ECLI:NL:PHR:2019:670

• Datum uitspraak: 24 mei 2019
• Publicatiedatum: 21 juni 2019
• Zaaknummer: 18/01945
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/01945

Zitting 24 mei 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Monumentenmaatschappij Valerbosch B.V. (hierna: ‘Valerbosch’)

tegen

[verweerder] (hierna: ‘ [verweerder] ’)

Tussen Valerbosch als verkoper en [verweerder] als koper is een overeenkomst tot stand gekomen ten aanzien van de (ver)koop van een Amsterdams pand. De kern van het geschil tussen partijen betreft de uitleg van deze koopovereenkomst, meer in het bijzonder de vraag of Valerbosch aan [verweerder] een garantie heeft verstrekt dat het pand opnieuw met palen was onderheid. Zowel rechtbank als hof heeft deze vraag, al ‘haviltexend’, bevestigend beantwoord. De rechtbank baseerde haar oordeel daarbij op de tekst van de overeenkomst en op de ontwikkelingen na de bezichtigingen. Daarbij ging zij voorbij aan hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd. Op dat punt heeft het hof ingegrepen: in het kader van een
Haviltex -uitleg is hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd wel relevant. Aan een beoordeling daarvan kwam het hof echter in eerste instantie ook niet toe, omdat het – op grond van een ‘voorshands taalkundige’-uitleg – voorshands bewezen heeft geacht dat Valerbosch inderdaad een garantie heeft gegeven. Vervolgens heeft het hof Valerbosch in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en in dat kader dan aandacht te vragen voor hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd. Uiteindelijk heeft het hof Valerbosch niet in het tegenbewijs geslaagd geacht. In cassatie komt Valerbosch op tegen de door het hof toegepaste ‘voorshands taalkundige’-uitleg van de koopovereenkomst. Verder stelt het cassatieberoep – onder verwijzing naar de
Meavita -beschikking – dat (mogelijk) sprake is van een geval waarin een uitspraak is gedaan door niet het vereiste aantal rechters, omdat een van de betrokken raadsheren ten tijde van de uitspraak reeds was gedefungeerd.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Valerbosch heeft in 2011 een monumentaal pand aan [a-straat] te Amsterdam (hierna: ‘het pand’) te koop aangeboden. [de makelaar] van makelaarskantoor [A] (hierna ook: ‘de makelaar’) heeft de belangen van Valerbosch bij de verkoop behartigd. [betrokkene 1] is indirect bestuurder van Valerbosch.

1.3

[verweerder] is professioneel vastgoedondernemer.

1.4

[verweerder] heeft het pand vergezeld door anderen meermalen bezichtigd in de periode 25 tot en met 30 mei 2011. De makelaar was daarbij telkens namens Valerbosch aanwezig. Tijdens de bezichtigingen is onder andere over de staat van het pand gesproken.

1.5

Op 27 mei 2011 hebben Valerbosch en [verweerder] overeenstemming over de koopprijs van het pand ad € 3.500.000,-- bereikt.

1.6

Op 1 juni 2011 heeft de notaris van [verweerder] , mr. M. de Vries, aan partijen de conceptkoopakte toegestuurd. Hij heeft daarbij vermeld dat de ontbrekende gegevens wat hem betreft bij ondertekening van de overeenkomst met pen konden worden ingevuld.

1.7

In voormelde koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat de levering uiterlijk op 1 augustus 2011 zal plaatsvinden. Verder is bepaald:

“(…)

Artikel 9

garantieverklaringen van verkoper

Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:

(...)

- gedurende de periode dat verkoper eigenaar is geweest van het verkochte is het verkochte niet verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen; voor zover aan verkoper bekend is in de daarvoor liggende periode het verkochte ook niet verbouwd, verbeterd, of gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen

- dat het verkochte opnieuw is onderheid met palen op * ……….…………….(datum invullen)

(...)

Artikel 10

Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

(…)

Artikel 12

Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen.

(…)

2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden en kan deze nakoming van de overeenkomst vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aan de notaris gerichte brief ontbinden. Ingeval een boete verschuldigd wordt als hierna in lid 3 bedoeld wordt deze niet in mindering gebracht op de schadevergoeding.

3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij, onverminderd het in lid 2 bepaalde, ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren van tien procent (10%) van de totale koopprijs naast en onverminderd diens recht op nakoming.

(…)”

1.8

Bij e-mailbericht van 7 juni 2011 heeft de makelaar aan de notaris en [verweerder] meegedeeld dat hij de overeenkomst namens de verkoper zal tekenen, en daartoe schriftelijk zal worden gevolmachtigd.

1.9

Op diezelfde datum heeft de notaris een gewijzigde versie van de conceptakte naar partijen gemaild. In het mailbericht is vermeld:

“Bijgaand gewijzigde koopovereenkomst

Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden”

1.1

Op 8 juni 2011 heeft de makelaar in artikel 9 van de koopovereenkomst op de stippellijn “p.m.” ingevuld, de koopovereenkomst ondertekend en teruggestuurd. In de dagen daarna heeft [verweerder] de door de makelaar ingevulde en getekende koopovereenkomst ondertekend.

1.11

De overeengekomen levering uiterlijk per 1 augustus 2011 heeft niet plaatsgevonden. [verweerder] deelde mee niet aan levering te willen meewerken, omdat het pand niet opnieuw onderheid was met palen.

1.12

[verweerder] heeft Valerbosch bij brief van 1/2 augustus 2011 in gebreke gesteld overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst.

1.13

Bij vonnis van 16 september 2011 heeft de voorzieningenrechter onder meer bepaald dat Valerbosch een bankgarantie moet stellen van € 200.000,-- ten gunste van [verweerder] tot zekerheid van door [verweerder] te maken (onderzoeks)kosten voor het aanbrengen van nieuwe palen.

1.14

Op 5 oktober 2011 is het pand door Valerbosch alsnog aan [verweerder] geleverd tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 3.500.000,--. Valerbosch heeft een bankgarantie van € 200.000,-- gesteld.

1.15

In opdracht van [verweerder] en met instemming van Valerbosch heeft Fugro Geoservices B.V. (hierna: ‘Fugro’) op 23 januari 2012 funderingsonderzoek verricht. Daarvan is op 7 februari 2012 rapport opgemaakt. In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

7. FUNDERINGSINSPECTIE EN HOUTONDERZOEK

(…)

Samengevat zijn de resultaten van de funderingsinspectie als volgt:

- De fundering bestaat uit houten palen met direct daar overheen een brede plaat langshout.

Dit funderingstype werd over het algemeen vóór 1700 toegepast, zodat de fundering waarschijnlijk van de oorspronkelijke oprichting in 1672 dateert en dus 340 jaar oud is;

(…)

Tijdens de funderingsinspectie werd de houtkwaliteit van de palen beoordeeld met behulp van een slaghamer van het type Specht.

(…)

Op basis hiervan [de beoordeling of er gezien de uitkomst van de funderingsinspectie houtmonsters genomen dienden te worden voor laboratoriumonderzoek, toevoeging hof] zijn houtmonsters genomen uit de palen 1 en 3. Deze houtmonsters zijn opgestuurd naar SHR Hout Research te Wageningen.

(…)

De resultaten van het laboratoriumonderzoek komen redelijk overeen met de gemeten indringingen met de Specht. In het rapport van SHR Hout Research wordt de verwachting uitgesproken dat de sterk aangetaste schil van de palen 1 en 3 in de komende 25 jaar kan uitbreiden tot respectievelijk 20 en 21 mm. Daarbij is echter uitgegaan van een ouderdom van de fundering van ca 100 jaar. Gezien de ouderdom dan [lees: van, A-G] de fundering van 340 jaar, zal de toename van de aantasting slechts 1 à 2 millimeter bedragen.

(…)

9. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Op basis van de resultaten van het uitgevoerde onderzoek zijn wij van mening dat de fundering van het pand (…) in een matige staat verkeert. De redenen van deze conclusie zijn de forse opgetreden zakkingsverschillen, het matig functioneren van de funderingsconstructie / de te lage draagkracht van de funderingsconstructie en de te lage geotechnische draagkracht van de fundering.

Bij het beantwoorden van de vraag of er noodzaak bestaat tot het uitvoeren van funderingsherstel, moet onderscheid worden gemaakt in de volgende twee situaties:

1. Het pand wordt gehandhaafd in de bestaande toestand, waarbij geen verbouwingen worden uitgevoerd die belastingsverhoging of belastingswijziging op de fundering veroorzaken. In deze situatie is geen onmiddellijk funderingsherstel nodig. Op termijn is funderingsherstel echter onvermijdelijk, aangezien de zakkingsverschillen in de fundering langzaam zullen toenemen en schade in de bovenbouw zullen veroorzaken.(…) De termijn waarop funderingsherstel noodzakelijk wordt, valt met de beschikbare gegevens niet te voorspellen.

2. Het pand wordt verbouwd, waarbij wel belastingverhoging op de fundering wordt veroorzaakt. In deze situatie dient voorafgaand aan de verbouwing funderingsherstel te worden uitgevoerd. Wanneer dit niet gebeurt, dan bestaat een groot risico op toename van zakking en zakkingsverschil met als gevolg schade, die de gedane investeringen weer deels teniet kunnen doen. Het funderingsherstel dient algeheel te worden uitgevoerd. Partieel funderingsherstel is zinloos, aangezien dan zakkingsverschillen zullen optreden tussen het hersteld[e] en niet herstelde deel met als gevolg schade.

Hierboven is de vraag of er funderingsherstel nodig is genuanceerd beantwoord. Wanneer wij deze vraag omgenuanceerd [lees: ongenuanceerd, A-G] moeten beantwoorden, dan zijn wij van mening dat funderingsherstel eerder nodig is dan dat funderingsherstel achterwege kan blijven.

De 340 jaar oude fundering voldoet niet aan de huidige normen. Het funderingshout is sterk aangetast en de fundering is aanzienlijk verzwakt.

(…)”

1.16

In vervolg op het rapport van Fugro heeft [B] B.V. de kosten van algeheel funderingsherstel, inclusief aanvulling, begroot op € 259.421,01 (inclusief btw).

2. Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. ^[2]

2.2

[verweerder] heeft Valerbosch bij dagvaarding van 22 september 2011 in rechte betrokken. [verweerder] heeft in conventie, na wijziging/vermindering van zijn eis, gevorderd, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, Valerbosch te veroordelen tot betaling van:

- een contractuele boete van € 350.000,--;

- een schadeloosstelling van € 286.170,27, te verminderen met een door Valerbosch reeds voldaan bedrag van € 200.000,--;

- een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade;

alles te vermeerderen met rente en kosten.

2.3

Aan zijn vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat de koop niet aan de overeenkomst beantwoordt (in de zin van art. 7:17 BW), omdat het pand niet opnieuw met palen was onderheid. Valerbosch kwam daarmee haar garantie in artikel 9 van de koopovereenkomst niet na en heeft derhalve de contractuele boete verbeurd. Tevens is Valerbosch gehouden tot schadeloosstelling, bestaande uit de waardevermindering van het pand, althans de totale kosten die [verweerder] moet maken voor het aanbrengen van nieuwe palen en tot vergoeding van de overige (vertragings)schade in verband met het niet kunnen aanvangen van de verbouwing op 1 augustus 2011, waaronder gederfde huurinkomsten en overige (meer)kosten, aldus [verweerder] .

2.4

Valerbosch heeft op 28 maart 2012 een conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, tevens houdende een verzoek om voorlopige voorzieningen ex art. 223 Rv genomen. Aangezien de reconventionele vorderingen en genoemd verzoek van Valerbosch niet van belang zijn in cassatie, beperk ik mij hierna voor wat betreft het procesverloop in eerste aanleg tot de conventionele vorderingen van [verweerder] .

2.5

De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] met betrekking tot de boete (hiervoor randnummer 2.2 onder a) afgewezen, omdat blijkens de tekst van de koopovereenkomst op non-conformiteit als verzuim geen boete is gesteld en [verweerder] voor een ruime interpretatie van artikel 12 lid 3 van deze overeenkomst onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld (tussenvonnis van 13 februari 2013 ^[3] , hierna ook: ‘Tussenvonnis’, rov. 4.1.). De gevorderde verwijzing naar de schadestaat (hiervoor randnummer 2.2 onder c) heeft de rechtbank eveneens afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat [verweerder] overige schade heeft geleden (eindvonnis van 5 maart 2014 ^[4] , hierna ook: ‘Eindvonnis’, rov. 2.9.).

