ECLI:NL:PHR:2020:230

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03562

Zitting6 maart 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Stichting [de Hogeschool]

tegen

[de docent]

In deze zaak is de arbeidsovereenkomst tussen verzoekster in cassatie (hierna: de Hogeschool) en verweerder in cassatie (hierna: de docent) door de kantonrechter ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de docent. Het hof heeft die ontbinding bekrachtigd en daarbij vastgesteld dat sprake is van twee voorvallen van ongepast gedrag van de docent, waarvan voldoende is komen vast te staan dat ze hebben plaatsgevonden. Het tweede voorval is door het hof als grensoverschrijdend gedrag getypeerd.

Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, en heeft alsnog een transitievergoeding toegekend. Daartegen richt zich het cassatieberoep.

1.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

1.1

De docent is op 1 augustus 1989 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de Toneelacademie. De Toneelacademie maakt sinds 2001 onderdeel uit van de Hogeschool. De Hogeschool was dus de formele werkgever van de docent.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het hoger beroepsonderwijs 2017-2018 (hierna: cao HBO) van toepassing.

1.2

De docent vervulde de functie van senior docent bewegingsleer.

1.3

Bij brief van 12 juli 2006 heeft de toenmalige directeur van de Toneelacademie het volgende aan de docent medegedeeld:

“Beste [],

Op donderdag 6 juli 2006 spraken wij met elkaar over onderstaande kwestie.

- Ik heb signalen ontvangen via derden van studenten uit de afdeling [], propedeusegroep, met betrekking tot verwarring en onduidelijkheid over jou[w] didaktische aanpak in de techniekbewegingsles. Vrouwelijke studenten met name weten niet meer of de door jou uitgevoerde fysieke houdingscorrecties als professioneel/vakmatig of privaat/ongewenst geïnterpreteerd moeten worden.

- Dit leidt tot verwarring en onduidelijkheid, wat vervolgens niet bevorderlijk is voor een veilig en open onderwijsklimaat in de lesgroep.

- Dit signaal van juli 2006 is een herhaling van eerdere signalen die zich in voorgaande jaren hebben voorgedaan. Als gevolg daarvan hadden we eerder al de volgende maatregelen afgesproken:

o de docent bespreekt bij de start van zijn lessen met nieuwe groepen zijn werkwijze en legt uit wat de doe[l]stelling en beweegredenen zijn van zijn methodische en didaktische aanpak. De studenten wordt nadrukkelijk gevraagd te melden bij de docent -of indien dat moeilijk is- bij de studiebegeleider/coördinator enz. wanneer ze persoonlijk problemen ervaren bij die aanpak.

o Er komen separate douche voorzieningen voor docenten en studenten.

Beide maatregelen zijn geëffectueerd, maar hebben blijkbaar nog steeds niet het beoogde effect gehad.

Als gevolg geef ik je de dringende opdracht om:

- te onderzoeken wat je in didaktische of methodische zin kunt wijzigen aan je manier van werken om te voorkomen dat er weer onduidelijkheid/verwarring ontstaat bij de studenten over je werkwijze en je intenties.

- Ik ontvang daarvan een rapport met daarin een voorstel cq. plan van aanpak voor het seizoen 2006-2007. Zonder zo’n door mij goedgekeurd plan kunnen de lessen geen aanvang nemen. Wij zijn – beiden – gehouden al het mogelijke te doen om verwarring en een gevoel van onveiligheid bij de studenten te voorkomen. Ongewenst gedrag dan wel de schemerzone daaromheen is juist bij een fysiek vak als het bewegingsonderwijs een uiterst belangrijk aandachtspunt, zowel in het belang van de student als van de docent.

Voorts zullen wij beiden – desgewenst in aanwezigheid van de coördinator van de [] afdeling – deze signalen en deze kwestie bij de start van het nieuwe schooljaar gezamenlijk met de betreffende groep bespreken. Het gesprek beoogt

- aan de studenten duidelijk te maken dat signalen door de Academie altijd serieus genomen worden

- de studenten vertrouwen te geven dat ze met hun vragen/twijfels ter zake altijd terecht kunnen bij de betreffende docent, dan wel studiebegeleider, coördinator, directie en desgewenst ook de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag die namens de Hogeschool voor de Toneelacademie is aangesteld

- bij de studenten te onderzoeken waarom de directe bespreking van de signalen met jou als betreffende docent – ondanks jouw oproep daartoe – niet heeft gewerkt of wellicht niet kan werken

- jouw werkwijze voor het seizoen 2006-2007 toe te lichten en de studenten te informeren over de professionele/vakmatige doelstelling van de werkwijze en uiteraard van de docent zelf.

Indien deze aanpak in het seizoen 2006-2007 geen resultaten oplevert m.b.t. het doen verdwijnen van verwarring en onduidelijkheid bij de studenten over jouw werkwijze en intenties ontstaat er alsnog een zodanig kritische situatie dat ik mij als eindverantwoordelijke ernstig moet beraden over jouw mogelijkheden om je werk en de daaraan gekoppelde werkwijze op deze faculteit te continueren. Uiteraard ben ik te allen tijde bereid eventuele scholing en/of heroriëntatie te faciliteren die jou in staat stellen zodanig te werken dat je de doelstelling van het curriculum kunt realiseren met een werkwijze die geen verwarring en onduidelijkheid op dit punt bij de studenten veroorzaakt. Het overleg met je collega-bewegingsdocenten kan daarbij een goede start zijn. De door hen gehanteerde werkwijze genereert immers geen signalen in die richting. Ook daarvan lees ik graag je plannen of voorstellen in de rapportage die ik in de eerste week van het nieuwe schooljaar van je ontvang.

Voor een gesprek daarover nodig ik je uit op woensdag 30 augustus van 12.00 tot 13.00 uur.”

1.4

Bij brief van 14 juli 2006 (met als bijlage een door hem opgesteld plan van aanpak) heeft de docent op voornoemde brief gereageerd. In zijn brief stelt de docent onder meer het volgende:

“(…) Mijn aanpak is fysiek, direkt en zeker niet voorzichtig, maar niet sexueel getint. Als er studenten zijn die dit zo ervaren is dat vervelend. Met deze brief zet je mij in een hoek waar ik niet thuis hoor. (…) Let wel, ik neem de signalen net als vorig jaar zeer serieus en naar ik begreep heeft het vorige 1e jaar nu 2e jaar geen problemen meer (wat ik niet opmaak uit jouw brief). Het belang van de student staat centraal. Ik wil ze iets leren en meen dat zeer efficiënt te doen. Dus word[] ik nu gedwongen mijn didaktiek te wijzigen. (…)”

1.5

Op 5 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de docent, de [toenmalige directeur] en HR-medewerkster []. De aanleiding voor dit gesprek was, dat de Hogeschool signalen van studenten had ontvangen over de verwarrende manier van lesgeven door de docent. De signalen behelsden onder meer dat de studenten zich niet prettig/onveilig voelden door (onder andere) de verwarrende houdingscorrecties.

1.6

Bij brief van 7 juli 2010 heeft de [toenmalige directeur] naar aanleiding van dit gesprek het volgende medegedeeld:

“Beste [],

Met dit schrijven bevestig ik de afspraken die wij gemaakt hebben in ons gesprek d.d. 5 juli jl. naar aanleiding van signalen van studenten over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van jouw vakdidaktisch handelen in de bewegingslessen.

Signalen

De signalen betreffen het gegeven dat sommige – met name vrouwelijke – studenten de wijze van jouw handelen bij houdingscorrecties en fysieke instructies tijdens de bewegingslessen ervaren als ongewenst cq. verwarrend in de zin van dat voor hen de grens tussen vakmatig handelen en privaat handelen onduidelijk wordt. Dat leidt tot gevoelens van onveiligheid en blokkades in het leerproces tijdens die lessen. Dit signaal is een herhaling uit het seizoen 2005-2006 waarna we afspraken gemaakt hebben over de aanpassing van jouw didaktisch handelen in de les, omkaderd door heldere informatie en communicatie (zie mijn brief aan jou d.d. 12 juli 2006). Nu blijkt dat deze aanpassingen onvoldoende zijn geweest. Dat noopt de Toneelacademie tot verdergaande afspraken:

Afspraken

1. Elke vorm van fysiek contact bij instructie en houdingscorrectie tussen docent en student is vanaf het academisch jaar 2010-2011 in jouw bewegingslessen verboden.

2. Mochten er zich desondanks komend studiejaar opnieuw signalen van deze aard voordoen dan zal de directeur van de Toneelacademie genoodzaakt zijn je voorlopig te schorsen in afwachting van de uitkomsten van een onderzoek naar jouw handelen in deze. Dit onderzoek zal in handen gelegd worden van de Hogeschool, dan wel een door de Hogeschool aan te stellen deskundige of commissie van deskundigen.

3. Elke mogelijkheid om je vakdidaktisch bij te scholen grijp je aan in het seizoen 2010-2011 om jezelf beter en anders in positie te brengen als bewegingsdocent met name m.b.t. de kwestie van instructie, houdingscorrectie en overdracht in het algemeen bij de bewegingslessen. De toneelacademie zal je daarbij nadrukkelijk faciliteren om deze bijscholing mogelijk te maken.

4. In het kader van bovenstaande is het raadzaam om tijdelijk -voor de duur van 1 jaar- uit het kernteam van de afdeling [] terug te treden Enerzijds schept het ruimte om de noodzakelijke bijscholing te realiseren. Anderzijds verschaft het jou als docent ruimte om vanuit een positie meer in de luwte te werken aan een andere manier van lesgeven. Voor de studenten kan deze positie mogelijkerwijs ook bijdragen aan een makkelijkere en directere communicatie tussen hen en jou over de lessen in het bewegingscurriculum. Ik ga er vooralsnog vanuit dat je de bestaande studiebegeleiding kunt voortzetten.

De Toneelacademie spreekt het vertrouwen uit in jou als vakdocent en waardeert zeker ook je bijdragen aan en inspanningen voor het sinds vorig jaar bijgestelde bewegingscurriculum. Komend jaar is daarvoor een belangrijk jaar in het kader van aanscherping en doorontwikkeling van dat deelcurriculum. In je vakdidaktisch handelen is echter een grote en radicale verandering noodzakelijk. Uiteraard vanwege het belang van een veilige en ongeremde onderwijsomgeving voor elke student. Maar ook jouw toekomst als vakdocent en jouw integriteit staat op het spel. Bij voortduring van deze signalen en de beeldvorming die daar omheen ontstaat zal ook voor jou als docent het fundament om goed en met voldoening te werken steeds verder afbrokkelen. Dat is je niet gegund. Graag ontvang ik medio september van jou een voorstel voor cursussen/scholing op het terrein van vakdidaktisch handelen.”

1.7

In een e-mailbericht van 31 mei 2011 gericht aan de [toenmalige directeur] heeft de docent op bovenstaande brief gereageerd.

1.8

Op 19 oktober 2017 heeft een studente aan de mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator van de [] afdeling medegedeeld dat de docent ongewenst gedrag heeft vertoond.

1.9

Op 30 oktober 2017 (na de herfstvakantie) heeft de teamleider van de Toneelacademie [] met de betreffende studente gesproken in het bijzijn van [] als notulist. Van het gesprek is een verslag opgemaakt. In het verslag staat onder meer vermeld dat de studente (hierna: meldster 1) gezegd heeft dat de docent “tijdens de les zijn hand op haar billen legde en uitsprak dat hij dit al langer had willen doen”.

1.1

Dezelfde dag heeft genoemde teamleider ook (onder meer) afzonderlijk met de docent en genoemde mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator gesproken. Ook daarbij was steeds [] als notulist aanwezig. Ook van die gesprekken zijn verslagen opgemaakt.

1.11

Het verslag van het gesprek met de mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator, waarbij de naam van meldster 1 is weggelakt, vermeldt dat de mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator (onder meer) het volgende verklaard heeft:

“Tijdens een evaluatiemoment met studenten vertelde zij [toevoeging hof: meldster 1] dat wat er gebeurd is in een les tussen de docent en student [weggelakt]. Een van de zaken die aan bod kwam was dat de docent zijn hand op de billen van [weggelakt] had gelegd en hierbij aangaf dat hij dit al langer had willen doen.”

1.12

Het verslag van het gesprek met de docent vermeldt dat de docent onder meer het volgende heeft verklaard:

“[de docent] geeft een vriendschappelijk bedoelde tik tegen de bil op een moment dat de les en werksfeer ontspannen en goed voelde. Dus de handeling vond plaats in een sfeer van gelijkwaardigheid en dollen. Er was voor [de docent] geen enkel intentie of besef van ongewenste intimiteit”.

Voorts bevat het verslag de volgende passage:

“[genoemde teamleider] geeft aan dat hij [toevoeging hof: de docent] geen contact moet hebben met [weggelakt]. Dat is gegeven de situatie niet goed. Tevens is hij van mening dat het nu niet goed zou zijn voor een ieder als [de docent] nu gewoon op zijn werk zou verschijnen. Zelfs de schijn van onveiligheid moet vermeden worden. [de docent] geeft aan dat hij momenteel forse rugklachten heeft en sowieso niet in staat is om te werken. Ook hij is van mening dat het belang van de school nu groter is dat zijn eigen belang. Veiligheid van de studenten staat ook wat hem betreft voorop. Hij zal dan ook niet naar het werk komen en geen contact meer hebben met [weggelakt].”

1.13

Op 3 november 2017 heeft het college van bestuur van de Hogeschool aan de ombudsman van de Hogeschool (hierna: de ombudsman) onder meer gevraagd (kort samengevat en voor zover hier van belang), onderzoek te verrichten naar:

1. “de feitelijkheid” van het signaal van 19 oktober 2017;

2. de ernst van de eventueel daarbij vastgestelde feiten te kwalificeren in termen van ongewenst gedrag; en

3. voorstellen te doen voor consequenties voor de positie van [de docent].

1.14

Op 3 november 2017 heeft een tweede studente (hierna: meldster 2) een gesprek gehad met genoemde teamleider, van welk gesprek een verslag is opgemaakt. Volgens het verslag heeft meldster 2 (onder meer) het volgende verklaard:

“Student vertelt dat zij in de laatste les voor de zomervakantie door [de docent] als voorbeeld werd genomen om een massage uit te voeren. Deze massageles werd als een eindeschooljaarscadeau gepresenteerd en zij werd uitverkoren om de massage van de docent zelf te ondergaan. De andere studenten werkten in paren in hetzelfde lokaal. Docent gaf tijdens de introductie/demonstructie verbaal aan dat ‘er niet moeilijk gedaan moest worden over geslachtsdelen’ en hij heeft vervolgens bij student meerdere keren aan borsten, billen maar ook tussen haar benen gezeten. Student voelde zich op dat moment vooral gegijzeld en onmachtig. De docent gebruikte haar echt als lesmateriaal. Wat zij het ergste vond, is dat ze toen er onderling gewisseld werd nogmaals een zelfde behandeling moest ondergaan. Docent zei dat ze van geluk mocht spreken. Aan het einde van de les heeft docent nog geïnformeerd of zij ok was geweest met de behandeling en zij heeft daar ‘in shock’ op geantwoord dat het best ok was.”

1.15

Bij brief van 6 november 2017 heeft het college van bestuur van de Hogeschool de docent medegedeeld dat er inmiddels meerdere meldingen van mogelijk ongewenst/ongepast gedrag waren binnengekomen. Het college van bestuur heeft de docent voorts medegedeeld dat hij, gelet op de eerder met hem gemaakte afspraken in 2006 en 2010 en de meerdere meldingen, werd geschorst op grond van artikel P-1 van de cao HBO.

1.16

Bij brief van 10 november 2017 heeft (de gemachtigde van) de docent tegen de schorsing geprotesteerd.

1.17

Meldster 2 heeft bij e-mail van 15 november 2017 aan [genoemde teamleider] een tweede voorval met de docent gemeld. Die melding komt kort gezegd neer op het volgende. De docent heeft een groepsperformance gefilmd waarbij meldster 2 alleen een onderbroek droeg en een om haar lichaam geknoopte handdoek. Die handdoek zou zij in opdracht van haar klasgenoten laten vallen. De docent heeft op zeker moment close-ups gemaakt van (onder anderen) meldster 2 en hij bleef haar filmen terwijl zij haar handdoek liet vallen en haar borsten zichtbaar waren. Meldster 2 vindt het onveilig en ongepast aanvoelen dat de docent in het bezit is van de filmopname.

1.18

Bij brief van 27 november 2017 heeft (de gemachtigde van) de docent inhoudelijk verweer gevoerd tegen de schorsing. De docent is daarbij onder meer ingegaan op “de tik op de bil”. De docent stelt in de brief ook dat hij niet kan ingaan op andere meldingen aangezien hij daarmee niet bekend is.

1.19

Op 28 november 2017 heeft [de genoemde teamleider] samen met [] een gesprek gevoerd met de klasgenoten van meldster 2 over de massageles. Van dit gesprek is een geluidsopname gemaakt. [] heeft van dit gesprek een transcriptie opgesteld die als bijlage 25 bij het verzoekschrift in eerste aanleg door de Hogeschool is overgelegd.

1.2

Bij brief van 4 december 2017 heeft het college van bestuur van de Hogeschool aan de docent onder meer medegedeeld:

- dat er geen sprake is van een formele klacht tegen de docent in de zin van de Regeling Gezamenlijke Klachtencommissie Ongewenst gedrag, zodat deze commissie geen onderzoek naar de meldingen kan verrichten;

- dat daarom de ombudsman is gevraagd een onderzoek in te stellen;

- dat dit onderzoek nog niet is afgerond, zodat de schorsing gehandhaafd blijft.

1.21

Op 1 december 2017 heeft de ombudsman haar rapport uitgebracht. Ten aanzien van de melding van 19 oktober 2017 geeft zij in antwoord op onderdeel 1. van de hierboven onder 1.13 vermelde opdracht een samenvatting van de gespreksverslagen van 30 oktober 2017. Ten aanzien van de meldingen van 3 november 2017 en 15 november 2017 stelt zij vast dat niet met alle betrokkenen is gesproken en dat het van belang is de docent spreekruimte te bieden naar aanleiding van het signaal van 3 november 2017. Ten aanzien van onderdeel 2. van de opdracht onthoudt de ombudsman zich van een antwoord op de vraag of ongewenst gedrag heeft plaatsgevonden. Zij adviseert op dit punt een diepgaand onderzoek met hoor en wederhoor. Onderdeel 3. van de opdracht beantwoordt de ombudsman met het betoog dat de docent eerdere waarschuwingen/zwaarwegende instructies van de Hogeschool heeft genegeerd/niet heeft opgevolgd en dat daaraan arbeidsrechtelijke consequenties kunnen zitten.

1.22

Op 14 december 2017 is de docent (informeel) gehoord door de Hogeschool over de massageles. Bij dat gesprek waren aanwezig, de docent, zijn echtgenote, zijn gemachtigde, de voormalig directeur, de genoemde teamleider, [een medewerker juridische zaken] en de gemachtigde van de Hogeschool. Van het gesprek is een (concept)verslag gemaakt dat door de Hogeschool als bijlage 27 bij het verzoekschrift in eerste aanleg is overgelegd. Bij e-mails van 11 en 12 januari 2018 heeft de gemachtigde van de docent aanvullende opmerkingen ten aanzien van dit verslag gemaakt, welke opmerkingen de Hogeschool aan het verslag heeft toegevoegd/gehecht.

1.23

Op enig moment heeft [], de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag van de Hogeschool, op verzoek van het college van bestuur afzonderlijk gesproken met meldster 1 en meldster 2. In een e-mailbericht van 21 december 2017 heeft deze vertrouwenspersoon aan het college van bestuur (onder meer) medegedeeld dat beiden geen klacht wensen in te dienen omdat zij het bezwaarlijk vinden dat in de klachtenprocedure hun naam en contactgegevens bekend worden. Zij vrezen voor negatieve gevolgen voor hun opleiding en hun (beginnende) carrière als actrice, aldus de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag. Zij concludeert in haar bericht dat de aard en omvang van de seksuele intimidatie ernstig is te noemen en dat de Hogeschool de taak heeft studenten een veilig klimaat te bieden. Dit rechtvaardigt volgens [haar] om de “klacht” te onderzoeken op een wijze dat de anonimiteit van de meldsters is gewaarborgd.

1.24

De Hogeschool heeft vervolgens aan het (extern) bureau Bezemer Kuiper & Schubad (hierna: BKS) de volgende onderzoeksopdracht gegeven:

- (verricht) een onafhankelijk en deskundig onderzoek naar de meldingen over voornoemd ongewenst gedrag;

- is er sprake van ongewenst gedrag/grensoverschrijdend gedrag. Is, indien aan de orde, voor de studenten een sociaal veilig klimaat voldoende geborgd (geweest);

- in hoeverre berusten al deze meldingen op aannemelijke gronden?

1.25

BKS heeft vervolgens onderzoek verricht. Bij dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met studenten, alumni en medewerkers van de Toneelacademie. Ook heeft BKS gesproken met de docent en diens gemachtigde. De bevindingen van het onderzoek zijn aanvankelijk vastgelegd in een conceptrapport. De gemachtigde van de docent heeft daarop gereageerd bij brief/e-mail van 23 maart 2018, waarna BKS op 26 maart 2018 het definitieve rapport heeft opgesteld. Het rapport vermeldt als conclusie (onder andere en voor zover hier van belang) dat het aannemelijk is dat de feitelijke handelingen als de tik op de billen, de aanrakingen in de massageles en het filmen van de performance-act zoals door de meldsters omschreven hebben plaatsgevonden.

Procesverloop^[2]

1.26

Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 1 mei 2018, heeft de Hogeschool de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, voor zover thans van belang, verzocht:

Primair:

1. de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen;

2. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de opzegtermijn;

3. voor recht te verklaren dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding;

Subsidiair:

4. de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding; en

5. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking.^[3]

1.27

De docent heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daarnaast, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou ontbinden, verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.^[4]

1.28

Na een mondelinge behandeling op 5 juni 2018, heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, bij beschikking van 12 juli 2018:

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden;

- de einddatum van de arbeidsovereenkomst bepaald op de datum van de beschikking; en

- voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van de Hogeschool.

1.29

De docent is, onder aanvoering van zes grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij primair geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en tot afwijzing van de verzoeken van de Hogeschool. Verder heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair de Hogeschool te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW Pro.^[5]

1.3

De Hogeschool heeft de grieven bij verweerschrift bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.

1.31

Na het indienen door partijen van aanvullende producties, heeft op 14 maart 2019 de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden.

1.32

Het hof heeft bij beschikking van 2 mei 2019 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover de docent in de proceskosten is veroordeeld. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de verschuldigde transitievergoeding te betalen.

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de proceskosten in beide instanties gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.33

Bij verzoekschrift tot cassatie van 30 juli 2019 heeft de docent – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de bestreden beschikking. De Hogeschool heeft een verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel, dat zeven onderdelen (klachten) bevat, is in de kern gericht tegen rov. 3.19 tot en met 3.23, waarin het hof met betrekking tot de verschuldigdheid van de transitievergoeding het volgende heeft overwogen:

“3.19. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof op grond van de onbestreden inhoud van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro.

3.20.

Voor dat oordeel acht het hof met name relevant dat de Hogeschool zelf ook een zeker aandeel heeft in het voorgevallene. Uit het onderzoek van de ombudsman (productie 26 bij het verzoekschrift) komt naar voren dat studenten aan de Toneelacademie onzeker zijn over waar de grenzen liggen van wat wel en niet mag. In dit verband is de navolgende passage op pagina 11 van het rapport van de ombudsman opgenomen:

“(…) Het is van belang dat aan het begin van een schoolcarrière, waarbij het lichaam wordt ingezet als instrument, studenten hun innerlijke kompas optimaal tot ontwikkeling brengen. Zij dienen niet achteraf geconfronteerd te worden met de gevolgen van onwetendheid. Het is van belang dat studenten zelfbewust keuzes kunnen maken en op een vreedzame manier leren hoe zij de ander kunnen en moeten begrenzen. (…)”

De ombudsman geeft aan dat het docententeam periodiek een moreel beraad kan invoeren en dat studenten en docenten eveneens een moreel beraad kunnen voeren. De aandacht wordt dan gericht op morele vorming en bewustwording van alle partijen, aldus de ombudsman. Klaarblijkelijk heeft het daar bij de Hogeschool aan ontbroken.

Ook BKS constateert in haar onderzoeksrapport (productie 30 bij het verzoekschrift) dat [de Hogeschool] geen duidelijke signalen heeft afgegeven naar studenten en docenten over wat wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag. Dit blijkt ook uit de gesprekken die BKS heeft gevoerd met studenten, alumni en medewerkers van de Toneelacademie. Zo schrijft BKS (op pagina 27) over de cultuur binnen de Toneelacademie:

“(…) De meeste respondenten schetsen een beeld van een gemeenschap waarin ongeschreven regels gelden en waarbij je er als student niet bij hoort als je je niet conformeert aan de regels. Deze ongeschreven regels betreffen zaken als elkaar aanraken en het zoeken naar grenzen, waarbij vanuit de academie volgens respondenten niet werd en wordt aangegeven wat al dan niet acceptabel is. (…)”

Volgens BKS zullen de docenten aan de Toneelacademie ervan doordrongen moeten raken dat de benadering van studenten aan grenzen gebonden is, nu de Hogeschool daarover ook naar hen toe onvoldoende duidelijk is geweest. Met het oog daarop doet BKS aan de Hogeschool de aanbeveling zorg te dragen voor extra scholing op het gebied van omgangsvormen en integer handelen van het onderwijzend personeel. Het hof merkt op dat [de Hogeschool] er ook in het geval van de docent uitsluitend op heeft aangedrongen dat de docent zich in vakdidactisch opzicht (bij) zou scholen (zie rechtsoverwegingen 3.2.3 en 3.2.6).

3.21.

Voorts acht het hof van belang dat niet gebleken is dat de Hogeschool na het vertrek van [de toenmalig directeur] in 2013, de docent nog verder gemonitord heeft bij het aanpassen van zijn didactiek of lesinvulling. De Hogeschool is er daarmee te gemakkelijk van uitgegaan dat bij het uitblijven van nieuwe signalen tussen 2013 en 2017 het wel goed zou zitten.

3.22.

Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat bij de hier aan de orde zijnde verwijten bij de docent kwade bedoelingen voorzaten.

3.23

De Hogeschool is derhalve aan de docent de transitievergoeding verschuldigd en zal worden veroordeeld tot de betaling daarvan.”

(i) Opbouw bestreden beschikking

2.2

Bij de beoordeling of de transitievergoeding al dan niet is verschuldigd, heeft het hof in rov. 3.18 de maatstaf van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW vooropgesteld, te weten dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

2.3

In de daaraan voorafgaande – in cassatie niet bestreden – rov. 3.8 tot en met 3.16 is het hof tot de slotsom gekomen dat de docent verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW.

Daarbij heeft het hof twee voorvallen beoordeeld, waarvan voldoende is komen vast te staan dat deze inderdaad hebben plaatsgevonden. Het eerste voorval is dat de docent meldster 1 een tik op haar billen heeft gegeven, en daarbij heeft gezegd dat hij dat al langer had willen doen (zie de vastgestelde feiten in de beschikking van het hof in rov. 3.2.8 en met 3.2.12^[6]en zie ook rov. 3.8 tot en met 3.10). Het tweede voorval betreft een massageles die de docent tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft gegeven, waarbij hij meldster 2 tweemaal aan een massage van haar volledige lichaam heeft onderworpen, inclusief billen, borst(spieren) en benen tot en met de liezen (zie de vastgestelde feiten in de beschikking van het hof onder 3.2.14 en met 3.2.19^[7]en zie ook rov. 3.8 tot en met 3.11).

Volgens het hof diende het eerste voorval (de “biltik”) geen enkel didactisch doel en had de docent deze gedraging, evenals de daarbij geplaatste opmerking dat hij dat al langer had willen doen, achterwege moeten laten. Het hof kwalificeert dit als onvoldoende professionele distantie in acht nemen. Het tweede voorval wordt door het hof grensoverschrijdend genoemd (zie rov. 3.14).

Het hof overweegt onder meer ook dat de docent in het verleden meerdere malen is gewaarschuwd voor reacties op zijn fysiek handelen in de les (rov. 3.12 en 3.13); dat juist bij een vak als het bewegingsonderwijs mogelijk grensoverschrijdend gedrag een belangrijk aandachtspunt is (rov. 3.13); dat meldster 1 en meldster 2 de fysieke contacten van de docent als onplezierig en ongepast hebben ervaren, en dat de docent zich daarvan onvoldoende rekenschap heeft gegeven, hetgeen temeer klemt in het licht van de waarschuwingen in het verleden (rov. 3.13).

2.4

Alvorens ik het cassatiemiddel behandel, geef ik een korte schets van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Met het oog op de onderhavige zaak ga ik daarna in op enige rechtspraak en literatuur over (seksueel) grensoverschrijdend gedrag en ernstige verwijtbaarheid.

(ii) Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer

2.5

Uitgangspunt van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is dat de werkgever “in beginsel altijd”^[8]een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst, kort gezegd, op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet (art. 7:673 BW Pro).^[9]Het zevende lid van deze wetsbepaling noemt vervolgens drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding, waaronder (onder c) het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

2.6

Het begrip ‘ernstig handelen of nalaten van de werknemer’ wordt niet nader gedefinieerd. Wel worden in de memorie van toelichting (onder meer) de volgende voorbeelden gegeven van situaties waarin geen of een lagere transitievergoeding is verschuldigd:^[10]

- de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

- de werknemer leent, in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

- de werknemer leeft controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet na en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de werknemer verschijnt veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

- de werknemer heeft op oneigenlijke wijze geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

In de memorie van toelichting wordt daarnaast nog opgemerkt dat het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, ruimer is dan alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de art. 7:677 en Pro 7:678 BW.^[11]

2.7

De totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz bevat geen passages over de verhouding tussen verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW en ernstig verwijtbaar handelen in art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW. Gelet op de formulering van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW lijkt mij die verhouding als volgt: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan voldoende zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW maar is niet voldoende om geen aanspraak te hebben op de transitievergoeding. Daarvoor moet vervolgens worden getoetst aan de maatstaf
ernstigverwijtbaar.^[12]

2.8

Volgens A-G Timmerman geldt voor bepaalde gedragingen van de werknemer dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren, zoals het in de memorie van toelichting genoemde geval van strafbare gedragingen. Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstig verwijtbaar te leiden. Daaronder vallen z.i. de hierboven onder 2.6 genoemde voorbeelden uit de memorie van toelichting van niet-naleven van controlevoorschriften en veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op het werk verschijnen. Bij deze meer structurele gedragingen is dan tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.^[13]

2.9

In zijn beschikking van 8 februari 2019 (
Woondroomzorg)^[14]heeft de Hoge Raad over de verhouding tussen verwijtbaarheid als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW en ernstig verwijtbaar handelen in art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW het volgende geoordeeld:

“3.4.3. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond [van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, toev. A-G] een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16, en de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.29-3.36.

3.4.4.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. (…)”

2.1

Uit deze laatste rechtsoverweging blijkt dat niet
alleomstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer leggen alleen gewicht in de schaal voor zover deze verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid of met de verwijtbaarheid van die gedragingen.

2.11

Om te benadrukken dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt als het ontslag is toe te rekenen aan zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, werd tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz aangekondigd dat de jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt en dat uiterlijk in 2017 dit aspect van het nieuwe ontslagrecht zou worden geëvalueerd. Aan de hand van deze evaluatie zal, zo werd daarbij in het vooruitzicht gesteld, het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies trekken die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.^[15]

2.12

Deze evaluatie is uitgemond in het rapport ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz’ van 20 december 2017.^[16]Op basis van de onderzochte uitspraken zijn in het rapport de volgende acht categorieën geïdentificeerd die zijn beoordeeld in het kader van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: (i) gedragsregels, (ii) misdrijven, (iii) controlevoorschriften ziekte, (iv) veelvuldig te laat, (v) werkweigering & aanverwante kwesties, (vi) grensoverschrijdend gedrag, (vii) verstoorde verhouding, en (viii) overige. Uit zowel het jurisprudentieonderzoek als uit de interviews blijkt volgens de onderzoekers dat “de lat hoog ligt” en dat “de werknemer echt flink over de schreef moet zijn gegaan” om te kunnen spreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De onderzoekers concluderen verder dat als de rechter eenmaal heeft geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, vrijwel nooit een transitievergoeding wordt toegekend.^[17]

2.13

Dat laatste is namelijk tóch mogelijk op grond van het achtste lid van art. 7:673 BW Pro. Daarin is bepaald dat de (kanton)rechter in geval van ernstige verwijtbaarheid een volledige of een gedeeltelijke transitievergoeding kan toekennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW Pro, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.^[18]

(iii) (Seksueel) grensoverschrijdend gedrag

(a) Seksuele intimidatie

2.14

In het hierboven genoemde evaluatierapport is de categorie ‘grensoverschrijdend gedrag’ onderverdeeld in vijf verschillende vormen, te weten bedreigen, beledigen, misdragen, mishandelen en anders.

Seksuele intimidatie leidt, aldus de onderzoekers, steeds tot het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, tenzij de gedragingen niet zijn komen vast te staan.^[19]

2.15

Onder seksuele intimidatie als bedoeld in art. 7:646 lid 6 BW Pro in verbinding met lid 8 wordt verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.^[20]Deze wettelijke bepaling is een implementatie van Richtlijn 2002/73/EG.^[21]

In de memorie van toelichting worden diverse verschijningsvormen van seksuele intimidatie genoemd, zoals dubbelzinnige opmerkingen, onnodig aanraken, gluren, pornografische afbeeldingen op het werk, aanranding en verkrachting.^[22]

2.16

Het verbod op seksuele intimidatie richt zich tot de verantwoordelijken voor het voorkomen ervan (zoals de werkgever). Gedrag van werknemers die namens de werkgever gezag uitoefenen (leidinggevenden) wordt in beginsel aan de werkgever toegerekend.^[23]

2.17

Overigens is in deze procedure geen beroep op art. 7:646 BW Pro gedaan.

(b) Feitenrechtspraak

2.18

Voor feitenrechtspraak met betrekking tot seksuele intimidatie verwijs ik allereerst naar de in de voetnoot vermelde literatuur.^[24]

Ik vermeld hierna vier uitspraken van gerechtshoven uit 2017 en 2018 die meer in het bijzonder handelen over (seksueel) grensoverschrijdend gedrag van een (feitelijk) leidinggevende jegens medewerksters alsmede twee uitspraken van kantonrechters uit 2017 die betrekking hebben op (seksueel) grensoverschrijdend gedrag van docenten jegens studenten.

Het arrest van het hof Den Haag van 18 april 2017 en de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 20 februari 2018 betreffen een ontslag op staande voet. De beschikking van het hof Den Haag van 13 februari 2018, de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 21 juni 2018 en de beschikkingen van de kantonrechter te Alkmaar van 31 oktober 2017 en van de kantonrechter te Amsterdam van 8 december 2017 gaan over een door de werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

2.19

In zijn arrest van 18 april 2017 rekende het gerechtshof Den Haag^[25]het de leidinggevenden aan niet duidelijk paal en perk te hebben gesteld aan de fysieke aanrakingen en seksueel getinte opmerkingen op de werkvloer totdat een van de nieuwe stagiaires aangaf daarvan niet gediend te zijn. Volgens het hof had de werkgever de betreffende werknemer, die de feitelijke leiding had over de keuken (en dus in een machtspositie was), moeten wijzen op zijn verantwoordelijkheid als oudere werknemer en hem de gelegenheid moeten bieden zijn leven te beteren. Het hof vernietigde daarom het vonnis van de kantonrechter en verklaarde voor recht dat de opzegging van de dienstbetrekking nietig is.

2.2

Het ontslag op staande voet van een werknemer die zich schuldig maakte aan intimidatie van veel jongere Poolse uitzendkrachten, hield naar het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wel stand.^[26]De intimidatie bestond deels uit ongepaste voorstellen, deels uit fysieke aanraking met ongepaste opmerkingen en deels uit het dwarsbomen van de betrokken uitzendkrachten. De werknemer kon in zekere mate leidinggevend optreden jegens de uitzendkrachten. Bovendien was de werknemer een gewaarschuwd man: hij had schriftelijke waarschuwingen ontvangen, en in eerdere jaren waren er gelijksoortige klachten over hem ingediend. Het hof overwoog dat de incidenten in samenhang genomen zodanig van karakter waren dat een intimiderende en onveilige omgeving voor de betrokken uitzendkrachten ontstond.

2.21

Het zich meerdere malen schuldig maken aan seksueel overschrijdend gedrag dat op grond van een drietal verklaringen en beeldmateriaal als vaststaand kon worden aangenomen, werd door het gerechtshof Den Haag^[27]niet alleen bestempeld als verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW, maar ook als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW. Het hof overwoog daarbij dat het wellicht zo moge zijn dat de omgang van de werknemer met zijn collega’s altijd al wat losjes was en dat daarover geen klachten bekend waren, maar dat hoe vrijelijk een omgang met collega’s ook mag zijn, met het beetpakken dan wel bewust aanraken van de borsten, het leggen van een hand op de billen en/of het van achteren om het middel beetpakken van een gebukt staande vrouwelijke collega, de werknemer ver de grenzen heeft overschreden, die er ook voor een wat lossere omgang tussen collega’s gelden, zelfs als een (vrouwelijke) collega daarmee (ogenschijnlijk) geen problemen zou hebben. Volgens het hof had de werknemer dit redelijkerwijs moeten begrijpen en zich van dit gedrag moeten onthouden, zeker nu uit de verklaringen van twee collega’s blijkt dat zij de werknemer meermalen hebben laten merken hier niet van gediend te zijn.

2.22

Ook in een zaak waarin een werknemer misbruik maakte van een leidinggevende positie werd het seksueel intimideren van medewerksters (voornamelijk Oost-Europese uitzendkrachten) als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.^[28]De betreffende werknemer (een coördinator van een productielijn) had onder meer aangegeven dat een vaste aanstelling mogelijk zou zijn als tegenprestatie voor seksuele diensten en had gedreigd met het niet-verlengen van uitzendcontracten als er over zijn gedrag zou worden geklaagd. Het hof overwoog dat de werknemer volstrekt ontoelaatbaar gedrag heeft getoond dat ook tegen de achtergrond van diens persoonlijke problemen uit den boze is. Volgens het hof heeft de betreffende werknemer dit kunnen begrijpen, ook zonder protocollen of (voorafgaande) waarschuwingen. Het hof oordeelde dan ook dat geen transitievergoeding was verschuldigd.

2.23

Aan de kantonrechter Alkmaar^[29]werd in 2017 door de stichting ROC Noord-Kennemerland/West-Friesland het verzoek gedaan de arbeidsovereenkomst met een docent te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding op grond van verwijtbaar handelen van de docent. Volgens de school was sprake van zeer grensoverschrijdend gedrag, bestaande uit ongewenste en onacceptabele opmerkingen en gedragingen jegens (vrouwelijke) studenten, dat bovendien in strijd was met de integriteits- en gedragscode van de cao. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting leidde de kantonrechter af dat de docent de hem verweten gedragingen erkende.

De kantonrechter stelde voorop dat zij de visie van het ROC deelt dat een veilige school voorop dient te staan en dat daarbinnen ongewenste seksueel getinte aandacht en/of opmerkingen en discriminatie niet thuishoren. De studenten van de school zijn, aldus de kantonrechter, op een kwetsbare en beïnvloedbare leeftijd en dienen te worden beschermd tegen uitingen of gedragingen die hen kunnen kwetsen of belemmeren in hun studie. Strikte handhaving van de integriteits-, gedrags- en non-discriminatiecode van het ROC achtte de kantonrechter begrijpelijk (rov. 5.6). Verder oordeelde de kantonrechter dat een drietal door de docent gemaakte opmerkingen dienen te worden geduid als ongewenst seksueel getinte aandacht in strijd met genoemde codes, dat zij te ver gaan voor een docent en dat de docent met zijn jarenlange ervaring dient te beseffen dat dit gedrag niet acceptabel is (rov. 5.10).

Toch oordeelde de kantonrechter dat het verwijtbaar gedrag niet zodanig is dat de arbeidsovereenkomst op die grond kan worden ontbonden.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grond (verstoorde arbeidsverhouding), onder toekenning van een transitievergoeding en een aanvullende billijke vergoeding ten laste van het ROC, omdat de school een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de manier waarop een onderzoek naar de gedragingen van de docent is ingesteld en de maatregelen die de school heeft getroffen.^[30]

2.24 “

Een tweede uitspraak in korte tijd waarin”, in de bewoordingen van de annotator, “ondanks het grensoverschrijdende gedrag van een werknemer, aan hem een billijke vergoeding wordt toegekend”, betreft de beschikking van de kantonrechter Amsterdam^[31]inzake de ontbinding van een arbeidsovereenkomst tussen een hogeschool en een docent.

De kantonrechter overwoog onder meer dat het dossier een beeld geeft van een docent ten aanzien van wie gedurende een groot aantal jaren regelmatig signalen worden afgegeven dat hij grensoverschrijdend gedrag vertoont en grensoverschrijdende uitlatingen (seksueel getinte opmerkingen en toespelingen) doet. Naar het oordeel van de kantonrechter had de school dit aspect van het functioneren van de docent echter aan de orde moeten stellen bij beoordelingsgesprekken. De school heeft ook geen onderzoek ingesteld naar in 2012 en 2013 ingediende klachten over de docent, althans geen disciplinaire maatregelen getroffen tegen de docent. Deze vermeende gedragingen van de docent kunnen, aldus de kantonrechter, dus niet bijdragen aan het ontbindingsverzoek gebaseerd op verwijtbaar handelen. Datzelfde geldt voor later ingediende vergelijkbare klachten ten aanzien van de docent: de hogeschool was daarmee bekend en heeft de docent toen ook mondeling gewaarschuwd, maar geen nader onderzoek verricht of disciplinaire maatregelen getroffen. Zodoende bleven er bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek nog (slechts) twee klachten over, die betrekking hebben op opmerkingen/ongepaste grappen van de docent. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter echter geen ontbinding op wegens verwijtbaar handelen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de grond dat de arbeidsverhouding inmiddels ernstig en duurzaam is verstoord en heeft de docent een transitievergoeding toegekend, alsmede een billijke vergoeding.

(c) Literatuur

2.25

In de (overwegend kritische) literatuur komt een aantal aspecten van de diverse rechterlijke uitspraken aan bod, zoals de vraag of de verweten gedraging(en) vaststaat/vaststaan en het laten meewegen van verzachtende omstandigheden, waaronder het niet uitvoeren van een deugdelijk onderzoek door de werkgever of het feit dat de werknemer niet door de werkgever is gewaarschuwd.

2.26

Zo stelt Govaert in haar noot bij de hierboven onder 2.24 besproken beschikking van de kantonrechter Amsterdam dat het schenden van de norm van het goed werknemerschap wegens het ontbreken van beleid, een schriftelijke waarschuwing of het niet uitvoeren van een deugdelijk onderzoek, te veel als verzachtende omstandigheid wordt meegewogen.

Volgens Govaert moet, anders dan de kantonrechter in deze zaak oordeelde, het grensoverschrijdende gedrag van de betreffende docent ten opzichte van zijn studentes een zwaarder gewicht krijgen dan het onzorgvuldige onderzoek door de werkgever, zowel bij de vraag of het gedrag met een bepaalde (seksuele) connotatie als seksuele intimidatie kwalificeert, als bij de toetsing van de disciplinaire maatregel inclusief ontslag.^[32]

2.27

Al eerder, in haar artikel ‘Seksuele intimidatie: een juridisch mijnenveld’, wees Govaert erop dat een sanctie op grensoverschrijdend gedrag in rechte zelden de toets der kritiek lijkt te kunnen doorstaan “Ofwel omdat de toets of er sprake is van seksuele intimidatie niet wordt gehaald dan wel omdat de maatregel disproportioneel wordt geacht op grond van verzachtende omstandigheden zoals een lang dienstverband en/of goed functioneren.”^[33]De verdeeldheid binnen de rechtspraak ten aanzien van de kwalificatie van de term seksuele intimidatie en het ontbreken van een duidelijk juridisch toetsingskader, leidt volgens Govaert tot rechtsonzekerheid. Partijen lijken afhankelijk van de persoonlijke waardering van de betreffende rechter.^[34]

2.28

In zijn noot bij de hiervoor onder 2.23 besproken beschikking van de kantonrechter Alkmaar merkt Barentsen het volgende op^[35]:

“Uiteraard maakt het verschil of iemand in een onbewaakt en wellicht dronken ogenblik een fout grapje maakt of herhaaldelijk vergaand over de schreef gaat. Ook in zoverre moet er ruimte voor nuance zijn; (…)

Als het gaat om seksueel wangedrag van leidinggevenden of van werknemers die zich verbaal of fysiek vergrijpen aan degenen die van hen afhankelijk zijn (leerlingen of patiënten) moet er echter worden opgepast met al te veel fijnzinnigheden en begrip. Ik zie niet in dat zij er uitdrukkelijk op moeten worden gewezen dat zij zich van dergelijk gedrag hebben te onthouden, of dat de werkgever dat in een gedragscode zou moeten vastleggen. Wanneer het slachtoffer zich in een afhankelijke positie bevindt, moet bescherming van die werknemer of die leerling prevaleren. Van de werkgever mag dan doortastend optreden worden verwacht. De collega’s en de klanten moeten worden beschermd. Zij moeten zich veilig voelen op hun werk of school, en daar hoort bij dat de werkgever ze steunt als zij de moed bij elkaar hebben geraapt om te klagen. En daarin behoort de rechter op zijn beurt de werkgever ook te steunen, indien en voor zover die klachten gegrond zijn.

(…) Een werknemer moet zonder cursussen, gedragscodes of waarschuwingen begrijpen dat dit gedrag ontoelaatbaar is. Als hij dat niet begrijpt, is hij ongeschikt voor zijn werk.”

2.29

Barentsen verwijst in zijn noot ook instemmend naar Sagel,^[36]die in een column in TRA onder meer schrijft dat het te hopen is dat de vele schrijnende voorbeelden van seksuele intimidatie op de werkvloer die in het kader van de #metoo-discussie naar buiten zijn gekomen, maar vooral ook de verhalen van de slachtoffers over de blijvende gevoelens van angst en onvrijheid die zij als gevolg daarvan ondervinden, enige invloed hebben op de arbeidsrechtelijke taxatie van zulk gedrag.

Hoe moeilijk kan het zijn?, aldus Sagel: “Van je collega’s – en helemaal van je ondergeschikten – blijf je af!”

Sagel wijst er tegelijk op dat een op Twitter geplaatste #metoo-beschuldiging in zichzelf geen valide ontslaggrond mag zijn. Juist als een werknemer wordt ontslagen wegens zoiets ernstigs als seksuele intimidatie, behoort bij betwisting tot de bodem te worden uitgezocht of de beschuldiging juist is, met alle bewijsrechtelijke waarborgen. Maar als het bewijs is geleverd dat een werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie, dan is z.i. “arbeidsrechte(r)lijke fermheid aangewezen”.

Sagel legt verband tussen het eigen koers varen van de feitenrechtspraak en de weigering van de Hoge Raad om ten aanzien van seksuele intimidatie op het werk een vuistregel te formuleren van de strekking dat zulk gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden oplevert.^[37]

2.3

Sagel en Barentsen hebben ook gezamenlijk aandacht besteed aan deze problematiek.^[38]Ze schrijven onder meer dat juist beschuldigingen van seksuele intimidatie goed en zorgvuldig moeten worden onderzocht en dat een beschuldiging geen
self fulfillingontslaggrond mag zijn, hoe zuur dat soms ook kan uitpakken voor slachtoffers.

Maar, aldus Sagel en Barentsen:

“(…) als die hobbel van het bewijs eenmaal genomen is, dan zou de ruimte voor discussie maar zeer beperkt moeten zijn. Nogmaals: zeker wanneer er ondergeschikten of anderszins afhankelijke personen in het spel zijn. Er moet voor worden opgepast dat dit soort gedrag onder het mom van foute grap, omdat er niet is gewaarschuwd of omdat er op het bedrijf een ‘knuffelcultuur’ zou heersen, wordt gebillijkt. (…). Niet elke foute grap, levert meteen een ontslaggrond op. Toch menen we, in alle genuanceerdheid, dat de rechtspraak over dit soort kwesties hier en daar echt wel een slagje, zo niet een slag, minder genuanceerd zou mogen zijn. Bovendien – en dat is een reden voor zorg in zichzelf – is de rechtspraak op het terrein van de #metoo problematiek op dit moment gewoonweg te verdeeld. De rekkelijken staan tegenover de strengen. Dat maakt dat de uitkomst op dit terrein in niet onbelangrijke mate wordt bepaald door de rechter waar partijen uitkomen. Die rechtsongelijkheid is in zichzelf onwenselijk, nog los van de gevoeligheid van de problematiek. (…).”

2.31

Damen en Schepers^[39]constateren op basis van vijftien gepubliceerde uitspraken^[40]sinds de start van de #MeToo beweging dat seksuele intimidatie veelal tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidde, terwijl in het grootste deel van de uitspraken bovendien werd geoordeeld dat sprake was van (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer. Zij menen dan ook dat de in zowel de media^[41]als de literatuur geuite kritiek op de wijze waarop rechters oordelen in zaken waarin seksuele intimidatie een rol speelt, niet (meer) terecht is.

(iv) Gevolgtrekking; uitgangspunt

2.32

Uit de geciteerde feitenrechtspraak en literatuur kan m.i. het vraagpunt worden afgeleid of naar huidige maatschappelijke maatstaven niet
als uitgangspuntzou moeten gelden dat als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) vaststaat, er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW.

Ik beantwoord dat vraagpunt bevestigend.^[42]

Uiteraard laat dit uitgangspunt onverlet dat de rechter vervolgens, hetzij op basis van aangevoerde omstandigheden die verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid dan wel van invloed zijn op de verwijtbaarheid van die gedragingen^[43]tot het eindoordeel komt dat toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, hetzij toepassing geeft aan art. 7:673 lid 8 BW Pro (zie hierboven onder 2.13).

Genoemd uitgangspunt brengt m.i. tevens mee dat aan de afweging dat desalniettemin toch een transitievergoeding ten laste van de werkgever is verschuldigd, strenge motiveringseisen moeten worden gesteld.^[44]

(v) Behandeling van de onderdelen

2.33

De
onderdelen I en IIklagen dat het oordeel van het hof dat de Hogeschool een transitievergoeding aan de docent is verschuldigd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat (i) de Hogeschool zelf ook een zeker aandeel in het voorgevallene heeft door onvoldoende duidelijk te maken wat wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag (rov. 3.20); (ii) niet is gebleken dat de Hogeschool na het vertrek van de toenmalig directeur in 2013, de docent nog verder heeft “gemonitord” bij het aanpassen van zijn didactiek of lesinvulling waarmee de Hogeschool er te gemakkelijk van is uitgegaan dat bij het uitblijven van nieuwe signalen tussen 2013 en 2017 het wel goed zou zitten (rov. 3.21); en (iii) niet is gebleken dat de docent bij de aan de orde zijnde verwijten kwade bedoelingen had (rov. 3.22).

De eerste twee omstandigheden zien op gedragingen van de Hogeschool, de derde op een gedraging van de docent.

2.34

Kern van deze onderdelen is het betoog dat het hof in zijn oordeel over de verschuldigdheid van de transitievergoeding niet tevens zijn oordeel in de rov. 3.8 tot en met 3.16 over de verwijtbaarheid van het handelen van de docent heeft betrokken en daarnaast dat het hof vooral het handelen of nalaten van de werkgever heeft beoordeeld en daarbij geen, althans onvoldoende aandacht heeft besteed aan de omstandigheden die de Hogeschool heeft aangevoerd. Die omstandigheden zijn:^[45]

- binnen de Hogeschool geldt een integriteitscode;

- de docent is herhaaldelijk gewaarschuwd;

- de directie van de Hogeschool heeft in 2010 zelfs concrete afspraken gemaakt met de docent (geen fysiek contact met studenten);

- de grote mate van zelfstandigheid die aan de docent werd toevertrouwd;

- door de overige docenten wordt niet op een vergelijkbare wijze een massageles gegeven;

- bij de overige docenten bewegingsleer is geen sprake van signalen over mogelijk grensoverschrijdend gedrag;

- er zijn wel degelijk de nodige maatregelen getroffen om ongewenst gedrag te voorkomen;

- de door de docent gegeven massageles kende geen enkele didactische rechtvaardiging;

- de Hogeschool had geen signalen ontvangen van studenten (of docenten) die aanleiding gaven om er niet van uit te gaan dat de docent zich hield aan de gemaakte afspraken en de – nog steeds - van kracht zijnde waarschuwingen uit 2006 en 2010. Direct nadat deze signalen wel zijn ontvangen, heeft de Hogeschool maatregelen getroffen.

2.35

Het hof heeft – zakelijk weergegeven – aan zijn oordeel dat de docent verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.

In de eerste plaats heeft het hof in aanmerking genomen dat de docent reeds herhaaldelijk was gewaarschuwd. In 2006 en voorgaande jaren alsmede in 2010 zijn er signalen van verschillende met name vrouwelijke studenten gekomen over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van de houdingscorrecties en fysieke instructies van de docent tijdens de bewegingslessen. In 2006 is de docent opdracht gegeven om te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen kunnen worden aangebracht in zijn manier van lesgeven om te voorkomen dat dit weer gebeurt. Toen in 2010 wederom signalen kwamen, heeft de Hogeschool verdergaande afspraken gemaakt met de docent, waaronder de afspraak dat elke vorm van fysiek contact bij instructie en houdingscorrectie tussen docent en student vanaf het academisch jaar 2010-2011 in de bewegingslessen van de docent is verboden. Ook is afgesproken dat als desondanks komend studiejaar opnieuw signalen van deze aard zouden komen, de docent voorlopig zou worden geschorst in afwachting van de uitkomsten van een onderzoek naar diens handelen (rov. 3.12 in verbinding met rov. 3.2.3 en 3.2.6^[46]).

2.36

In de tweede plaats heeft het hof in ogenschouw genomen dat fysiek contact met studenten bij het vak bewegingsleer op een toneelschool kan horen, maar daaraan toegevoegd dat tegelijkertijd juist bij een vak als het bewegingsonderwijs mogelijk grensoverschrijdend gedrag een belangrijk aandachtspunt is. Van de docent had daarom, aldus het hof, een meer prudente opstelling mogen worden verwacht, temeer nu een docent verantwoordelijk is voor een veilige leeromgeving voor de studenten en studenten ten opzichte van hem in een afhankelijkheidspositie verkeren (rov. 3.13).

2.37

Het hof heeft in de derde plaats in zijn beoordeling betrokken dat de docent zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat meldster 1 en meldster 2 zijn fysieke contacten als onplezierig en ongepast zouden kunnen ervaren. Dit klemt volgens het hof temeer nu de docent voor een dergelijke reactie op zijn handelen in de les in het verleden meerdere malen was gewaarschuwd was (rov. 3.13).

2.38

Ten vierde heeft het hof geoordeeld dat de “biltik” die de docent heeft gegeven, geen enkel didactisch doel diende en dat de docent die handeling alleen al om die reden achterwege had moeten laten; dat hetzelfde geldt voor de daarbij door de docent geplaatste opmerking: dat hij dat al langer had willen doen, en dat de docent aldus onvoldoende professionele distantie in acht heeft genomen (rov. 3.14).

2.39

Het hof heeft het in de vijfde plaats grensoverschrijdend geacht dat de docent meldster 2 een massage van haar volledige lichaam heeft gegeven zoals in rov. 3.11 als vaststaand is beschreven; dat de docent zich in elk geval ervan had dienen te onthouden om meldster 2 nogmaals te masseren; dat uit de verklaring van meldster 2 blijkt dat zij dit ook het ergste vond; dat gesteld noch gebleken is dat de docent meldster 2 de keuze heeft gelaten (nogmaals) gemasseerd te worden of niet en dat in het midden kan blijven of de demonstratie van de massage door de docent een didactisch doel diende (rov. 3.14).

2.4

Verder heeft het hof overwogen dat de docent een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de wijze waarop fysiek contact plaatsvindt en daarmee voor een veilig leerklimaat gedurende zijn lessen (rov. 3.15).

2.41

Gelet op deze oordelen is het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, m.i. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Allereerst is niet inzichtelijk gemaakt óf het hof de hiervoor onder 2.35 tot en met 2.40 weergegeven oordelen in zijn afweging heeft betrokken. Zelfs al neemt het hof, zoals de docent aanvoert,^[47]zijn oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW als vertrekpunt om daarna (uitsluitend) te beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, dan is nog steeds van belang dat de omstandigheden die leiden tot het oordeel dat verwijtbaar is gehandeld worden meegewogen bij de beoordeling of het verwijtbaar handelen ook
ernstigverwijtbaar handelen betreft.

2.42

Daarnaast is in rov. 3.20 het oordeel dat en waarom de Hogeschool “een zeker aandeel heeft in het voorgevallene” onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Niet uitgelegd is waarom het feit dat uit het onderzoek van de ombudsman blijkt dat studenten aan de Toneelacademie onzeker zijn over waar de grenzen liggen van wat wel en niet mag, ertoe leidt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de docent in het licht van het feit dat het hof tot tweemaal toe heeft overwogen dat de docent een eigen verantwoordelijkheid heeft voor een veilige leeromgeving voor de studenten die ten opzichte van hem in een afhankelijkheidspositie verkeren.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de constatering in het onderzoeksrapport van BKS dat de Hogeschool geen duidelijke signalen heeft afgegeven naar studenten en docenten over wat wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag. Het hof heeft immers, ook tot tweemaal toe, overwogen dat en hoe de docent meermalen is gewaarschuwd.

2.43

Nadere toelichting ontbreekt ook van het oordeel in rov. 3.21 dat de Hogeschool er “te gemakkelijk van is uitgegaan dat bij het uitblijven van nieuwe signalen tussen 2013 en 2017 het wel goed zou zitten.” Daarom valt niet goed in te zien hoe het oordeel van het hof dat de Hogeschool kort gezegd heeft nagelaten de docent te ‘monitoren’, afbreuk zou doen aan de ernst van het verwijt dat de docent valt te maken.

2.44

Uit het voorgaande volgt dat het hof in de bestreden beschikking m.i. onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom geen sprake is van
ernstigverwijtbaar handelen van de docent. Dat geldt m.i. ook indien aan een dergelijk oordeel geen strenge motiveringseisen dienen te worden gesteld, zoals hiervoor onder 2.32 bepleit. Ik acht het oordeel dus sowieso onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De onderdelen I en II slagen mitsdien in zoverre. Daarmee slaagt ook de voortbouwklacht van
onderdeel VII.

2.45

De overige subklachten van de onderdelen I en II behoeven m.i. geen verdere behandeling.

Datzelfde geldt voor de
onderdelen III tot en met Vdie min of meer op de kernklachten van de onderdelen I en II voortbouwen.

2.46

Onderdeel VIis gericht tegen rov. 3.22, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat bij de hier aan de orde zijnde verwijten bij [de docent] kwade bedoelingen voorzaten.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat aan de docent wel een transitievergoeding toekomt niet (mede) kan worden gedragen door zijn oordeel dat de docent geen kwade bedoelingen had.

2.47

Het onderdeel faalt. In de
Woondroomzorg-beschikking^[48]heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen de omstandigheden van het geval — waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer — slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (rov. 3.4.4). In rov. 3.5.2 van deze beschikking worden voorbeelden gegeven van feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor het oordeel over de mate waarin de werknemer een verwijt kan worden gemaakt van zijn gedragingen die tot het ontslag hebben geleid, en dus voor het antwoord op de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW. Eén van die feiten en omstandigheden is dat de werknemer steeds handelde met de beste bedoelingen en zonder enig eigen belang.

2.48

Het onderdeel gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt zodoende.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontbinding arbeidsovereenkomst docent wegens verwijtbaar grensoverschrijdend gedrag zonder ontzegging transitievergoeding