ECLI:NL:PHR:2021:171

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01756

Zitting2 maart 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 1 april 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. subsidiair “verduistering” en 2. “in het besloten lokaal, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/01757. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelkomt op tegen de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair en klaagt dat de verwerping van het verweer inhoudende dat de verdachte geen opzet op de wederrechtelijke toe-eigening van de portemonnee had, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard:

“1. dat hij op 3 augustus 2017 te Middelburg opzettelijk een portemonnee met inhoud, toebehorende aan [slachtoffer] , welk goed hij, verdachte, anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als vinder, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”

6. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden ten aanzien van feit 1 subsidiair het volgende in (met weglating van de voetnoten):
“1. Het proces-verbaal van aangifte, inhoudende, als de verklaring van [slachtoffer] , aangever:

Ik doe aangifte van diefstal. Op 3 augustus 2017 omstreeks 20.30 uur ben ik naar het casino gegaan gelegen aan het [a-straat 1] te Middelburg. Ik ben daar geweest tot ongeveer 22.00 uur. Toen ik in het casino was bemerkte ik dat mijn portemonnee kwijt was. Ik had deze waarschijnlijk verloren. Drie dagen later werd ik gebeld door een medewerker van het casino dat iemand mijn portemonnee had teruggebracht. Ik heb op de camerabeelden van het casino gezien dat een man mijn portemonnee oppakt, rond zich heen kijkt en vervolgens het casino uitloopt.

In mijn portemonnee bewaarde ik allerlei pasjes inclusief bankpas, ID-kaart enz. Alles zat nog in mijn portemonnee toen deze later werd afgegeven bij het casino, behalve een geldbedrag van ongeveer 213 euro.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, inhoudende, als de verklaring van [verdachte] . verdachte:

O = opmerking verbalisant(en)

V = vraag verbalisant(en)

A = antwoord verdachte

p. 40

O: We gaan het hebben over de diefstal waarvan jij verdachte bent. Je zou geld hebben gestolen uit een portemonnee. Dit zou op 3 augustus 2017 tussen 20:30 uur en 22:00 uur gebeurd zijn [het hof begrijpt: in het casino aan het [a-straat 1] te Middelburg].

V : Wat wil je daarover verklaren?

A: (...) Ik had een portemonnee gevonden, die lag op de grond in [A] [het hof begrijpt: in het casino aan het [a-straat 1] te Middelburg]. Ik heb hem opgepakt en in mijn zak gestopt (...).

V: Wanneer heb je die portemonnee open gemaakt?

A: Ook binnen.

V: En wat zag je in de portemonnee?

A: Heel veel pasjes (...)

V: Op wiens naam stonden die pasjes?

A: Dat weet ik niet. (...) [D]ie man van [A] [had] tegen mij gezegd, [ ] dat ik die portemonnee met alles erin terug moest brengen anders mocht ik niet meer bij [A] naar binnen. (...)

p. 41

V: Hoe vaak kom jij of kwam jij in [A] Middelburg?

A: Regelmatig, maar niet alleen om te gokken.

V: Wat dan?

A: Gratis drinken en brood eten. (...)

V : Kom je er iedere dag dan? (...) Ik vraag dat, omdat er gezegd was door de medewerker dat je de portemonnee terug moest brengen, omdat je er anders niet meer in kwam, waardoor ik denk dat je wel heel graag naar binnen wil om te kunnen gokken.

A: Ja, dat klopt. (...) Dus ik heb hem teruggebracht, omdat ik niet wilde dat er aangifte tegen mij gedaan zou worden. (...)

V: Weet je wie de aangever is?

A: Ja, ik heb zijn pasjes gezien. Het was sowieso een vreemdeling, want hij had een vreemdelingenpas in zijn portemonnee. (...)

O: Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb de beelden van die beveiligingscamera bekeken en ook mijn collega [verbalisant 2] . Daarop was duidelijk te zien dat de man die afgebeeld staat op foto 1 die avond een portemonnee die even daarvoor verloren was, van de vloer pakte, deze opende en de inhoud bekeek en daarna [A] uit liep.

V: Wat wil je daarop zeggen?

A: Ja, dat klopt.

V: Ben jij dat die man op foto 1?

A: Ja, dat klopt.

p. 42

V: Maar je maakte die portemonnee binnen al open, dan zie je al die pasjes, dan weet je toch dat die niet van jou is?

A: Ik had alleen maar vluchtig gekeken.

V : Maar je pakte die portemonnee van de vloer, dus dan weet je toch dat die niet van jou is?

A: Ja, maar ik kwam er onderweg pas achter dat die niet van mij is. (...)

V: Maar je weet dat die portemonnee die je opraapt niet van jou is, waarom neem je die dan toch mee?

A: Ik had hem gewoon gevonden.

V: Wat had je er dan mee moeten doen?

A: Afgeven bij [A] , politie of de Gemeente.

V : Waarom neem je hem dan mee? (... )

A: Ik weet niet, ik vind mijzelf gewoon een vinder. (...)

V : Maar wat moet je er dan mee doen als je iets vindt?

A: Naar iemand brengen die hem weer naar jullie brengt?

V: Maar waarom heb je dat nu niet gedaan of bij [A] afgegeven?

A: Omdat ik zelf ook twee keer gerold ben. Ik heb een keer sigaretten verloren en die heb ik zelf ook niet meer gezien.

V: Wat heb je met de portemonnee gedaan toen je hem meegenomen hebt?

A: Toen ik thuis was heb ik hem helemaal bekeken. (...) Ik heb hem gewoon thuis laten liggen. Toen moest ik hem dus terug brengen en dat heb ik gedaan.

3. Het proces-verbaal van verhoor getuige, inhoudende, als de verklaring van de getuige [getuige] :

Ik werk als medewerkster bij [A] [het hof begrijpt: het casino aan het [a-straat 1] ] in Middelburg.

Op 4 augustus 2017 was ik aan het werk bij [A] . Ik werd er toen door een collega op geattendeerd dat er een persoon in de zaak kwam waarvan ik wist dat hij op 3 augustus 2017 een portemonnee had opgeraapt van de vloer in de zaak en deze had meegenomen naar buiten. Ik heb deze persoon toen aangesproken en gezegd dat hij een portemonnee had meegenomen die iemand was verloren. Ik heb toen gezegd dat hij niet meer welkom was bij [A] op voorwaarde dat hij de portemonnee zou terug brengen. (...)

Op 5 of 6 augustus [het hof begrijpt: 2017] was ik weer in dienst en ik zag toen dat de man de zaak weer binnen kwam. Hij gaf mij vervolgens een portemonnee en ik hoorde dat hij tegen mij zei dat dit de portemonnee was die hij had meegenomen. Ik hoorde dat hij zei dat er geen geld in de portemonnee zat toen hij hem meenam maar alleen pasjes. Ik heb de portemonnee toen in ontvangst genomen en deze is later teruggegeven aan de rechtmatige eigenaar.”

7. De bewijsoverweging houdt, voor zover hier van belang, in:

“
Met betrekking tot feit 1. subsidiair

De raadsman van de verdachte heeft allereerst bepleit dat de verdachte van het onder 1. subsidiair ten laste gelegde integraal wordt vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de portemonnee die de verdachte in [A] op de grond had gevonden en had meegenomen identiek was aan zijn, verdachtes, de portemonnee, zodat niet bewezen kan worden dat hij de door hem gevonden portemonnee met inhoud opzettelijk wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Bovendien is er van wederrechtelijke toe-eigening geen sprake, aldus de raadsman, omdat de verdachte de portemonnee zelf heeft teruggebracht naar [A] .

De raadsman heeft voorts bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het verduisteren van de inhoud van de portemonnee, te weten een geldbedrag van 213 euro. De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is dat dit geldbedrag in de portemonnee van aangever zat toen hij die verloor. Alleen aangever verklaart hierover en de verdachte ontkent dat er een groot geldbedrag in de portemonnee zat toen hij die vond.^[1]

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte onmiddellijk nadat hij in het casino [A] een portemonnee van de vloer had opgeraapt, deze heeft geopend en de inhoud ervan heeft bekeken en dat hij daarna [A] uit is gelopen. Naar eigen zeggen heeft de verdachte de portemonnee opgepakt en in zijn zak gestoken en heeft hij binnen [het hof begrijpt: toen hij nog in [A] was] al gezien dat er heel veel pasjes in die portemonnee zaten. De verdachte heeft erkend dat hij de gevonden portemonnee heeft meegenomen naar huis, daar de portemonnee helemaal heeft bekeken, heeft gezien dat deze eigendom was van een ander, immers verdachte heeft verklaard: “Ja, ik heb zijn pasjes gezien. Het was sowieso een vreemdeling, want hij had een vreemdelingenpas in zijn portemonnee” en hij heeft de portemonnee vervolgens thuis laten liggen. Verdachte heeft tevens nog verklaard dat hij de portemonnee niet direct heeft afgegeven omdat hij zelf ook gerold is.

Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat de verdachte direct moet hebben geweten dat de door hem gevonden portemonnee aan een ander toebehoorde en derhalve een andere was dan zijn eigen portemonnee vanaf het moment dat hij in [A] in de van de vloer geraapte portemonnee keek en zag dat er heel veel pasjes in zaten. In ieder geval is die wetenschap, volgens de verklaring van de verdachte zelf, korte tijd later ontstaan toen hij er onderweg achter kwam dat die portemonnee niet van hem was, en al helemaal toen hij hem thuis nog eens heeft bekeken.

Het had dan ook op de weg van de verdachte gelegen om de door hem gevonden portemonnee aanstonds af te geven aan of minst genomen de vondst van de portemonnee te melden bij een medewerker van [A] , dan wel op de kortst mogelijke termijn bij de gemeente melding te maken van de vondst van de portemonnee. De verdachte heeft echter het een noch het ander gedaan. In de plaats daarvan heeft hij de portemonnee in [A] in zijn zak gestoken en vervolgens meegenomen naar huis, waarna hij de portemonnee gedurende enkele dagen thuis heeft laten liggen. Het niet afgeven was ook de uitdrukkelijke bedoeling van verdachte, immers hij was zelf ook al twee keer is gerold. Dusdoende is de verdachte als heer en meester gaan beschikken over de door hem gevonden portemonnee die, naar hem bekend was, aan een ander toebehoorde. De verdachte was daartoe niet gerechtigd, zodat hij die portemonnee heeft verduisterd. Hieraan doet niet af dat de verdachte de portemonnee later heeft teruggebracht en heeft afgegeven aan een medewerkster van [A] . Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de teruggave van de portemonnee niet uit de eigen vrije wil van de verdachte geschiedde, maar onder de dreiging dat hij anders niet meer in [A] welkom was.

Anders dan de raadsman van de verdachte ziet het hof geen enkele reden om te twijfelen aan de verklaring van de aangever, dat er een geldbedrag van ongeveer 213 euro in zijn portemonnee zat. Een portemonnee is immers een gebruikelijke plaats om geld op te bergen en bij zich te dragen. Enkel omdat aangever spreekt over ‘een bedrag van ongeveer 213 euro’ kan naar het oordeel van het hof niet bewezen worden dat de verdachte het in de tenlastelegging genoemde bedrag van 213 euro heeft verduisterd. Deze vaststelling staat er echter niet aan in de weg dat bewezen is dat de verdachte met de portemonnee ook de inhoud daarvan, waaronder geld, heeft verduisterd.”

8. In de tenlastelegging is het begrip "zich wederrechtelijk toe-eigenen" gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 321 Sr toekomt. Art. 321 Sr luidt:

“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

9. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als ‘heer en meester’ beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[2]In van Bemmelen/Van Hattum wordt dit (naar het mij voorkomt op juiste wijze) omschreven als: “Het verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen”.^[3]Het bestanddeel wederrechtelijk heeft in de opvatting van de Hoge Raad hier in ieder geval de betekenis van ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’, hetgeen doorgaans kan worden aangenomen wanneer zonder toestemming van de rechthebbende dan wel in strijd met (de aard van) het recht wordt gehandeld. Bij verduistering ontbreekt, anders dan bij diefstal, een daad van wegnemen die als objectieve maatstaf kan gelden. De verdachte heeft het goed immers rechtmatig onder zich, waardoor de wil tot toe-eigening ergens anders uit moet blijken. Als die intentie niet in de verklaring van de verdachte zelf wordt verwoord, dan zal uit de feiten en omstandigheden (met name het gedrag) moeten kunnen worden opgemaakt dat de verdachte met een wil tot toe-eigening als ‘heer en meester’ over het goed is gaan beschikken.^[4]Dat doet zich voor bij het zonder toestemming van de onwetende eigenaar, of ruimer van de rechthebbende, vervreemden (verkopen), uitlenen, schenken (aan een ander), verbergen of vernietigen van het goed.^[5]

10. Binnen het leerstuk van de verduistering nemen de gevonden voorwerpen een bijzondere plaats in.^[6]Taverne onderscheidde al in zijn noot onder HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20,
NJ1941/742 aan de ene kant het toe-eigenen door nalaten, meer specifiek het opzettelijk onder zich houden van een in bruikleen ontvangen goed, en aan de andere kant het vinden, tot zich nemen en behouden van andermans goed. Hij schreef: “Trouwens, wat het vinden van verloren voorwerpen betreft, is zoo algemeen bekend, dat men daarvan aangifte moet doen, dat, zoo eenigszins mogelijk, de in zulk een geval betrapte dief of verduisteraar, dadelijk aanvoert, dat hij juist op weg was naar het politiebureau. Is hij een bureau voorbijgeloopen of loopt hij den verkeerden kant uit, dan weet hij ook daarop wel iets te vinden. Neen, die gevallen staan in het geheel niet gelijk.” De casuïstiek is ook in dit verband veelzijdig en er zal steeds moeten worden gekeken naar de specifieke feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Enige contouren lijken zich wel af te tekenen. Naast de enkele omstandigheid dat iemand het gevonden voorwerp gedurende een bepaalde tijd onder zich houdt, moet nog iets relevants bijkomen. Dat blijkt mijns inziens uit de volgende rechtspraak.

11. In HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6747,
NJ2006/127 vond de verbalisant bij de fouillering van de verdachte in zijn portemonnee twee aan anderen toebehorende creditcards, die opgeborgen waren in de daarvoor bestemde vakjes. Uit het feit dat de verdachte het vinden van de creditcards niet eigener beweging aan de politie had gemeld, waartoe hij als vinder gehouden was en waartoe hij voorafgaand aan de fouillering de gelegenheid moest hebben gehad, bezien in samenhang met de plaats waar die creditcards bij hem waren aangetroffen, kon het hof, zoals het had gedaan, afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. In zijn arrest van 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4091 oordeelde de Hoge Raad eveneens dat het hof de wederrechtelijke toe-eigening van, in dit geval, een op naam van een ander gesteld rijbewijs, dat in een koffer tezamen met een aantal valse dan wel vervalste paspoorten in de kamer van de verdachte was aangetroffen, uit de feiten en omstandigheden had kunnen afleiden. Ook het te koop aanbieden van zo goed als nieuwe kinderzitjes door de vinder ervan brengt wederrechtelijke toe-eigening mee, aldus HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:201,
NJ2015/127, m.nt. Vellinga-Schootstra. En in HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110,
NJ2010/411 kon de Hoge Raad zich verenigen met het oordeel van het hof dat de verdachte een gevonden identiteitskaart en een gevonden kentekenbewijs had verduisterd door, zonder daartoe gerechtigd te zijn, deze documenten een paar maanden onder zich te houden en aldus daarover als ‘heer en meester’ te beschikken.

12. In de laatstgenoemde zaak leverde het gedurende lange(re) tijd onder zich houden van de gevonden voorwerpen de wederrechtelijke toe-eigening op. Zo ver wilde HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2723,
NJ2009/497 niet gaan met betrekking tot een verdachte (een man) die de identiteitskaart (van een vrouw) vijf of zes dagen in zijn bezit had gehad. In dienovereenkomstige zin oordeelde HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:19 ten aanzien van een verdachte die op een zaterdagnacht een verblijfsdocument had gevonden en op de daaropvolgende maandagmiddag was aangehouden: gelet op de korte tijdspanne waarin de verdachte de beschikking had over dit document was er geen sprake van wederrechtelijke toe-eigening. In diezelfde lijn oordeelde HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1061: de verdachte had de door hem gevonden portemonnee (met daarin een identiteitskaart en andere pasjes), die hij ten tijde van de aanhouding in zijn jaszak droeg, drie of vier dagen in zijn bezit gehad zonder van zijn vondst melding te hebben gemaakt. De Hoge Raad zag, anders dan het hof, in deze enkele omstandigheid nog geen wederrechtelijke toe-eigening.

13. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat camerabeelden uitwijzen dat de verdachte de portemonnee in het casino op de grond vond, de portemonnee oppakte, om zich heen keek, de portemonnee direct opende, de inhoud ervan bekeek en vervolgens met de portemonnee het casino uitliep (bewijsmiddelen 1 en 2). De verdachte heeft verklaard dat hij de portemonnee in het casino (dus binnen) had opengemaakt en toen heel veel pasjes zag. Op de vraag van de verbalisant op wiens naam die pasjes stonden, heeft de verdachte geantwoord: “Dat weet ik niet” (bewijsmiddel 2). Uit dit antwoord meen ik te kunnen afleiden dat de verdachte al in het casino begreep dat die pasjes in ieder geval niet op zijn naam stonden. En op de vraag waarom hij de portemonnee niet in het casino had afgegeven, zegt de verdachte dat hij dit niet heeft gedaan omdat hij zelf ook twee keer gerold is (bewijsmiddel 2). Het hof kon dan ook – niet onbegrijpelijk – tot het oordeel komen dat de verdachte direct na het vinden ervan in de wetenschap verkeerde dat de portemonnee hem niet toebehoorde en dat hij bewust de keuze heeft gemaakt de portemonnee toch mee naar huis te nemen. Thuis heeft de verdachte de portemonnee “helemaal bekeken” en zag hij dat er pasjes van een ander in zaten: “Het was sowieso een vreemdeling, want hij had een vreemdelingenpas in zijn portemonnee”. Toch heeft de verdachte de portemonnee “gewoon” thuis laten liggen en een aantal dagen onder zich gehouden (bewijsmiddel 2). Niet heeft de verdachte de vondst van de portemonnee meteen gemeld aan een medewerker van het casino of de portemonnee aan zo een medewerker afgegeven, noch heeft de verdachte er bij de gemeente of een politiebureau melding van gemaakt. Pas toen hem te verstaan werd gegeven dat hij het (door hem vaak bezochte) casino anders niet meer in mocht, “moest” hij de portemonnee wel terugbrengen (bewijsmiddelen 2 en 3).

14. Zoals hiervoor naar voren is gekomen, levert volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de enkele omstandigheid dat iemand een gevonden voorwerp enkele dagen onder zich houdt nog geen verduistering op. In de voorliggende zaak zijn er blijkens het voorgaande echter voldoende bijkomende omstandigheden die maken dat het eindoordeel van het hof – dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester is gaan beschikken over de door hem gevonden portemonnee zodat hij die portemonnee heeft verduisterd – bepaald niet onbegrijpelijk is. De wil tot toe-eigening was er evident. Zoals het hof heeft overwogen, geschiedde de teruggave niet vrijwillig, maar pas nadat het de verdachte duidelijk was geworden dat hij anders niet meer welkom was in het casino.

15. Het verweer is verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. Voorts is de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaraan doet niet af de opmerking van de steller van het middel dat “taalkundig” uit de verklaring van de getuige [getuige] “Ik heb toen gezegd dat hij niet meer welkom was bij [A] op voorwaarde dat hij de portemonnee zou terug brengen” (bewijsmiddel 3) niet kan volgen dat de verdachte de portemonnee (zonder geld) uiteindelijk heeft teruggebracht onder dreiging van een lokaalverbod bij [A] . Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het er in bewijsmiddel 3 krom staat, maar dat neemt niet weg dat wel zonneklaar is hoe die verklaring van de getuige gelezen moet worden.

16. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden