Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/03333 P
Zitting14 december 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de betrokkene.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 oktober 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 76.432,50 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 3 jaren.
Er bestaat samenhang met de zaken 20/03294, 20/03293 en 20/03327. In de zaak 20/03327 zal ik vandaag ook concluderen. De zaken 20/03294 en 20/03293 zijn reeds afgedaan. [1]
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middelbevat de klacht dat ‘s hofs oordeel dat het aannemelijk is dat de betrokkene in de periode voorafgaand aan het in de strafzaak bewezenverklaarde aanwezig hebben van hennep meermalen tezamen en in vereniging met de medeverdachte hennep heeft geteeld en daaruit voordeel heeft behaald, in strijd is met hetgeen het hof in de strafzaak heeft vastgesteld en onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed is. Ook ‘s hofs oordeel dat het voordeel pondspondsgewijs zal worden verdeeld nu betrokkene geen openheid heeft gegeven over welk bedrag zij precies heeft gekregen, zou tekort schieten nu het hof in de strafzaak heeft vastgesteld dat de medeverdachte de hennepkwekerij alleen heeft gedraaid, zodat de betrokkene over de opbrengst daarvan ook geen openheid heeft kunnen geven. De vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de maatregel zou dan ook onvoldoende met redenen zijn omkleed.
middelbevat de klacht dat ‘s hofs oordeel dat het aannemelijk is dat de betrokkene in de periode voorafgaand aan het in de strafzaak bewezenverklaarde aanwezig hebben van hennep meermalen tezamen en in vereniging met de medeverdachte hennep heeft geteeld en daaruit voordeel heeft behaald, in strijd is met hetgeen het hof in de strafzaak heeft vastgesteld en onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed is. Ook ‘s hofs oordeel dat het voordeel pondspondsgewijs zal worden verdeeld nu betrokkene geen openheid heeft gegeven over welk bedrag zij precies heeft gekregen, zou tekort schieten nu het hof in de strafzaak heeft vastgesteld dat de medeverdachte de hennepkwekerij alleen heeft gedraaid, zodat de betrokkene over de opbrengst daarvan ook geen openheid heeft kunnen geven. De vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de maatregel zou dan ook onvoldoende met redenen zijn omkleed.
5. Het hof heeft de betrokkene in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, vrijgesproken van het tenlastegelegde (medeplegen van het) opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van de hennepplanten en de betrokkene veroordeeld wegens het op 15 maart 2016 opzettelijk aanwezig hebben van - kort gezegd - 608 hennepplanten. Het hof heeft bij de vrijspraak en de bewezenverklaring het volgende overwogen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang (met weglating van verwijzingen):
‘
Vrijspraak van het ten laste gelegde (medeplegen) telen, bereiden, bewerken, verwerken
Vrijspraak van het ten laste gelegde (medeplegen) telen, bereiden, bewerken, verwerken
Het hof acht niet bewezen dat verdachte op 15 maart 2016 de hennepplanten heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt nu aannemelijk is dat medeverdachte [medeverdachte] de zorg voor de hennepplanten voor zijn rekening nam en ook overigens niet gebleken is van actieve handelingen van verdachte op 15 maart 2016 met betrekking tot de hennepkwekerij.
(…)
2. (Medeplegen van) opzettelijk aanwezig hebben van 608 hennepplanten
(…)
2. (Medeplegen van) opzettelijk aanwezig hebben van 608 hennepplanten
(…)
Uit de bewijsmiddelen volgt dat op het adres [a-straat 1] te [plaats] op 15 maart 2016 608 hennepplanten aangetroffen zijn in de garage die via een halletje in rechtstreekse verbinding met de woning stond. Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij de hennepkwekerij heeft opgezet. De medeverdachte en verdachte [betrokkene] stonden sinds 1 december 2006 op het adres [a-straat 1] ingeschreven blijkens het GBA. Medeverdachte [medeverdachte] was de vriend van de verdachte (
het hof begrijpt: haar partner) en samen hadden zij een minderjarig dochtertje dat ten tijde van de (
naar het hof begrijpt: op 15 maart 2016 aangetroffen) hennepkwekerij 4 jaar oud was. Blijkens het kadaster blijkt de woning tevens gezamenlijk eigendom te zijn van de verdachte en de medeverdachte.
(…)
Het hof is van oordeel dat de verdachte wist van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, terwijl de hennepplanten zich in haar machtssfeer bevonden nu zij als mede-eigenaar en mede-hoofdbewoner in de garage kon wanneer zij dat wilde, zij wist waar de sleutel lag en niet is gesteld of gebleken dat zij niet in de garage mocht komen.
het hof begrijpt: haar partner) en samen hadden zij een minderjarig dochtertje dat ten tijde van de (
naar het hof begrijpt: op 15 maart 2016 aangetroffen) hennepkwekerij 4 jaar oud was. Blijkens het kadaster blijkt de woning tevens gezamenlijk eigendom te zijn van de verdachte en de medeverdachte.
(…)
Het hof is van oordeel dat de verdachte wist van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, terwijl de hennepplanten zich in haar machtssfeer bevonden nu zij als mede-eigenaar en mede-hoofdbewoner in de garage kon wanneer zij dat wilde, zij wist waar de sleutel lag en niet is gesteld of gebleken dat zij niet in de garage mocht komen.
Gelet hierop is het hof van oordeel dat de verdachte op 15 maart 2016 opzettelijk 608 hennepplanten aanwezig heeft gehad in het pand aan de [a-straat 1] in [plaats].
Tenlastegelegd is dat verdachte de hennepplanten op 15 maart 2016 tezamen en in vereniging met een ander aanwezig heeft gehad
Het hof overweegt met betrekking tot dit medeplegen het volgende.
(…)
Het hof is -anders dan de advocaat-generaal- van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte niet is komen vast te staan. Er was op 15 maart 2016 geen sprake van een gezamenlijke uitvoering, anders dan dat verdachte een strafbare situatie heeft laten voortbestaan en heeft meegedeeld in de financiële winst. De bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde is derhalve naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal verdachte worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onderdeel medeplegen.’
Tenlastegelegd is dat verdachte de hennepplanten op 15 maart 2016 tezamen en in vereniging met een ander aanwezig heeft gehad
Het hof overweegt met betrekking tot dit medeplegen het volgende.
(…)
Het hof is -anders dan de advocaat-generaal- van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte niet is komen vast te staan. Er was op 15 maart 2016 geen sprake van een gezamenlijke uitvoering, anders dan dat verdachte een strafbare situatie heeft laten voortbestaan en heeft meegedeeld in de financiële winst. De bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde is derhalve naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal verdachte worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onderdeel medeplegen.’
6. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen (met overneming van voetnoten):
‘
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 13 oktober 2020 onder parketnummer 20-002348-18 ter zake van - kort weergegeven - het opzettelijk aanwezig hebben van 608 hennepplanten op 15 maart 2016 veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
De wettelijke grondslag
Op 15 maart 2016 werden in de garage bij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] 608 hennepplanten aangetroffen van ongeveer 7 weken oud. Zoals het hof hierna zal overwegen is driemaal eerder eenzelfde aantal hennepplanten in die ruimte geteeld en vervolgens geoogst.
Voor die eerdere teelten en oogsten van telkenmale 608 hennepplanten, ontleent het hof aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel dat betrokkene door middel van het begaan van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Algemeen
Het hof baseert zich bij de berekening op het door de politie opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex art 36e, tweede lid Sr van 25 mei 2016, alsmede de daarbij behorende bijlage, betreffende de update ‘rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, update d.d. 1 november 2010’.
