Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/02779
Zitting7 juni 2019
CONCLUSIE
In de zaak
1. Sealink Ltd.
2. [eiser 2]
tegen
ASR Schadeverzekering N.V.
Het gaat in deze zaak in cassatie om beantwoording van de vraag of de rolbeslissing van het hof, waarin eisers tot cassatie de gelegenheid is geboden om te reageren op de antwoordakte met producties van de wederpartij, voor hen kenbaar was.
1.1 Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: Sealink) is gevestigd in Londen en heeft haar hoofdvestiging in Nederland te Schiphol-Rijk.
Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2] ) is directeur van Sealink.
1.2 Sealink heeft met ASR een verzuimverzekering gesloten met als ingangsdatum 29 november 2010. Deze verzuimverzekering dekt het risico van Sealink dat zij bij ziekte van een werknemer het loon moet doorbetalen.
Op deze verzekering is Nederlands recht van toepassing.
1.3 Het polisblad van deze verzuimverzekering vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
Verzekerden:
De in dienst van de verzekeringnemer zijnde werknemer(s) in de zin van de Ziektewet.
Verder is in de verzekeringsvoorwaarden de volgende definitie opgenomen:
Werknemer:
De in dienst van de verzekeringnemer zijnde loonheffingsplichtige persoon met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en op wie de loondoorbetalingsplicht van toepassing is. Een werknemer die geen gezagsverhouding kent als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, zoals bijvoorbeeld een directeur grootaandeelhouder, valt niet onder het begrip werknemer.
1.4 Op 17 december 2010 heeft Sealink [eiser 2] ziek gemeld en heeft zij aanspraak gemaakt op een verzekeringsuitkering onder de verzuimverzekering.
ASR heeft over de periode van december 2010 tot en met november 2012 een uitkering verstrekt aan Sealink voor een totaalbedrag van € 127.585,-.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 10 april 2014 heeft ASR Sealink c.s. gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar. ASR heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) primair voor recht verklaart dat Sealink c.s. jegens ASR, zowel pro se als in hoedanigheid van gevolmachtigde van de medeondertekenaars op de polis, te weten Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij, Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., Achmea Schadeverzekeringen N.V. (h/o Avéro Achmea) en Reaal Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ASR), aansprakelijk zijn voor de door ASR geleden en te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser 2] en/of toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van Sealink;
(ii) subsidiair voor recht verklaart dat ASR onverschuldigd aan Sealink uitkeringen heeft verstrekt van in totaal € 127.585,-;
(iii) Sealink veroordeelt tot terugbetaling van de door ASR verstrekte uitkeringen/ veroordeelt tot vergoeding van de door ASR geleden schade van € 127.585,-, vermeerderd met de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente vanaf de datum waarop de uitkeringen zijn verstrekt, subsidiair vanaf 16 december 2013, meer subsidiair vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(iv) [eiser 2] veroordeelt tot vergoeding van de door ASR geleden schade van
€ 127.585,-, vermeerderd met de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente vanaf de datum waarop de uitkeringen zijn verstrekt, subsidiair vanaf 16 december 2013, meer subsidiair vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te verminderen met elk bedrag dat op grond van onder ii/iii op Sealink door ASR wordt verhaald;
(v) Sealink c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de onderzoekskosten ad € 613,70 vermeerderd met de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(vi) Sealink c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding en de beslagkosten en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op een bedrag van € 131,- zonder betekening en € 205,- met betekening van het ten deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan. [3]
1.6 Aan deze vorderingen heeft ASR primair ten grondslag gelegd dat Sealink toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst en/of Sealink en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld door bij het aangaan van de verzuimverzekering en na de ziekmelding van [eiser 2] opzettelijk onjuiste mededelingen te verstrekken aan ASR met als doel ASR te bewegen tot het sluiten van de verzekering en tot het doen van uitkering. [4] ASR heeft zich er subsidiair op beroepen dat zij zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd een bedrag van € 127.585,- aan Sealink heeft betaald, omdat [eiser 2] niet onder het werknemersbegrip van de verzuimverzekering valt. [5]
1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 23 september 2015 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Sealink is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad heeft gepleegd, waarmee geen aanleiding bestaat om te onderzoeken of [eiser 2] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden (rov. 4.21). De rechtbank heeft voorts overwogen dat de stelling van ASR slaagt dat [eiser 2] niet als werknemer in de zin van de polis kan worden aangemerkt, (rov. 4.26), zodat – anders dan de vorderingen i, iv en v – de vorderingen onder ii en iii, voor zover deze zijn gegrond op onverschuldigde betaling, toewijsbaar zijn (rov. 4.27 en 4.28). Vervolgens heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, voor recht verklaard dat ASR onverschuldigd uitkeringen heeft verstrekt aan Sealink van in totaal € 127.585,- en Sealink veroordeeld om genoemd bedrag terug te betalen aan ASR.
Zaaknummer 200.182.082/01
1.8 Sealink is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van ASR zal afwijzen.
Dit hoger beroep heeft zaaknummer 200.182.082/01 gekregen.
1.9 ASR heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin heeft zij geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Sealink jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en te lijden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser 2] en/of toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van Sealink, met veroordeling van Sealink in de rente en kosten.
1.10 Sealink heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
Zaaknummer 200.183.589/01
1.11 Ook ASR is van genoemd vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015 bij het hof in appel gekomen. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen tegen [eiser 2] zal toewijzen zoals deze zijn geformuleerd in de memorie van grieven, met rente en kosten.
Dit hoger beroep heeft zaaknummer 200.183.598/01 gekregen.
1.12 [eiser 2] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 20 december 2016 in beide appellen overwogen dat het behoefte heeft aan nadere inlichtingen over het tussen partijen bestaande dekkingsgeschil (rov. 3.18 en 3.25) en heeft de zaak vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Sealink c.s. tot het in rov. 3.28 omschreven doel.
1.14 Sealink c.s. hebben een akte na tussenarrest met producties genomen, waarop ASR heeft gereageerd met een akte uitlating producties, tevens akte uitlating tussenarrest, eveneens met producties.
1.15 Vervolgens heeft de rolraadsheer bij rolbeslissing van 20 november 2017 [6] bepaald dat Sealink c.s. zich dienen uit te laten over het gestelde in de akte van ASR en over de daarbij overgelegde producties. De zaak is daartoe naar de rol van 19 december 2017 verwezen. In de rolbeslissing is Sealink c.s. er voorts op gewezen dat, behoudens een klemmende reden, voor het nemen van de akte geen uitstel zal worden verleend.
1.16 Op de roldatum 19 december 2017 is geen akte genomen of rolinstructie gegeven door de advocaat van Sealink c.s. en is verval verleend van het recht om een akte te nemen. [7]
1.17 Bij eindarrest van 27 maart 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 september 2015 gedeeltelijk (te weten, het dictum onder 5.3 tot en met 5.5) vernietigd en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:
(i) voor recht verklaard dat Sealink jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen;
(ii) voor recht verklaard dat [eiser 2] jegens ASR aansprakelijk is voor de door ASR
geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;
(iii) [eiser 2] veroordeeld bij wijze van schadevergoeding € 127.585,- aan ASR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de verzekeringsuitkeringen zijn verstrekt tot de dag van algehele betaling; en
(iv) Sealink c.s. veroordeeld hoofdelijk € 613,70 aan ASR te betalen ter zake van door ASR gemaakte onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 april 2014 tot aan de dag van algehele betaling.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.
1.19 Sealink c.s. hebben tegen de rolbeslissingen van 20 november 2017 en 19 december 2017, alsmede tegen het eindarrest in beide zaken tijdig [9] cassatieberoep ingesteld.
ASR heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Sealink c.s. hebben gerepliceerd en ASR gedupliceerd. [10]
2.Ontvankelijkheid
2.1
Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, zal eerst ambtshalve worden onderzocht of Sealink c.s. ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep tegen de rolbeslissingen van 20 november 2017 en 19 december 2017.
2.2
In de rolbeslissing van 20 november 2017 is aan Sealink c.s. een termijn van twee weken gegeven voor het nemen van een akte. Tegen een dergelijke beslissing, die louter een maatregel betreft ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij, kan geen rechtsmiddel worden aangewend. [11] Daaraan doet niet af dat het hof bij deze beslissing Sealink c.s. erop heeft gewezen dat, behoudens een klemmende reden, voor het nemen van de akte geen uitstel zal worden verleend. [12]
2.3
De rolbeslissing van 19 december 2017 grijpt daarentegen wel in in de rechten en belangen van Sealink c.s. [13] omdat daarin akte niet-dienen is verleend waardoor het recht om een bepaalde proceshandeling te verrichten is vervallen.
2.4
Sealink c.s. zullen derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun cassatieberoep tegen de beslissing van 20 november 2017.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (onderdeel 2.1 en 2.2).
3.2
Kern van
onderdeel 2.1is het betoog dat de beslissing van het hof in het eindarrest om anders dan de rechtbank – verkort weergegeven – voor recht te verklaren dat Sealink c.s. jegens ASR aansprakelijk zijn als gevolg van toerekenbaar tekortschieten en, dan wel, of onrechtmatig handelen en voorts [eiser 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 127.585,- aan ASR op de grond dat stellingen van ASR onbestreden zijn gebleven omdat Sealink c.s. niet op de akte na tussenarrest van ASR hebben gereageerd, voor Sealink c.s. ‘uit de lucht is komen vallen’. Daartoe voert het middel sterk samengevat aan dat de advocaat van Sealink c.s. niet wist en ook niet kon weten dat hij bij de rolbeslissing van 20 november 2017 (peremptoir) in de gelegenheid was gesteld om op een termijn van twee weken op die akte met producties te reageren omdat deze rolbeslissing niet op de juiste wijze is verwerkt in het roljournaal, althans daaruit niet kenbaar was.
onderdeel 2.1is het betoog dat de beslissing van het hof in het eindarrest om anders dan de rechtbank – verkort weergegeven – voor recht te verklaren dat Sealink c.s. jegens ASR aansprakelijk zijn als gevolg van toerekenbaar tekortschieten en, dan wel, of onrechtmatig handelen en voorts [eiser 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 127.585,- aan ASR op de grond dat stellingen van ASR onbestreden zijn gebleven omdat Sealink c.s. niet op de akte na tussenarrest van ASR hebben gereageerd, voor Sealink c.s. ‘uit de lucht is komen vallen’. Daartoe voert het middel sterk samengevat aan dat de advocaat van Sealink c.s. niet wist en ook niet kon weten dat hij bij de rolbeslissing van 20 november 2017 (peremptoir) in de gelegenheid was gesteld om op een termijn van twee weken op die akte met producties te reageren omdat deze rolbeslissing niet op de juiste wijze is verwerkt in het roljournaal, althans daaruit niet kenbaar was.
Gang van zaken na het eindarrest
3.3
Na ontvangst van het eindarrest heeft de advocaat van Sealink c.s. bij faxbrief van 28 maart 2018 aan het hof gesteld dat hij noch zijn cliënten behoorlijk in kennis zijn gesteld van het feit dat zij dienden te reageren omdat hij de rolbeslissing van 20 november 2017 nimmer heeft ontvangen en in het roljournaal niet stond vermeld dat een instructie moest worden gegeven of een akte moest worden genomen. [14]
3.4
In antwoord op voormelde faxbrief heeft (een medewerker van de griffie van) het hof bij e-mail van 30 maart 2018 gemeld dat deze rolbeslissing op 21 november 2017 naar partijen is gefaxt en dat uit het als bijlage bij de e-mail gevoegde leveringsverslag (hierna: het leveringsverslag), dat afkomstig is uit het systeem van het hof, blijkt dat deze fax op het kantoor van de advocaat is ontvangen. Het hof heeft daarnaast als bijlage een overzicht van het roljournaal gevoegd waarin op de datum van 20 november 2017 genoemde rolbeslissing staat vermeld. [15]
3.5
Sealink c.s. hebben het hof vervolgens bij brief van 3 april 2018 verzocht op de voet van artikel 31 Rv Pro het eindarrest te rectificeren en te verbeteren. ASR heeft zich daartegen bij brief van 4 april 2018 verzet.
Het hof heeft het verzoek bij arrest van 15 mei 2018 afgewezen op de grond dat als al sprake zou zijn van een apparaatsfout, het geen kennelijke fout is die zich voor herstel als bedoeld in art. 31 Rv Pro leent (rov. 2.3).
3.6
Ten overvloede heeft het hof in rov. 2.4 daaraan toegevoegd dat van een apparaatsfout ook niet is gebleken. Het hof is daartoe nagegaan hoe de verzending en verwerking van de rolbeslissing van 20 november 2017 bij de administratie is gegaan. Gebleken is, aldus het hof, dat de gescande rolbeslissing op 21 november 2017 door een medewerker van het hof elektronisch gelijktijdig naar de faxnummers van de advocaten van beide partijen is verzonden, dat van beide faxopdrachten vervolgens een leveringsverslag is opgemaakt en dat uit het leveringsverslag met betrekking tot de verzending aan het faxnummer van het kantoor van de advocaat van Sealink c.s., dat per e-mail van 30 maart 2018 is toegestuurd (zie hiervoor onder 3.4), blijkt dat het bericht naar de geadresseerde is verzonden en de opdracht is voltooid zonder fouten.
Het hof overweegt vervolgens dat de advocaat van Sealink c.s. “de juistheid van het door de administratie gebruikte faxnummer en ook overigens de inhoud van dit leveringsverslag niet [heeft] bestreden”.
Verder heeft het hof geconstateerd dat de rolbeslissing op de juiste en gebruikelijke wijze in het roljournaal is verwerkt en daaruit kenbaar was.
3.7
Het hof heeft mitsdien in zijn arrest van 15 mei 2018 op basis van een tweetal afzonderlijke gronden geoordeeld dat de rolbeslissing van 20 november 2017 bij de advocaat van Sealink c.s. is aangekomen en/of op het juiste moment en/of op de juiste wijze in het roljournaal is verwerkt.
3.8
Onderdeel 2.1 gaat voornamelijk in op de kenbaarheid van de rolbeslissing uit het roljournaal, en stelt in subonderdeel 2.1-1 dat het feit dat er geen foutmelding is weergegeven ten aanzien van de verzending per fax op 21 november 2017 van de rolbeslissing naar de aard geen garantie geeft dat dit stuk ook daadwerkelijk is ontvangen en dat het gelet op de draconische gevolgen voor de zaak (verlies van een procedure) niet zo kan zijn dat een dergelijk manco voor rekening en risico van de ontvanger moet komen.
Verzending en ontvangst per fax
3.9
Art. 33 Rv Pro, dat in 2008 [16] is gewijzigd, regelt het elektronisch berichtenverkeer, waartoe ook de verzending per fax wordt gerekend. [17] In het eerste lid is, voor zover thans van belang, bepaald dat verzoeken en mededelingen ook elektronisch kunnen worden gedaan, indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement, en voorts dat een gerecht een verzoek of mededeling gericht aan een of meer geadresseerden, elektronisch kan verzenden indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is. [18]
3.1
Hoewel in cassatie niet ter discussie staat dat in deze zaak gebruik kon worden gemaakt van de fax, merk ik ten overvloede op dat hier aan beide vereisten wordt voldaan. Het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het Landelijk Procesreglement) noemt de fax in art. 1.8 over berichtenverkeer en in art. 2.1 over tijdstip en wijze van indiening. [19]
Bij elektronische verzending van berichten aan een advocaat mogen gerechten ervan uitgaan dat advocaten op het op het tableau vermelde elektronische postadres te bereiken zijn. [20] Daarnaast blijkt uit de hiervoor onder 3.3 en 3.4 genoemde faxwisseling dat de advocaat van Sealink c.s. met het hof correspondeerde via het op het leveringsverslag vermelde faxnummer.
3.11
Het derde en vierde lid van art. 33 Rv Pro bevatten regels over ontvangst en verzending (in die volgorde) van een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht.
Als tijdstip voor ontvangst door een gerecht geldt ingevolge art. 33 lid 3 Rv Pro het tijdstip waarop het verzoek, mededeling of processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt.
3.12
In geval van een fax is het tijdstip van ontvangst het moment waarop het faxapparaat van het gerecht het stuk ontvangt, hetgeen kan blijken uit de registratie van het faxapparaat van het gerecht als ontvanger of uit het ‘confirmation report’ van de verzender. Deze concretisering volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1998 en van 19 februari 2016. [21]
In de zaak die leidde tot het arrest uit 1998 had de griffie van de Hoge Raad een per fax toegestuurd cassatieverzoekschrift niet tijdig ontvangen. De cassatieadvocaat legde vervolgens een ‘confirmation report’ over waarin onder meer was vermeld datum en tijdstip, faxnummer waarnaar was gefaxt en status OK. De Hoge Raad overwoog vervolgens als volgt (rov. 3):
“(…) Het in het ‘confirmation report’ vermelde faxnummer is het nummer van de op de civiele griffie van de Hoge Raad aanwezige faxapparatuur. De binnenkomst van de fax is niet door het faxapparaat van de Hoge Raad geregistreerd, hetgeen echter niet kan leiden tot de conclusie dat de fax niet is binnengekomen, aangezien dat apparaat op [de bewuste datum] nog niet op een zodanige registratie was afgesteld. Op grond van voormelde brief van de advocaat van [] en het daarbij gevoegde ‘confirmation report’ neemt de Hoge Raad aan dat de fax de griffie van de Hoge Raad langs elektronische weg op [genoemde datum] tussen [twee tijdstippen] heeft bereikt, doch vervolgens – door een niet opgehelderde oorzaak - hetzij niet is afgedrukt, hetzij na te zijn afgedrukt in het ongerede is geraakt. Nu in elk van deze beide gevallen sprake is van een omstandigheid die niet voor rekening van [] behoort te komen, is de Hoge Raad van oordeel dat het verzoekschrift geacht moet worden op de laatste dag van de termijn vóór 24.00 uur te zijn binnengekomen en derhalve binnen de cassatietermijn te zijn ingediend (HR 16 februari 1996,
NJ1997, 55).”
NJ1997, 55).”
Met verwijzing naar dit arrest, herhaalde de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2016 dat door een ‘confirmation report’ het tijdstip van ontvangst van een fax kan komen vast te staan:
“3.3.2 In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548).”
3.13
Art. 33 lid 4 Rv Pro bepaalt vervolgens dat als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht elektronisch is verzonden, het tijdstip geldt waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht geen verantwoordelijkheid draagt.
“Als tijdstip waarop een bericht door een gerecht elektronisch is verzonden geldt ingevolge het vierde lid het tijdstip waarop het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht geen verantwoordelijkheid draagt. Ook hier is de vaststelling van het tijdstip van belang om[]dat vanaf dat tijdstip bepaalde termijnen kunnen gaan lopen. Een systeem voor gegevensverwerking waarvoor de verzender geen verantwoordelijkheid draagt kan het systeem van de ontvanger zijn, maar in veel gevallen zal [het] een systeem van een tussenpersoon zijn, zoals een internetserviceprovider.”
3.14
In dit geval kan via het leveringsverslag worden vastgesteld dat de fax van het hof op 21 november 2017 ’s ochtends om 8.26.56 uur is verzonden naar (het faxapparaat van) de advocaat van Sealink c.s. en dat de verzending na 192 seconden is voltooid zonder fouten. Dit betreft het tijdstip van verzending als bedoeld in het vierde lid van art. 33 Rv Pro.
3.15
De vervolgvraag of dan moet worden uitgegaan van ontvangst van het stuk door de advocaat van Sealink c.s. dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:37 lid 3 BW Pro [23] , waarin is bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt.
In het arrest
Centavos/Stichting Nieuwenhuis [24] , waarin het ging om naar een postbus verzonden aanmaningen, heeft de Hoge Raad – in de bewoordingen van annotator T.F.E. Tjong Tjin Tai – “duidelijkheid gegeven over de ontvangsttheorie als besloten in art. 3:37 BW Pro”. De Hoge Raad overwoog als volgt:
Centavos/Stichting Nieuwenhuis [24] , waarin het ging om naar een postbus verzonden aanmaningen, heeft de Hoge Raad – in de bewoordingen van annotator T.F.E. Tjong Tjin Tai – “duidelijkheid gegeven over de ontvangsttheorie als besloten in art. 3:37 BW Pro”. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“3.3.2 Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel — behoudens andersluidend beding — worden aangemerkt (…) het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.
3.4.3
Opmerking verdient nog dat (…) in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid Pro 3, eerste zin, BW (zie hiervoor in 3.3.2).”
3.16
Tjong Tjin Tai wijst er in zijn noot tevens op dat de Hoge Raad terloops spreekt over ‘e-mail’, hetgeen z.i. impliceert dat de ontvangsttheorie ook voor e-mail geldt [25] , hetgeen Bakels in zijn aanvullende conclusie voor het arrest uit 1998 al voor de fax had gesteld. [26] Meer in het algemeen geldt de ontvangsttheorie dus voor alle elektronische berichtgeving.
3.17
Uit de hiervoor vermelde arresten van de Hoge Raad van 20 maart 1998, 19 februari 2016 en 14 juni 2013 volgt dat een ‘confirmation report’ kan dienen als bewijs van verzending van een fax naar een adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW Pro. [27]
3.18
Het voorgaande brengt mee dat Sealink c.s. geacht worden de per fax verzonden rolbeslissing van 20 november 2017 te hebben ontvangen en dat een eventuele storing of defect aan het faxapparaat van de advocaat van Sealink c.s. waardoor het bericht niet is uitgedraaid of een menselijke fout op het kantoor van de advocaat waardoor de rolbeslissing hem niet onder ogen is gekomen, voor risico van Sealink c.s. komt. De eventuele verstrekkende gevolgen doen daaraan niet af.
Hierop stuiten de subonderdelen
2.1-I, 2.1-IIen
2.1-IVaf. Aan een bespreking van de klachten in die subonderdelen met betrekking tot het roljournaal en het in dat verband gedane bewijsaanbod wordt derhalve niet toegekomen.
2.1-I, 2.1-IIen
2.1-IVaf. Aan een bespreking van de klachten in die subonderdelen met betrekking tot het roljournaal en het in dat verband gedane bewijsaanbod wordt derhalve niet toegekomen.
3.19
Volgens
subonderdeel 2.1-IIIheeft het hof miskend dat art. 19 lid 2 Rv Pro in samenhang met het beginsel van hoor en wederhoor de rechter noodzaakt om wanneer (i) nadat reeds arrest is bepaald een rolbeschikking wordt gegeven waarbij een nadere mogelijkheid wordt gegeven om alsnog op een processtuk te reageren en die (ii) dus buiten de reguliere procesvoering plaatsvindt en (iii) er op de zitting waartegen ambtshalve peremptoir (dus in afwijking van art. 2.11 en 2.12 van het zevende procesreglement) geen vier weken uitstel toestaat, ambtshalve hetzij onderzoekt of de rolinstructie de bewuste partij daadwerkelijk heeft bereikt, hetzij die partij ambtshalve veertien dagen geeft voor herstel van dit verzuim. [28] Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
subonderdeel 2.1-IIIheeft het hof miskend dat art. 19 lid 2 Rv Pro in samenhang met het beginsel van hoor en wederhoor de rechter noodzaakt om wanneer (i) nadat reeds arrest is bepaald een rolbeschikking wordt gegeven waarbij een nadere mogelijkheid wordt gegeven om alsnog op een processtuk te reageren en die (ii) dus buiten de reguliere procesvoering plaatsvindt en (iii) er op de zitting waartegen ambtshalve peremptoir (dus in afwijking van art. 2.11 en 2.12 van het zevende procesreglement) geen vier weken uitstel toestaat, ambtshalve hetzij onderzoekt of de rolinstructie de bewuste partij daadwerkelijk heeft bereikt, hetzij die partij ambtshalve veertien dagen geeft voor herstel van dit verzuim. [28] Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.2
Het subonderdeel kan niet slagen, omdat de eisen die daarin worden gesteld te streng zijn. Zoals reeds vermeld volstaat de kenbaarheid van de rolbeslissing uit de fax van het hof van 21 november 2017. Een ambtshalve onderzoek door het hof of de rolinstructie de partij heeft bereikt, vindt geen steun in het recht. [29]
Hetzelfde geldt voor het betoog dat het hof een partij ambtshalve veertien dagen de tijd dient te geven voor herstel van het verzuim [30] In HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, waar Sealink c.s. in dit kader naar verwijst, ging het om een pilotreglement dat aanmerkelijk afweek van het landelijk procesreglement, in die zin dat (a) na verstrijken van de termijn voor het indienen van memories, slechts één nadere termijn werd verleend, terwijl (b) bij overschrijding van die nadere termijn, zonder peremptoirstelling of voorafgaande waarschuwing, ambtshalve akte niet-dienen werd verleend. In die bijzondere situatie werd geoordeeld dat een termijn van veertien dagen diende te worden verleend om het verzuim te herstellen. Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Bovendien heeft het hof in de rolbeslissing van 20 november 2017 Sealink c.s. erop gewezen, dat geen uitstel zal worden verleend, behoudens een klemmende reden en heeft het hof Sealink c.s. zodoende gewaarschuwd dat na het verstrijken van de termijn in beginsel akte niet-dienen zou worden verleend.
3.21
Subonderdeel 2.1-Vklaagt dat het hof in zijn bestreden oordelen heeft miskend, dat op grond van art. 19 lid 1 Rv Pro evenals vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt, dat de omstandigheid dat de appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij de memorie overgelegde producties alsook hetgeen in die memorie is opgemerkt niet als onweersproken mogen worden aangemerkt. [31] Ook dit is alleen anders indien er sprake is van een welbewust afstand doen van het fundamentele recht op hoor en wederhoor, waarvan geen sprake is, nu de advocaat van Sealink c.s. en zijn kantoor noch uit het roljournaal, noch anderszins (tijdig) hebben vernomen dat aan Sealink c.s. de gelegenheid werd geboden om op de akte van ASR te reageren. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.22
Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat geen sprake is van schending van hoor en wederhoor indien de rechter een partij de gelegenheid geeft te reageren op een stelling uit of een productie bij het laatste processtuk van de wederpartij. [32] Het hof heeft dit gedaan.
Het subonderdeel dient derhalve te falen.
3.23
Subonderdeel 2.1-VIbetoogt dat indien het hof in zijn bestreden oordelen al hetgeen in de voorgaande klachten is aangevoerd niet heeft miskend, het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat en waarom het hof bij rolbeslissing van 20 november 2017 in rov. 3 zonder deugdelijke motivering is afgeweken van artikel 2.11 en 2.12 van het landelijke procesreglement, nu de normale uitstelregeling dergelijke ambtshalve draconische maatregelen - zoals thans aan de orde - voorkomt, doordat ambtshalve nog één keer een uitstel van 4 weken wordt gegeven. Volgens het subonderdeel is de rolbeslissing van 20 november 2017 aan te merken als een - zelfs op schrift gesteld - tussenarrest.
3.24
Zoals hiervoor bij de ontvankelijkheid is opgemerkt, is de rolbeslissing van 20 november 2017, gelet op de inhoud ervan, geen met een arrest gelijk te stellen rolbeschikking en zijn Sealink c.s. niet-ontvankelijk in hun tegen deze rolbeslissing ingestelde cassatieberoep.
Ook overigens kan het subonderdeel niet slagen. Artikel 2.11 van het Landelijk Procesreglement houdt in dat voor aktes een termijn van vier weken geldt, tenzij het hof anders bepaalt. Dat laatste is hier met zoveel woorden gedaan. Het eenmalige ambtshalve uitstel dat in artikel 2.12 wordt genoemd betreft de termijn voor memorie van grieven, memorie van antwoord en memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
3.25
Onderdeel 2.2is een voortbouwklacht die in het lot deelt van onderdeel 2.1.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van Sealink c.s. in hun cassatieberoep tegen de rolbeslissing van 20 november 2017 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G