ECLI:NL:PHR:2020:803

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03050

Zitting15 september 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976 ,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 juli 2018 het vonnis van de rechtbank Overijssel van 20 juli 2016 bevestigd met uitzondering van de strafoplegging en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] . Bij genoemd vonnis van de rechtbank is in de zaak met parketnummer 08-996003-15 het bewezen verklaarde als volgt gekwalificeerd, te weten: 1 “
oplichting begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 2 “
bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 3 “
valsheid in geschrift begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, en 4 “
medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken”. Het hof heeft de verdachte bij het bestreden arrest veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen vertegenwoordigd door de [benadeelde 1] gedeeltelijk toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis, een en ander zoals in het arrest (en de daaraan gehechte lijst) is vermeld.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/04538 en 19/04540. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. Op 3 juni 2020 is op de strafgriffie van de Hoge Raad een schriftelijke toelichting ontvangen.^[1]Op de inhoud hiervan kom ik bij de bespreking van het tweede middel terug.

4. Namens de benadeelde partij [benadeelde 1] heeft mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat te Nijmegen, een verweerschrift ingediend waarin wordt gereageerd op het tweede cassatiemiddel. Dit verweerschrift is op 25 juni 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen.

5. Het
eerste middelklaagt over de motivering en begrijpelijkheid van de strafoplegging, nu het hof ten nadele van de verdachte afwijkt van de onvoorzienbare strafeis van de advocaat-generaal bij het hof en zonder nadere onderbouwing een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar als uitgangspunt heeft genomen.

6. In eerste aanleg heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk.^[2]Op de voet van artikel 410 Sv Pro heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis omdat hij zich niet kon verenigen met de beslissingen van de rechtbank omtrent de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij en de opgelegde straf. De motivering van dat laatste punt houdt blijkens de appelschriftuur het volgende in:

“
De rechtbank stelt dat uit de psychiatrische rapportage van 17 juni 2016 zou blijken, dat het ondergaan van een gevangenisstraf door veroordeelde [verdachte] zwaarder dan gemiddeld zal worden ervaren. Een groot gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf (1 jaar) is daardoor voorwaardelijk opgelegd. Het Openbaar Ministerie kan zich hiermee niet verenigen, omdat - hoewel blijk wordt gegeven van depressieve gedachten en zelfmoordneigingen - de rapportage de conclusie van de rechtbank op dit punt niet kan dragen en de opgelegde straf (ook desondanks) geen recht doet aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de rol die de [verdachte] hierbij heeft gespeeld. Ik wijs dan onder meer op zijn rol als verkoper, hij heeft het vaakst bij de mensen aan de keukentafel gezeten, en de aanzienlijke vermogensbestanddelen die hij ook in privé heeft mogen ontvangen.”

7. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2017 is het volgende opgenomen:

“
De raadsvrouw verzoekt een nadere toelichting op de appelschriftuur van de officier van justitie, zakelijk weergegeven: handhaaft het Openbaar Ministerie zijn bezwaren tegen de strafmaat?

(…)

De advocaat-generaal deelt mede dat zij vooralsnog geen reden ziet om een andere straf te vorderen dan in eerste aanleg is opgelegd.”

8. Ter terechtzitting van 23 mei 2018 in hoger beroep heeft de advocaat-generaal de redenen voor het instellen van hoger beroep herhaald.^[3]Het proces-verbaal houdt verder onder meer in:

“
In aanvulling op het op schrift gestelde requisitoir merkt de advocaat-generaal op:

Ik verzoek u de inhoud van het op schrift gestelde requisitoir van de officier van justitie hier als ingevoegd aan te merken.

Ik vorder verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest. Daarnaast vorder ik om ter generale preventie het arrest van het hof openbaar te maken op www.rechtspraak.nl. Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen sluit ik mij aan bij de beslissing van de rechtbank.

Voorts vorder ik de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen [benadeelde 2] / [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] , [benadeelde 6] en de [benadeelde 1] , overeenkomstig het op schrift gestelde requisitoir, hoofdelijk toe te wijzen met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw het woord voert overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt.

In aanvulling op haar pleitnota merkt de raadsvrouw op:

De advocaat-generaal heeft tijdens de regiezitting in hoger beroep, op 11 januari 2017, aangegeven geen reden te zien om een andere straf te vorderen dan in eerste aanleg door de rechtbank is opgelegd. De thans door de advocaat-generaal gevorderde straf heeft de verdediging niet zien aankomen.

In aanvulling op punt 21 van de pleitnota: vandaag is ter sprake gekomen dat de schikkingstermijn inmiddels is verstreken.

In aanvulling op punt 24 van de pleitnota: indien u zou komen tot hoofdelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, dan mag het niet zo zijn dat cliënt daar als eerste verantwoordelijk voor wordt gehouden. Cliënt kan er zelf niets aan doen dat de zaken tegen de medeverdachten pas later inhoudelijk zullen worden behandeld.

In aanvulling op punt 25 van de pleitnota: iedereen die er verstand van heeft stelt dat de kans op recidive laag is. De advocaat-generaal stelt dat de strafbare feiten gedurende een periode van vier jaren zijn gepleegd, maar de bewezenverklaring van de rechtbank ziet op een periode van tweeënhalfjaar. Er zijn bijzondere omstandigheden die maken dat er afgeweken dient te worden van de LOVS-oriëntatiepunten. De straf die cliënt inmiddels heeft ondergaan is passend en geboden.

De advocaat-generaal merkt op:

Tijdens de regiezitting van 11 januari 2017 heb ik gezegd dat ik vooralsnog geen reden zag om een andere straf te vorderen dan in eerste aanleg is opgelegd. Dat betekent echter niet dat ik afstand heb gedaan van de mogelijkheid om in hoger beroep een hogere straf te vorderen.

De raadsvrouw merkt op:

Ik wil alleen opmerken dat ik niet voorbereid was op een hogere vordering.

Juridisch gezien mag het, dat snap ik ook wel. De advocaat-generaal had dit echter duidelijk van tevoren moeten aangeven.”

9. De motivering van de straf verwoordt het hof in het bestreden arrest als volgt:

“
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft langdurig als feitelijke leidinggevende gefunctioneerd van een op het eerste gezicht professioneel opererende rechtspersoon [A] die zich heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van oplichting, bedrieglijke bankbreuk en valsheid in geschrift. Daarnaast heeft verdachte zich - al dan niet samen met anderen - schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Verdachte heeft op geraffineerde wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen van nietsvermoedende particulieren. Er is een nauwe en bewuste samenwerking geweest tussen verschillende natuurlijke personen en rechtspersonen en die samenwerking was erop gericht om de gelden die derden in [A] hadden ingelegd, tegen de afspraken in, voor andere doeleinden aan te wenden. Op deze wijze werden van 20 oktober 2011 tot en met 31 juli 2014 ruim 650 beleggers tot een totaalbedrag van € 26.093.555,- opgelicht en werd een bedrag van plusminus € 16.500.000,- anders aangewend dan aan die beleggers was voorgespiegeld en witgewassen. Voorts werden grote geldbedragen aan het vermogen van [A] in het zicht van het faillissement onttrokken.

Bovenstaande praktijken vormen een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Verdachte heeft zich enkel laten leiden door zijn eigen verlangen naar financieel gewin en zich niets gelegen laten liggen aan de grote financiële en emotionele gevolgen voor de slachtoffers, die hun beleggingen in rook hebben zien opgaan.

Voorts heeft de handelwijze van verdachte ertoe geleid dat er een smet is geworpen op de legale vastgoed-/beleggingswereld. De integriteit van de financiële wereld is hierdoor aangetast.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de rechterlijke oriëntatiepunten voor fraude. In deze oriëntatiepunten wordt bij een benadelingsbedrag van € 1.000.000,- en hoger een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden of meer gehanteerd. Het hof overweegt dat bij ernstige feiten als de onderhavige als uitgangspunt dient te gelden de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het hof heeft evenwel met betrekking tot verdachte in het bijzonder acht geslagen op het volgende.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte, zoals blijkt uit een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 20 april 2018, niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van het omtrent verdachte opgemaakte psychologisch rapport van 17 juni 2016 en van het ‘Afloopbericht toezicht’ van 11 februari 2018.

Blijkens de schriftuur ex artikel 410 van Pro het Wetboek van Strafvordering van 16 augustus 2016, heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank nu hij zich niet kan verenigen met de beslissingen van de rechtbank omtrent de niet-ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij en de opgelegde straf. In voornoemde schriftuur heeft de officier van justitie uitgebreid aangegeven waarom hij zich niet kan vinden in de beslissing van de rechtbank omtrent de niet-ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij. De officier van justitie heeft echter weinig woorden gewijd aan de door de rechtbank opgelegde straf.

De advocaat-generaal heeft tijdens de regiezitting in hoger beroep, op 11 januari 2017, aangegeven vooralsnog geen reden te zien om een andere straf te vorderen dan in eerste aanleg door de rechtbank is opgelegd. Tussen de regiezitting en de inhoudelijke behandeling op 23 mei 2018 zijn er ten aanzien van de feiten geen nieuwe aspecten naar voren gekomen. Daarentegen zijn er met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van verdachte wel nieuwe aspecten naar voren gekomen, in het bijzonder omtrent zijn psychische gesteldheid. Verdachte heeft bovendien, ook al ten tijde van de regiezitting, aangegeven te willen berusten in het vonnis van de rechtbank. Verdachte heeft er ook bewust voor gekozen om geen verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis te doen omdat hij meteen zijn straf wilde uitzitten. Onder voornoemde omstandigheden was de vordering van de advocaat-generaal zoals gedaan op 23 mei 2018, in relatie tot hetgeen zij hierover op de regiezitting had aangegeven, niet te voorzien voor het hof en de verdediging.

Het hof heeft zich langdurig beraden over de vraag of verdachte nog terug moet naar de gevangenis. Hoewel het hof van oordeel is dat de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vijfjaren passend is, acht het hof het verschil tussen deze en de door de rechtbank opgelegde straf te groot. Het hof ontkomt er echter niet aan om een zodanige straf aan verdachte op te leggen zodat hij nog gedurende een zekere tijd terug de gevangenis in moet.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van voorarrest, passend en geboden.

Het hof acht het, gelet op de proceshouding van verdachte in hoger beroep, mede gelet op de werkzaamheden die hij thans verricht, niet noodzakelijk om een deel van deze straf voorwaardelijk aan hem op te leggen.”

10. Hoewel het hoger beroep door het Openbaar Ministerie onder meer werd ingesteld op de grond dat het zich niet kon verenigen met de in eerste aanleg opgelegde straf, kondigde de advocaat-generaal bij het hof tijdens een regiezitting aan vooralsnog geen redenen te zien om een hogere straf te vorderen dan in eerste aanleg opgelegd. Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak gebeurde dat toch en eiste de advocaat-generaal niet drie jaar gevangenisstraf waarvan één jaar voorwaardelijk, maar een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk. De verdediging had daarop niet meer gerekend en ook het hof gaf in het bestreden arrest aan dat de herziene vordering onder die omstandigheden voor zowel de verdediging als het hof niet was te voorzien. Het hof veroordeelde de verdachte tot een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

11. In het middel wordt een aantal keer gewezen op de strafeis die de advocaat-generaal in de loop van het hoger beroep onvoorzien en ten nadele van de verdachte aanpaste. Voor zover het middel zo moet worden begrepen dat het zich (ook) keert tegen die ‘verrassingseis’ van de advocaat-generaal, komt dit niet voor cassatie in aanmerking. Dat betreft immers geen handeling of beslissing van de rechter.^[4]

12. Toch is de verwijzing naar die eis niet overbodig. Ik sluit mij in zoverre bij de stellers van het middel aan dat de reactie van het hof op die gewijzigde strafeis wat ongelukkig is in het licht van de eigen strafmotivering. Het hof toont zich in de richting van de verdediging aanvankelijk begripvol door te overwegen dat de eis van de advocaat-generaal in relatie tot hetgeen zij hierover op de regiezitting had aangegeven, niet was te voorzien.^[5]Zegt het hof daarmee niet ook dat zijn eigen beslissing niet te voorzien is als het hof, zoals door de stellers van het middel wordt beweerd, vervolgens een straf oplegt die nog hoger is dan de straf die de advocaat-generaal heeft geëist?

13. Als die straf daadwerkelijk hoger is, valt voor die redenering iets te zeggen. Dat geval doet zich hier evenwel niet voor. De door het hof opgelegde straf zal voor de verdachte uiteindelijk voordeliger zijn dan de straf die de advocaat-generaal vorderde. Dat komt doordat de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling (v.i.) niet van toepassing is op gedeeltelijk voorwaardelijke straffen (artikel 15 lid Pro 3 (oud) Sr).^[6]De in artikel 15 (oud) Sr^[7]neergelegde v.i.-regeling brengt met zich dat degene die is veroordeeld tot een tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaar voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld wanneer twee derde van de gevangenisstraf is ondergaan. In het geval van de verdachte zal hij voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld na 32 maanden en 13 dagen.^[8]Zou de advocaat-generaal in haar eis zijn gevolgd, dan brengt de tenuitvoerlegging van het onvoorwaardelijke strafdeel mee dat de verdachte drie jaar (dat wil zeggen 36 maanden en 15 dagen) in de gevangenis zal moeten verblijven. Tegen die achtergrond kan de door het hof opgelegde straf bezwaarlijk als zwaarder of hoger worden aangemerkt.

14. De straf die het hof heeft opgelegd, is wel hoger dan de door de rechtbank opgelegde straf. Het staat het hof vrij een dergelijke afweging te maken. Wel zal het hof ermee rekening moeten houden dat het verschil niet zó groot wordt dat het verbazing wekt.^[9]Dat is hier niet het geval, onder meer omdat het hof met zijn motivering inzicht heeft gegeven in de afwegingen die in het kader van de strafoplegging zijn gemaakt.

15. Wat betreft de strafmotivering nog het volgende. In het middel wordt verwezen naar het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat bij ernstige feiten als de onderhavige een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar op zijn plaats is. Waarop het hof dat uitgangspunt baseert, wordt inderdaad niet nader toegelicht. Tot een onbegrijpelijke of te summiere motivering leidt dat in dit geval niet. Het hof verwijst immers ook naar de rechterlijke oriëntatiepunten voor fraude. Daaruit volgt dat bij een benadelingsbedrag van € 1 miljoen en hoger in beginsel een gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van vierentwintig maanden of meer. In aanmerking genomen dat de verdachte medeverantwoordelijk is voor een schadebedrag van ruim € 26 miljoen, is het uitgangspunt van het hof niet onbegrijpelijk. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

16. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte de schade heeft geschat die de benadeelde partijen hebben geleden en in zijn oordeel niet heeft laten blijken dat is nagegaan dat de verdachte in voldoende mate in de gelegenheid is geweest zijn stellingen tot de vordering genoegzaam naar voren te brengen, zodat het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.

17. Wat betreft de vordering van de benadeelde partijen vertegenwoordigd door de [benadeelde 1] , heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“9.3 Het oordeel van de rechtbank over de vordering van de [benadeelde 1]

Voorop gesteld moet worden dat een exacte berekening van de omvang van de schade, op basis van de thans bekende gegevens, niet mogelijk is. In de eerste plaats ontbreken gegevens over bedragen die door inleggers in een later stadium zijn herbelegd in nieuwe door [A] aangeboden beleggingsproducten. Hoewel is bewezenverklaard dat [A] in totaal een bedrag van € 26.093.555,- door oplichting heeft verkregen, staat daarmee niet vast dat dit hele bedrag als schadebedrag valt aan te merken. De rechtbank constateert dat het gevorderde bedrag van € 26.688.540,- is opgebouwd uit een optelling van alle inleggelden die vanaf 20 oktober 2011 bij [A] zijn ingelegd bij de verkoop van de hiervoor genoemde 13 producten. Uit de verhoren van de met name genoemde beleggers blijkt echter dat er veelal sprake van is geweest dat inleggelden die tussentijds werden uitgekeerd geheel of gedeeltelijk weer werden herbelegd in nieuwe producten. In zoverre moet ervan uit worden gegaan dat de lijst van ingelegde bedragen dubbeltellingen bevat. Nu niet alle beleggers in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn gehoord is niet vast te stellen hoe vaak er sprake is van een dergelijke dubbeltelling en is het totale schadebedrag zonder nader onderzoek niet vast te stellen.

In de tweede plaats is onzeker welke opbrengst gegenereerd kan worden met de verkoop van activa in het faillissement van [A] , in het bijzonder de onroerende zaken in [plaats] .

De rechtbank is vervolgens nagegaan of zij, op basis van de beschikbare stukken en hetgeen door partijen is gesteld, tot een verantwoorde schatting van de omvang van de schade zou kunnen komen. De rechtbank is van oordeel dat een zodanige schatting in dit stadium op basis van de gegevens in het strafdossier niet goed mogelijk is. Aanknopingspunten om de omvang van het bedrag aan dubbeltellingen te benaderen zijn niet aanwezig en over de waardering van de activa in het faillissement van [A] kan op dit moment niets met enige mate van zekerheid vastgesteld worden. De door de officier van justitie genoemde schatting is kennelijk gebaseerd op een inschatting van de curator. Waarop de curator zijn inschatting baseert, is echter onbekend. In het bijzonder ontbreekt een min of meer volledige inventarisatie van de activa en daarop betrekking hebbende taxatierapporten. De rechtbank verwacht dat daarvoor de inschakeling van taxateurs en/of andere deskundigen nodig zal zijn. Beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder hoor en wederhoor, brengen bovendien met zich mee dat partijen zich over rapporten van in te schakelen deskundigen kunnen uitlaten. Bij gebreke hieraan is op dit moment een verantwoorde schatting niet mogelijk. De schattingsbevoegdheid van de rechter gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat zij “er maar een slag naar kan slaan”. De hiervoor genoemde onderzoekshandelingen naar de omvang van de schade en de daarbij behorende proceshandelingen, gericht op hoor en wederhoor, zijn van dien aard dat het tot een onevenredige belasting van deze strafprocedure zou leiden. Om die reden zal de rechtbank het primaire verzoek tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaren.

Ook voor de gevorderde verklaring voor recht, acht de rechtbank in deze zaak geen ruimte aanwezig. De [benadeelde 1] heeft de subsidiaire vordering pas op zitting naar voren gebracht. De verdachte heeft hierop niet adequaat kunnen reageren. Gelet op de aard van de vordering en de implicaties ervan bij toewijzing, zouden beginselen van een goede procesorde de rechtbank nopen de zaak aan te houden voor conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

Dat zou, mede gelet op het met het oog op de vertaalslag van strafrechtelijke naar civielrechtelijke begrippen te voeren debat, leiden tot een onaanvaardbare belasting van het strafproces.

De [benadeelde 1] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar (schade)vorderingen jegens de verdachte. De benadeelde partij kan haar vordering in zoverre slechts aanbrengen bij de burgerlijke rechter. De rechtbank merkt daarbij op dat het bij een dergelijke procedure bij de burgerlijke rechter niet ongebruikelijk is dat het strafvonnis in de procedure wordt ingebracht en dat er bij de beoordeling van het geschil acht wordt geslagen op hetgeen daarin is vermeld.”

18. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen overeenkomstig de pleitnota het volgende naar voren gebracht:

“Benadeelde partijen

19. Het gevoerde verweer zoals dit in eerste aanleg is gevoerd, wordt gehandhaafd. Ik heb het laatste faillissementsverslag erop nageslagen, maar de situatie is thans ongewijzigd. Ten aanzien van de overwegingen van de rechtbank onder 9.3 die ziet op het argument van de dubbeltellingen en de onzekerheid over de verkoop van activa in het faillissement, geldt naar de mening van de verdediging dat hier geen wijzingen in zijn gekomen die maken dat niet langer sprake meer zou zijn van een onevenredige belasting van het strafproces.

20. Voor een verantwoorde schatting is het inschakelen van taxateurs dan wel andere deskundigen noodzakelijk. Nu sprake is van een onevenredige belasting van het strafproces vraag ik de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren.

21. De ene accountant is berispt, de ander is voor drie maanden geschorst. De accountantskamer heeft op 25 augustus 2017 aldus beslist, waardoor de aansprakelijkheid van deze accountants ook een feit is. In de civiele procedure speelt dit dus mee.

22. Tenslotte en ter adstructie van het verweer en door de rechtbank geoordeelde dat sprake is van een onevenredige belasting van het strafproces verwijs ik u naar een uitspraak (ECLI:NL:RBAMS:2016:2659) van de rechtbank Amsterdam, omdat deze situatie overeenkomstig is.

23. De 522 gevoegde benadeelde partijen werden overigens reeds op de zitting kennelijk niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen met toepassing van art.333 Sv Pro.Uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling inzake de voeging van de benadeelde partij in strafzaken blijkt dat de vordering van de benadeelde partij een accessoir karakter heeft. Dit houdt in dat de civiele vordering ondergeschikt is aan de strafvordering, met dien verstande dat de behandeling ervan niet ten koste mag gaan van een zorgvuldige behandeling van de strafzaak. Met andere woorden, zij mag de strafzaak niet gaan overschaduwen. In de onderhavige strafzaak heeft zich een zo groot aantal benadeelde partijen gevoegd, te weten 522 personen, dat dit zonder meer het geval zou zijn. Een overzicht van de namen en gevorderde bedragen van de benadeelde partijen is als bijlage III aan dit vonnis gehecht.

Zie ook: ECLI:NL:RBAMS:2016:2660 en ECLI:NL:RBAMS:2016:2661.24. Voor zover van belang verzoekt de verdediging zekerheidshalve nog wel tot achterwege laten van de schadevergoedingsmaatregel nu dit feitelijk zal neerkomen op een verkapte gevangenisstraf. Een nieuwe detentie is zeer schadelijk voor cliënt.”

19. Het hof komt ten opzichte van de rechtbank tot een andersluidend oordeel:

“De benadeelde partij [benadeelde 1] (hierna: de [benadeelde 1] ) heeft zich, namens de bij haar aangesloten beleggers in [A] , in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 26.688.540,-. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De benadeelde partijen [benadeelde 2] / [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] en [benadeelde 6] hebben zich ter verkrijging van vergoeding van hun schade zowel aangesloten bij de [benadeelde 1] als afzonderlijk en individueel gevoegd in het strafproces. Op de benadeelde partij [benadeelde 5] na, hebben voornoemde benadeelde partijen zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen.

Het hof zal zich in het navolgende beperken tot een behandeling van het door de [benadeelde 1] gevorderde, nu ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep duidelijk is geworden dat voornoemde individuele benadeelde partijen niet hebben bedoeld andere schade vergoed te krijgen dan die waartoe zij de [benadeelde 1] hebben gemachtigd hun belangen ter zake te behartigen.

De [benadeelde 1] heeft ter onderbouwing van haar vordering overgelegd de inschrijfformulieren van de beleggers en de overzichten met bedragen per belegger.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partijen als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade hebben geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vorderingen gedeeltelijk zullen worden toegewezen tot de bedragen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst, bestaande uit materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

De behandeling van de vorderingen van de benadeelde partijen mag geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren. In het kader daarvan heeft het hof, ondanks het feit dat van een aantal beleggers/benadeelde partijen bekend is welke rente zij specifiek hebben ontvangen, ervoor gekozen om ten aanzien van alle beleggers/benadeelde partijen - schattenderwijs - een percentage van 25% in mindering te brengen op hun vorderingen.Het hof zal de aanvangsdatum van de wettelijke rente eenvoudigweg bepalen op 31 juli 2014 (faillissementsdatum [A] ) tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kunnen de benadeelde partijen daarom thans in hun vorderingen niet worden ontvangen en kunnen zij hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst.

Op grond van artikel 36f, achtste lid, juncto artikel 24c van het Wetboek van Strafrecht, dient de rechter ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel in zijn beslissing reeds de duur van de vervangende hechtenis te bepalen. In artikel 24c, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald dat de duur van de vervangende hechtenis minimaal één dag en maximaal één jaar (365 dagen) bedraagt.

Het hof stelt vast dat er meer dan 365 benadeelde partijen zijn van wie de vordering gedeeltelijk wordt toegewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 24c, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan het hof voor het totaal van deze vorderingen niet meer dan 365 dagen vervangende hechtenis opleggen. Het hof zal derhalve ten aanzien van de 365 hoogste vorderingen, zoals vermeld op de als bijlage aangehechte lijst, één dag vervangende hechtenis per vordering opleggen.”

20. Vrij recent wees de Hoge Raad een overzichtsarrest over de vordering van de benadeelde partij.^[10]Het arrest werd met de volgende overweging ingeleid:

“Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in – kort gezegd – een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld. Indien echter de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechter een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechter bepalen dat die vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen (art. 361, derde lid, Sv).

De aldus voorziene eenvoudige procedure biedt aan de benadeelde partij en de verdachte niet dezelfde processuele waarborgen als een gewone civielrechtelijke procedure, onder meer omdat in de context van de strafrechtelijke procedure ingevolge art. 334 Sv Pro slechts in beperkte mate plaats is voor bewijslevering. Dit bezwaar wordt echter in afdoende mate ondervangen door voornoemd art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling mede in het licht van art. 6, eerste lid, EVRM aldus moet worden uitgelegd dat zij de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring verplicht indien hij niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.^[11]”

21. Uit het overzichtsarrest zijn met name de volgende bepalingen van belang:

“2.4.2

Vermogensschade kan zowel geleden verlies als gederfde winst omvatten (art. 6:96, eerste lid, BW). Zij bestaat uit de daadwerkelijke verandering die het vermogen van de benadeelde partij door het strafbare feit heeft ondergaan. Uitgangspunt is dus de vergoeding van de concreet geleden schade.

Bij beschadiging of verlies van een zaak kan in veel gevallen worden gekozen voor berekening van de schade uitsluitend aan de hand van de (vervangings)waarde van die zaak in het economisch verkeer (abstracte schadeberekening). Indien het een beschadigde zaak betreft waarvan herstel mogelijk en economisch verantwoord is, zal het geldbedrag waarin de waardevermindering van de zaak kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – herstelkosten. Indien herstel van de zaak niet meer mogelijk of niet verantwoord is en in geval van zaakverlies, wordt de waarde van de zaak vergoed. Ook in andere, bijzondere gevallen kan – zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid – een uitzondering op voornoemd uitgangspunt van concrete schadeberekening worden aanvaard.^[12]

Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (art. 6:97 BW Pro).(…)2.8.1

Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken.^[13]Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.^[14]In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv Pro) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.2.8.4 Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter.(…)2.8.7

Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW Pro). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten.^[15]Indien de gehele schade of een bepaalde schadepost wordt geschat op een bepaald bedrag impliceert de beslissing met betrekking tot die schade(post) de afwijzing van hetgeen meer werd gevorderd, tenzij uit die beslissing blijkt dat sprake is van een gedeeltelijke toewijzing zoals hiervoor onder 2.8.4 bedoeld. (…)”

22. In eerste aanleg heeft de rechtbank de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat behandeling van de vorderingen zou leiden tot een onaanvaardbare belasting van het strafproces. In tegenstelling tot de rechtbank wees het hof in hoger beroep de vorderingen grotendeels toe. Het deel waarvoor de benadeelde partijen niet-ontvankelijk werden verklaard ziet op de vaststelling van de afzonderlijk door de benadeelde partijen ontvangen rente. Ten aanzien van dat deel (schattenderwijs gaat het hof uit van een percentage van 25%) was het hof wel van oordeel dat het strafproces bij behandeling onevenredig zou worden belast. Daarom bracht het hof dat percentage in mindering op de vorderingen van de benadeelde partijen.

23. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gesteld dat het hof geen basis had om te kunnen vaststellen dat daadwerkelijk schade is geleden door de benadeelde partijen, nu zij niet (allemaal) in het strafrechtelijk onderzoek zijn gehoord (punt 2.11 van de schriftuur). In aanvulling daarop wordt aangevoerd dat de verdediging ten aanzien van de vorderingen geen verweer heeft kunnen voeren.

24. Ter onderbouwing van de vordering zijn de inschrijfformulieren van de beleggers en de overzichten met bedragen per belegger aan het hof overgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging aangekondigd de verweren zoals aangevoerd in eerste aanleg te handhaven. Hetgeen vervolgens overeenkomstig de pleitnota is aangevoerd, beperkt zich samengevat tot (1) een verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank onder 9.3 van het vonnis dat ziet op onder meer de mogelijke dubbeltellingen, (2) de niet onderbouwde stelling dat voor een verantwoorde schatting het inschakelen van taxateurs dan wel andere deskundigen noodzakelijk is, (3) de (evenmin onderbouwde) opmerking dat de aansprakelijkheid van de accountants een feit is, en tot slot (4) de enkele verwijzing naar een zaak waarin de rechtbank Amsterdam in een overeenkomstige situatie de vordering niet-ontvankelijk verklaarde wegens onevenredige belasting van het strafproces.^[16]In cassatie wordt met name het standpunt dat de lijst met inleggelden mogelijk dubbeltellingen bevat herhaald en aangevuld met de opmerking dat niet alle benadeelde partijen zijn gehoord, zodat niet is vast te stellen hoe vaak die dubbeltellingen zich hebben voorgedaan. Ook het totale schadebedrag blijft daardoor onzeker, aldus parafraseer ik de stellers van het middel.

25. Zoals uit het onder randnummer 19 opgenomen overwegingen blijkt, heeft het hof uitdrukkelijk vastgesteld “
dat de benadeelde partijen als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade hebben geleden”. Daarmee staat vast dat schade is geleden en daarmee stond het het hof dus vrij het schadebedrag vervolgens te schatten. In aanmerking genomen dat het hof kennelijk de inschrijfformulieren en inleggelden tot uitgangspunt heeft genomen bij de schatting van het schadebedrag, en dat de verdediging tegen de vorderingen voor het overige weinig tot niets heeft ingebracht, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Overigens volgt niet uit het overzichtsarrest, noch bij mijn weten elders, dat het hof uitdrukkelijk in het arrest had moeten stilstaan bij de vraag of de verdediging voldoende in de gelegenheid is geweest zijn stellingen te onderbouwen. Uit de pleitnota blijkt dat de verdediging de ruimte heeft genomen het eigen perspectief naar voren te brengen door een aantal argumenten aan te voeren tegen de toewijzing van de vordering. Die ruimte heeft de verdediging naar het oordeel van de stellers van het middel – met het achterwege laten van een onderbouwing van die standpunten – kennelijk onvoldoende benut. Dat kan echter geen grond zijn voor cassatie.

26. In zoverre faalt het middel.

27. In de schriftelijke aanvulling van 3 juni 2020 wijzen de stellers van het middel op de per 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB)^[17]en het recent door de Hoge Raad in dat kader gewezen arrest van 26 mei 2020, E:914.^[18]In dat arrest bepaalde de Hoge Raad dat de wetswijzing erop neerkomt dat per 1 januari 2020 de rechter niet langer de mogelijkheid heeft vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor het geval geen volledige betaling of verhaal volgt. In plaats daarvan dient gijzeling te volgen. Deze wijziging werkt ten gunste van de verdachte en moet daarom met onmiddellijke ingang worden toegepast.

28. In het bestreden arrest heeft het hof de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in de bijlage bij het arrest genoemde slachtoffers de in diezelfde bijlage vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen vervangende hechtenis.

29. In verband met de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, zodat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

30. Het
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.

31. Namens de verdachte is op 13 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 25 oktober 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim zeven maanden is overschreden. De Hoge Raad zal niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Dit moet leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem passend acht.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar slechts voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die gevangenisstraf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in de bijlage bij het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest over beleggingsfraude met wijziging strafoplegging en schadevergoedingsmaatregelen