ECLI:NL:PHR:2020:1060

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04516

Zitting22 september 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 september 2019 de verdachte wegens 1, A en B, “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag en poging tot zware mishandeling”, 2 “opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden” en 3, I en II, “eendaadse samenloop van: met het oogmerk om opzettelijk brand stichten en/of ontploffingen teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, en/of moord en/of doodslag, telkens te begaan met een terroristisch oogmerk, voor te bereiden en te bevorderen, om daartoe gelegenheid en middelen te verschaffen en opzettelijk zich en een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen verschaffen en zich kennis en vaardigheden verwerven en een ander bijbrengen tot het plegen van een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring gelast van een geldbedrag alsmede de teruggave aan de verdachte gelast van de overige inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander als genoemd in het bestreden arrest. Tot slot heeft het hof op de vordering van de benadeelde partij beslist en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in dit arrest omschreven.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte en niet begrijpelijk de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van het onder 3 ten laste gelegde heeft toegestaan en ten onrechte niet heeft gereageerd op het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer dat de verdachte door de toewijzing van de vordering wordt beroofd van berechting in twee feitelijke instanties, zodat het arrest, althans de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed.

Blijkens het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak was in eerste aanleg onder 3 aan de verdachte ten laste gelegd dat:

“Hij in de periode van 1 maart 2016 tot en met 15 augustus 2016, te Amsterdam en/of Heesch, gemeente Bernheze, althans in Nederland en/of Antwerpen en/of Borgerhout en/of Merksem, in elk geval in België en/of Syrië en/of Irak tezamen en in vereniging met (een) ander(en),

met het oogmerk ter voorbereiding en/of ter bevordering van de/het (meermalen) te plegen misdrij(f)(ven) omschreven in artikel 157 en Pro/of 176a en/of 176b en/of 289(a) en/of 288a van het Wetboek van Strafrecht, te weten,

- het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of

- moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of

- een ander heeft trachten te bewegen om het misdrijf te plegen, te doen plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en/of

- gelegenheid en/of middelen tot het plegen van het/de misdrij(f)(ven) aan zich

- voorwerpen heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd zijn tot het plegen van de/het misdrij(f)(ven)

immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, althans alleen, (telkens) ten behoeve van de gewapende Jihadstrijd, in welke strijd brandstichtingen, het teweeg brengen van ontploffingen, moorden en doodslagen worden gepleegd met een terroristisch oogmerk,

A. zich het radicaal extremistisch gedachtegoed van de gewapende Jihadstrijd met een terroristisch oogmerk gevoerd door al Qaida en/of Jabhat Fateh al-Sham (voorheen: Jabhat al-Nusra), althans een (terroristische) organisatie die de gewapende Jihadstrijd voorstaat, (verder) eigen gemaakt en/of

B. zich via zoektermen en/of zoekslagen op internet laten informeren over het afreizen naar het Kalifaat, althans het strijdgebied in Syrië en/of hoe aan te sluiten bij een terroristische organisatie en/of

C. zich via zoektermen en/of zoekslagen laten informeren over een te volgen reisroute naar het strijdgebied en/of

D. deelgenomen aan Arabische lessen, althans documenten ten behoeve van Arabische lessen voorhanden gehad en/of

E. informatie ingewonnen en/of verkregen en/of verstrekt voor een reisuitrusting en/of praktische maatregelen die getroffen moeten worden voor het vertrek naar en/of het verblijf in het strijdgebied in Syrië en/of Irak en/of

F. documenten of afbeeldingen op gegevens/informatiedragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende het Jihadistisch gedachtegoed en aanwijzingen voor het voorbereiden van het vertrek naar het strijdgebied in Syrië en/of Irak en/of

G. documenten of afbeeldingen op gegevens/informatiedragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende overleven (waaronder een SAS survival boek)

H. zich geuit over zijn/hun wens zich te begeven naar Syrië of Irak en zich aan te aansluiten bij de gewapende strijd en/of gewapende Jihad (door onder meer te spreken over het elkaar ontmoeten op het slagveld) en/of

I. een (Islamitisch) huwelijk aangegaan (met [slachtoffer] ) en/of

J. de minderjarige [slachtoffer] weggevoerd zonder de wil van haar ouders of voogden (met het oogmerk een islamitisch huwelijk met haar aan te gaan

K. een rijbewijs verworven op naam van [naam] (teneinde deze te laten gebruiken door [slachtoffer] )

L. een (olie)kachel en/of kleding en/of een (contant) geldbedrag van ongeveer 4100,00 euro, althans een geldbedrag en/of een auto en/of één of meer aan Islamic State (IS) en/of Islamic State of Iraq and Shaam (ISIS) gerelateerde vlaggen en/of (documenten en/of afbeeldingen op) een (digitale) harde schijf althans een gegevens- /informatiedrager, met daarop onder andere (een) document(en) /publicatie(s) met betrekking tot het (salafistisch-)jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining en/of één of meer mobiele telefoons met daarop een of meer (digitale) document(en) met betrekking tot het (salafistisch-) Jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining verworven en/of aangeschaft en/of ter beschikking gehad”.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 29 april 2019 vermeldt het volgende:

“De voorzitter stelt de advocaat-generaal in de gelegenheid om de aangekondigde vordering tot wijziging van de tenlastelegging te doen en toe te lichten.

De advocaat-generaal deelt daarop het volgende mede.

Mijns inziens dien het onder 3 tenlastegelegde te worden gewijzigd. Het gaat niet om een uitbreiding van de feiten, maar om een andere, lichtere kwalificatie.

Vervolgens legt de advocaat-generaal de door hem noodzakelijk geachte wijziging van de tenlastelegging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging wordt toegelaten Deze vordering is als bijlage 1 aan dit proces-verbaal gehecht.”

6. De als bijlage 1 aan voornoemd proces-verbaal gehechte vordering wijziging tenlastelegging houdt in dat de advocaat-generaal van oordeel is dat de tenlastelegging onder feit 3 als volgt behoort te worden gewijzigd:

- moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk,

1. een ander heeft trachten te bewegen om het misdrijf te plegen, te doen plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en/of

2. gelegenheid en/of middelen tot het plegen van het/de misdrij(f)(ven) aan zich of anderen tracht te verschaffen;

3. voorwerpen heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd zijn tot het plegen van de/het misdrij(f)(ven)

immers heeft verdachte althans alleen, (telkens) ten behoeve van de gewapende Jihadstrijd, in welke strijd brandstichtingen, het teweeg brengen van ontploffingen, moorden en doodslagen worden gepleegd met een terroristisch oogmerk,

C. zich via zoektermen en/of zoekslagen laten informeren over een te volgen reisroute naar het strijdgebied en/of

D. deelgenomen aan Arabische lessen, althans documenten ten behoeve van Arabische lessen voorhanden gehad en/of

G. documenten of afbeeldingen op gegevens/informatiedragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende overleven (waaronder een SAS survival boek)

I. een (Islamitisch) huwelijk aangegaan (met [slachtoffer] ) en/of

J. de minderjarige [slachtoffer] weggevoerd zonder de wil van haar ouders of voogden (met het oogmerk een islamitisch huwelijk met haar aan te gaan en/of

K. een rijbewijs althans een identiteitsbewijs verworven op naam van [naam] (teneinde deze te laten gebruiken door [slachtoffer] ) en/of

L. een (olie)kachel en/of kleding en/of een (contant) geldbedrag van ongeveer 4100,00 euro, althans een geldbedrag en/of een auto en/of één of meer aan Islamic State (IS) en/of Islamic State of Iraq and Shaam (ISIS) gerelateerde vlaggen en/of (documenten en/of afbeeldingen op) een (digitale) harde schijf, althans een gegevens- /informatiedrager, met daarop onder andere (een) document(en) /publicatie(s) met betrekking tot het (salafïstisch-)jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining en/of één of meer mobiele telefoons met daarop een of meer (digitale) document(en) met betrekking tot het (salafistisch-) Jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining verworven en/of aangeschaft en/of ter beschikking gehad.

(artikel 96 lid 2 Sr Pro)

en/of

Hij in de periode van 1 maart 2016 tot en met 15 augustus 2016, te Amsterdam en/of Heesch, gemeente Bernheze, althans in Nederland en/of Antwerpen en/of Borgerhout en/of Merksem, in elk geval in België en/of Syrië en/of Irak opzettelijk zich en/of (een) anderen) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of heeft trachten te verschaffen en/of kennis en/of vaardigheden heeft verworven en/of (een) ander(en) heeft bijgebracht tot het plegen van een terroristisch misdrijf en/of een misdrijf ter voorbereiding en/of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf, te weten,

de/het (meermalen) te plegen misdrij(f)(ven) omschreven in artikel 157 en Pro/of 176a en/of 176b en/of 289(a) en/of 288a van het Wetboek van Strafrecht, te weten,

- moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk,

immers heeft/hebben verdachte (telkens) ten behoeve van de gewapende Jihadstrijd, in welke strijd brandstichtingen, het teweeg brengen van ontploffingen, moorden en doodslagen worden gepleegd met een terroristisch oogmerk,

C. zich via zoektermen en/of zoekslagen laten informeren over een te volgen reisroute naar het strijdgebied en/of

D. deelgenomen aan Arabische lessen, althans documenten ten behoeve van Arabische lessen voorhanden gehad en/of

G. documenten of afbeeldingen op gegevens/informatiedragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende overleven (waaronder een SAS survival boek)

I. een (Islamitisch) huwelijk aangegaan (met [slachtoffer] ) en/of

J. de minderjarige [slachtoffer] weggevoerd zonder de wil van haar ouders of voogden (met het oogmerk een islamitisch huwelijk met haar aan te gaan en/of

K. een rijbewijs althans een identiteitsbewijs verworven op naam van [naam] (teneinde deze te laten gebruiken door [slachtoffer] ) en/of

L. een (olie)kachel en/of kleding en/of een (contant) geldbedrag van ongeveer 4100,00 euro, althans een geldbedrag en/of een auto en/of één of meer aan Islamic State (IS) en/of Islamic State of Iraq and Shaam (ISIS) gerelateerde vlaggen en/of (documenten en/of afbeeldingen op) een (digitale) harde schijf, althans een gegevens- /informatiedrager, met daarop onder andere (een) document(en) /publicatie(s) met betrekking tot het (salafistisch-)jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining en/of één of meer mobiele telefoons met daarop een of meer (digitale) document(en) met betrekking tot het (salafistisch-) Jihadistisch gedachtengoed en/of gevechtstraining verworven en/of aangeschaft en/of ter beschikking gehad.

(art. 134a Sr)”

7. Voornoemd proces-verbaal vermeldt voorts het volgende:

“De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld zijn standpunt hieromtrent naar voren te brengen. De raadsman pleit daarbij overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die als bijlage 2 aan dit proces-verbaal is gehecht en die als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. (…)”

8. De als bijlage 2 aan voornoemd proces-verbaal gehechte pleitnota luidt voor zover relevant als volgt (vetgedrukt in het origineel):

“
Vordering wijziging tenlastelegging van AG

Bekend is dat er heel veel, heel makkelijk wordt toegelaten. Maar gelukkig zijn er wel degelijk – zeer terecht – ook uitzonderingen, als de wijziging het begrip ‘zelfde feit’ in juridische zin echt te veel wordt opgerekt, waar ook de bijzondere omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.

Eén van die uitzonderingen stelde de HR ook in de zaak van 6 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BS1716), waarvan de verdediging stelt dat dit ook deels in de onderhavige zaak aan de orde is.

In de onderhavige zaak zijn de vermeende feitelijke handelingen onder feit 3 namelijk oorspronkelijk ten laste gelegd als een misdrijf tegen de veiligheid van de staat en ziet de uitbreiding zoals nu in de vordering vormgegeven (artikel 134a Sr) op de bescherming van de openbare orde.

Door alleen al dit verschil, waar tegen een geheel ander veiligheidsrisico beoogd wordt te beschermen (‘de veiligheid van de Nederlandse staat tegenover ‘bestrijding en voorkoming van (publieke) wanordelijkheden’), moet er gesproken worden van een ander feit.

Daarnaast is door de advocaat-generaal gekozen voor de en/of variant, maar op deze voet wijzigen maakt dat het per definitie niet om een ‘zuivere’ wijziging van het oorspronkelijke feit hoeft te gaan, maar alle ruimte bestaat voor de toevoeging van een heel nieuw feit, in dit geval dus artikel 134a Sr. De wijziging stelt geen aanpassing voor van het oorspronkelijk ten laste gelegde feit 3 ex artikel 96 lid Pro 2, maar voegt een geheel nieuw feit toe.

Door te kiezen voor deze en/of krijgt het openbaar ministerie dus de ruimte voor een ongebreidelde uitbreiding van het oorspronkelijke feit, met een feit beschreven onder een geheel ander artikel in het wetboek van strafrecht en is gecategoriseerd onder een geheel andere titel (respectievelijk titel I en titel V van boek II).

Ondanks dat de gevorderde wijziging ziet op dezelfde feitelijke handelingen maakt dit niet zonder meer dat er nooit sprake kan zijn van een ander feit.

Nogmaals, deze wijziging is een ongebreidelde uitbreiding en inmiddels mochten wij er in dit stadium (drie dagen voor de oorspronkelijk inhoudelijke behandeling vandaag) toch ook wel vanuit gaan en er op vertrouwen dat er niet nog in zo’n laat stadium zo’n grote wijziging zou worden gevorderd.

Het is tenslotte ook een OM-appel, waarbij het Om op 1 december 2017 het hoger beroep heeft aangetekend en op geen enkel moment sindsdien ook maar heeft gehint op een wijziging. Ook in het schriftuur hoger beroep is gemotiveerd ten aanzien van het oorspronkelijke ten laste gelegde feit 3.

Nu ook het verschil in strafmaximum niet groot is, mogen, zo niet moeten we er toch vanuit gaan dat het OM duidelijk gekozen heeft voor het feit 3 zoals oorspronkelijk ten laste gelegd en dat de voorgestelde vordering dus enkel kan en moet worden gezien als een uitbreiding van feiten en niet als slechts een wijziging, (normaal is een klein verschil in strafmaxima juist een indicatie voor het gegeven dat het hetzelfde feit is, maar gelet op alles hiervoor bepleit ondersteund dit gegeven onder deze specifieke omstandigheden juist dat sprake is van een uitbreiding van feiten en geen wijziging)

Als laatste, zeer belangrijk punt, zou door een eventuele toewijzing van deze vordering ook sprake zijn van een beperking van rechtsmiddelen voor cliënt, nu we al in de fase van hoger beroep zitten en hij dus ten aanzien van het eventueel mede ten laste gelegde feit ex artikel 134a Sr slechts een feitelijke instantie ter beoordeling heeft gehad, terwijl een ieder recht heeft op een beoordeling door twee feitelijke instanties.

Te meer nu hij in eerste aanleg zelfs is vrijgesproken voor het oorspronkelijke ten laste gelegde feit 3, lijkt dit in alles op een extreem late paniek stuiprekking van het openbaar ministerie.

Alles bij elkaar genomen en in onderlinge samenhang beoordeeld stelt de verdediging dat de vordering dient te worden afgewezen, nu er geen sprake is van hetzelfde feit, maar beoordeeld in de zin van artikel 68 Sr Pro. Het openbaar ministerie zou cliënt dus afzonderlijk van de huidige dagvaarding en strafzaak nog kunnen vervolgen voor artikel 134a Sr, mocht dit in hun ogen opportuun zijn.

Als laatste meer subsidiaire standpunt wil de verdediging nog aanvoeren dat het hier, mede gelet op de andere categorie van misdrijven (respectievelijk tegen veiligheid van staat en openbare orde) enkel zou kunnen gaan om een lichtere variant en dus enkel sprake zou kunnenzijn van ‘of en op voorhand al niet van ‘en’.”

9. Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft de raadsman in aanvulling op zijn pleitnota nog het volgende aangevoerd:

“Bij pagina 1, kopje 'Vordering wijziging tenlastelegging van AG’: ik ben het niet eens met de advocaat-generaal dat de gevorderde wijziging van de tenlastelegging alleen tot een andere kwalificatie leidt. Ook het strafmaximum is anders. Uit het aangehaalde arrest van de Hoge Raad blijkt dat een groot verschil in strafmaximum tot de conclusie kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr Pro. In dit geval is weliswaar geen sprake van een groot verschil in strafmaat, maar uit het arrest blijkt wel dat de Hoge Raad niet elke wijziging goedkeurt.

Verder merk ik op dat de zaak al geruime tijd loopt en dat de vordering nu pas wordt ingediend. (…)

De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Hij brengt daarbij het volgende naar voren.

Wat betreft de vordering wijziging tenlastelegging: in tegenstelling tot wat de raadsman heeft bepleit, is geen sprake van een ander feit. Het wettelijk systeem laat toe dat het openbaar ministerie ook in hoger beroep een vordering tot wijziging van de tenlastelegging doet. Ik meen er goed aan te doen om uw hof door middel van een gewijzigde tenlastelegging een keuzemogelijkheid voor te leggen. Uw hof kent de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent art. 134 Sr Pro. Die jurisprudentie is overigens niet de reden om nu met een vordering wijziging tenlastelegging te komen. Ik vind alleen dat uw hof de mogelijkheid moet hebben om te kiezen. Ik ben dan ook van mening dat de vordering dient te worden toegelaten.

(…)

De raadsman reageert hierop als volgt.

Wat betreft de vordering wijziging tenlastelegging: de advocaat-generaal wijst erop dat de wetgever hem de mogelijkheid heeft geboden om in dit stadium van de procedure nog een dergelijke vordering te doen. Hij gaat er echter aan voorbij dat wel degelijk sprake is van een ander feit. De feiten zijn strafbaar gesteld in verschillende artikelen, uit verschillende titels van het Wetboek van Strafrecht. Zij beschermen elk een ander belang. Als de advocaat-generaal aan de ene kant gewicht toekent aan het feit dat de wetgever hem de mogelijkheid heeft geboden om in hoger beroep een vordering tot wijziging tenlastelegging te doen, dan moet hij ook belang toekennen aan het feit dat diezelfde wetgever de betreffende wetsartikelen in verschillende titels heeft ondergebracht. (…)

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor enige minuten voor beraad.”

10. Voornoemd proces-verbaal vermeldt als beslissing van het hof op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging het volgende:

“De vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt toegewezen. De tenlastelegging wordt gewijzigd als in de vordering staat omschreven, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd [...]. Naar het oordeel van het hof is sprake van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr Pro. Voor de beoordelingsmaatstaf verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102. Van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen van de verdachte is geen sprake. De beschermde rechtsgoederen en de strafmaxima verschillen weinig van elkaar en het gaat om dezelfde gedragingen van de verdachte.”

11. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Het klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat de vordering wijziging tenlastelegging voor toewijzing in aanmerking komt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet zonder meer begrijpelijk is, “gelet op hetgeen door de verdediging onderbouwd is aangevoerd, te weten dat en waarom de beschermde rechtsgoederen verschillen, waardoor een geheel nieuw feit is toegevoegd en ook tussen de strafmaxima een verschil zit van twee jaren gevangenisstraf”. Dit klemt te meer nu ook nog sprake is van andere gedragingen van de verdachte, aldus de stellers van het middel. In de tweede plaats klagen de stellers van het middel dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat indien de wijziging tenlastelegging wordt toegestaan, het nieuwe feit slechts wordt beoordeeld door het hof, waardoor verdachtes recht op een beoordeling in twee feitelijke instanties wordt geschonden.

12. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Volgens art. 313 Sv Pro, dat ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is op het rechtsgeding in hoger beroep, mag de advocaat-generaal in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging vorderen. Voor het indienen van een vordering wijziging tenlastelegging geldt geen temporele beperking (meer). Een dergelijke vordering kan in hoger beroep nog na het requisitoir en zelfs na terugwijzing door de Hoge Raad worden gevorderd.^[1]

13. Het tweede lid van art. 313 Sv Pro betreft een beperking op de wijzigingsvrijheid van het openbaar ministerie en luidt dat “
in geen geval wijzigingen [worden] toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht zou inhouden.” Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ dient de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv Pro ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:

A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komen de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr Pro.

14. De vordering wijziging tenlastelegging kan zonder nadere motivering worden toe- of afgewezen.^[4]Dat is ook het geval indien de raadsman gemotiveerd heeft betoogd de vordering af te wijzen. Art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft immers geen betrekking op een beslissing op een vordering wijziging tenlastelegging.^[5]Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op (een deel van) het namens de verdachte gevoerde verweer waardoor ’s hofs beslissing onvoldoende met redenen is omkleed, faalt het dus.

15. De tweede deelklacht faalt.

16. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is voorts nog het volgende van belang.

17. De in het onderhavige geval relevante bepalingen luiden aldus:

Art. 96 Sr Pro:

“1. De samenspanning tot een der in de artikelen 92–95a omschreven misdrijven^[6]wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Dezelfde straf is toepasselijk op hem die, met het oogmerk om een der in de artikelen 92–95a omschreven misdrijven voor te bereiden of te bevorderen:

1° een ander tracht te bewegen om het misdrijf te plegen, te doen plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen;

2° gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf zich of anderen tracht te verschaffen;

3° voorwerpen voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf;

4° plannen voor de uitvoering van het misdrijf, welke bestemd zijn om aan anderen te worden medegedeeld, in gereedheid brengt of onder zich heeft;

5°

enige maatregel van regeringswege genomen om de uitvoering van het misdrijf te voorkomen of te onderdrukken, tracht te beletten, te belemmeren of te verijdelen.”

Art. 134a Sr

“Hij die zich of een ander opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft of tracht te verschaffen tot het plegen van een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf, dan wel zich kennis of vaardigheden daartoe verwerft of een ander bijbrengt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

18. Art. 134a Sr geeft uitvoering aan art. 7 van Pro het Verdrag ter voorkoming van terrorisme van de Raad van Europa (verder: het Verdrag van Warschau) en is op 1 april 2010 in werking getreden. Hiermee werd uitvoering gegeven aan – kort gezegd – de uit het Verdrag van Warschau voortvloeiende verplichting om deelname en medewerking aan training voor terrorisme strafbaar te stellen. Deze strafbaarstelling komt uitgebreider aan bod bij de beoordeling van het vijfde middel. Voor de beoordeling van het onderhavige middel is van belang dat uit de memorie van toelichting bij art. 134a Sr volgt dat deelname en/of medewerking aan een terroristische training dikwijls al valt onder het bereik van de strafbaarstelling als bedoeld in art. 96 Sr Pro of art. 46 Sr Pro. Het was volgens de wetgever echter denkbaar dat iemand in het kader van een door hem zelf voorgenomen terroristische aanslag naar een terroristische training gaat en dat in zo’n geval wellicht niet alle strafbare gedragingen in verband met een terroristische training als bedoeld in het Verdrag van Warschau worden gedekt door voornoemde bestaande strafbepalingen. Om die reden is art. 134a Sr ingevoerd. In de memorie wordt daaromtrent benadrukt dat hoewel een en ander wellicht onder art. 96 Sr Pro geschaard zou kunnen worden, ‘
het wenselijk [is] om te voorzien in een afzonderlijke, duidelijk omschreven strafbaarstelling waarmee wordt voldaan aan de verdragsverplichting tot het strafbaar stellen van «training voor terrorisme».”^[7]Ook bij de strafbedreiging van art. 134a Sr is aansluiting gezocht bij art. 96 Sr Pro waarop een maximale straf van 10 jaar is gesteld. Art. 96 Sr Pro ziet op de ernstigste misdrijven waartoe ook de voorbereiding/bevordering strafbaar is. Aangezien art. 134a Sr een ruimer bereik heeft, is voor een lagere strafbedreiging van acht jaar gekozen.^[8]

19. Terug naar het onderhavige geval. In de kern wordt geklaagd dat het hof ten onrechte dan wel niet zonder meer begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vordering wijziging tenlastelegging toelaatbaar is, aangezien door die wijziging geen sprake meer is van “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr Pro. Ik deel dat standpunt niet. In de eerste plaats heeft het hof bij de beoordeling van de vordering – gezien hetgeen ik heb vooropgesteld – de juiste maatstaf aangelegd.^[9]Daarbij acht ik van belang dat de vordering wijziging tenlastelegging dezelfde gedragingen van de verdachte beschrijft als de oorspronkelijke tenlastelegging. Die gedragingen verschillen immers niet wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zouden zijn verricht. De wijziging tenlastelegging is met name gevorderd om – zoals de advocaat-generaal bij het hof heeft aangevoerd – het hof “
een ruimere keuze” te geven. Ook overweegt het hof gezien het voorgaande niet onbegrijpelijk dat de te beschermen rechtsgoederen én de strafmaxima niet dermate uiteen lopen dat van een ander feit gesproken zou moeten worden. Daarmee faalt ook de eerste deelklacht.

20. Het middel faalt.

21. Het
tweede middelklaagt over de verwerping door het hof van het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, aangezien zij doelbewust, althans met grove veronachtzaming, de rechten van de verdachte heeft geschonden waardoor hij in zijn belangen is geschaad.

22. Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer als volgt weergegeven in zijn arrest (onderstreept in het origineel):

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

De verdediging heeft zich op de gronden als nader in de pleitnotities verwoord primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden houden – samengevat – het volgende in. Het openbaar ministerie heeft doelbewust, althans met grove veronachtzaming, de rechten van verdachte geschonden, waardoor hij in zijn belangen is geschaad. Meerdere onderzoeken waarom de verdediging in een vroeg stadium heeft verzocht zijn niet, niet volledig of te laat uitgevoerd, zonder dat dat aan verdachte te wijten is. Verdachte heeft van begin af aan gevraagd om alle informatie met betrekking tot de groepsinformatie, het sms- en appcontact van de bij [slachtoffer] in gebruik zijnde telefoon, om onderzoek te doen naar het verdwijnen en/of niet terug kunnen vinden van de sms-berichten tussen hem en [slachtoffer] op 23 juli 2016, om op basis van technisch onderzoek vast te stellen wat de door hem gereden route op 23 juli 2016 naar België was en om een schouw te houden van de woning in Antwerpen. Al deze gegevens zouden de verklaringen van verdachte hebben ondersteund en bevestigd en zouden tegelijkertijd onjuist- en onwaarheden in de verklaringen van [slachtoffer] aan het licht hebben gebracht.

Verder zijn de audiovisuele registraties van de verhoren niet compleet door het openbaar ministerie aangeleverd en is sprake van negatieve beeldvorming van verdachte door het openbaar ministerie. Zo zou verdachte zich hebben misdragen in de PI in Vught, terwijl uit een verklaring van een van de PlW'ers blijkt dat de situatie anders ligt. Het openbaar ministerie is uit op een veroordeling van verdachte, terwijl ontlastende verklaringen en tegenstrijdigheden in de verklaringen van [betrokkene 1] en [slachtoffer] worden genegeerd. [slachtoffer] is ook niet kritisch ondervraagd, terwijl verdachte dat wel is. Kortom, er is sprake van ernstige, onherstelbare vormverzuimen, die maken dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, aldus de verdediging.”

23. Het hof heeft als volgt op dit verweer gereageerd (met weglating van de voetnoot):

“Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt het volgende voorop. Onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren kan onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde opleveren, dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval onder meer volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan (het zogenoemde 'Zwolsman'-criterium).

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging onderzoekswensen ingediend. Het hof constateert dat hieraan voor zoveel als mogelijk gevolg is gegeven. Een onderzoek naar de telefoon van [slachtoffer] om data te achterhalen waarop foto's en video's zijn gedownload van IS en van sms- en app-berichten tussen haar en verdachte, bleek niet mogelijk te zijn, omdat verdachte die telefoon destijds zelf heeft verkocht en het openbaar ministerie die telefoon niet terug heeft kunnen vinden. Aangezien de door de verdediging gewenste datagegevens maar een halfjaar worden bewaard bij de provider en de telefoon zelf niet teruggevonden is, was het gevraagde onderzoek niet uitvoerbaar.

Ook bleek het technisch niet mogelijk om uit de telefoon van verdachte alle sms-berichten tussen hem en [slachtoffer] op 23 juli 2016 te achterhalen.

Wat betreft de gereden route op 23 juli 2016 heeft de politie alle gegevens die konden worden achterhaald vastgelegd in een proces-verbaal. Aangezien niet overal ARS-palen staan, kon niet de volledige route worden achterhaald.

Dat de door de verdediging verzochte en vervolgens verrichte onderzoeken niet de door de verdediging gewenste resultaten hebben opgeleverd, maakt niet dat van de zijde van het openbaar ministerie sprake is geweest van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan.

Voor zover er al sprake van zou zijn dat [slachtoffer] niet kritisch genoeg zou zijn ondervraagd door de politie - welk standpunt van de verdediging het hof overigens niet deelt, zeker niet gelet op [slachtoffer] leeftijd van toen, slechts 16 jaar- heeft de verdediging ruimschoots de gelegenheid gehad om [slachtoffer] die vragen te stellen die zij nodig achtte tijdens de twee verhoren van haar door de rechter-commissaris op 10 januari 2017 en 11 april 2017, waarbij de verdediging telkens aanwezig was. Ook hier is derhalve geen sprake geweest van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, laat staan van een ernstige inbreuk in de hierboven bedoelde zin.

Wat de audiovisuele registraties van de verhoren in het onderzoek […] betreft: de advocaat-generaal heeft ter terechtzitting op 28 augustus 2019 medegedeeld dat alle verzochte audio-opnamen in het onderzoek […] , voor zover nog beschikbaar, aan de verdediging zijn verstrekt, dat van de zijde van het openbaar ministerie aan de verdediging is gevraagd of zij daarmee alle audio-opnames had die zij wenste en dat de verdediging daar niet op heeft gereageerd. Indien en voor zover de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over alle door haar gewenste audio-opnames, kan het openbaar ministerie daarvan naar het oordeel van het hof in redelijkheid dus geen verwijt worden gemaakt.

Kortom, dat van de zijde van het openbaar ministerie sprake zou zijn van ernstige inbreuken op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan is het hof niet gebleken. Ook anderszins zijn geen gronden gesteld of gebleken die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging. Het verweer wordt daarom verworpen.”

24. De stellers van het middel klagen dat het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte niet begrijpelijk is in het licht van hetgeen namens de verdediging is aangevoerd. Door de verdediging is immers betoogd dat het openbaar ministerie heeft nagelaten onderzoek te doen naar de telefoon van [slachtoffer] , terwijl dat onderzoek wél mogelijk was geweest op het moment dat hierom werd verzocht. Dat oordeel is voorts niet begrijpelijk voor zover het hof vaststelt dat het openbaar ministerie niet verweten kan worden dat de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over alle door haar gewenste audio-opnames van de getuigenverhoren. Hoewel de verdediging meerdere keren om die audio-opnames heeft verzocht, zijn zij kennelijk in het ongerede geraakt en daar moet het openbaar ministerie verantwoordelijk voor gehouden worden, aldus het middel.

25. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het openbaar ministerie is de meest ultieme sanctie op onrechtmatig overheidsoptreden en wordt slechts in uitzonderlijke gevallen uitgesproken. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de overheid in beginsel op juiste wijze gebruik maakt van haar bevoegdheden. De Hoge Raad heeft in het kader van de art. 359a Sv-jurisprudentie uitgemaakt dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie pas in beeld komt als herstel van de begane fout onmogelijk is én sancties die minder ver gaan geen afdoende remedie vormen.^[10]Pas in het geval dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, volgt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

26. In cassatie kan worden getoetst of de beslissing op een niet-ontvankelijkheidsverweer wegens schending van de beginselen van een goede procesorde naar behoren is gemotiveerd. In het bijzonder wordt dan onderzocht of het oordeel van de rechter begrijpelijk is in het licht van wat door hem is vastgesteld, eventueel uit de stukken blijkt en/of door de verdachte is aangevoerd. Die toetsing door de Hoge Raad is in de regel marginaal, want meestal is de beslissing van de feitenrechter sterk verweven met vaststellingen van feitelijke aard. Daartoe behoort ook de uitleg die de feitenrechter heeft gegeven aan de relevante gegevens.^[11]

27. Terug naar het onderhavige geval. De vraag die in cassatie voorligt, is of de beslissing van het hof op het niet-ontvankelijkheidsverweer, mede gezien hetgeen door de verdediging aan dat verweer ten grondslag is gelegd, begrijpelijk is. Ik meen dat dit het geval is. Door het hof is onder ogen gezien dat niet al het namens de verdediging verzochte onderzoek heeft plaats kunnen vinden, zoals het onderzoek naar de telefoon van [slachtoffer] . Volgens het hof maakt dat echter niet dat door het openbaar ministerie, voor zover überhaupt aan haar toe te rekenen, een ernstige inbreuk op de beginselen van goede procesorde is gemaakt. Het hof overweegt daartoe dat de verdachte voornoemde telefoon zélf al had verkocht en dat het openbaar ministerie die telefoon daarna niet meer heeft kunnen terugvinden. Nu verder de data van een telefoon maar een half jaar door de provider worden bewaard, was het onderzoek voor het openbaar ministerie onuitvoerbaar, aldus het hof. Ook voor zover het middel klaagt dat het hof niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie niet verweten kan worden dat de verdediging geen beschikking heeft gekregen over de door haar gewenste audio-opnames van getuigenverhoren, kan het niet slagen. Het hof overweegt daartoe immers dat door de advocaat-generaal bij het hof is medegedeeld dat die audio-opnames – voor zover beschikbaar – aan de verdediging zijn verstrekt en dat de verdediging bij diezelfde gelegenheid is gevraagd of zij alle opnamen had die zij wenste. Daarop is door de verdediging niet meer gereageerd, aldus het hof. Indien en voor zover de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over alle door haar gewenste opnames, kan het openbaar ministerie daarvan volgens het hof geen verwijt worden gemaakt. Gezien hetgeen ik onder randnummer 26 heb vooropgesteld, acht ik ’s hofs oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

28. Het tweede middel faalt.

29. Het
derde middelklaagt over het onder 1, B bewezenverklaarde feit. Meer in het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

30. Ten laste van de verdachte is onder 1, B bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 23 juli 2016 tot en met 15 augustus 2016 te Antwerpen,

ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen,

met dat opzet

- meermalen met een riem tegen de billen en benen en onderrug heeft geslagen en

- meermalen in het gezicht heeft geslagen en

- meermalen de keel heeft dichtgeknepen en bij de keel heeft vastgegrepen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

31. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen en overwegingen als genoemd in het (Promis)arrest van het hof. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel luiden die als volgt (onderstreept en cursief in het origineel, met weglating van voetnoten):

“
Bewijs

De verdediging heeft (subsidiair) op de gronden als nader in haar pleitnotities verwoord integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden houden – kort gezegd – het volgende in. (…)

Van een poging tot zware mishandeling is geen sprake, aangezien de tenlastegelegde geweldshandelingen, als verdachte die al zou hebben gepleegd, zonder enige aanvullende informatie niet kunnen leiden tot zwaar lichamelijk letsel.

(…)

Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna te bespreken bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.

(…)

Met betrekking tot feit 1, B:

[slachtoffer] heeft verklaard dat zij op 8 augustus 2016 is weggelopen uit het door verdachte gehuurde appartement. Zij heeft deze woning via het raam kunnen verlaten. Ze heeft toen tijdelijk bij een kennis in Antwerpen verbleven. In de nacht van 11 op 12 augustus 2016 is ze teruggegaan naar verdachte die nog steeds verbleef in het appartement aan de [a-straat 1] te Antwerpen. Verdachte heeft haar als straf vanwege het weglopen die nacht elf keer geslagen met een riem, tien keer op haar billen en een keer op haar been. Tijdens het slaan, stopte verdachte een ceintuur van een badjas in haar mond, zodat ze niet kon schreeuwen.

Ook heeft hij die nacht haar keel dichtgeknepen en haar omhoog getild en haar tegen haar gezicht geslagen. Ten gevolge van de mishandeling kon zij met één oor niet meer goed horen.

[slachtoffer] is door de Belgische politie naar de spoedgevallendienst in Antwerpen gebracht. In Nederland is door de arts het volgende letsel bij haar geconstateerd: een trommelvliesperforatie aan de rechterkant, drukpijn rondom een litteken, multipele kneuzingen/blauwe plekken en een kras over haar rug. Daarnaast heeft de verbalisant die [slachtoffer] heeft opgehaald in België foto's gemaakt van het letsel. Gelet op de breedte en de ronding van de blauwe plekken op haar linker bovenbeen en rechter been, concludeert de verbalisant dat deze blauwe plekken een zeer sterke overeenkomst hebben met de breedte en de vorm van de riem van verdachte die hij om had bij de aanhouding.

Op grond van de verklaring van [slachtoffer] , die wordt ondersteund door het waargenomen letsel, acht het hof met de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte haar meermalen heeft geslagen met een riem, haar keel heeft vastgegrepen en dichtgeknepen en haar heeft geslagen tegen haar gezicht. Anders dan de rechtbank, ziet het hof dit echter niet als eenvoudige mishandeling. Het hof acht bewezen dat verdachte door aldus te handelen heeft geprobeerd om [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Door haar bij haar keel vast te grijpen en haar keel dicht te knijpen heeft verdachte naar het oordeel van het hof willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij haar zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het dichtknijpen van de keel kan leiden tot zuurstofgebrek, hetgeen hersenbeschadiging tot gevolg kan hebben. Naar algemene ervaringsregels is deze kans aanmerkelijk te achten. Dat het zwaar lichamelijk letsel zich in het onderhavige geval niet heeft verwezenlijkt, is niet aan de handelwijze van verdachte te danken.”

32. De stellers van het middel klagen dat het hof niet begrijpelijk heeft vastgesteld dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het tenlastegelegde gevolg van de mishandeling, te weten het zwaar lichamelijk letsel.

33. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Art. 302 Sr Pro luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Hij die aan een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengt, wordt, als schuldig aan zware mishandeling, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

(…)”

34. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.^[12]Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[13]Tot slot maak ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad op dat het uitoefenen van (hevig) geweld tegen het hoofd en de hals – vitale onderdelen van het lichaam – onder omstandigheden de aanmerkelijke kans in het leven kan roepen dat dit tot zwaar lichamelijk letsel leidt.^[14]

35. In het onderhavige geval is door het hof vastgesteld dat het slachtoffer, [slachtoffer] , was weggelopen van de verdachte en dat zij – nadat zij bij hem was teruggekeerd – door de verdachte daarvoor (fysiek) is gestraft. De verdachte heeft [slachtoffer] daartoe elf keer geslagen met een riem, tien keer op haar billen en één keer op haar been. Voorts heeft hij haar keel dichtgeknepen, haar omhoog getild en tegen haar gezicht geslagen, aldus het hof. Als gevolg daarvan kan [slachtoffer] met één oor niet meer goed horen. Door een arts is vastgesteld dat zij een trommelvliesperforatie aan de rechterkant heeft, drukpijn rondom een litteken, meerdere kneuzingen/blauwe plekken en een kras over haar rug. Ook is het letsel van [slachtoffer] door een verbalisant gefotografeerd en uit de foto’s kan worden afgeleid dat de blauwe plekken op haar benen overeenkomen met de breedte en vorm van de riem die de verdachte droeg bij zijn aanhouding. Het hof overweegt dat vast is komen te staan dat de verdachte dit letsel aan [slachtoffer] heeft toegebracht.

36. ’s Hofs oordeel dat de verdachte zodoende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn handelen zwaar lichamelijk letsel kan opleveren, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daartoe acht ik met name van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de keel van [slachtoffer] heeft dichtgeknepen, terwijl zich daar kwetsbare en vitale delen van het lichaam bevinden. Dat dit zuurstofgebrek en een hersenbeschadiging tot gevolg kan hebben, heeft het hof niet onbegrijpelijk als feit van algemene bekendheid aangemerkt. Daarover wordt overigens ook niet geklaagd. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de verdachte tegen het hoofd – eveneens een vitaal onderdeel van het lichaam – van [slachtoffer] heeft geslagen ten gevolge waarvan zij aan één oor niet meer goed horen. Voorts zijn op het lichaam van [slachtoffer] door een arts diverse blauwe plekken, kneuzingen en een kras aangetroffen, onder meer op haar benen en rug. Daarin ligt besloten dat het door de verdachte uitgeoefende geweld op het lichaam van [slachtoffer] , waaronder dus vitale delen van haar lichaam, aanzienlijk moet zijn geweest. Resumerend acht ik, gelet op het door de verdachte toegepaste geweld, ’s hof oordeel dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

37. Het derde middel faalt.

38. Het
vierde middelklaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde onvoldoende met redenen is omkleed.

39. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 23 juli 2016 tot en met 15 augustus 2016 te Antwerpen,

opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden,

immers heeft hij, verdachte, met dat opzet

- die [slachtoffer] opgesloten in een woning gelegen in Antwerpen,

- die [slachtoffer] meermalen met een riem tegen de billen en benen en onderrug geslagen en

- die [slachtoffer] meermalen in het gezicht geslagen en

- die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal de keel dichtgeknepen en/of bij de keel vastgegrepen”.

40. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen en overwegingen als genoemd in het (Promis)arrest van het hof. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel luiden die als volgt (onderstreept en cursief in het origineel, met weglating van voetnoten):

“
Bewijs

De verdediging heeft (subsidiair) op de gronden als nader in haar pleitnotities verwoord integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden houden – kort gezegd – het volgende in. (…)

Van wederrechtelijke vrijheidsberoving is evenmin sprake. Tijdens haar eerste verblijf in de woning in Antwerpen zat de sleutel van de deur van de woning gewoon in de deur. Zij heeft er zelf voor gekozen om de woning via het raam te verlaten. Vervolgens is ze vrijwillig naar die woning teruggekeerd. Er is geen bewijs dat verdachte geweld tegen haar heeft gebruikt. Ook is niet waar dat zij door een buurman in de gaten werd gehouden in die woning.

(…)

Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna te bespreken bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.

(…)

Met betrekking tot feit 2:

[slachtoffer] heeft verklaard dat verdachte steeds bij haar was en dat zij niet alleen weg mocht. Dit mocht niet van hem, maar het mocht ook niet gelet op de islamitische regels. Als ze wel naar buiten zou gaan, zou hij haar 'Pakki' geven, hetgeen betekende dat ze dan klappen zou krijgen. Soms ging verdachte weg, hij nam dan de mobiele telefoons mee en deed de deur op slot. Ook heeft zij verklaard dat zij het gevoel had dat zij in de gaten werd gehouden door de verhuurder, tevens buurman, die zicht had op het raam van het appartement waarin zij moest verblijven. Op het moment dat de Belgische politie op 15 augustus 2016 naar aanleiding van de telefonische 112-melding van [slachtoffer] ter plaatse kwam bij het appartement, werd geconstateerd dat de deur van het appartement op slot zat en dat zij daarvan geen sleutel had.

[slachtoffer] heeft op 8 augustus 2016 het appartement via het raam verlaten. Blijkens de verklaring van de verhuurder zat de sleutel op [het hof begrijpt: in] de binnenkant van de deur toen hij, gealarmeerd door het openstaande raam, poolshoogte kwam nemen. Zij is vervolgens op 11 augustus 2016 teruggekeerd naar het appartement waar zij eerder met verdachte verbleef. Direct na haar terugkeer heeft verdachte haar op grove en vernederende wijze mishandeld, uitgescholden en bedreigd vanwege het feit dat zij bij hem was weggelopen.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte hiermee een zeer dreigende situatie voor [slachtoffer] gecreëerd en heeft hij wederom haar bewegingsvrijheid ontnomen. Op de dag dat zij de politie belde was de deur op slot en had zij niet de beschikking over de sleutel. Hoewel ze technisch gezien opnieuw door het raam had kunnen ontsnappen, was dit voor haar geen reële optie meer. Het feit dat zij de politie heeft gebeld sterkt het hof in de overtuiging dat zij zich ten gevolge van het handelen van verdachte niet meer vrij voelde om het appartement te verlaten. Gelet op het vorenstaande acht het hof bewezen dat verdachte [slachtoffer] wederrechtelijk van haar vrijheid heeft beroofd en beroofd heeft gehouden gedurende de tenlastegelegde periode.”

41. In de kern wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat de verdachte zich vanaf 23 juli 2016 schuldig zou hebben gemaakt aan wederrechtelijke vrijheidsberoving, onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien het daartoe slechts vaststelt dat de verdachte op 11 augustus 2016 een zeer bedreigende situatie heeft gecreëerd voor [slachtoffer] en ook overigens niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte [slachtoffer] vanaf 23 juli 2016 wederrechtelijk van haar vrijheid zou hebben beroofd.

42. De klacht is gebaseerd op een onvolledige en/of onjuiste lezing van het arrest. Door het hof is immers méér vastgesteld en overwogen dan dat [slachtoffer] wederrechtelijk van haar vrijheid zou hebben beroofd doordat de verdachte op 11 augustus 2016 een zeer bedreigende situatie zou hebben gecreëerd. Het oordeel van het hof is ook gebaseerd op (onder meer) de verklaring van [slachtoffer] , inhoudende dat de verdachte steeds bij haar was en dat zij niet alleen weg mocht van hem.^[15]Als zij wél weg zou gaan, zou zij ‘
klappen’van de verdachte krijgen, aldus het hof. Als de verdachte het appartement waar zij verbleven verliet, nam hij de telefoons mee en deed de deur op slot. Voorts verklaart [slachtoffer] dat zij het gevoel had dat zij (ook) in de gaten werd gehouden door de verhuurder van het appartement. Toen de politie op 15 augustus 2016 vanwege de 112 melding van [slachtoffer] naar het appartement kwam, bleek de deur van het appartement dicht te zitten, terwijl [slachtoffer] niet in het bezit was van een sleutel. Dat [slachtoffer] in de tenlastegelegde periode bij de verdachte is weggelopen en bij haar terugkomst zwaar is mishandeld, kwam reeds aan bod bij de bespreking van het derde middel. Op grond van al het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de verdachte [slachtoffer] in de periode van 23 juli 2016 (de dag waarop zij als vermist is opgegeven) tot en met 15 augustus 2016 (de dag waarop zij door de Belgische politie werd aangetroffen) wederrechtelijk van haar vrijheid heeft beroofd. Mede in aanmerking genomen dat de manieren waarop iemand wederrechtelijk van haar vrijheid kan worden beroofd – gezien de rechtspraak hieromtrent – zeer uiteen lopen en de vraag of daarvan sprake is afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

43. Het vierde middel faalt.

44. Het
vijfde middelklaagt over het onder 3 bewezenverklaarde feit. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof bij dat oordeel niet begrijpelijk heeft betrokken de resultaten van het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoon, dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen blijkt en dat hetgeen het hof heeft bewezenverklaard, niet kan worden gekwalificeerd als het trainen van zichzelf en een ander voor terrorisme als bedoeld in art. 134a Sr.

45. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

“I.

hij in de periode van 1 maart 2016 tot en met 15 augustus 2016, in Nederland en/of in België

- moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk,

2. gelegenheid en middelen tot het plegen van het/de misdrij(f)(ven) aan zich en/of een ander tracht te verschaffen;

immers heeft hij, verdachte, telkens ten behoeve van de gewapende jihadstrijd, in welke strijd brandstichtingen, het teweegbrengen van ontploffingen, moorden en doodslagen worden gepleegd met een terroristisch oogmerk,

A. zich het radicaal extremistisch gedachtegoed van de gewapende jihadstrijd met een terroristisch oogmerk gevoerd door al Qaida en/of Jabhat Fateh al-Sham (voorheen: Jabhat al-Nusra), althans een terroristische organisatie die de gewapende jihadstrijd voorstaat, (verder) eigen gemaakt en

B. zich via zoekslagen op internet laten informeren over het afreizen naar het Kalifaat, althans het strijdgebied in Syrië en hoe aan te sluiten bij een terroristische organisatie en

C. zich laten informeren over een te volgen reisroute naar het strijdgebied en

D. documenten ten behoeve van Arabische lessen voorhanden gehad en

E. informatie ingewonnen voor een reisuitrusting en praktische maatregelen die getroffen moeten worden voor het vertrek naar en het verblijf in het strijdgebied in Syrië en

F. documenten of afbeeldingen op gegevensdragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende het jihadistisch gedachtegoed en

G. documenten of afbeeldingen op gegevensdragers voorhanden gehad met daarop informatie betreffende overleven (waaronder een SAS survival boek)

H. zich geuit over zijn wens zich te begeven naar Syrië en zich aan te sluiten bij de gewapende strijd en/of gewapende jihad en

I. een islamitisch huwelijk aangegaan met [slachtoffer] en

J. de minderjarige [slachtoffer] weggevoerd zonder de wil van haar ouders met het oogmerk een islamitisch huwelijk met haar aan te gaan en

K. een rijbewijs verworven op naam van [naam] teneinde deze te laten gebruiken door [slachtoffer]

L. een oliekachel en kleding en een contant geldbedrag van ongeveer 4.100,00 euro en aan Islamic State (IS) gerelateerde vlaggen en documenten en afbeeldingen op een harde schijf, met daarop onder andere documenten/publicaties met betrekking tot het (salafistisch-)jihadistisch gedachtengoed en gevechtstraining en een mobiele telefoon met daarop digitale documenten met betrekking tot het (salafistisch-)jihadistisch gedachtengoed en gevechtstraining verworven en aangeschaft en ter beschikking gehad

II.

hij in de periode van 1 maart 2016 tot en met 15 augustus 2016, in Nederland en/of in België

opzettelijk zich en een ander gelegenheid en middelen en inlichtingen heeft verschaft en heeft trachten te verschaffen en kennis en vaardigheden heeft verworven en een ander heeft bijgebracht tot het plegen van een terroristisch misdrijf en/of een misdrijf ter voorbereiding en/of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf, te weten,

de/het (meermalen) te plegen misdrijven) omschreven in artikel 157 en Pro/of 176a en/of 176b en/of 289(a) en/of 288a van het Wetboek van Strafrecht, te weten,