ECLI:NL:PHR:2019:768

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02695

Zitting28 juni 2019

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

1. Apotheek Eemnes B.V.

2. [verweerster 2] B.V.

3. [verweerder 3]

Eiseres in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als [eiseres] , verweerster in cassatie sub 1 als Apotheek Eemnes en verweerders in cassatie sub 2 en 3 gezamenlijk als [verweerders 2 en 3] en afzonderlijk als [verweerster 2] en [verweerder 3] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een geschil tussen twee aandeelhouders van een BV en aan hen gelieerde personen. Centraal staat de uitleg van de in de statuten opgenomen aanbiedingsregeling. Daarnaast wordt een beroep gedaan op redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW).

1.2

De zaak geeft mij aanleiding tot principiële beschouwingen over de toepasselijke uitlegmaatstaf (hierna onder 3.2 e.v.). Kort gezegd verdedig ik dat statuten objectief moeten worden uitgelegd, maar dat niet moet worden vergeten dat voor de toewijsbaarheid van vorderingen tussen de aandeelhouders onderling ook de inhoud van een tussen hen bestaande aandeelhoudersovereenkomst van belang is. Voor die overeenkomst geldt de gewone Haviltexmaatstaf. Daarnaast spelen redelijkheid en billijkheid een complementaire rol in de afstemming van de rechtsgevolgen van de objectief uit te leggen statuten op de redelijke verwachtingen van de aandeelhouders.

1.3

Mijns inziens treffen de klachten van het middel geen doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verweerster 2] en [eiseres] zijn beiden statutair bestuurder en 50% aandeelhouder van Apotheek Eemnes. [verweerder 3] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster 2] . [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was tot 18 juli 2013 statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] .

(ii) In artikel 15 van de op 10 mei 2007 vastgestelde statuten van Apotheek Eemnes (‘de statuten’) is een aanbiedingsregeling neergelegd (‘de aanbiedingsregeling’). Deze luidt – voor zover van belang – als volgt:

‘1. Bij (…)

g. wijziging van de aandeelhouders in een aandeelhouder-rechtspersoon door toetreden van andere natuurlijke of rechtspersonen als aandeelhouder dan zij die tot op dat moment aandeelhouder waren (...) moeten zijn aandelen worden aangeboden met inachtneming van het in de navolgende leden van dit artikel bepaalde.

(...)

3. Degenen, die tot tekoopaanbieding van één of meer aandelen zijn gehouden, dienen binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichting (...) van hun aanbieding aan de directie kennis te geven. Bij gebreke daarvan zal de directie de tot aanbieding verplichte persoon mededeling doen van dit verzuim en hen daarbij wijzen op de bepalingen van de vorige zin.

Blijven zij in verzuim de aanbieding binnen acht dagen alsnog te doen, dan zal de vennootschap de aandelen namens de desbetreffende aandeelhouder(s) te koop aanbieden en indien van het aanbod volledig gebruik wordt gemaakt, de aandelen aan de koper tegen gelijktijdige betaling van de koopsom leveren; de vennootschap is alsdan daartoe onherroepelijk gevolmachtigd.

4. (...)

5. De verplichting tot aanbieding van aandelen op grond van het bepaalde in dit artikel heeft tot gevolg, dat gedurende het bestaan van die verplichting de aan de aandelen verbonden rechten voor zover die aan de aandeelhouder toekomen niet kunnen worden uitgeoefend indien en voor zolang de aandeelhouder in verzuim is aan deze verplichting te voldoen.

(...)’

(iii) [betrokkene 1] heeft een stichting administratiekantoor opgericht (hierna: de Stak), waarvan hij enig bestuurder is. Per 18 juli 2013 heeft [betrokkene 1] de aandelen in [eiseres] overgedragen aan de Stak. De Stak heeft certificaten van aandelen in Apotheek Eemnes uitgegeven, die alle in handen zijn van [betrokkene 1] .

(iv) Bij brief van 6 januari 2015 (gedateerd 6 januari 2014) heeft [verweerder 3] als bestuurder van [verweerster 2] [eiseres] op de aanbiedingsverplichting gewezen. Hij heeft daarbij aangekondigd dat als [eiseres] niet binnen acht dagen aan zijn verplichting zou voldoen, Apotheek Eemnes zelf de aandelen te koop zou aanbieden.

(v) Op 30 maart 2015 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Apotheek Eemnes plaatsgehad (‘de ava’). Tijdens de ava heeft [verweerder 3] het voorstel gedaan tot ontslag van [eiseres] als statutair bestuurder van Apotheek Eemnes (hierna: ‘het ontslagvoorstel’) en heeft [verweerder 3] dit voorstel in stemming gebracht. Daarop heeft [betrokkene 1] (namens [eiseres] ) tegen het voorstel gestemd en [verweerder 3] (namens [verweerster 2] ) ervoor.

(vi) [verweerder 3] heeft zich tijdens de ava op het standpunt gesteld dat de aanbiedingsregeling van toepassing was vanwege de toetreding op 18 juli 2013 van een nieuwe rechtspersoon (de Stak) als aandeelhouder van [eiseres] . Volgens [verweerder 3] heeft [eiseres] verzuimd om aan haar verplichtingen uit artikel 15 van de statuten te voldoen, heeft zij gedurende dit verzuim haar stemrecht niet kunnen uitoefenen en is het ontslagvoorstel daarom aangenomen. [eiseres] heeft de toepasselijkheid van de aanbiedingsregeling betwist. Volgens [eiseres] is het ontslagvoorstel wegens het staken van de stemmen verworpen.

(vii) Na het hierna te noemen eindvonnis van de rechtbank van 16 december 2015, heeft op 27 mei 2016 de Stak (na decertificering) de aandelen in [eiseres] terug overgedragen aan [betrokkene 1] .

2.2

[eiseres] heeft verklaringen voor recht gevorderd: (i) dat bij een interne verhanging van aandelen de aanbiedingsregeling niet geldt, (ii) dat geen sprake is van een verzuim van [eiseres] , (iii) dat lid 5 van artikel 15 toepassing mist, (iv) dat [eiseres] steeds gerechtigd is gebleven haar rechten als aandeelhouder uit te oefenen, (v) dat [eiseres] rechtsgeldig heeft gestemd tegen het ontslagvoorstel en dit voorstel is verworpen, en (vi) dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Subsidiair heeft [eiseres] vernietiging van het ontslagbesluit gevorderd. Verder heeft [eiseres] gevorderd voor recht te verklaren: (vii) dat [eiseres] niet is ontslagen als statutair bestuurder en (viii) (nog steeds) statutair bestuurder van Apotheek Eemnes is, (ix) dat het Apotheek Eemnes niet is toegestaan om zonder toestemming van [eiseres] de aandelen van [eiseres] te koop aan te bieden, (x) dat [verweerder 3] niet bevoegd is Apotheek Eemnes te vertegenwoordigen en (xi) dat [verweerder 3] voor schade van [eiseres] aansprakelijk is, een en ander met nevenvorderingen.

2.3

In (voorwaardelijke) reconventie hebben [verweerders 2 en 3] gevorderd voor recht te verklaren (i) dat de aanbiedingsregeling van artikel 15 lid 1 onder g van de statuten van toepassing is, (ii) dat een aanbiedingsplicht bestaat, (iii) dat lid 5 van artikel 15 van de statuten van toepassing is, (iv) dat [eiseres] de aan haar aandelen verbonden rechten niet meer heeft kunnen uitoefenen, (v) dat het ontslagbesluit op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en [verweerster 2] als enig statutair bestuurder bevoegd is om – onder meer – namens apotheek Eemnes (internet)betalingen te doen en (vi) dat [eiseres] op grond van de statuten verplicht is haar aandelen te koop aan te bieden. [verweerders 2 en 3] hebben gevorderd (vii) om [eiseres] daartoe alsnog te veroordelen en de directie daarvan in kennis te stellen, bij gebreke waarvan de vennootschap gevolmachtigd is om tot verkoop en levering van de aandelen over te gaan, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de gedingkosten. Voor het geval geen aanbiedingsplicht mocht worden aangenomen, hebben [verweerders 2 en 3] een verklaring voor recht gevorderd (viii) dat [eiseres] onrechtmatig en in strijd met artikel 2:9 BW heeft gehandeld.

2.4

Bij eindvonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van [eiseres] in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie van [verweerders 2 en 3] vrijwel alle toegewezen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

2.5

In het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij eindarrest van 20 maart 2018^[2]het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [eiseres] in de kosten. De dragende overwegingen van het arrest van het hof luiden als volgt:

‘3.2 De toewijsbaarheid van de vorderingen over en weer – en dus het al dan niet slagen van de grieven – is afhankelijk van de uitleg van artikel 15 van de statuten van de vennootschap. Het hof dient te beoordelen of bij een overdracht van aandelen aan een Stichting administratiekantoor zoals in dit geval heeft plaatsgehad al dan niet sprake is geweest van een “wijziging van de aandeelhouders in een aandeelhouder-rechtspersoon door toetreden van andere natuurlijke of rechtspersonen als aandeelhouder dan zij die tot op dat moment aandeelhouder waren”, zoals in artikel 15 lid 1 sub g van de statuten omschreven.

3.3

Het hof stelt voorop dat zich bij de uitleg van schriftelijke overeenkomsten in de jurisprudentie een spectrum heeft ontwikkeld, waarbinnen zich aan de ene kant de meer objectieve CAO-norm bevindt – waarbij de bewoordingen van een tekst, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn – en aan de andere kant de meer subjectieve Haviltex-norm, waarbij het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het arrest HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01427, NJ 2005/493 (DSM/Fox) overweegt de Hoge Raad als volgt:

“Tussen beide normen bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd (...) de argumenten voor een uitleg van dat geschift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg (…)”.

In beginsel kan worden aangenomen dat voor statuten naar hun aard, onder meer vanwege het feit dat de inhoud daarvan niet alleen voor de oprichters van de vennootschap maar ook voor derden relevant is, geldt dat zij zich in het genoemde spectrum bevinden in het gebied waarin de uitleg op basis van de CAO-norm prevaleert, zodat objectieve maatstaven bij de uitleg van de statuten in beginsel centraal dienen te staan. Echter, in een geval waarin het gaat om een samenwerking tussen twee vennootschappen die in de vorm van een vennootschap is gegoten, terwijl beide oprichters betrokken waren bij de inrichting van de vennootschap, inclusief de statuten, en waarin het geschil in feite ook tussen deze oprichters wordt uitgevochten, kan meer accent op de wederzijdse partijbedoeling komen te liggen. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.4

Het hof is van oordeel dat, beoordeeld naar de taalkundige betekenis van de bepaling, een ‘wijziging van de aandeelhouders in een aandeelhouder-rechtspersoon door toetreden van andere natuurlijke of rechtspersonen als aandeelhouder dan zij die tot op dat moment aandeelhouder waren', zoals in artikel 15 lid 1 sub g van de statuten ontschreven, in het onderhavige geval heeft plaatsgehad. [eiseres] is immers aandeelhouder-rechtspersoon in Apotheek Eemnes. [betrokkene 1] heeft zijn aandelen in [eiseres] overgedragen aan de Stak: een derde die tot dan toe geen aandeelhouder van [eiseres] was. De Stak trad daarmee als aandeelhouder in de aandeelhouder-rechtspersoon toe.

3.5

Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat een redelijk oordelend persoon uit de bewoordingen van artikel 15 van de statuten had kunnen en mogen begrijpen dat een aandelenoverdracht aan een Stichting Administratiekantoor niet als aandelenoverdracht aan een andere (rechtspersoon) zou worden beschouwd, althans heeft [eiseres] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiseres] dit in redelijkheid had mogen begrijpen. Evenmin heeft [eiseres] voldoende gesteld om te concluderen dat de door haar bepleite interpretatie de juiste is gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke interpretaties zouden leiden. Dat een overdracht van aandelen aan een Stak de in artikel 15 omschreven rechtsgevolgen zou hebben, acht het hof niet minder aannemelijk dan dat dit rechtsgevolg niet aan die aandelenoverdracht zou zijn verbonden.

3.6

Hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd omtrent de bedoeling van partijen bij het opnemen van de aanbiedingsplicht in artikel 15 van de statuten leidt naar het oordeel van het hof evenmin tot de door [eiseres] bepleite beperkte uitleg van dit artikel. Volgens [eiseres] vormde de achtergrond van die bepaling namelijk “dat partijen niet wilden dat één van hen zonder toestemming van de ander een derde bij de samenwerking zou betrekken” (punt 7 van de memorie van grieven). Namens [eiseres] is geen toelichting gegeven die voor het oprichten van de Stak en de aandelenoverdracht een andere verklaring geeft dan het – kennelijk met voormelde bedoeling in strijd – zonder toestemming van de andere partij kunnen betrekken van een derde bij [eiseres] als aandeelhouder van Apotheek Eemnes. Het voorbeeld waarmee [betrokkene 1] tijdens de comparitie in hoger beroep de behoefte aan het oprichten van de Stak de aandelenoverdracht heeft geïllustreerd, geeft evenmin blijk van een andere bedoeling. Volgens [betrokkene 1] zou dit namelijk mogelijk maken dat, in geval van zijn overlijden, zijn broer bij [eiseres] zou worden betrokken.

3.7

De omstandigheid dat [betrokkene 1] de door de Stak uitgegeven certificaten feitelijk steeds in eigen hand heeft gehouden en steeds enig bestuurder van de Stak is geweest (waardoor zeggenschap over en financieel belang in [eiseres] in handen van [betrokkene 1] zijn gebleven), kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof acht dit onvoldoende om te oordelen dat de Stak niet kan worden beschouwd als andere rechtspersoon dan tot dan toe aandeelhouder van [eiseres] is geweest, zoals in de statuten bedoeld. De conclusie luidt dan ook dat op [eiseres] de in artikel 15 van de statuten genoemde aanbiedingsplicht rustte en dat [eiseres] gedurende haar verzuim om aan die verplichting te voldoen haar stemrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Het ontslagbesluit is daarom rechtsgeldig genomen.

3.8

De omstandigheid dat de Stak de aandelen inmiddels weer aan [betrokkene 1] heeft (terug)overgedragen maakt dit niet anders. De decertificering en (terug)overdracht heeft immers geen terugwerkende kracht, zodat deze niet op de rechtsgeldigheid van het eenmaal genomen ontslagbesluit of het ontstaan van de bevoegdheid tot verkoop van invloed kan zijn. Het vormt evenmin een zodanig zwaarwegende omstandigheid dat het ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn voor [verweerster 2] en [verweerder 3] om zich ten opzichte van [eiseres] op het bepaalde in artikel 15 van de statuten te beroepen, zodat [eiseres] zich ook niet op vernietiging van het ontslagbesluit ingevolge artikel 2:15 BW kan beroepen. De overige door [eiseres] genoemde omstandigheden – (i) dat van wijziging van zeggenschap of economische eigendom geen sprake was, (ii) dat de certificaten alle in handen van [betrokkene 1] zijn gebleven, (iii) dat [betrokkene 1] in de periode dat de Stak de aandelen hield als enige bestuurder is geweest, (iv) dat in feite van een intern verhangen van aandelen sprake was, zonder dat een derde persoon feitelijk werd betrokken en dus van een wijziging in materiële zin geen sprake was, en (v) dat [verweerder 3] c.s. door de overdracht over en weer niet zijn geschaad, terwijl (vi) bij het opnemen van de aanbiedingsplicht bij de statutenwijziging in mei 2007 door partijen niet specifiek over de aanbiedingsplicht (al dan niet in geval van een stakconstructie) is gesproken, ondanks dat van een wijziging ten opzichte van de oude statuten sprake was en partijen bij het passeren van de akte niet aanwezig zijn geweest – kunnen ook die conclusie niet rechtvaardigen. Dat de bedoeling van partijen is geweest bij gelegenheid van de statutenwijziging alles zoveel mogelijk bij het oude te laten, kan –met name gelet op de inhoud van de statutenwijziging – uit de door [eiseres] in dat verband gestelde feiten niet worden afgeleid. Nu deze stelling onvoldoende is onderbouwd wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

3.9

Grief 5 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank in r.o. 4.11 van het bestreden vonnis van onderdeel 10 van de vordering in conventie van [eiseres] “dat [verweerder 3] als gevestigd apotheker van apotheek Eemnes niet bevoegd is om apotheek Eemnes te vertegenwoordigen, omdat deze bevoegdheid bij het statutaire bestuur van Apotheek Eemnes ligt”. De rechtbank heeft ter motivering van dit oordeel verwezen naar hetgeen zij voor het overige heeft overwogen. Nu dit oordeel overigens inhoudt (i) dat [eiseres] op 30 maart 2015 rechtsgeldig als statutair bestuurder van Apotheek Eemnes is ontslagen en (ii) dat [verweerster 2] sinds die datum als enig statutair bestuurder van Apotheek Eemnes moet worden aangemerkt, staat vast dat [verweerster 2] tot vertegenwoordiging van Apotheek Eemnes bevoegd is.

3.1

Nu [eiseres] geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.’

2.6

Bij procesinleiding van 20 juni 2018 heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. en Apotheek Eemnes^[3]en [verweerders 2 en 3] verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna nog is repliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde uitsluitend een voortbouwklacht bevat. Het eerste onderdeel richt zich tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan artikel 15 van de statuten van de vennootschap Apotheek Eemnes. Het tweede onderdeel richt zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van [eiseres] op redelijkheid en billijkheid. Beide onderdelen worden in de procesinleiding nogal omstandig in een groot aantal subonderdelen uitgewerkt. Voordat ik de klachten van het middel bespreek, maak ik enkele opmerkingen in meer algemene zin.

3.2

Het rechtsregime van een rechtspersoon wordt behalve door de wet door de statuten bepaald.^[4]Aan dat regime zijn de oprichters en de organen van de rechtspersoon ook zelf gebonden, evenals de aandeelhouders die na de oprichting toetreden.^[5]De inhoud van de statuten is niet alleen van betekenis voor de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon, maar raakt ook de verhouding van de rechtspersoon tot derden. Met dit laatste staat in verband dat de akte van oprichting van de rechtspersoon, die onder meer de statuten bevat, in de vorm van een authentiek afschrift verplicht ten kantore van het handelsregister wordt neergelegd (voor de BV: art. 2:180 BW), zodat zij door derden kan worden ingezien. In geval van een statutenwijziging geldt dezelfde verplichting voor de gewijzigde statuten (art. 2:236 BW). Een en ander levert krachtige argumenten op voor een min of meer objectieve uitleg van statutaire bepalingen, zoals in de literatuur ook wordt onderkend.^[6]

3.3

Mijns inziens is het nuttig in dit verband twee elementen te onderscheiden, die onderling elkaar versterken. Omdat de statuten van een rechtspersoon mede de rechtspositie beïnvloeden van hen die de subjectieve bedoeling van de opstellers van die statuten in de regel niet kunnen kennen, zou het onbevredigend zijn wanneer bij de uitleg van de statuten die subjectieve bedoeling een centrale plaats zou innemen. In plaats daarvan dient bepalend te zijn wat objectief kenbaar is. Dit in de eerste plaats. En in de tweede plaats: voor statuten geldt niet het beginsel van het consensualisme, dus het beginsel dat rechtshandelingen in iedere vorm kunnen geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen. In plaats daarvan geldt de verplichte vorm van een notariële akte, die bovendien wordt gepubliceerd. Dat is een extra argument voor een objectieve uitlegmaatstaf^[7]en daaruit volgt bovendien dat alleen de statuten zelf object van uitleg zijn.^[8]

3.4

Het voorgaande betekent niet dat een statutaire bepaling uitsluitend grammaticaal behoort te worden uitgelegd. Nee, bij de uitleg dient de inhoud van het gehéél van de statutaire bepalingen in acht te worden genomen, zodat ook elders in de statuten gebruikte formuleringen in aanmerking mogen worden genomen, terwijl behoort te worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, grammaticaal op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.^[9]Die uitleg mag en moet bovendien plaatsvinden
in het licht vanwat objectief kenbaar is – ook al blijven de statuten alleen zelf het
objectvan uitleg – waaronder in ieder geval de inhoud van wettelijke bepalingen zoals die ten tijde van de oprichting respectievelijk de statutenwijziging luidden.^[10]Mijns inziens mag daarnaast ook worden gelet op algemeen gangbare inzichten die bijvoorbeeld aan de bedrijfseconomie kunnen worden ontleend, of algemeen bekende belangen en posities van categorieën van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer. Buiten beschouwing blijven echter inzichten, belangen en posities die de kennis veronderstellen van hen die bij de oprichting van de individuele rechtspersoon en de formulering van de inhoud van diens statuten waren betrokken.

3.5

Objectieve uitleg van statuten dus, ook al is dat veel meer dan grammaticale uitleg. Bij diverse schrijvers^[11]is er intussen ook aandacht voor iets, wat althans in sommige gevallen in een andere richting wijst: de context waarbinnen een rechtspersoon functioneert en de bij de rechtspersoon betrokken partijen acteren, kunnen zeer verschillend zijn. Een vennootschap met twee aandeelhouders is maar beperkt vergelijkbaar met die met vele aandeelhouders. Te denken is niet alleen aan het geval van kleine BV’s, met niet meer dan enkele natuurlijke personen als (indirect) aandeelhouder, maar ook aan een zogenaamde joint venture tussen grote ondernemingen. Een vennootschap met twee aandeelhouders is waarschijnlijk in de beleving van de aandeelhouders vooral onderdeel van een meeromvattende samenwerking tussen hen beiden. En dat is niet maar alleen in hun beleving zo. Heel vaak bestaat er naast de oprichtingsakte ook een (schriftelijke) overeenkomst tussen de aandeelhouders. Ook aan die aandeelhoudersovereenkomst zijn de oprichters/aandeelhouders gebonden, nu niet ten opzichte van derden, maar wel ten opzichte van elkaar. Omdat de aandeelhoudersovereenkomst derden niet bindt, bestaat er in de regel géén reden voor objectiverende uitleg van die overeenkomst. Waar de aandeelhouders hun onderlinge verhouding uiteraard als één samenhangend geheel zullen zien, roept dit vraag op of het wel in alle gevallen juist is om de statuten wél strikt objectief uit te leggen.

3.6

Los van een eventuele aandeelhoudersovereenkomst geldt dat de rechtsverhouding tussen onder meer de aandeelhouders onderling mede door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst (art. 2:8 BW). Hoewel ik uitleg en redelijkheid en billijkheid niet met elkaar wens te vereenzelvigen, zijn ze ook volgens mij wel aan elkaar verwant.^[12]Zoals bekend zal zijn, gaan veel auteurs nog aanzienlijk verder^[13]en gaat ook bijvoorbeeld uw Raad in diverse arresten verder, in die zin dat redelijkheid en billijkheid daarin zelf mede als een uitlegnorm functioneert.^[14]Ook dat roept de vraag op of niet toch reeds in de fase van uitleg van de statuten rekening mag en moet worden gehouden met omstandigheden en belangen waarmee de aandeelhouders over en weer bekend zijn, óók als niet valt vol te houden dat die omstandigheden en belangen objectief kenbaar zijn en dat dus ook derden er weet van kunnen hebben.

3.7

Op welke wijze is het een (het uitgangspunt van objectieve uitleg) met het ander (de behoefte aan ‘subjectivering’ in bepaalde gevallen) te verzoenen? Diverse auteurs^[15]zoeken de oplossing in de vloeiende overgang tussen CAO-norm en Haviltex-norm zoals aanvaard in het bekende arrest DSM/Fox.^[16]Waar de overgang tussen een strikt objectieve uitleg en een subjectieve toepassing van de Haviltex-norm vloeiend is, bestaat er in de opvatting van deze auteurs ruimte die in voorkomende gevallen dankbaar kan worden benut, om juist wat betreft vennootschappen met slechts enkele aandeelhouders, de redelijke verwachtingen die deze aandeelhouders op grond van de statuten respectievelijk op grond van buiten die statuten gelegen feiten en omstandigheden hebben en mogen hebben, bij elkaar te brengen.

3.8

De positie van deze auteurs is mij zonder meer sympathiek. Mijns inziens is het uitgangspunt van een vloeiende overgang tussen een meer of minder subjectieve respectievelijk objectieve uitleg van statuten echter niet zonder nadelen. Het impliceert dat mogelijk is dat dezelfde statutaire bepaling tussen partijen anders wordt uitgelegd dan in de verhouding tot derden, of na verloop van tijd – bijvoorbeeld na toetreding van een of meer nieuwe aandeelhouders – anders dan daarvoor. Ik betwijfel of dat verenigbaar is met het karakter van statuten als een objectieve regeling van het rechtsregime van de vennootschap. Ik vermoed ook dat de voorstelling volgens welke dezelfde bepaling ten opzichte van de een A betekent en ten opzichte van een ander B, of aanvankelijk P maar na toetreding van een nieuwe aandeelhouder Q, voor partijen – en mogelijk ook voor hun rechtshulpverleners – niet gemakkelijk is te bevatten.

3.9

In de rechtspraak van uw Raad zijn inmiddels andere procedés tot ontwikkeling gekomen – in gevallen die weliswaar niet de uitleg van statuten betreffen, maar daarmee wel in belangrijke mate vergelijkbaar zijn – die mijns inziens een gelukkiger alternatief bieden. Ik doel op de rechtspraak met betrekking tot de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst van levering van registergoederen, of van vestiging van beperkte rechten op zulke goederen, en op die met betrekking tot huwelijkse voorwaarden.

3.1

Wat betreft tot de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst van levering van registergoederen, of van vestiging van beperkte rechten op registergoederen, wijs ik op de arresten [.../...]^[17]en Texelse woonboerderij.^[18]

3.11

In de zaak [.../...] werd een objectieve uitleg van een opstalrecht, zoals gevestigd bij notariële akte en ingeschreven in de openbare registers, gecombineerd met uitleg volgens Haviltex van de obligatoire overeenkomst tussen de oorspronkelijke partijen. Een van het objectief uit te leggen opstalrecht afwijkende, niet-kenbare partijbedoeling, leidt er volgens uw Raad niet toe dat het opstalrecht alsnog een andere inhoud krijgt, maar geeft tussen de oorspronkelijke partijen wel aanspraak op vestiging van een opstalrecht dat wél met die bedoeling in overeenstemming is en kan in die verhouding bovendien in de weg staan aan (toewijzing van) met die bedoeling strijdige vorderingen. Is in de vestigingsakte óók de inhoud van de obligatoire overeenkomst tussen partijen weergegeven, dan heeft die weergave weliswaar tussen partijen dwingende bewijskracht, maar daartegen staat tegenbewijs open, welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.^[19]Let wel, dit tegenbewijs ziet niet op het opstalrecht zoals bij dezelfde notariële akte gevestigd, en zoals ingeschreven in de openbare registers, want de mogelijkheid van zúlk tegenbewijs zou strijdig zijn met de uitlegmaatstaf zoals die geldt voor de goederenrechtelijke overeenkomst tot vestiging van dat beperkte recht.

3.12

In de zaak van de Texelse woonboerderij was een mede-eigenaar in goederenrechtelijke zin voor de helft eigenaar, maar gold hij in verbintenissenrechtelijke zin tussen de mede-eigenaren onderling niet als rechthebbende, met als gevolg dat hij bij de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap gehouden was zijn aandeel zonder vergoeding aan de ware rechthebbenden over te dragen.^[20]

3.13

Met de goederenrechtelijke overeenkomst zoals opgenomen in een notariële akte van levering van of vestiging van een beperkt recht op een registergoed, hebben statuten onder meer derdenwerking en verplichte publiciteit gemeen. Ook met het geval van huwelijkse voorwaarden bestaat een duidelijke overeenstemming. Huwelijkse voorwaarden bepalen het huwelijksgoederenregime zoals dat niet alleen tussen partijen maar ook ten opzichte van schuldeisers geldt. Een gemeenschappelijke partijbedoeling van de echtgenoten die strijdig is met wat de akte van huwelijkse voorwaarden inhoudt, kan gelet op de verplichte notariële vorm volgens de rechtspraak van uw Raad niet zelf het karakter van een huwelijkse voorwaarde dragen.^[21]Dit niettegenstaande het uitgangspunt in de rechtspraak tot nu toe, dat huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf.^[22]Volgens diezelfde rechtspraak kan die gemeenschappelijke partijbedoeling bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid echter heel wel gevolgen hebben die afwijken van wat de huwelijkse voorwaarden inhouden.^[23]

3.14

De oplettende lezer bemerkt in de rechtspraak over (kortweg) registergoederen en huwelijkse voorwaarden behalve overeenstemming ook verschil. Waar bij registergoederen wat betreft de toe te passen uitlegmaatstaf wordt gedifferentieerd en gecombineerd (in die zin dat de rechtsgevolgen tussen de oorspronkelijke partijen worden bepaald door objectieve uitleg van de vestigingsakte én uitleg volgens ‘subjectieve Haviltex’ van de onderliggende obligatoire overeenkomst), geldt wat betreft het huwelijksgoederenregime één uitlegmaatstaf, maar aangevuld met de gedragsmaatstaf van redelijkheid en billijkheid. De verklaring van dit verschil kan men erin zoeken dat huwelijkse voorwaarden reeds zelf volgens de Haviltex-norm worden uitgelegd, anders dan de goederenrechtelijke overeenkomst van levering van registergoederen, of van vestiging van beperkte rechten op registergoederen. Men kan deze verklaring nog nader handen en voeten geven met de overweging dat voor de levering van en de vestiging van beperkte rechten op registergoederen publicatie in de openbare registers geldigheidsvereiste is (art. 3:89 BW respectievelijk art. 3:98 jo. 3:89 BW), terwijl voor huwelijkse voorwaarden publicatie in het huwelijksgoederenregister slechts is vereist voor werking jegens derden (art. 1:116 BW).^[24]

3.15

Naar ik meen is wezenlijker dat er wat betreft registergoederen tussen de oorspronkelijke partijen reeds twéé rechtsverhoudingen bestaan, de goederenrechtelijke en de verbintenisrechtelijke, die we ook in andere opzichten genuanceerd met elkaar in verband plegen te brengen, met name via het titelvereiste (art. 3:82 BW). Wat betreft het huwelijksgoederenregime van echtgenoten zou het theoretisch niet onmogelijk zijn om eveneens in twee rechtsverhoudingen te denken (één alleen tussen de echtgenoten, die derden niet aangaat, en één ook ten opzichte van de schuldeisers). Die constructie zou echter strijdig zijn met de ratio van de verplichte notariële bemoeienis bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Die bemoeienis strekt mede tot bescherming van de echtgenoten zelf.^[25]Daarom behoort een andere partijbedoeling van de echtgenoten dan in de huwelijkse voorwaarden tot uitdrukking gebracht,
op zichzelfook niet tot andere rechtsgevolgen te leiden, maar eerst na toetsing aan de gedragsmaatstaf van (de aanvullende of beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid.

3.16

Dat er in de gevallen waarom het nu gaat, veelal naast de rechtsverhouding zoals die op grond van de statuten bestaat, tussen de oprichters/aandeelhouders ook een rechtsverhouding uit hoofde van een aandeelhoudersovereenkomst bestaat, betekent dat aan redelijke onderlinge verwachtingen tussen de oprichters/aandeelhouders (‘subjectieve Haviltex’) het volle pond kan worden gegeven, zo vaak als de belangen van derden daaraan niet in de weg staan, en wel zonder dat behoeft te worden afgedaan aan het uitgangspunt dat statuten objectief worden uitgelegd. In voorkomende gevallen zal de ene aandeelhouder ten opzichte van de andere(n) er zelfs aanspraak op kunnen maken dat statutenwijziging plaatsvindt. Dit is in het bijzonder van belang voor het geval waarin de aandeelhoudersovereenkomst verplicht tot besluiten van organen van de rechtspersoon die zonder statutenwijziging niet geldig kunnen worden genomen in verband met art. 2:14 BW. Bovendien zal door statutenwijziging voor de toekomst ook jegens derden kunnen gaan gelden wat op grond van de aandeelhoudersovereenkomst tussen de partijen bij die overeenkomst reeds geldt. Strijd met de inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst leidt er echter in beginsel niet toe dat een overeenkomstig de statuten genomen besluit ongeldig is,^[26]al kunnen redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW), eventueel mede in het licht van de norm van het vennootschappelijk belang (art. 2:239 lid 5 BW), tot nuanceringen leiden (‘doorwerking’ van de aandeelhoudersovereenkomst naar de vennootschappelijke verhoudingen).^[27]Afgezien van die nuanceringen zijn de gewone regels van wanprestatie en schadevergoeding van Boek 6 BW van toepassing (art. 6:74 e.v. en 6:95 e.v. BW), met inbegrip van de mogelijkheid dat de rechter een aandeelhouder veroordeelt tot schadevergoeding in natura (art. 6:103 BW). Mijns inziens is niet bij voorbaat uitgesloten dat een aandeelhouder wordt veroordeeld tot medewerking aan een nieuw besluit van de vennootschap, waarbij een eerder besluit geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt.^[28]

3.17

Is er geen schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst voorhanden, dan zal veelal op basis van mondelinge en stilzwijgende wilsverklaringen tóch een aandeelhoudersovereenkomst kunnen worden geconstrueerd, waarop uiteraard het voorgaande gewoon van toepassing is.

3.18

In dit verband behoort nog te worden opgemerkt dat juist omdat de aandeelhoudersovereenkomst niet aan enig vormvoorschrift is onderworpen, de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst subtiel is (hoewel volgens het voorgaande principieel). Raakt een statutaire bepaling uitsluitend de oprichters/aandeelhouders en niet ook derden, dan is alleszins verdedigbaar dat zij tegelijk de inhoud van (een deel van) de aandeelhoudersovereenkomst weergeeft.
Als zodanigis op de tekst van de bepaling wel degelijk de Haviltexmaatstaf van toepassing en wel zonder bezwaar in geheel subjectieve trant.^[29]Treedt een nieuwe aandeelhouder toe, dan onderwerpt hij zich aan de inhoud van de statuten, ook voor zover daarin verplichtingen tussen de aandeelhouders onderling zijn vastgelegd. Is die toetreding voorafgegaan door onderhandelingen met de zittende/blijvende aandeelhouders, of zijn na de toetreding in de onderlinge verhouding tussen de aandeelhouders verwachtingen gewekt, dan is dat van belang voor de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst zoals die daarmee ook met de nieuwe aandeelhouder is tot stand gekomen. Ook voor die overeenkomst met de nieuwe aandeelhouder geldt ‘subjectieve Haviltex’, naast een objectieve uitleg van de statuten.^[30]

3.19

Verder geldt met of zonder aandeelhoudersovereenkomst tussen onder meer de oprichters/aandeelhouders de gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Ook die norm kan helpen om het uitgangspunt van objectieve uitleg van statuten te vervolgen met maatwerk zo vaak als dat verantwoord is. Daarbij bestaat onmiskenbaar een overlap tussen gevallen waarin op beide (rechtsgevolgen in verband met de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en rechtsgevolgen op grond van redelijkheid en billijkheid) een beroep kan worden gedaan. Ook hier behoren we wel te onderscheiden, maar niet in tegenstellingen te denken.

3.2

Ik vat samen. Het verdient mijns inziens de voorkeur de nadelen te vermijden van de opvatting volgens welke afwijkende bedoelingen van de oprichters/aandeelhouders via de vloeiende overgang van DSM/Fox in voorkomende gevallen naar de uitleg van de statuten kunnen doorwerken (hiervoor onder 3.8). Dat kan eenvoudig door in geschillen tussen de oprichters/aandeelhouders onderling, behalve op de (objectief uit te leggen) statuten van de rechtspersoon, ook te letten op de inhoud van de veelal tevens bestaande aandeelhoudersovereenkomst. Die volgens de Haviltex-norm uit te leggen overeenkomst kan ertoe leiden dat een vordering die op zichzelf aan de inhoud van de statuten zou kunnen worden ontleend, toch niet toewijsbaar is. Redelijkheid en billijkheid kunnen een complementaire rol spelen in de afstemming tussen wat op zichzelf (objectief) uit de statuten volgt en dat wat de oprichters/aandeelhouders in hun onderlinge verhouding redelijkerwijs over en weer mogen verwachten, althans welk gedrag naar ongeschreven recht van hen behoort te worden gevergd in het verlengde van die redelijke verwachtingen.

3.21

Ik kom nu toe aan de diverse klachten van het middel.

3.22

Het
eerste onderdeelbevat 14 bladzijden lang, bovendien te lezen in samenhang met de inleiding van het middel, een groot aantal onderling sterk verwante of zelfs inhoudelijk gelijke klachten met betrekking tot het uitlegoordeel van het hof en het niet toelaten van [eiseres] tot tegenbewijs. Ik meen dat ik uw Raad en andere lezers van deze conclusie dien door de diverse klachten samen te vatten en te groeperen, als volgt:

1. Het hof diende een ‘volle’ Haviltextoets aan te leggen. Onjuist althans onbegrijpelijk is het uitgangspunt van het hof in rechtsoverweging 3.2 dat de toewijsbaarheid van de vorderingen over en weer afhankelijk is van de uitleg van artikel 15 van de statuten. Wat partijen uiteindelijk met de akte waarin de statuten zijn vastgelegd hebben willen regelen, kan haaks staan op (taalkundige) uitleg van de statuten. Hetzelfde miskent het hof in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7. (Subonderdeel 1.1.1-I, eerste en tweede alinea, en 2.1.4-IV)

2. De akte waarin de statuten zijn vastgelegd, levert weliswaar dwingend bewijs op (art. 157 lid 2 Rv), maar tegenbewijs staat open (art. 151 lid 2 Rv). Het hof heeft dit miskend en had tegenover zijn taalkundige uitleg in rechtsoverweging 3.4 [eiseres] moeten toelaten tot tegenbewijs van de door haar gestelde afwijkende partijbedoeling. In de rechtsoverwegingen 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8 bouwt het hof op zijn onjuiste rechtsopvatting voort. (Subonderdelen 1.1.1-I, vanaf de derde alinea, 2.1.1-IV, 2.1.3.-II en 2.1.4-I)

3. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft niet te worden gespecificeerd. Dat heeft het hof miskend. (Subonderdelen 2.1.2-II, tweede alinea, en 2.1.3-V)

4. Er lag een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van [eiseres] ,^[31]dat bovendien specifiek aansluit op de door [eiseres] gestelde partijbedoeling ten tijde van de statutenwijziging en op het betoog in de memorie van grieven onder 10 en de in dat verband overgelegde e-mail van een medewerkster van de notaris. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn beslissingen in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.10 onvoldoende gemotiveerd. (Subonderdelen 1.1.1-I, vanaf de derde alinea, 2.1.1-II, 2.1.1-IV, 2.1.3-IV en 2.1.4-II)

5. Onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.10 dat [eiseres] geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. (Subonderdelen 2.1.1-III en 2.1.1-IV)

6. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] te beperkt opgevat. [eiseres] heeft niet alleen gesteld dat het de bedoeling was alles zoveel mogelijk bij het oude te laten (rechtsoverweging 3.8), maar ook (a) dat partijen niet wilden dat een van hen zonder toestemming van de ander een derde bij de samenwerking
zoubetrekken (wat moet worden verstaan als daadwerkelijk betrekken van een derde en niet
mogelijk), (b) dat partijen in het geheel niet over de redactie van artikel 15 van de statuten hebben gesproken en daarom de wijziging van de statuten waarop [verweerders 2 en 3] zich beroepen, niet zijn overeengekomen althans niet zo hebben bedoeld. Het hof heeft dit alles in de rechtsoverwegingen 3.5, 3.6, 3.7 en 3.8 miskend, dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. (Subonderdelen 2.1.2-I, 2.1.2-II, eerste alinea, 2.1.3-I, 2.1.3-III, 2.1.3-V slot, 2.1.4-I, 2.1.4-II, 2.1.4-III, de eerste met dat nummer, 2.1.4-III, de tweede met dat nummer, en 2.1.4-IV)

7. Het hof miskent in rechtsoverweging 3.6 dat de bedoeling van partijen ook kan worden afgeleid uit hoe partijen ná het sluiten van de overeenkomst daaraan invulling hebben gegeven. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij zich van geen kwaad bewust was en dat de notaris, nota bene dezelfde als die de statuten heeft opgesteld, ook niet heeft gewezen op een mogelijk probleem. [betrokkene 1] heeft de certificaten feitelijk steeds in eigen hand gehouden en is steeds enig bestuurder geweest. Ook dat is van belang. (Subonderdelen 2.1.4-III, de eerste met dat nummer, 2.1.4-III, de tweede met dat nummer, en 2.1.4-IV)

3.23

Ik behandel nu vervolgens de klachten volgens de zojuist aangebrachte ordening.

3.24

Met betrekking tot de klachten als
hiervoor onder 1bedoeld, geldt dat het mij maar beperkt duidelijk is van welke rechtsopvatting de steller van het middel uitgaat.

3.25

Als hij bedoelt dat de uitleg van statuten van meer afhankelijk is dan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, dan is dat op zichzelf juist. Er bestaat echter geen enkele aanleiding om te denken dat het hof van iets anders is uitgegaan. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4 weliswaar de taalkundige betekenis van de bepaling in artikel 15 van de statuten onderzocht, maar heeft in de opvolgende overwegingen veel meer onderzocht dan dat alleen. Dat het hof niet is uitgegaan van taalkundige uitleg als maatstaf voor de uitleg van de statuten, blijkt ook duidelijk uit de vooropstelling van het hof in rechtsoverweging 3.3.

3.26

Het is duidelijk dat de steller van het middel in ieder geval mede bedoelt dat de uitleg van artikel 15 van de statuten wordt beheerst door de Haviltexmaatstaf, en wel in een variant waarin de subjectieve bedoelingen van partijen als de oprichters/aandeelhouders ten volle in aanmerking komen. Uit wat ik hiervoor heb gezegd, volgt dat ik die opvatting niet deel. Ook indien de opvatting van de steller van het middel juist zou zijn, slaagt de klacht echter niet. Ook het hof is namelijk van ‘subjectieve Haviltex’ uitgegaan, zoals met zoveel woorden blijkt uit de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 3.3.

3.27

Ik lees in de klachten van het onderdeel niet dat het hof de werking heeft miskend van een aandeelhoudersovereenkomst zoals die tussen partijen bestaat. Zou een dergelijke klacht al in het onderdeel kunnen worden gelezen, dan faalt die klacht reeds op de grond dat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat zij niet verwijst naar een vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties waarin op (de werking van) een aandeelhoudersovereenkomst een beroep is gedaan.

3.28

De klachten als hiervoor onder 1 bedoeld hebben niet alleen de vorm van rechtsklachten, maar ook die van motiveringsklachten, maar ik kan niet inzien dat dit tot iets anders leidt.

3.29

Ook de klachten als
hiervoor onder 2bedoeld, kunnen mijns inziens geen doel treffen. Anders dan de steller van het middel meent, is tegenbewijs tegen de inhoud van statuten zoals neergelegd in een oprichtingsakte of in een akte houdende wijziging van de statuten, niet verenigbaar met het karakter van statuten als een regeling van het rechtsregime van de rechtspersoon, noch met de verplichte notariële vorm en publiciteit van de statuten. Iets anders is dat naast de statuten tussen partijen een aandeelhoudersovereenkomst kan bestaan, en dat voor zover hetzij in de statuten hetzij in enige andere akte de inhoud van die overeenkomst is vastgelegd, tegenbewijs wél is toegelaten. Dat tegenbewijs kan gelet op de op die overeenkomst toepasselijke Haviltexmaatstaf betrekking hebben op alle omstandigheden van het geval.^[32]Maar nogmaals, in het onderdeel lees ik niet een beroep op het bestaan en de rechtsgevolgen van een aandeelhoudersovereenkomst.

3.3

Ook voor deze klachten geldt bovendien dat het hof niet van een andere rechtsopvatting is uitgegaan dan de steller van het middel, zodat de klachten ook op die grond doel missen. Dat het hof niet aan [eiseres] tegenbewijs heeft opgedragen, berust niet op een opvatting volgens welke tegenbewijs niet openstaat, maar op grond van de overweging dat [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd. Voor zover [eiseres] de bewijslast draagt, heeft zij volgens het hof haar stellingen dus onvoldoende gemotiveerd, en voor zover [verweerders 2 en 3] de bewijslast dragen, heeft zij volgens het hof haar betwisting van de door dezen gestelde uitleg onvoldoende gemotiveerd. Zie rechtsoverwegingen 3.6 en 3.10.

3.31

Uit niets volgt dat het hof is uitgegaan van de opvatting dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoort te worden gespecificeerd. Ook de
hiervoor onder 3bedoelde klachten falen.

3.32

De
hiervoor onder 4bedoelde klachten zien op het door [eiseres] gedane bewijsaanbod. Ervan uitgaande dat het oordeel van het hof dat [eiseres] voor een andere uitleg van artikel 15 van de statuten onvoldoende heeft aangevoerd, stand houdt, kunnen deze klachten niet slagen (art. 149 lid 1 tweede volzin Rv).

3.33

Welwillend gelezen houden de bedoelde klachten echter ook in dat [eiseres] wél voldoende heeft aangevoerd. Daarom onderzoek ik nu vervolgens op welke concrete feiten de klachten zien. De memorie van grieven onder 19 noemt de bij de samenwerking betrokken personen en adviseurs, waaronder specifiek de notaris en diens medewerkster. De klachten verwijzen mede naar de memorie van grieven onder 10 en naar productie 3 bij die memorie. Laatstbedoelde productie betreft een e-mail van een notarieel medewerker. In die e-mail is niet gewezen op een verschil tussen de gewijzigde statuten en de oorspronkelijke statuten wat betreft een aanbiedingsverplichting (volgens de stellingen van [eiseres] bevatten de oorspronkelijke statuten niet een vergelijkbare aanbiedingsverplichting als in dit geschil aan de orde). In de memorie van grieven onder 10 valt te lezen dat ‘voor zover [betrokkene 1] zich herinnert’ in april/mei 2007 niet tussen partijen of met de notaris is gesproken over de exacte inhoud van de aanbiedingsclausule en in elk geval niet over de toepasselijkheid ervan bij een Stak-constructie, waarbij de zeggenschap ongewijzigd blijft. Verder is op de bedoelde plaats te lezen dat partijen niet aanwezig waren bij het passeren van de akte statutenwijziging omdat een volmacht aan de notaris was afgegeven.

3.34

Duidelijk zal zijn dat in de hiervoor door mij verdedigde opvatting deze door [eiseres] aangevoerde feiten voor de uitleg van artikel 15 van de statuten niet van belang zijn, omdat het feiten betreft die niet objectief kenbaar zijn. Ook als een andere opvatting moet worden aanvaard, in die zin dat statuten onder omstandigheden volgens ‘subjectieve Haviltex’ mogen worden uitgelegd, slagen de klachten mijns inziens niet. Door [eiseres] is naar de onbestreden vaststelling van het hof zelf aangevoerd dat de achtergrond van artikel 15 van de statuten is dat partijen niet wilden dat een van hen zonder toestemming van de ander een derde bij de samenwerking zou betrekken. Volgens het hof in rechtsoverweging 3.6 is namens [eiseres] geen toelichting gegeven die voor het oprichten van de Stak en de aandelenoverdracht een andere verklaring geeft dan die met deze erkende bedoeling van artikel 15 in strijd is. In dit verband heeft het hof vermeld dat [betrokkene 1] tijdens de comparitie in hoger beroep de behoefte aan het oprichten van de Stak en de aandelenoverdracht heeft toegelicht met de mededeling dat een en ander mogelijk maakt dat in geval van zijn overlijden zijn broer bij [eiseres] zal worden betrokken. Met de hiervoor onder 6 bedoelde klachten bestrijdt [eiseres] dat het oprichten van de Stak en de aandelenoverdracht in strijd is met de bedoeling van partijen, maar ik kom hierna tot de conclusie dat die klachten geen hout snijden. Daarvan uitgaande geldt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof niet van belang heeft geacht of tussen partijen of met de notaris is gesproken over de exacte inhoud van de aanbiedingsclausule en de toepasselijkheid ervan bij een Stak-constructie en evenmin of juist is dat partijen niet aanwezig waren bij het passeren van de akte statutenwijziging omdat een volmacht aan de notaris was afgegeven.

3.35

Aldus treffen ook de hiervoor onder 4 bedoelde klachten geen doel.

3.36

Hiervoor onder 5heb ik afzonderlijk de klachten vermeld die zich richten tegen rechtsoverweging 3.10 van het arrest van het hof. Een werkelijk zelfstandig karakter dragen de klachten echter mijns inziens niet. In de bedoelde rechtsoverweging bouwt het hof voort op wat het eerder had overwogen. Houden die eerdere overwegingen stand, dan kunnen ook de klachten zoals gericht tegen rechtsoverweging 3.10 geen doel treffen.

3.37

Met betrekking tot de klachten als
hiervoor onder 6bedoeld, het volgende.

3.38

Voor zover de steller van het middel een rechtsklacht heeft willen opwerpen, voldoet die klacht niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat noch wordt geëxpliciteerd wat de juiste rechtsopvatting is, noch waarom het hof die opvatting zou hebben miskend (terwijl het een noch het ander evident is).

3.39

De vervolgens resterende motiveringsklachten zien in de eerste plaats op een onderscheid tussen het daadwerkelijk betrekken van een derde bij de samenwerking en het mogelijk maken daarvan. De klachten verwijzen naar de memorie van grieven onder 9, waar inderdaad dit onderscheid wordt gemaakt. Dat het hof dit onderscheid heeft verworpen – in die zin dat artikel 15 lid 1 onder g van de statuten wel degelijk van toepassing is op de overdracht van aandelen aan de Stak, ook al waren alle certificaten van de Stak in handen van [betrokkene 1] – ligt besloten in de volgende overwegingen van het hof:

a. Naar de taalkundige betekenis van artikel 15 lid 1 onder g valt de overdracht aan de Stak onder die bepaling. (Rechtsoverweging 3.4)

b. Een redelijk handelend persoon noch [eiseres] had in redelijkheid grond om de bepaling in andere zin te begrijpen. Dat een overdracht van aandelen aan een Stak de in artikel 15 omschreven rechtsgevolgen zou hebben, is ook niet minder aannemelijk dan het tegenovergestelde. (Rechtsoverweging 3.5)

c. Het was volgens [eiseres] de bedoeling van partijen dat zij niet wilden dat een van hen zonder toestemming van de ander een derde bij de samenwerking zou betrekken. [betrokkene 1] heeft zelf ter zitting gezegd dat hij mogelijk wilde maken dat, in geval van zijn overlijden, zijn broer bij [eiseres] zou worden betrokken. Dat is, naar de kennelijke bedoeling van het hof, in strijd met die door [eiseres] erkende partijbedoeling. (Rechtsoverweging 3.6)

d. De omstandigheid dat [betrokkene 1] de door de Stak uitgegeven certificaten feitelijk steeds in eigen hand heeft gehouden en steeds enig bestuurder van de Stak is geweest, is onvoldoende om te oordelen dat de Stak niet kan worden beschouwd als een andere rechtspersoon dan tot dan toe aandeelhouder van [eiseres] is geweest, zoals in de statuten bedoeld. (Rechtsoverweging 3.7)

3.4

Mijns inziens bevatten deze overwegingen van het hof een niet onbegrijpelijke weerlegging van het door [eiseres] gemaakte onderscheid tussen het daadwerkelijk betrekken van een derde bij de samenwerking en het mogelijk maken daarvan. In dit verband wijs ik erop dat de lezing van [eiseres] impliciet lijkt te veronderstellen dat [verweerders 2 en 3] op grond van artikel 15 lid 1 onder g een overdracht van certificaten in de Stak aan een derde, of aanstelling van een derde als bestuurder van de Stak, zou kunnen verhinderen. Op dat moment wordt immers alsnog een derde
daadwerkelijkbij de samenwerking betrokken. Hoe dit in de tekst van artikel 15 lid 1 onder g zou kunnen worden gelezen, wordt echter door [eiseres] in cassatie niet begrijpelijk toegelicht, noch verwijst zij naar een dergelijke toelichting in de feitelijke instanties. Bovendien is het de vraag hoe [verweerders 2 en 3] van een overdracht van certificaten of de aanstelling van een derde als bestuurder op de hoogte zouden moeten raken; zij lijken daarvoor in ieder geval mede afhankelijk van inlichtingen van [eiseres] .^[33]Dat doet mijns inziens evenzeer afbreuk aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door [eiseres] verdedigde uitleg.

3.41

De motiveringsklachten zien in de tweede plaats op de omstandigheid dat partijen niet over de redactie van artikel 15 van de statuten zouden hebben gesproken. In zoverre falen de klachten op grond van wat hiervoor onder 3.34 is gezegd.

3.42

Uit het voorgaande volgt dat de klachten als hiervoor onder 6 bedoeld evenmin doel treffen.

3.43

De klachten als
hiervoor onder 7bedoeld, falen mijns inziens eveneens. In de eerste plaats is wat betreft de uitleg van statuten mijns inziens niet juist dat de bedoeling van partijen ook kan worden afgeleid uit hun handelen ná het sluiten van de overeenkomst, omdat dit onverenigbaar is met het karakter van statuten als een regeling van het rechtsregime van de rechtspersoon en evenmin met de verplichte notariële vorm en publiciteit van de statuten. Zou dit al anders zijn, dan geldt in de tweede plaats dat [eiseres] zich beroept op wat tussen haar en de notaris zich rond de certificering van de Stak en de aandelenoverdracht heeft afgespeeld, zonder dat zij aanvoert dat [verweerders 2 en 3] hierbij op enigerlei wijze waren betrokken. Zulke voor de wederpartij niet kenbare omstandigheden hebben naar hun aard echter geen invloed op wat die wederpartij redelijkerwijs moet begrijpen (vergelijk art. 3:35 BW), zodat die omstandigheden ook bij de ‘meest subjectieve’ opvatting van de Haviltexmaatstaf buiten beschouwing blijven. Ook de omstandigheid dat [betrokkene 1] de certificaten feitelijk steeds in eigen hand heeft gehouden en steeds enig bestuurder is geweest, is op zichzelf – afgezien van door verklaringen of gedragingen van [verweerders 2 en 3] naar aanleiding daarvan gewekt vertrouwen – niet van betekenis.

3.44

Ik kom nu toe aan het
tweede onderdeelvan het middel. Vertrekpunt van dat onderdeel is dat, naast de acht als zodanig genummerde grieven, de memorie van grieven in de inleiding een negende grief bevat met een betoog dat verwijst naar de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en dat door de steller van het middel als volgt wordt samengevat:

‘dat het niet zo kan zijn dat:

(a) een constructie – de interne verhanging van de aandelen in [eiseres] per 18 juli 2013 van [betrokkene 1] naar de STAK – die geen materiële wijziging heeft aangebracht in de zeggenschap over en de economische eigendom van [eiseres] en

(b) die er ook niet toe heeft geleid dat een derde bij de samenwerking van [verweerder 3] en [betrokkene 1] is betrokken,

(c) er desondanks toe kan leiden dat [eiseres] haar zeggenschap (stemrecht) als aandeelhouder in Apotheek Eemnes verliest,

(d) als statutair bestuurder van Apotheek Eemnes ontslagen kan worden en tenslotte

(e) gedwongen kan worden haar aandelen in Apotheek Eemnes over te dragen.

(f) Deze buitengewoon ernstige gevolgen staan in geen enkele verhouding tot de oorzaak, te weten de STAK-constructie.

(g) Daarom moet in rechte worden vastgesteld dat de aanbiedingsclausule in de onderhavige situatie niet van toepassing is op [eiseres] en dus ook de gevolgen daarvan niet kunnen intreden.’

3.45

Vergelijking met de memorie van grieven leert ons dat in de memorie van grieven onder 5 dit betoog inderdaad is te vinden.

3.46

Ook wat betreft het tweede onderdeel vat ik samen en orden ik de klachten:^[34]

i. Door in rechtsoverweging 3.1 te overwegen dat de memorie van grieven acht (in plaats van negen) grieven bevat en door vervolgens die negende grief niet te bespreken, miskent het hof de regel dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert en betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Althans heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. (Subonderdelen 2.2.1 en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

ii. Indien en voor zover het hof met rechtsoverweging 3.8 op de negende grief heeft willen responderen, is die respons onvolledig. Het hof behandelt niet inhoudelijk het beroep op de aanvullende werking respectievelijke de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft ‘dit alles’ miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. (Subonderdelen 2.2.2 en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

iii. Indien en voor zover het betoog in de memorie van grieven onder 5 niet als een aparte grief moet worden beschouwd, dan dient het in elk geval te worden beschouwd in samenhang met grief 3. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven. (Subonderdeel 2.2.2 en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

iv. Het hof motiveert in rechtsoverweging 3.8 ten onrechte niet
waaromondanks de gestelde volledige wanverhouding het beroep op (de draconische gevolgen van) artikel 15 van de statuten niet in strijd is met de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. (Subonderdeel 2.2.3)

v. Het hof miskent in rechtsoverweging 3.8 dat art. 2:8 BW – zowel wat betreft de in lid 1 bedoelde aanvullende werking als wat betreft de in lid 2 bedoelde derogerende werking – een gedragsregel is, waarbij partijen zich moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van elkaar. In het licht van de omstandigheid dat [verweerder 3] blijkens het proces-verbaal in hoger beroep heeft toegegeven dat hij van de aandelenoverdracht in het geheel geen last heeft gehad, al dan niet in combinatie met het feit dat de certificering weer ongedaan is gemaakt en de draconische gevolgen voor [eiseres] , mocht het hof het beroep op deze gedragsmaatstaf niet onbesproken laten. (Subonderdelen 2.2.4, 2.2.6, de eerste met dat nummer, en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

vi. Indien en voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 het beroep op de gedragsmaatstaf van redelijkheid en billijkheid heeft afgewezen, is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat daarin niet valt te lezen (1) dat het hof die gedragsmaatstaf heeft onderkend en (2) dat en waarom de wanverhouding in de visie van het hof niet ter zake doet. (Subonderdelen 2.2.4 slot en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

vii. Rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] de door de Stak uitgegeven certificaten feitelijk steeds in eigen hand heeft gehouden en steeds enig bestuurder van de Stak is geweest, niet tot een ander oordeel kan leiden. Bij de gedragsmaatstaf van art. 2:8 lid 1 BW, respectievelijk art. 2:8 lid 2 BW, past de uitkomst waartoe het hof is gekomen niet. Daarbij paste veeleer wel dat – indien [verweerders 2 en 3] tegen de constructie met de Stak bezwaar hadden – zij aan [eiseres] een termijn hadden gegund om de certificering ongedaan te maken. (Subonderdelen 2.2.6, de eerste met dat nummer, en 2.2.6, de tweede met dat nummer)

viii. Rechtens [onjuist] en onbegrijpelijk is wat het hof in rechtsoverweging 3.8 met betrekking tot de decertificering van de aandelen overweegt. Het hof diende ex nunc te toetsen, alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang te beschouwen en een belangenafweging te maken. Daarbij diende het hof in te gaan op de door [eiseres] aangevoerde wanverhouding tussen de draconische gevolgen voor [eiseres] en de omstandigheid dat [verweerders 2 en 3] er in het geheel geen last van hebben gehad. Ook diende het hof te motiveren waarom een ongelukkig advies van een notaris achteraf zó verstrekkende gevolgen moet hebben. Wat het hof wél overweegt, namelijk met betrekking tot de bedoeling alles bij het oude te laten, is volstrekt onbegrijpelijk en komt volledig uit de lucht vallen. (Subonderdelen 2.2.7-I, 2.2.7-II, 2.2.7-III en 2.2.7-IV).

3.47

Ik bespreek de klachten weer volgens de door mij aangebrachte ordening.

3.48

De klachten als
hiervoor onder iweergegeven, kunnen niet slagen. Op zichzelf is juist dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.^[35]Wezenlijk is echter niet het
aantalgrieven waarvan het hof is uitgegaan. Zou al juist zijn dat het hof tot negen had moeten tellen in plaats van tot acht, dan heeft [eiseres] bij een klacht daarover op zichzelf nog geen belang. Waar het om gaat is of het hof voldoende op alle grieven heeft gerespondeerd. Of het hof dit heeft gedaan met betrekking tot wat de steller van het middel aanduidt als ‘de negende grief’, is met de klachten onder ii e.v. aan de orde.

3.49

Met betrekking tot klachten als
hiervoor onder iiweergegeven, geldt het volgende.

3.5

Voor zover de klachten de gedaante van een rechtsklacht dragen, voldoen zij weer niet aan de aan een zodanige klacht te stellen eisen. Wat de steller van het middel bedoelt met ‘dit alles’ is mij niet duidelijk geworden.

3.51

Ik kom vervolgens bij de motiveringsklachten. Mijns inziens is niet vol te houden dat het hof in rechtsoverweging 3.8 het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet inhoudelijk heeft besproken. De steller van het middel zal bedoelen dat de inhoud van die bespreking hem niet overtuigt, maar onder ii lees ik daarover geen voldoende specifieke klacht.

3.52

Wel juist lijkt mij dat het hof geen overwegingen wijdt aan een beroep van [eiseres] op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Toch slagen ook in zoverre de klachten niet. De steller van het middel licht ten onrechte niet toe in welke zin door [eiseres] een beroep zou zijn gedaan op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Veronderstelling van de klachten is dat [verweerders 2 en 3] geen beroep kunnen doen op artikel 15 van de statuten (zie subonderdeel 2.2.1). Dat wijst mijns inziens op een beroep op de
beperkendewerking. Niet wordt uiteengezet dat en waarom sprake is van een leemte in de statutaire regeling, die door de redelijkheid en billijkheid behoort te worden aangevuld. Uiteraard is niet voldoende dat in feitelijke instanties in algemene zin is verwezen naar art. 2:8 BW en niet naar art. 2:8 lid 2 BW. Een beroep op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid veronderstelt meer dan de verwijzing naar de wettelijke bepaling die die werking erkent. Het voorgaande wordt niet werkelijk anders indien ik ook de inleiding van het cassatiemiddel onder 1.7 en 1.8 in de beoordeling betrek. Daar wordt verwezen naar de memorie van grieven onder 5. Op zichzelf is juist dat daar de
woorden‘aanvullende werking’ worden gebruikt, maar opnieuw zonder dat blijkt dat daarmee iets anders wordt bedoeld dan dat dat [verweerders 2 en 3] geen beroep kunnen doen op artikel 15 van de statuten en zonder aanduiding van enigerlei leemte in de statutaire regeling.^[36]De klachten met betrekking tot de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid missen dus feitelijke grondslag.

3.53

Dat de klachten geen doel treffen, kan uiteraard nog op andere wijze worden gezegd: de kennelijke uitleg van de gedingstukken door het hof volgens welke [eiseres] uitsluitend een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, is niet onbegrijpelijk. Of nog anders: [eiseres] heeft bij de klachten geen belang omdat haar beroep op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid bij gebreke van een behoorlijke inhoudelijke onderbouwing niet kan slagen.

3.54

Met betrekking tot de klachten als
hiervoor onder iiiweergegeven, geldt het volgende.

3.55

Het wordt enigszins eentonig, maar opnieuw moet het worden gezegd: voor zover de klachten de gedaante van een rechtsklacht dragen, voldoen zij niet aan de aan een zodanige klacht te stellen eisen.

3.56

Wat betreft de motiveringsklachten geldt dat het mij niet duidelijk is geworden wat de steller van het middel met de samenhang tussen grief 3 en de memorie van grieven onder 5 wil. Als hij bedoelt dat het hof op beide (grief 3 én de memorie van grieven onder 5) naar behoren diende te responderen, is dat uiteraard juist. Waarom het hof dit niet zou hebben gedaan, zetten de klachten onder iii echter niet begrijpelijk uiteen.

3.57

De motiveringsklacht als
hiervoor onder ivweergegeven slaagt niet. In dit verband is van belang dat voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een maatstaf geldt die de rechter tot terughoudendheid noopt. Gelet op die terughoudendheid volstaat voor een beslissing waarbij een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt verworpen, veelal dat de rechter die over de feiten oordeelt duidelijk maakt welke feiten en omstandigheden hij in zijn afweging heeft betrokken. Aan die motivering kunnen veelal niet al te hoge eisen worden gesteld, anders dan in geval van een beslissing waarbij niettegenstaande de bedoelde terughoudendheid een beroep op de beperkende werking wordt aanvaard. Ik vermag niet in te zien waarom dat hier anders zou zijn.

3.58

De klacht spreekt van ‘de gestelde volledige wanverhouding’ en (tussen haakjes) van ‘de draconische gevolgen’ van toepassing van artikel 15 van de statuten. Die kwalificaties zijn uiteraard geen objectieve gegevens, maar een waardering vanuit het partijstandpunt van [eiseres] . Het stelsel van artikel 15 van de statuten gaat ervan uit dat een handelen in strijd met de blokkeringsregeling en aanbiedingsplicht van artikel 14 wordt gesanctioneerd met de bijzondere aanbiedingsplicht van artikel 15 en andere rechtsgevolgen (verlies van stemrecht en ontslag als statutair bestuurder) die erop neerkomen dat de samenwerking tussen de aandeelhouders gedwongen wordt beëindigd. Dat zijn stevige sancties, maar aan de aandeelhouder die het treft wordt niet ook de vermogenswaarde van zijn aandeelhoudersbelang ontnomen. Volgens lid 4 heeft hij immers aanspraak op betaling van de koopprijs voor de aandelen, na aftrek van kosten.^[37]Dat schending van een statutaire verplichting door een aandeelhouder erin bestaande dat hij zich niet aan de blokkeringsregeling heeft gehouden, ertoe leidt dat de samenwerking met de medeaandeelhouder door deze gedwongen kan worden beëindigd, is naar mijn smaak niet zeer bijzonder. Men vergelijke het geval van een samenwerking in
contractuelevorm: schending van een contractuele verplichting geeft de wederpartij in beginsel recht op ontbinding (art. 6:265 BW). Een samenwerkingsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is zelfs zonder tekortkoming in beginsel vatbaar voor opzegging door de wederpartij.^[38]De door [eiseres] gebezigde kwalificaties ‘volledige wanverhouding’ en ‘draconische gevolgen’ brengen mijns inziens niet mee dat hogere eisen behoren te worden gesteld aan de motivering van de verwerping van het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid door het hof, nog daargelaten dat in de processtukken van de feitelijke instanties door [eiseres] niet geheel dezelfde kwalificaties zijn gebruikt.^[39]

3.59

Met betrekking tot de klachten als
hiervoor onder vweergegeven geldt het volgende.

3.6

Ik zie geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat het hof het karakter van redelijkheid en billijkheid als gedragsregel heeft miskend. Waarom dit zo zou zijn, wordt door de steller van het middel ook niet begrijpelijk uiteengezet. Onjuist dunkt mij dat de inhoud van die gedragsregel zou zijn dat partijen zich moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van elkaar. Generositeit is geen norm van burgerlijk recht. Het burgerlijk recht eist niet meer dan dat partijen – behalve met hun eigen belangen – hun gedrag
medelaten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.^[40]Zou de steller van het middel dit laatste bedoelen, dan geldt weer dat hij niet begrijpelijk uiteen zet waaruit volgt dat het hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan.

3.61

Het hof heeft het beroep op de gedragsnorm van art. 2:8 BW, althans op de beperkende werking van die bepaling, in rechtsoverweging 3.8 wel degelijk besproken. Ook in zoverre slagen de klachten niet.

3.62

De klachten
hiervoor onder vizijn in feite varianten op die onder iv en v en delen in het lot van die klachten: er is geen aanleiding voor de lezing dat het hof niet heeft onderkend dat art. 2:8 BW een gedragsmaatstaf behelst, en een nadere motivering door het hof van zijn beslissing dat het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geen doel treft, was niet vereist.

3.63

De klachten
hiervoor onder viibevatten ten opzichte van de voorgaande klachten maar beperkt iets nieuws. Aangevoerd wordt dat bij de gedragsmaatstaf van de redelijkheid en billijkheid zou passen dat aan [eiseres] een termijn was gegund om de certificering ongedaan te maken, maar een vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties wordt niet gegeven. Ten overvloede: [eiseres] had ook zonder termijnstelling de certificering naar aanleiding van de bezwaren van [verweerders 2 en 3] eerder ongedaan kunnen maken dan zij feitelijk heeft gedaan (namelijk na het eindvonnis van de rechtbank).

3.64

De klachten
hiervoor onder viiizien op wat het hof heeft overwogen over het argument van [eiseres] dat inmiddels decertificering heeft plaatsgevonden en dat de aandelenoverdracht is teruggedraaid.

3.65

Voor zover deze klachten zich mede richten tegen de eerste twee zinnen van rechtsoverweging 3.8, geldt dat die zien op de kwestie of door [eiseres] in strijd met de statuten is gehandeld, en niet op het beroep van [eiseres] op (de beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid. Wat betreft de kwestie of door [eiseres] in strijd met de statuten is gehandeld, heeft het hof mijns inziens niet onjuist overwogen dat decertificering en (terug)overdracht niet met terugwerkende kracht ertoe leiden dat artikel 15 van de statuten toepassing mist.

3.66

Voor het overige geldt mijns inziens ook in dit verband dat de motivering door het hof, mede in het licht van de tot terughoudendheid nopende maatstaf zoals die voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geldt, niet onder de maat is.

3.67

Ik merk ten overvloede nog op dat indien [eiseres] prompt nadat aan haar duidelijk was geworden dat zij door de notaris mogelijk onjuist was geadviseerd en dat [verweerders 2 en 3] de kwestie hoog opnamen, tot decertificering en retro-overdracht zou zijn overgegaan, ik voor een andere beslissing dan die van het hof bepaald zou hebben kunnen voelen. In plaats daarvan heeft [eiseres] zich tot het eindvonnis van de rechtbank ertoe beperkt haar handelwijze te verdedigen. Eveneens ten overvloede: wie het proces-verbaal van de comparitie van partijen ten overstaan van het hof tot zich neemt, moet concluderen dat de verhouding tussen partijen diepgaand is verstoord en dat herstel van de samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort.^[41]

3.68

Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat ook het tweede onderdeel geen doel treft.

3.69

Het
derde onderdeelbevat uitsluitend voortbouwklachten, die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G