ECLI:NL:PHR:2018:210

Conclusie

Zaaknr: 17/04341

mr. L. Timmerman

Zitting: 9 maart 2018

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

[verweerder]

1.Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat over de vraag of de verwijtbare gedragingen van de werknemer, die op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, in de omstandigheden van het geval van dien aard zijn dat deze ook zijn aan te merken als ‘ernstig verwijtbaar’ waardoor de werknemer op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro het recht op de transitievergoeding verliest.

2.De feiten en het procesverloop

2.1.

Aan de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 23 december 2015, de tussenbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 juni 2016 en de eindbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2017 ontleen ik de volgende feiten.^[1]

2.2.

[verweerder] , geboren [in] 1953, is op 14 augustus 1989 bij [verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) in dienst getreden in de functie van veerman. Na een onderbreking van het dienstverband van een halfjaar is [verweerder] met ingang van 31 maart 2002 wederom in dienst gekomen bij [verzoekster] als veerman. Het laatst genoten loon van [verweerder] bedroeg € 1.929,98 bruto per maand. [verweerder] was laatstelijk werkzaam op de veerdienst Lottum-Arcen.^[2]

2.3.

In eerste aanleg heeft [verzoekster] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van:

1. primair: het verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te laten (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro);

2. subsidiair: een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro);

3. meer subsidiair: de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro);

4. zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

a. een verklaring voor recht dat ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] ;

b. de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de rechtens geldende opzegtermijn;

c. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.

2.4.

[verzoekster] heeft aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd dat:

A. zij met name vanaf 2014 veel klachten van klanten en collega’s over [verweerder] heeft ontvangen, die inhouden dat [verweerder] :

i. weigert (potentiële) klanten over te varen indien zij niet gepast betalen;

ii. klanten schoffeert en intimideert;

iii. wisselgeld in auto’s en/of de Maas smijt;

iv. weigert om klanten bonnetjes/betalingsafschriften te verstrekken.

B. [verweerder] te weinig omzet afdraagt.^[3]

2.5.

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [verweerder] verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.^[4]

2.6.

Bij beschikking van 23 december 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld.

2.7.

[verzoekster] is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen. [verweerder] heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep.

2.8.

Bij beschikking van 2 juni 2016 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het oordeel van de kantonrechter vernietigd en bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] eindigt op de datum van de beschikking. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:699 lid 3 sub e BW Pro door [verweerder] en dus van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.^[5]

2.9.

Over de door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht dat [verzoekster] op grond artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding verschuldigd is omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, heeft het hof als volgt geoordeeld: [verzoekster] draagt, als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de stelling dat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van die stelling. Het hof heeft [verzoekster] daarom toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] structureel te weinig omzet heeft afgedragen en het daarbij vrijwel steeds gaat om dusdanig grote bedragen als op 28 en 29 augustus 2015 het geval is geweest.^[6]Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.10.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 2 juni 2016 over het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door [verzoekster] het volgende geoordeeld:

“3.23. [verzoekster] verzoekt voor recht te verklaren dat zij ingevolge art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] .

Ingevolge die bepaling is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is:

-
“de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

-
de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

-
de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

-
de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

-
de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.”(zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.

3.24.

[verzoekster] stelt dat de onder het eerste en laatste aandachtsstreepje genoemde voorbeelden zich voordoen. Het hof volgt [verzoekster] daarin niet.

3.25

[verzoekster] heeft haar stelling dat sprake is van een situatie waarin [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering onvoldoende onderbouwd. [verzoekster] stelt dat [verweerder] te weinig omzet aan haar afdraagt, maar waar dat resterende deel van de omzet blijft is voor [verzoekster] , zo stelt zij zelf, onduidelijk. Zij stelt dat zij vermoedt dat [verweerder] zich dit deel van de omzet toe-eigent, maar zij laat daarnaast de mogelijkheid dat [verweerder] veergelden eenvoudigweg niet int – ook desgevraagd ter zitting in hoger beroep – open. Op de videobeelden van Hoffmann [bedrijfsrecherche, A-G] is ook niet te zien of [verweerder] het veergeld int of niet en in het eerste geval wat er vervolgens met het geld gebeurt.

3.26.