Schatting van het voordeel
Eerdere oogsten
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in de kwekerij geen oogsten hebben plaatsgevonden. De in het dossier opgenomen aanwijzingen zouden daartoe onvoldoende zijn. Ter onderbouwing heeft de verdediging gesteld dat de positieve netmetingen in de periode voorafgaande aan het aantreffen van de hennepkwekerij niet direct te herleiden zijn tot het pand van de betrokkene. Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat er door de politie wordt verwezen naar kalkafzetting op het grondzeil, terwijl bij de betrokkene geen grondzeil is aangetroffen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat op 24 maart 2015, in de middag, door verbalisant [verbalisant 1] een hennepgeur werd geroken bij de woningen: [a-straat 2/3/4] te [plaats]. [2] Nadat Enexis hiervan een melding had ontvangen, zijn door Enexis de beide hoofdkabels gemeten waarop de [a-straat 2/3/4] zijn aangesloten. Deze huisnummers vormen samen één pand. Alleen de hoofdkabel BEE1217 bleek positief en deze kabel is sindsdien dan ook vaker gemeten. [3] Vanaf 23 april 2015 vonden op de hoofdkabel BEE1217 vier positieve netmetingen plaats, respectievelijk in de periode van 23 april tot en met 29 april 2015, van 17 juni tot en met 22 juni 2015, van 26 november tot en met 30 november 2015 en van 26 februari tot en met 2 maart 2016. [4] Uit de drie verschillende kleuren in de grafieken van de uitgevoerde netmetingen en de bijbehorende legenda, blijkt dat daarbij sprake is van een aansluiting op ‘3 fases’. Verder blijkt uit de grafieken van deze uitgevoerde netmeting het kenmerkende in- en uitschakelpatroon dat past bij de elektriciteitsafname van een hennepplantage. Getuige [getuige] heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 september 2020 gespecificeerd dat op de grafieken vier hoofdaders te zien zijn. Deze hoofdaders zijn gemeten, waarbij uit de grafieken blijkt dat op drie van deze hoofdaders de fases zijn gemeten, en op de resterende hoofdader nul wordt gemeten. [5] Hierdoor is het vermoeden ontstaan dat er sprake was van een hennepplantage met een aansluiting op 3 fases. Tevens bleek uit de netmetingen dat gelet op de dusdanig hoge stroomafname dat er sprake moest zijn van circa 40 assimilatielampen van 600 Watt en derhalve sprake was van een grote hennepplantage. [6]
Op 15 maart 2016 werd binnengetreden in het pand [a-straat 3] te [plaats]. [7] Hier werd een hennepplantage aangetroffen. Omdat deze hennepplantage niet over de kenmerkende aansluiting op 3 fases beschikte, zoals op de eerdere netmetingen zichtbaar was, en bovendien het adres [a-straat 3] niet was aangesloten op de hoofdkabel van BEE1217, zodat de stroomafname van deze hennepplantage niet zichtbaar kon zijn geweest op de netmetingen die waren uitgevoerd op de hoofdkabel van BEE1217, ontstond het vermoeden dat er nog een hennepkwekerij moest zijn. [8]
Op de hoofdkabel BEE1217 waren volgens het tekenprogramma van Enexis de adressen [a-straat 1] en [a-straat 2] aangesloten. Ter plaatse bleek dat [a-straat 2] zich niet bevond op de plaats waar de aansluiting was aangegeven, omdat hier het [a-straat 4] naast de deur stond aangegeven. Na onderzoek ter plaatse bleek de huisnummering op de tekeningen van Enexis en de betreffende huisaansluitingen van de stroomkabels niet te kloppen. De huisnummers [a-straat 4] en [a-straat 2] waren met elkaar verwisseld. [9] Enexis werd ter plaatse duidelijk dat enkel de adressen [a-straat 1] en [a-straat 4] zijn aangesloten op de hoofdkabel BEE1217. [10] De hennepplantage met de kenmerkende aansluiting op 3 fases moest zich derhalve bevinden op het adres [a-straat 1] of [a-straat 4]. Verbalisanten hadden via de ramen vrij zicht in een groot gedeelte van het adres [a-straat 4]. Een kwekerij met circa 40 assimilatielampen paste volgens verbalisant [verbalisant 2] niet in het niet zichtbare gedeelte. [11]
Na deze constatering is op 15 maart 2016 door de politie in de garage van het pand [a-straat 1] een in werking zijnde hennepkwekerij met 608 hennepplanten aangetroffen. [12] Deze aangetroffen hennepplantage beschikt over een illegale aansluiting op 3 fases. Tevens worden hier 42 assimilatielampen aangetroffen.
Na de ontmanteling van de hennepplantage in de garage van het pand [a-straat 1] is tussen 24 maart 2016 en 4 april 2016 nog een netmeting uitgevoerd op de hoofdkabel BEE1217. Op deze netmeting zijn geen in- en uitschakelmomenten te zien zoals bij de voorgaande metingen wel te zien waren. Naar het oordeel van het hof is de hennepplantage die is aangetroffen op [a-straat 1] derhalve de hennepplantage welke bij de voorgaande netmetingen is gemeten.
Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de positieve netmetingen, welke vanaf 23 april 2015 hebben plaatsgevonden, zien op de aangetroffen hennepplantage [a-straat 1]. Vanwege de positieve netmetingen nadien met eenzelfde kenmerkend in- en uitschakelpatroon stelt het hof tevens vast dat deze hennepplantage doorlopend actief was.
Uit het dossier volgen ook diverse andere aanwijzingen dat eerdere oogsten hebben plaatsgevonden. Er was sprake van vervuilde filterdoeken van de koolstoffilters en tevens waren er bij het verplaatsen van de bevestiging op de koolstoffilters verkleuringen waar te nemen. Ook is er kalkafzetting op diverse materialen, waaronder op bakken en de onderzijden van plantenpotten, aangetroffen. [13]
Het hof verwerpt - gelet op voornoemde feiten en omstandigheden - het verweer van de verdediging dat niet eerder is geoogst.
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat er in de periode van 23 april 2015 tot en met 15 maart 2016 in de garage bij de woning van betrokkene hennep is gekweekt en geoogst. Gelet op de op 15 maart 2016 aangetroffen teelt van 7 weken oud, alsmede het aangetroffen groeischema van 12 weken [14] , acht het hof het aannemelijk dat in de periode van 23 april 2015 tot en met 15 maart 2016 ten minste drie oogsten zijn gerealiseerd.
Op het adres [a-straat 1] te [plaats] stonden de personen [medeverdachte], de medebetrokkene, en [betrokkene], de betrokkene, sinds 1 december 2006 ingeschreven blijkens het GBA (
hof: inmiddels opgevolgd door de BRP). [15] Blijkens het kadaster was de woning gezamenlijk eigendom van de betrokkene en de medebetrokkene. [16] Verder voerden betrokkene en medebetrokkene een gezamenlijke huishouding en waren ze financieel verweven. Zo blijkt ook uit de verklaring van betrokkene ter terechtzitting in eerste aanleg, waarbij zij aangeeft dat zij samen de hypotheek van de woning aflosten, zij zich nooit met de financiën heeft bemoeid, zij samen € 4.000,- spaargeld hadden en dat zij altijd geld van het huishoudgeld pakte. [17]
hof: inmiddels opgevolgd door de BRP). [15] Blijkens het kadaster was de woning gezamenlijk eigendom van de betrokkene en de medebetrokkene. [16] Verder voerden betrokkene en medebetrokkene een gezamenlijke huishouding en waren ze financieel verweven. Zo blijkt ook uit de verklaring van betrokkene ter terechtzitting in eerste aanleg, waarbij zij aangeeft dat zij samen de hypotheek van de woning aflosten, zij zich nooit met de financiën heeft bemoeid, zij samen € 4.000,- spaargeld hadden en dat zij altijd geld van het huishoudgeld pakte. [17]
Het hof is derhalve, met de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene met medebetrokkene voordeel heeft behaald uit drie eerdere oogsten.
Bruto-opbrengst hennep
Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 3.280,- per kilogram.
Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende bruto-opbrengst.
608 (planten) x 27,7 (gram) = 16,8416 (kilogram) x € 3.280,- (prijs per kilogram) =
€ 55.240,45
€ 55.240,45
Schatting van de kosten
Afschrijvingskosten
Het hof zal conform de normen van het BOOM-rapport d.d. 1 november 2010 de afschrijvingskosten ten aanzien van 608 hennepplanten vaststellen op
€ 400,-.
€ 400,-.
Kosten hennepstekken
Het hof zal conform de normen van het BOOM-rapport d.d. 1 november 2010 een inkoopprijs van € 2,85 per stek/plant in aanmerking nemen.
608 stekken x € 2,85 per stek/plant =
€ 1.732,80.
Variabele kosten
€ 1.732,80.
Variabele kosten
Het hof zal conform de normen van het BOOM-rapport d.d. 1 november 2010 uitgaan van variabele kosten à € 3,33 per plant per oogst.
608 hennepplanten x € 3,33 per plant =
€ 2.024,64
€ 2.024,64
Kosten knipmachine
Gelet op de aangetroffen zogenoemde “canacutter”, acht het hof het aannemelijk dat er gebruik is gemaakt van deze knipmachine. [20] Het hof zal conform de normen van het BOOM-rapport d.d. 1 november 2010 de kosten knipmachine per plant van € 0,21 in aanmerking nemen.
608 hennepplanten x € 0,21 per plant =
€ 127,68
€ 127,68
Totaal aan kosten
Gelet op het voorstaande komt het hof tot de volgende berekening van de in mindering te brengen kosten:
- afschrijvingskosten = € 400,00
- hennepstekken = € 1.732,80
- variabele kosten = € 2.024,64
- kosten knipmachine = € 127,68 +
Totaal aan kosten € 4.285,12
Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het vorenstaande volgt dat het netto geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op:
De totale bruto opbrengst van de oogst bedraagt: € 55.240,45
De totale kosten van de oogst bedragen: € 4.285,12 -/-
Netto wederrechtelijk verkregen voordeel een oogst: € 50.955,33
Aantal oogsten 3 x
Totaal geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel (afgerond):
€ 152.865,00
€ 152.865,00
Toerekening
Pondspondsgewijze toerekening
Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.
Nu betrokkene geen openheid heeft gegeven over welk geldbedrag zij precies heeft ontvangen zal het hof, gelet op de gezamenlijke huishouding met medebetrokkene [medeverdachte] en de onderlinge financiële verwevenheid tussen betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte], het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen een bedrag van (€ 152.865: 2 =)
€ 76.432,50.’
€ 76.432,50.’
7. De stellers van het middel leiden uit deze overwegingen af dat het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat de betrokkene in de periode voorafgaand aan het in de strafzaak bewezenverklaarde aanwezig hebben van hennep meermalen tezamen en in vereniging met de medebetrokkene hennep heeft geteeld en daaruit voordeel heeft behaald. Dat oordeel is volgens hen in strijd met hetgeen het hof in de strafzaak heeft vastgesteld en met art. 6 EVRM Pro, en voorts onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.
8. Op grond van art. 36e, eerste lid, Sr, kan de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Ingevolge het tweede lid kan de verplichting worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die ‘voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’. [21] De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). De rechter is niet gebonden aan de wettelijke bewijsminima. [22]
9. In HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523,
NJ2021/46 m.nt. Reijntjes heeft Uw Raad overwogen: [23]
NJ2021/46 m.nt. Reijntjes heeft Uw Raad overwogen: [23]
‘2.4.1 Op de ontnemingsprocedure is artikel 6 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van toepassing. Dat betekent onder meer dat ook in de ontnemingsprocedure het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. (Vgl. HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40.)
2.4.2 De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.) Artikel 6 EVRM Pro staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“presumptions of fact or of law”; vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 40) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182).
2.4.3 Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.
2.4.4 Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het in 2.4.2 bedoelde eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.’
10. Uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen uit feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. [24] Dat leidde bijvoorbeeld tot cassatie in HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341,
NJ2018/161. Ten laste van de betrokkene was bewezenverklaard dat hij in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten opzettelijk aanwezig had gehad. De verdachte was vrijgesproken van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van die planten in de bewezenverklaarde periode. Uw Raad oordeelde dat het hof gelet daarop ‘bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel (had) betrokken’. Daaraan deed niet af dat het om een technische vrijspraak ging. [25]
NJ2018/161. Ten laste van de betrokkene was bewezenverklaard dat hij in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten opzettelijk aanwezig had gehad. De verdachte was vrijgesproken van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van die planten in de bewezenverklaarde periode. Uw Raad oordeelde dat het hof gelet daarop ‘bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel (had) betrokken’. Daaraan deed niet af dat het om een technische vrijspraak ging. [25]
11. Het hof geeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘De wettelijke grondslag’ aan dat het daarna zal overwegen dat in de garage bij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] driemaal eerder 608 hennepplanten zijn geteeld en vervolgens geoogst. En dat het hof voor die eerdere teelten en oogsten ‘aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel (ontleent) dat betrokkene door middel van het begaan van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten’. Daarin ligt besloten dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op het tweede lid van art. 36e Sr.
12. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat in de periode van 23 april 2015 tot en met 15 maart 2016 in de garage bij de woning van de betrokkene hennep is gekweekt en geoogst. Gelet op de op 15 maart 2016 aangetroffen teelt van 7 weken oud, alsmede het aangetroffen groeischema van 12 weken, acht het hof aannemelijk dat in deze periode ten minste drie oogsten zijn gerealiseerd. Het hof heeft voorts vastgesteld dat [medeverdachte] (medebetrokkene) en de betrokkene sinds 1 december 2006 op het adres [a-straat 1] te [plaats] stonden ingeschreven. Blijkens het kadaster was de woning gezamenlijk eigendom van de betrokkene en de medebetrokkene. Verder voerden zij ‘een gezamenlijke huishouding en waren ze financieel verweven’. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat ‘voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene met medebetrokkene voordeel heeft behaald uit drie eerdere oogsten’. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is vervolgens berekend aan de hand van een concrete berekeningsmethode.
13. Uit de overwegingen van het hof wordt niet meteen duidelijk welke ‘andere strafbare feiten’ het hof precies op het oog heeft. De stellers van het middel menen, zo begrijp ik, dat het hof het oog heeft op strafbare betrokkenheid bij het telen of oogsten van de hennep. Het hof heeft in de strafzaak in het kader van de motivering van de vrijspraak van het tenlastegelegde medeplegen van het telen, bereiden, bewerken en verwerken evenwel vastgesteld dat ‘aannemelijk is dat medeverdachte [medeverdachte] de zorg voor de hennepplanten voor zijn rekening nam en ook overigens niet gebleken is van actieve handelingen van verdachte op 15 maart 2016 met betrekking tot de hennepkwekerij’. De betrokkene is derhalve vrijgesproken van het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennepplanten op 15 maart 2016. [26] Die vrijspraak ziet slechts op de betreffende datum; de overwegingen van het hof in de strafzaak duiden er evenwel op dat volgens het hof ook onvoldoende aanwijzingen bestaan dat deze strafbare feiten in de aan die datum voorafgaande periode door de betrokkene zijn begaan. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen vastgesteld dat de medeverdachte ‘heeft verklaard dat hij de hennepkwekerij heeft opgezet’. En het hof heeft geoordeeld dat op 15 maart 2016 ‘geen sprake was van een gezamenlijke uitvoering’ van het opzettelijk aanwezig hebben van de hennep, ‘anders dan dat verdachte een strafbare situatie heeft laten voortbestaan en heeft meegedeeld in de financiële winst’.
14. Mede in het licht van deze overwegingen in de strafzaak, begrijp ik ’s hofs overwegingen aldus dat het hof bij de ‘andere strafbare feiten’ het oog heeft op het opzettelijk aanwezig hebben in de periode voorafgaand aan 15 maart 2016 en op heling van de opbrengst van de hennepteelt. Dat spoort met de laatstgenoemde vaststelling in de strafzaak: de betrokkene heeft een strafbare situatie laten voortbestaan en meegedeeld in de financiële winst. Aan de ‘eerdere teelten en oogsten van telkenmale 608 hennepplanten’ ontleent het hof in deze lezing slechts voldoende aanwijzingen dat de betrokkene door middel van het begaan van het opzettelijk aanwezig hebben van deze planten en (opzet)heling een voordeel als bedoeld in art. 36e Sr heeft genoten. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene meermalen tezamen en in vereniging met de medebetrokkene hennep heeft geteeld, steunt het derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist het feitelijke grondslag
15. ’s Hofs in het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat buiten redelijke twijfel staat dat de betrokkene de betreffende hennepplanten in de periode van 23 april 2015 tot en met 15 maart 2016 telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik wijs er daarbij op dat het hof onder meer heeft overwogen dat de betrokkene en de medebetrokkene sinds 1 december 2006 samen stonden ingeschreven op het betreffende adres en dat de woning hun gezamenlijk eigendom was. Ook ’s hofs in het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat de betrokkene opzettelijk uit de opbrengst van door misdrijf verkregen goederen voordeel heeft getrokken is niet onbegrijpelijk..
16. Voor zover het middel aldus wordt opgevat dat het tevens klaagt over ’s hofs oordeel dat de vastgestelde andere feiten wederrechtelijk voordeel hebben gegenereerd, merk ik op dat Uw Raad in HR 31 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6015,
NJ2005/425 m.nt. Reijntjes al eens heeft overwogen dat het voordeel dat de betrokkene had verkregen door desbewust profijt te trekken uit de opbrengst van door haar partner gedreven handel in softdrugs als in strijd met art. 416, tweede lid, Sr verkregen voordeel vatbaar was voor ontneming. [27] In verband met de vraag of ook van het opzettelijk aanwezig hebben kan worden aangenomen dat het wederrechtelijk voordeel heeft gegenereerd, merk ik op dat het verband tussen een misdrijf en voordeel niet heel rechtstreeks behoeft te zijn. [28] Dat het voordeel door opzetheling is verkregen brengt evenwel reeds mee dat het vatbaar is voor ontneming.
NJ2005/425 m.nt. Reijntjes al eens heeft overwogen dat het voordeel dat de betrokkene had verkregen door desbewust profijt te trekken uit de opbrengst van door haar partner gedreven handel in softdrugs als in strijd met art. 416, tweede lid, Sr verkregen voordeel vatbaar was voor ontneming. [27] In verband met de vraag of ook van het opzettelijk aanwezig hebben kan worden aangenomen dat het wederrechtelijk voordeel heeft gegenereerd, merk ik op dat het verband tussen een misdrijf en voordeel niet heel rechtstreeks behoeft te zijn. [28] Dat het voordeel door opzetheling is verkregen brengt evenwel reeds mee dat het vatbaar is voor ontneming.
17. Inzake de toerekening van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft Uw Raad in HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8491,
NJ2006/63 overwogen: [29]
NJ2006/63 overwogen: [29]
‘3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.’
18. Het hof heeft in het bestreden arrest op de genoemde rechtsregels gewezen, en voor pondspondsgewijze verdeling gekozen omdat ‘betrokkene geen openheid heeft gegeven over welk geldbedrag zij precies heeft ontvangen’ en voorts ‘gelet op de gezamenlijke huishouding met medebetrokkene (..) en de onderlinge financiële verwevenheid tussen betrokkene en medebetrokkene’. Aldus heeft het hof de toedeling van de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toereikend gemotiveerd. Anders dan de stellers van het middel menen, ligt in ’s hofs overwegingen niet besloten dat het hof de betrokkene tegenwerpt dat zij geen openheid heeft gegeven over de opbrengst van de hennepkwekerij. Het hof heeft alleen in aanmerking genomen dat zij geen openheid heeft gegeven over het geldbedrag dat zij heeft ontvangen.
19. Het middel faalt en kan worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden