemen van een aanvullende conclusie.

Slotsom

26. Het eerste middel slaagt.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest verduistering door juridisch adviseur wegens onvoldoende bewijs wederrechtelijke toe-eigening