Zoals hiervoor al is vermeld, vermoedt [verzoekster] dat [verweerder] de veergelden eenvoudigweg niet int. Dat strookt met één van de klachten die [verzoekster] stelt van meerdere passagiers te hebben ontvangen, te weten dat sommige passagiers van [verweerder] niet hoeven af te rekenen. Dat zou een verklaring kunnen opleveren voor het gegeven dat [verweerder] op de door Hoffmann onderzochte dagen onverklaarbare grote bedragen aan veergelden niet heeft afgedragen. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de aanvullende billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Om die reden is het hof van oordeel dat sprake moet zijn van meer dan incidenten. Wanneer van structureel niet in rekening brengen en / of niet afdragen van veergelden sprake is geweest, dan levert dat naar oordeel van het hof een zodanig handelen / nalaten op van [verweerder] , dat dit vergelijkbaar is met de hiervoor gegeven voorbeelden.

3.27.

De aard en de ernst van de in de r.o. 3.8. onder A. sub i. t/m iv. genoemde gedragingen van [verweerder] [hiervoor opgesomd in 2.4. van de conclusie, A-G] zijn, ook in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van de in r.o. 3.23. gegeven voorbeelden bezien, naar het oordeel van het hof niet zodanig dat daaruit de gevolgtrekking gemaakt zou kunnen worden dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW. Daarmee kan in het midden blijven of [verweerder] zich aldus heeft gedragen, hetgeen door [verweerder] overigens gemotiveerd is bestreden.

3.28.

Als degene die zich beroept op rechtsgevolgen van de stelling dat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW, draagt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro [verzoekster] de bewijslast van deze stelling. Het hof zal [verzoekster] tot bewijslevering toelaten van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] structureel te weinig omzet heeft afgedragen en het daarbij vrijwel steeds gaat om dusdanig grote bedragen als op 28 en 29 augustus 2015 het geval is geweest.”

2.11.

[verzoekster] heeft drie getuigen opgeroepen die op 13 september 2016 door de raadsheer-commissaris zijn verhoord. Van deze getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.^[7]Op 7 maart 2017 heeft een contra-enquête plaatsgehad waarbij namens [verweerder] twee getuigen door de rechter-commissaris zijn verhoord.^[8]

2.12.

Bij eindbeschikking van 13 juli 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat [verzoekster] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd en heeft het hof de door [verzoekster] gevorderde verklaring voor recht, dat ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] , afgewezen. Het hof heeft het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een transitievergoeding ter grootte van € 47.500,30 bruto afgewezen omdat [verweerder] hier in eerste aanleg niet om heeft verzocht en in hoger beroep hier geen zelfstandig verzoek meer toe kan worden gedaan (artikel 362, laatste zinsnede Rv).^[9]Voor zover van belang heeft het hof in zijn (eind)beschikking het volgende geoordeeld:

“6.1. (…) Ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat [verzoekster] ingevolge artikel 7:673, lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is heeft het hof geoordeeld dat de aard en de ernst van de gedragingen zoals die in r.o. 3.8 onder A zijn opgesomd noch elk voor zich, noch in hun onderlinge samenhang beschouwd, niet van dien aard zijn dat zij de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder]
ernstigverwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW. Met betrekking tot de onder B genoemde gedraging (het afdragen van te weinig omzet) heeft het hof [verzoekster] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder] structureel te weinig omzet heeft afgedragen en dat het daarbij vrijwel steeds gaat om dusdanig grote bedragen als op 28 en 29 augustus 2015 het geval is geweest (om en nabij € 45,= tot € 55,=).

6.2 .

[verzoekster] heeft bij akte een overzicht van de jaaromzetten van de pont te Velden en de pont te Lottum in het geding gebracht (prod. 44), alsmede een analyse daarvan door [betrokkene 1] (prod. 45). Als producties 46 en 47 heeft [verzoekster] verklaringen in het geding gebracht van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

6.3.

Op 13 september 2016 heeft [verzoekster] drie getuigen doen horen, [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . De getuigen kunnen uit eigen wetenschap niets verklaren omtrent de wijze waarop [verweerder] afrekent met de passagiers op de pont. De getuige [betrokkene 2] verklaart over de omzetgegevens en verklaart dat hij deze van [betrokkene 3] aangeleverd krijgt. Hij verklaart dat vanaf 2004 de pont Lottum structureel meer omzet heeft opgeleverd dan de pont Velden en dat dit sedert 2012 is veranderd, maar evenzeer dat hij niet heeft kunnen constateren dat [verweerder] te weinig geld heeft afgedragen.

De getuige [betrokkene 4] bevestigt zijn schriftelijke verklaring (prod. 31 bij het beroepschrift), maar zowel in die verklaring als in zijn getuigenverklaring vertelt hij over incidenten die hij van anderen heeft vernomen. Uit eigen waarneming of wetenschap kan hij niets verklaren over de wijze waarop [verweerder] met passagiers afrekent of wat hij met de geïncasseerde veergelden doet. Uit zijn verklaring kan niet worden afgeleid dat [verweerder] structureel bedragen in de orde van grootte van € 45,= tot € 55,= aan omzet niet afdroeg.

De getuige [betrokkene 5] verklaart over zijn analyse van de omzetgegeven (productie 45 bij akte van 30 juni 2016). Wat daar ook van zij: ook daaruit blijkt niet dat [verweerder] structureel bedragen in de orde van grootte van € 45,= à € 55,= per dag aan omzet niet afdroeg.

6.4 .

De omzetgegevens en de analyse daarvan, in samenhang met de bevindingen van het in de tussenbeschikking besproken rapport van Hoffmann, leveren weliswaar aanwijzingen op voor het feit dat [verweerder] structureel gemaakte omzet niet afdroeg, maar die aanwijzingen acht het hof, vooral in het licht van het ontbreken van direct bewijs, onvoldoende om het bewijs geleverd te oordelen. [verweerder] heeft ook enige redenen aangevoerd voor het niet verstrekken van bonnetjes (passagiers zouden abonnementhouders zijn geweest) en de mogelijk tegenvallende omzet van het veer in Lottum aangevoerd (zoals de opening van het voetveer Arcen-Lottum in 2013 en verdere ingebruikname daarvan in de jaren nadien, alsmede enige verkeershinder als gevolg van wegwerkzaamheden aan het plein in Lottum). Aan de omzetgegevens en daarvan gemaakte analyse valt in dat geval in onvoldoende mate het bewijs te ontlenen zoals dat aan [verzoekster] is opgedragen.

6.5 .

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat in rechte het bestaan van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] in de zin van artikel 7:673, lid 7, aanhef en onder c BW niet afdoende is aangetoond. Daarom is niet gebleken dat zich een geval voordoet waarin de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is. De door [verzoekster] dienaangaande verzochte verklaring voor recht kan dan ook niet worden toegewezen.”

2.13.

Bij verzoekschrift van 7 september 2017 is [verzoekster] tijdig in cassatie gekomen van de beschikkingen van de beschikkingen van het hof ’s-Hertogenbosch van 2 juni 2016 en 13 juli 2017. Bij verweerschrift van 19 oktober 2017 heeft [verweerder] zich tegen het cassatieberoep van [verzoekster] verweerd.

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

3.2.

Onderdeel Iklaagt dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] meer ten grondslag heeft gelegd aan de ernstige verwijtbaarheid van het ontslag van [verweerder] dan het hof in zijn beoordeling van het verzoek tot ontzegging van de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro in rov. 3.24. t/m 3.28. van de tussenbeschikking heeft betrokken. Daarnaast had het hof de gedragingen van [verweerder] zoals opgenomen in rov. 3.8.A.i. t/m iv. en 3.18. van de tussenbeschikking in zijn oordeel in rov. 6.2. t/m 6.8. van de eindbeschikking moeten betrekken en zijn oordeel niet uitsluitend mogen baseren op de afgelegde getuigenverklaringen en de bevindingen uit het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche.

3.3.

In rov. 3.8. van de tussenbeschikking heeft het hof de gedragingen van [verweerder] opgesomd die [verzoekster] ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .^[10]Deze gedragingen zijn ook de grondslag voor de gevorderde verklaring voor recht dat [verzoekster] , wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft gehad, ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is. Het hof heeft de door [verzoekster] aangevoerde gedragingen van [verweerder] in rov. 3.8 samengevat en onderverdeeld in twee categorieën. De eerste categorie gedragingen, opgenomen in rov. 3.8.A. en verder uitgesplitst in onderdeel i. t/m iv., ziet op het gedrag van [verweerder] tegenover klanten. De tweede categorie gedragingen, opgenomen in rov. 3.8.B., betreft het gedrag van [verweerder] dat eruit bestaat dat hij te weinig omzet afdraagt.

3.4.

In de toelichting op de klacht heeft [verzoekster] opgesomd wat zij allemaal aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd.^[11]Hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd zijn gedragingen en omstandigheden die mijns inziens vallen onder de door het hof in rov. 3.8. geformuleerde categorieën gedragingen van [verweerder] en hoofdzakelijk onder de categorie van rov. 3.8.B., het te weinig afdragen van omzet door [verweerder] .

3.5.

Uit de samenhang tussen rov. 3.25. en 3.26. van de tussenbeschikking volgt dat het hof de door [verzoekster] aangevoerde gedragingen van [verweerder] , dat hij te weinig omzet zou afdragen, bij zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft daarmee geen essentiële stellingen van [verzoekster] onbesproken gelaten. Bovendien geldt op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter niet op alle door de partijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen hoeft in te gaan.

3.6.

Over de in rov. 3.8.A.i. t/m iv. opgesomde gedragingen heeft het hof in rov. 3.27. geoordeeld dat deze gedragingen ook in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van de in rov. 3.23. gegeven voorbeelden bezien, naar het oordeel van het hof niet zodanig ernstig zijn dat daaruit de gevolgtrekking gemaakt zou kunnen worden dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Uit dit oordeel volgt dat het hof de gedragingen en omstandigheden die te maken hebben met het gedrag van [verweerder] tegenover klanten kenbaar bij zijn beoordeling heeft betrokken.

3.7.

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof de gedragingen en omstandigheden zoals opgenomen in rov. 3.8.A.i. t/m iv. en 3.18. in zijn oordeel in rov. 6.2. t/m 6.8. van de eindbeschikking had moeten betrekken en zijn oordeel niet uitsluitend had mogen baseren op de afgelegde getuigenverklaringen en bevindingen van het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche, miskent de klacht dat het hof de omstandigheden uit rov. 3.18. bij zijn oordeel heeft betrokken (het hof wilde, zo blijkt uit de tussenbeschikking, immers weten of die omstandigheden meer dan een incident zijn; over het antwoord op die vraag gaat rov. 6.4 van de eindbeschikking) en dat de het hof niet gehouden was de omstandigheden en gedragingen van [verweerder] opgenomen in rov. 3.8.A.i. t/m iv. bij zijn oordeel te betrekken (zie voor dit laatste onderdeel 3.6 van deze conclusie). Onderdeel I faalt.

3.8.

Onderdeel IIklaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.24. t/m 3.27. heeft miskend dat bij de vraag of een gedraging ernstig verwijtbaar is in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, alle omstandigheden van het geval, (ook) in samenhang met elkaar, moeten worden meegewogen. Het hof had voor de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid niet alleen de bevindingen uit het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche moeten beoordelen maar ook in dat kader kenbaar moeten meewegen de werkwijze van [verweerder] die het hof in rov. 3.18. kwalificeert als (minimaal) onwil én het in die rechtsoverweging vastgestelde feit dat [verweerder] al twee keer is gewaarschuwd, al of niet in samenhang met de gedragingen die het hof in rov. 3.8.A.i. t/m iv. heeft opgesomd, welke het hof in rov. 3.27. in het midden heeft gelaten omdat het die gedragingen niet relevant acht. Daarnaast is de laatste zin van rov. 3.27., zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu uit het partijdebat volgt dat [verweerder] de door [verzoekster] gemaakte verwijten slechts met ‘suggestieve’ opmerkingen heeft bestreden, wat niet als een gemotiveerde betwisting kan worden beschouwd.

3.9.

In rov. 3.8. heeft het hof een onderscheid gemaakt tussen het gedrag van [verweerder] dat ziet op zijn omgang met klanten (rov. 3.8.A.i. t/m iv.) en het gedrag van [verweerder] dat betrekking heeft op het feit dat hij te weinig omzet zou afdragen (rov. 3.8.B.). Over het gedrag opgenomen onder rov. 3.8.A. heeft het hof in rov. 3.27. geoordeeld dat deze gedragingen op zichzelf onvoldoende zijn om te kwalificeren als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Over het gedrag onder rov. 3.8.B. heeft het hof in rov. 3.26. geoordeeld dat dit alleen kwalificeert als ernstig verwijtbaar als er sprake van is dat dit gedrag van [verweerder] een structureel karakter heeft. Nu de gedragingen en omstandigheden zoals bedoeld in rov. 3.8.A. niet zien op het te weinig afdragen van omzet door [verweerder] zoals bedoeld in rov. 3.8.B. kunnen deze gedragingen en omstandigheden geen bijdrage leveren aan het structurele karakter van de gedragingen van [verweerder] onder rov. 3.8.B. Terecht heeft het hof deze gedragingen en omstandigheden dan ook niet gezamenlijk besproken. Dit onderdeel van de klacht faalt.

3.10.

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat de gedragingen opgesomd in rov. 3.8.A. en 3.8.B. gezamenlijk genomen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] opleveren in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, gaat de klacht uit van een onjuiste redenering en faalt deze. In geval zich diverse van elkaar losstaande niet ernstig verwijtbare gedragingen hebben voorgedaan, leveren deze bij elkaar opgeteld geen ernstig verwijtbare gedraging van de werknemer op. De werknemer is dan steeds onder de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid gebleven.

3.11.

De klacht betoogt verder dat het hof voor de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] niet alleen de bevindingen van het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche had moeten beoordelen maar ook kenbaar de werkwijze van [verweerder] , die het hof in rov. 3.18. kwalificeert als (minimaal) onwil, had moeten meewegen én het in die rechtsoverweging vastgestelde feit dat [verweerder] al twee keer is gewaarschuwd. Uit de samenhang tussen rov. 3.25., 3.26. en 3.28. volgt dat het hof de door [verzoekster] aangevoerde gedragingen van [verweerder] , waaronder de gedragingen die volgen uit rov. 3.18., als incidenten ziet. Het hof heeft [verzoekster] in rov. 3.28. daarom in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van het feit dat de gedragingen van [verweerder] een structureel karakter hebben. Anders dan het onderdeel van de klacht betoogt heeft het hof de gedragingen uit rov. 3.18. dus wel kenbaar in zijn oordeel betrokken. Het onderdeel van de klacht faalt.

3.12.

Het onderdeel van de klacht dat is gericht tegen de laatste volzin van rov. 3.27. faalt. Dat [verweerder] de door [verzoekster] aangevoerde gedragingen in rov. 3.8.A.i t/m iv. volgens [verzoekster] slechts met suggestieve opmerkingen bestreden zou hebben doet voor het oordeel van het hof over deze gedragingen niet ter zake. Uit het oordeel van het hof volgt immers dat de in 3.8.A.i. t/m iv. opgenomen gedragingen op zichzelf en in onderlinge samenhang tegen de achtergrond van de voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis bezien, niet tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Dit leidt ertoe dat zelfs in het geval dat zou komen vast te staan dat [verweerder] de gedragingen uit rov. 3.8.A. gepleegd zou hebben en met suggestieve opmerkingen zou hebben bestreden het hof niet tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Dit onderdeel faalt in zijn geheel.

3.13.

Onderdeel IIIbevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht en klaagt dat het hof in rov. 3.23. t/m 3.26. van de beschikking uitgaat van een onjuiste althans te beperkte maatstaf door te oordelen dat voor de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro, sprake moet zijn van het structureel niet in rekening brengen en/of niet afdragen van veergelden, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

3.14.

Ik stel het volgende voorop. Onder de Wwz is het uitgangspunt dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet.^[12]Het ‘algemene recht’ van de werknemer op de transitievergoeding lijdt slechts uitzondering in de gevallen van artikel 7:673 lid 7 BW Pro.

3.15.

Zoals volgt uit art. 7:673 lid 7 sub c BW Pro leidt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenaamde ‘e-grond’ (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro), die inhoudt dat vanwege het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, niet tot het verlies van het recht op de transitievergoeding.^[13]Er dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van de werknemer, wil hij het recht op de transitievergoeding verspelen.

3.16.

Wat exact moet worden verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is in de wetgeschiedenis van de Wwz niet nader omschreven.^[14]Wel heeft de wetgever in de memorie van toelichting op de Wwz een aantal voorbeelden opgenomen (niet limitatief) van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.^[15]Er is bijvoorbeeld sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als de werknemer:

(i) zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

(ii) in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

(iii) controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

(iv) veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

(v) op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

3.17.

Uit de jurisprudentie volgen o.a. de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer:^[16](i) het door de werknemer verstrekken van onjuiste informatie over zijn identiteit, opleiding en werkervaring;^[17](ii) het openen van vertrouwelijke post zonder de benodigde toestemming, wat blijk geeft van niet integer handelen;^[18](iii) het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente;^[19](iv) het herhaaldelijk weigeren om de bedongen arbeid te verrichten na onterechte ziekmelding;^[20](v) seksuele intimidatie;^[21](vi) het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften;^[22](vii) agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s.^[23]

3.18.

Uit de voorbeelden uit de memorie van toelichting en de hiervoor genoemde jurisprudentie valt m.i. het volgende af te leiden. Voor bepaalde gedragingen van de werknemer geldt dat deze op zichzelf en eenmalig voldoende zijn om ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer op te leveren. In dit verband wijs ik op het eerste voorbeeld uit de memorie van toelichting. Het betreft hier strafbare gedragingen van de werknemer zoals diefstal, verduistering, bedrog en andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Voor andere gedragingen van de werknemer geldt dat deze een meer structureel of repeterend karakter moeten hebben om tot het oordeel ernstig verwijtbaar te leiden, zo blijkt uit het derde en vierde voorbeeld uit de memorie van toelichting. Bij deze meer structurele gedragingen is tevens van belang dat de werknemer door de werkgever op zijn ongewenste gedrag is gewezen en de werknemer dit ongewenste gedrag toch voortzet.^[24]

3.19.

Voor het onderhavige geval, waar sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de ‘e-grond’, betekent het voorgaande dat voor het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding door [verzoekster] moet worden vastgesteld of het gedrag van de [verweerder] dat tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid kwalificeert als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:763 lid 7 sub c BW Pro. Is dit laatste het geval, dan komt [verzoekster] een beroep toe op artikel 7:763 lid 7 sub c BW Pro en kan de transitievergoeding door de rechter aan [verweerder] worden ontzegd.

3.20.

In rov. 3.23. heeft het hof de in de memorie van toelichting op de Wwz genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer geciteerd. Aan het slot van rov. 3.23. overweegt het hof naar aanleiding van deze voorbeelden dat het de wetgever derhalve voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. In rov. 3.26. formuleert het hof vervolgens zelf een maatstaf aan de hand waarvan hij in dit geval toetst of er ten aanzien van de gedragingen van [verweerder] zoals opgenomen in rov. 3.8.B., het afdragen van te weinig omzet, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:637 lid 7 sub c BW Pro. Het hof overweegt daartoe als volgt:

“(…) Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de aanvullende billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Om die reden is het hof van oordeel dat sprake moet zijn van meer dan incidenten. Wanneer van structureel niet in rekening brengen en / of niet afdragen van veergelden sprake is geweest, dan levert dat naar het oordeel van het hof een zodanig handelen / nalaten op van [verweerder] , dat dit vergelijkbaar is met de hiervoor gegeven voorbeelden [uit de wetsgeschiedenis, zie hiervoor onder 1.11, A-G].”

3.21.

Het hof heeft de hoge lat die volgens de wetgever geldt voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de kant de werknemer erkend. Bij de toets of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] heeft het hof bovendien kenbaar aansluiting gezocht bij de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die de wetgever in de memorie van toelichting heeft opgenomen.^[25]Uit het oordeel van het hof in rov. 3.25. volgt dat door [verzoekster] niet voldoende onderbouwd is dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal of verduistering. Van een situatie waarbij één enkele op zichzelf staande gedraging kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag is geen sprake. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake van een discrepantie tussen het aantal passagiers en het bedrag dat door [verweerder] aan [verzoekster] wordt afgedragen. Hieruit heeft het hof blijkens rov. 3.25. en 3.26. de gevolgtrekking gemaakt dat [verweerder] niet op de juiste wijze afrekent maar dat onduidelijk is wat daar de oorzaak van is. Dit gedrag, waarvoor [verweerder] blijkens rov. 3.18. reeds twee keer gewaarschuwd is, kan volgens het hof een ernstig verwijtbare gedraging opleveren, indien dit een structureel karakter kent. Gelet op het voorgaande heeft het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] m.i. de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat het gedrag van [verweerder] een structureel karakter moet hebben om tot ernstige verwijtbaarheid te leiden. Bovendien kan van het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de beschikking duidelijk en begrijpelijk volgt hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De klachten van het onderdeel falen.

3.22.

Onderdeel IVklaagt dat het hof in zijn eindbeschikking en met name rov. 6.3. en 6.4. heeft miskend dat het op basis van de stukken die reeds door [verzoekster] waren overgelegd, maar ook op basis van de bij het hof afgelegde getuigenverklaringen ten minste een vermoeden had moeten aannemen van het (structureel) niet innen/niet afdragen van veergelden door [verweerder] . Het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het meent dat in dit geval dat vermoeden niet kan worden aangenomen. Daarnaast had het hof in de getuigenverklaringen niet mogen passeren omdat deze “van horen zeggen” zijn.

3.23.

Met betrekking tot de beoordeling van de getuigenverklaringen door het hof stel ik het volgende voorop. Op grond van artikel 152 lid 2 Rv Pro geldt dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het aan hem gepresenteerde bewijs. Het bewijsoordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar slechts op begrijpelijkheid. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht. Het oordeel over de vraag of het bewijs geleverd is dient tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat het oordeel voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De rechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen. Ook is de motivering van een bewijsoordeel niet onbegrijpelijk op de enkele grond dat de rechter niet aangeeft waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet. Het is bovendien niet nodig dat de rechter van elke afgelegde getuigenverklaring de inhoud in de uitspraak vermeldt en daarover zijn oordeel uitspreekt.

3.24.

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof de getuigenverklaringen had moeten meewegen bij zijn bewijswaardering en niet had mogen passeren omdat deze “van horen zeggen” zijn, gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest en/of miskent de klacht het vrije bewijsoordeel van de rechter ex artikel 152 lid 2 Rv Pro. In rov. 6.3. van de eindbeschikking heeft het hof de “van horen zeggen” verklaringen van de door [verzoekster] opgevoerde getuigen besproken en beoordeeld. Het hof heeft deze verklaringen onvoldoende sterk bevonden omdat het structurele karakter van het gedrag van [verweerder] door deze getuigen niet uit eigen waarneming of wetenschap is vastgesteld. Tot een verdergaande motivering dan waar het hof in rov. 6.3. blijk van heeft gegeven was het hof, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf, niet gehouden.

3.25.

Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat het hof zou zijn gehouden om een vermoeden aan te nemen van het (structureel) niet innen/niet afdragen van de veergelden door [verweerder] , op basis van de getuigenverklaringen en het door [verzoekster] overgelegde bewijs, gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 150 Rv Pro, waar [verzoekster] zich kennelijk op beroept, dwingt in het onderhavige geval niet tot het aannemen van een rechterlijk vermoeden. Het is aan de rechter of hij van een dergelijk rechterlijk vermoeden gebruik wenst te maken. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

3.26.

Onderdeel Vbevat een veegklacht en betoogt dat het slagen van één of meer van klachten ook de rechtsoverwegingen 3.20. t/m 3.22. van de tussenbeschikking van 2 juni 2016 vitiëert, voor zover die rechtsoverwegingen zouden moeten worden begrepen dat er uitsluitend sprake is van verwijtbaar handelen en die overwegingen dus aldus moet worden begrepen dat er van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is. Het slagen van één of meer van de klachten vitiëert voorts de bewijsopdracht in rov. 3.28. en het dictum van de tussenbeschikking van 2 juni 2016, alsmede de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 6.1. t/m 6.8. en het dictum van de eindbeschikking van 13 juli 2017.

3.27.

Nu de klachten van de onderdelen I t/m IV niet slagen, faalt ook de klacht van onderdeel V aangezien deze klacht op die eerdere onderdelen voortbouwt.

4.De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over ernstig verwijtbaar handelen werknemer en transitievergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst