Uitspraak
7 december 2004
Strafkamer
nr. 00743/04 P
AGJ/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 28 januari 2004, nummer 24/001125-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de aanzegging in cassatie gedetineerd in het Huis van Bewaring "Het Schouw" te Amsterdam.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 29 mei 2002 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 859.197,94, met dien verstande dat, indien dit bedrag door de mededader geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald, de betrokkene in zoverre is of zal zijn bevrijd.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof opdat zal worden vastgesteld welk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel geacht moet worden aan de betrokkene te zijn toegevallen en opnieuw zal worden beslist omtrent de aan hem op te leggen betalingsverplichting.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In het middel wordt de klacht opgeworpen dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, aan de betrokkene bij wijze van "hoofdelijke aansprakelijkheid" de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van € 859.197,94, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene en zijn mededader dat bedrag samen hebben verkregen.
3.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover van belang, het volgende in:
"Op grond van de onder 6.1 genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat verdachte en zijn mededader € 859.197,94 (f 1.893.423,09) met het onder 5.1 genoemde feit (de Hoge Raad leest: hebben verkregen). Het wederrechtelijk verkregen voordeel schat het hof op dit bedrag. Het hof zal verdachte de verplichting opleggen dit bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. (...)
Het Hof (...) legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat van achthonderd negenenvijftig duizend honderd zevenennegentig euro en vierennegentig eurocenten ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande, dat indien dit bedrag door de mededader van verdachte geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald verdachte in zoverre is of zal zijn bevrijd."
3.3.1. Aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist; zij verdraagt zich niet met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.
3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.
Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
3.4. Het Hof heeft hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen miskend, zodat het middel terecht is voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 december 2004.
Mr. Urlings is buiten staat dit arrest te ondertekenen.