2.6

De door [verweerder] gevorderde schadeloosstelling (hiervoor randnummer 2.2 onder b) heeft de rechtbank tot een bedrag van € 201.739,26 toewijsbaar geacht, zij het verminderd met de op 4 oktober 2011 getrokken bankgarantie van € 200.000,--, en per saldo tot een bedrag van € 1.739,26, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen, en voor het overige afgewezen (rov. 2.8. en 2.10. van het Eindvonnis). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Valerbosch gegarandeerd dat het pand opnieuw met palen was onderheid en heeft zij deze garantieverplichting geschonden. De rechtbank komt tot deze conclusie op basis van de uitleg van de koopovereenkomst, waarbij naast de tekst van de overeenkomst tevens van belang is wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op grond van de gegeven omstandigheden van elkaar mochten verwachten. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen:

a. voorafgaande aan de koop hebben diverse bezichtigingen van het pand plaatsgevonden, waarbij onder anderen [verweerder] enerzijds en [de makelaar] als makelaar van Valerbosch anderzijds betrokken waren. [verweerder] stelt dat hij tijdens die bezichtigingen duidelijk heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand voor hem essentieel was, gelet op eerdere ervaringen met verrotte heipalen. Dit is niet door Valerbosch betwist, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan (rov. 4.3. van het Tussenvonnis);

b. wat er verder over de staat van de fundering is verklaard, staat niet vast. Partijen weerspreken elkaars stellingen op dit punt. Zo stelt [verweerder] dat de makelaar meermalen heeft gezegd dat er recent onder het pand nieuwe heipalen waren geslagen, hetgeen in een gesprek ook zou zijn bevestigd door [betrokkene 1] , indirect bestuurder van Valerbosch. Valerbosch van haar kant betwist dit en stelt dat de makelaar uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat niets bekend was over de staat van de fundering en de heipalen (rov. 4.3. van het Tussenvonnis);

c. wat er precies is verklaard tijdens de bezichtigingen, is echter niet meer relevant. De ontwikkelingen die daarna hebben plaatsgevonden, leiden tot deze conclusie. Die ontwikkelingen zijn als volgt samen te vatten (rov. 4.4. van het Tussenvonnis):

- de notaris heeft op 1 juni 2011 een conceptkoopakte opgesteld en aan partijen per mail toegestuurd, waarin het hiervoor onder randnummer 1.7 weergegeven artikel 9 is opgenomen;

- de notaris heeft partijen een aangepast concept gemaild (hiervoor randnummer 1.9) met de toelichting:
“Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden” ;

- de makelaar heeft in een door hem op schrift gesteld overzicht verklaard dat hij met [verweerder] had afgesproken om nog in het pandenarchief uit te zoeken of daar iets bekend was over de fundering en dat er een datum zou worden ingevuld indien er wel sprake zou zijn van funderingsherstel;

- de makelaar heeft voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst niet teruggekoppeld dat zijn onderzoek niets had opgeleverd, maar zonder nadere toelichting op de stippellijn met pen “p.m.” (
pro memorie ) ingevuld, de overeenkomst namens Valerbosch ondertekend en deze aan de notaris teruggestuurd, waarna het origineel enkele dagen later door [verweerder] is ondertekend;

d. de kop en bewoordingen van artikel 9 wekken zonder meer de verwachting dat de koper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid. Dit is door de notaris ook zo opgevat, gezien zijn toelichting per mail. Daar komt bij dat de makelaar wist dat voor [verweerder] de staat van de palen essentieel was. Door ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst niet mee te delen dat nader onderzoek in het pandenarchief niets had opgeleverd, maar slechts het onduidelijke “p.m.” in te vullen, heeft de makelaar bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de verkoper garandeerde dat de fundering vernieuwd was (rov. 4.5. van het Tussenvonnis);

e. nu Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid, heeft [verweerder] daaruit in redelijkheid mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden. Het onduidelijke “p.m.” hoefde dus, mede gelet op de hiervoor geschetste context, bij [verweerder] niet tot twijfel over de staat van de fundering te leiden. Die onduidelijkheid dient voor rekening van de verkoper te blijven (rov. 4.6. van het Tussenvonnis);

f. vaststaat dat de makelaar door Valerbosch gevolmachtigd was de overeenkomst namens haar te ondertekenen, hetgeen mede inhoudt – nu niet anders is gesteld of gebleken – dat Valerbosch is gebonden aan de verklaringen en gedragingen van de makelaar ten tijde van die ondertekening (rov 4.7. van het Tussenvonnis).

2.7

Het voorgaande brengt mee dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in art. 7:17 BW. Valerbosch is in verband met deze tekortkoming in gebreke gesteld en in verzuim geraakt (rov. 4.8. van het Tussenvonnis).

2.8

Bij appeldagvaarding van 5 juni 2014 heeft Valerbosch hoger beroep ingesteld tegen het Tussenvonnis en het Eindvonnis van de rechtbank.

2.9

Valerbosch heeft in haar memorie van grieven vijftien grieven ^[5] tegen genoemde vonnissen aangevoerd. Valerbosch heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen, voor zover daarbij de vorderingen van [verweerder] in conventie zijn toegewezen en deze alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen Valerbosch ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede dat het hof de reconventionele vorderingen van Valerbosch alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof het appel van Valerbosch zal verwerpen en in incidenteel appel, onder vernietiging in zoverre van de bestreden vonnissen, zijn vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens aanvullende gronden in principaal appel heeft Valerbosch vervolgens geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

2.1

Aangezien het incidentele appel niet van belang is in cassatie, beperk ik mij hierna voor wat betreft het procesverloop in hoger beroep tot het principaal appel.

2.11

Het hof heeft de grieven I en IV tot en met X ^[6] in principaal appel, waarmee Valerbosch opkomt tegen hetgeen de rechtbank in het Tussenvonnis heeft overwogen over (de reikwijdte en uitleg van) de garantieverklaringen van Valerbosch (hiervoor randnummer 2.6), gezamenlijk behandeld in zijn tussenarrest van 19 april 2016 ^[7] (hierna ook: ‘Tussenarrest’). Het hof heeft overwogen dat Valerbosch, samengevat, het volgende heeft aangevoerd ter toelichting op deze grieven:

“3.8.1 (…) Voor de vraag of er sprake is van een garantie dat het pand opnieuw met palen was onderheid en zo ja, of deze garantie is geschonden, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Daartoe behoren ook de verklaringen over de inhoud van de gesprekken zoals deze zijn gevoerd tijdens de bezichtigingen, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst. Volgens Valerbosch heeft [verweerder] tijdens deze bezichtigingen nooit kenbaar gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was en hebben zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [verweerder] hem er bij herhaling op gewezen dat er over de fundering niets bekend was. [verweerder] kon dus van Valerbosch ook niets over de fundering verwachten anders dan dat haar makelaar archiefonderzoek zou doen en als deze iets uit het pandenarchief te weten zou komen, dit zou melden. Deze afspraak tussen de makelaar en [verweerder] leidt ertoe dat indien de makelaar niets zou vinden ten aanzien van een mogelijk funderingsherstel hij in de koopovereenkomst geen datum kon invullen. Nu de koopovereenkomst geen datum bevat, maar slechts “p.m.” is ingevuld, waarvan de meest gebruikelijke betekenis is ‘nader in te vullen zodra het gegeven bekend is’ kan niet anders geconcludeerd worden dan dat uit het onderzoek in het pandenarchief niet van een nieuwe fundering is gebleken. [verweerder] heeft zonder commentaar aanvaard dat de datum met “p.m.” is ingevuld en de koopovereenkomst als zodanig en zonder nader voorbehoud getekend en retour gezonden. Aan het stilzwijgen van [verweerder] over de fundering gedurende bijna twee maanden na ondertekening, mocht Valerbosch redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [verweerder] genoegen nam met het uitblijven van informatie over de fundering. Indien [verweerder] twijfelde over de betekenis van “p.m.” had het op zijn weg gelegen hier navraag naar te doen, hetgeen hij heeft nagelaten. In dat verband wijst Valerbosch op de tekst in artikel 9 van de overeenkomst, waarin zij garandeert dat gedurende de periode dat zij eigenaar is geweest het verkochte niet is verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd en niet bekend te zijn met verbouwingen, verbeteringen of wijzigingen in de periode voordat zij eigenaar van het verkochte werd. Volgens Valerbosch moet [verweerder] twijfels hebben gehad over de garantie, nu de oorspronkelijke monumentale vloer nog in het pand lag, er geen facturen waren voor de palen en een visuele inspectie liet zien dat het pand was verzakt en dat er scheuren waren als gevolg van verzakkingen.”

2.12

Het hof heeft bij de uitleg van de koopovereenkomst het volgende vooropgesteld:

“3.8.2 Het hof stelt voorop dat het in dit geval gaat om een koopovereenkomst, gesloten tussen twee professioneel opererende partijen op het gebied van onroerend goed. Aan de eerst bij pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling van Valerbosch dat zij niet als een professionele partij kan worden gekwalificeerd, omdat een familie het pand bewoonde, gaat het hof voorbij. Valerbosch betwist niet dat zij een onroerend goed vennootschap is, die is opgericht om monumenten aan te kopen en als zodanig aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Aldus kan zij worden aangemerkt als een professionele partij op het gebied van onroerend goed. De omstandigheid dat een particulier het pand bewoonde, maakt dat niet anders.

3.8.3

Hoewel bij de uitleg van een overeenkomst, gesloten tussen (in dit geval) twee professionele partijen, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” ^[8]

2.13

In dit kader heeft het hof overwogen dat de rechtbank niet voorbij had mogen gaan aan hetgeen partijen tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop hebben verklaard:

“3.8.4 Aldus had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan hetgeen partijen tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop hebben verklaard, waaronder begrepen het standpunt van Valerbosch daaromtrent dat [verweerder] (anders dan laatstgenoemde stelt) tijdens die bezichtigingen nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was en zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [verweerder] hem er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was. Indien dit standpunt juist is, kunnen de door de rechtbank genoemde ontwikkelingen na de bezichtigingen, als hiervoor onder 3.5 (4) [bedoeld zal zijn “3.5 (3)”, hiervoor randnummer 2.6 onder c, A-G] vermeld, in een ander licht komen te staan.”

2.14

Vervolgens is het hof gekomen tot een voorshands bewezen uitleg van de koopovereenkomst gebaseerd op de tekst ervan (althans gebaseerd op argumenten ontleend aan de tekst) en heeft het Valerbosch toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg:

“3.8.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kop en de bewoordingen van artikel 9 zonder meer de verwachting wekken dat de [ver]koper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid, zodat het hof voorshands bewezen acht dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid en [verweerder] daaruit in redelijkheid heeft mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden.

3.8.6

Het is aan Valerbosch om tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst.

3.8.7

Het hof zal Valerbosch, overeenkomstig het door haar gedane aanbod, in de gelegenheid stellen dit (tegen)bewijs te leveren en daartoe een datum voor getuigenverhoor bepalen. Met het oog daarop wordt partijen verzocht hun verhinderdata op te geven voor de komende maanden.”

2.15

Voorts heeft het hof geoordeeld dat grief X, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Valerbosch is gebonden aan de verklaringen en gedragingen van de makelaar, faalt:

“3.8.8 Voorts overweegt het hof thans reeds dat, wat de uitkomst van de aan Valerbosch te verstrekken bewijsopdracht ook zal zijn, de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.7 [hiervoor randnummer 2.6 onder f, A-G] terecht en op goede gronden heeft overwogen dat Valerbosch is gebonden aan de verklaringen en gedragingen van haar makelaar [de makelaar] . Tussen partijen is immers niet in geschil dat Valerbosch haar makelaar gevolmachtigd heeft de koopovereenkomst namens haar te ondertekenen en dat deze makelaar bij alle bezichtigingen namens Valerbosch aanwezig was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom eventuele afspraken die [de makelaar] tijdens deze bezichtigingen heeft gemaakt, niet voor rekening van Valerbosch moeten komen. De tegen rov 4.7 gerichte
grief X faalt derhalve.”

2.16

Na het Tussenarrest zijn op 7 juli 2016 aan de zijde van Valerbosch vier getuigen gehoord en op 13 april 2017 aan de zijde van [verweerder] twee getuigen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. Nadien heeft zowel Valerbosch (met productie) als [verweerder] (zonder productie) een memorie na enquête overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Bij eindarrest van 6 februari 2018 ^[9] (hierna: ‘Eindarrest’) is het hof tot de slotsom gekomen dat de grieven in principaal appel falen en de vonnissen waarvan beroep in zoverre worden bekrachtigd. Het Eindarrest, voor zover in cassatie relevant, kan als volgt worden weergegeven.

2.17

Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Valerbosch achtereenvolgens als getuigen doen horen: [betrokkene 2] (architect), [betrokkene 3] (makelaar/taxateur), [de makelaar] (de al eerder genoemde makelaar aan de zijde van Valerbosch) en [betrokkene 1] (indirect bestuurder Valerbosch/voormalig bewoner). Het hof heeft in zijn Eindarrest de verklaringen van deze getuigen geciteerd in rov. 2.2.1 tot en met 2.2.4. Vervolgens heeft [verweerder] in contra-enquête zichzelf en [betrokkene 4] (belegger/zakenpartner van [verweerder] ) als getuigen doen horen. De verklaringen van deze getuigen heeft het hof geciteerd in rov. 2.3.1 en 2.3.2 van het Eindarrest. Na de getuigenverhoren is het hof tot het oordeel gekomen dat Valerbosch niet is geslaagd in het tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

“2.4.1 Onder verwijzing naar hetgeen het hof in het tussenarrest onder 3.8.4 [hiervoor randnummer 2.13, A-G] heeft overwogen, gaat het erom of Valerbosch terecht het – uit twee cumulatieve onderdelen bestaande – standpunt inneemt dat

- [verweerder] tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was;

en

- zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [verweerder] hem, [verweerder] , er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was.

2.4.2

[verweerder] heeft verklaard dat hij al vanaf de stoep van het pand heeft geroepen dat de fundering voor hem het hoofdonderwerp was, hij net bij een oud pand was geweest waar hij zich een hoedje was geschrokken omdat dat helemaal was verzakt en dat hij tegen de verkopend makelaar heeft gezegd geen ervaring te hebben met Amsterdamse panden en wilde dat de fundering in orde was. De makelaar heeft volgens [verweerder] desgevraagd bevestigd dat het pand was onderheid door te zeggen dat er betonnen bakken waren, die je ook kon zien, en dat daaronder palen zaten maar dat hij niet wist wanneer het pand voor het laatst was onderheid en dat zou uitzoeken. Ook tijdens de tweede bezichtiging met de makelaar en de Amsterdamse architect kwam de fundering aan de orde, waarbij de architect opmerkte dat het pand was onderheid met palen, maar dat bekeken zou worden wanneer dat voor het laatst was gebeurd en de makelaar zei dat hij bezig was om dat uit te zoeken. De architect die bij Bouw en Woningtoezicht zou verifiëren of er opnieuw is onderheid en hem, [verweerder] , daarover zou bellen, heeft dat niet gedaan. De fundering is als onderwerp zelfs in de koopovereenkomst opgenomen, waarbij alleen nog moest worden ingevuld op welke datum de nieuwe palen waren aangebracht, aldus de verklaring van [verweerder] .

2.4.3

De verklaring van [verweerder] over de fundering en het nog te verrichten onderzoek wordt bevestigd door die van zijn zakenpartner [betrokkene 4] die eveneens bij de twee bezichtigingen aanwezig was en betrokken is geweest bij het opstellen van de koopovereenkomst. Volgens [betrokkene 4] hebben zij gevraagd wanneer de fundering is vervangen omdat dat wel een voorwaarde was om het pand te kopen. Afgesproken is dat de makelaar onderzoek zou plegen in het register wanneer de bak was vervangen en wanneer het pand opnieuw was onderheid. Dat is later ook in de koopovereenkomst opgenomen. De architect die bij een van de bezichtigingen aanwezig was, heeft gezegd dat de kelderbak eruit zag alsof deze recentelijk vervangen was en dat zijn aanname was dat de fundering ook was vervangen, maar dat hij dat nog zou uitzoeken. De uitkomst van dat onderzoek heeft hij, [betrokkene 4] , nooit gehoord.

[betrokkene 4] heeft verklaard dat de notaris voorafgaand aan het tekenen van de transportakte aan de makelaar vroeg wat hij zou kunnen invullen over de hersteldatum van de fundering, dat het toen even stil werd en de makelaar vervolgens buiten op de gang is gaan bellen met de verkoper, daarna binnen kwam en zei dat hij die datum niet kon aanleveren en daar de stukken niet voor had.

2.4.4

Tegenover de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 4] staan die van verkopend makelaar [de makelaar] , architect [betrokkene 2] , taxateur [betrokkene 3] en voormalig bewoner [betrokkene 1] . Uit geen van laatstgenoemde verklaringen valt (overtuigend) op te maken dat [verweerder]
niet kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was. Voor zover voornoemde getuigen [verweerder] er (al dan niet bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, hebben zowel de makelaar als de architect met [verweerder] afgesproken onderzoek naar de fundering in te stellen.

2.4.4.1 Zo heeft makelaar [de makelaar] verklaard dat hij bij de eerste bezichtiging met [verweerder] en diens compagnon [betrokkene 4] over de fundering heeft gesproken en [verweerder] tevoren in een pand geweest was waar alles schots en scheef stond. Hij heeft tegen [verweerder] gezegd dat hem over de fundering van dit pand niets bekend was, dat hij nog met de gemeente had gebeld, waar ook niets over de fundering bekend was maar dat dit niet alles zegt en hij daarom met [verweerder] heeft afgesproken nog een keer naar het pandenarchief te gaan om te onderzoeken of er überhaupt iets bekend was. Ook de tweede keer, in aanwezigheid van architect [betrokkene 2] , kwam de fundering aan de orde naar aanleiding van de grote hoeveelheid beton in het achterhuis, hetgeen duidt op een nieuwe kelderbak die, aan de constructie te zien, stamt uit de jaren 60. Een nieuwe kelderbak betekent nog niet een nieuwe fundering. [betrokkene 2] zou ook nog onderzoek bij de gemeente doen of hij daar iets kon vinden over de fundering, aldus de verklaring van [de makelaar] .

2.4.4.2 Architect [betrokkene 2] heeft in dat verband verklaard dat hij voorafgaand aan de koop het pand eenmaal heeft bezichtigd in aanwezigheid van de makelaar en [verweerder] en, lopend naast de makelaar door het souterrain, met zijn voet op de grond heeft gestampt en gezegd heeft: dat klinkt naar beton, dat klinkt goed en dat de makelaar daarop antwoordde dat dit inderdaad stevig klonk. Beton stort je niet zomaar, maar dat stort je op pulspalen, de bouwpalen. Volgens [betrokkene 2] is er niet over de fundering gesproken en ook niet of het pand was onderheid. Na de rondgang heeft [verweerder] hem verzocht met hem samen te werken en heeft hij het archief van Bouw en Woning Toezicht geraadpleegd en alle beschikbare stukken doorgelopen maar niets gevonden over funderingsherstel. Enkele dagen na het onderzoek in het archief heeft hij dit telefonisch aan [verweerder] gemeld, aldus [betrokkene 2] .

2.4.4.3 De verklaring van taxateur [betrokkene 3] legt in dit opzicht geen gewicht in de schaal aangezien daaruit blijkt dat hij niet bij de bezichtigingen voorafgaand aan de koop aanwezig is geweest en nooit met [verweerder] door het pand heeft gelopen.

2.4.4.4 Aan voornoemde verklaringen voegt de verklaring van [betrokkene 1] als voormalig bewoner evenmin iets toe, nu deze tijdens de bezichtigingen wel in het pand aanwezig was maar daaraan niet heeft deelgenomen en zich niet kan herinneren na afloop van de bezichtigingen nog met één van de mensen die bij die bezichtigingen aanwezig waren te hebben gesproken.”

2.18

Het hof is naar aanleiding van de getuigenverklaringen tot de slotsom gekomen dat Valerbosch niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd met als gevolg dat de grieven I en IV tot en met X in principaal appel falen:

“2.4.5 Uit het voorgaande volgt dat Valerbosch niet de stelling van [verweerder] heeft ontkracht dat hij tijdens de bezichtigingen kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand/de fundering essentieel voor hem was. Aangezien het standpunt van Valerbosch bestaat uit twee cumulatieve onderdelen (zie onder 2.4.1 [hiervoor randnummer 2.17, A-G]) is zij reeds hierom niet geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs.

Het hof merkt – ten overvloede – op dat het feit dat de makelaar en de architect [verweerder] er (bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, geen ander licht op de zaak werpt. Kennelijk hebben beiden aanleiding gezien nader onderzoek naar de fundering in te stellen en er aldus blijk van gegeven zich te realiseren dat de fundering voor [verweerder] essentieel was of minstgenomen heel belangrijk. Uit geen van de verklaringen blijkt evenwel dat makelaar [de makelaar] aan [verweerder] heeft laten weten of het onderzoek in het pandenarchief iets had opgeleverd en evenmin dat hij op enigerlei wijze aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat laatstgenoemde geen belang mocht hechten aan de woorden “p.m.” in de koopovereenkomst. Ook bestrijdt [verweerder] dat architect [betrokkene 2] hem na onderzoek bij Bouw en Woningtoezicht heeft gebeld.

De conclusie is dat Valerbosch niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. De grieven I en IV tot en met X in principaal appel falen.”

2.19

Het hof is vervolgens toegekomen aan de behandeling van de grieven XII en XIV ^[10] , waarmee Valerbosch is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in art. 7:17 BW en Valerbosch in verband met deze tekortkoming in gebreke is gesteld en in verzuim is geraakt, zodat zij aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade (hiervoor randnummer 2.7). Het hof heeft in dit kader als volgt overwogen:

“2.5 (…) Volgens Valerbosch heeft de rechtbank bij de beoordeling niet betrokken de vraagtekens die ten aanzien van de fundering zijn gerezen voorafgaand en tijdens de totstandkoming van de koopovereenkomst en de twijfels die deze vraagtekens bij [verweerder] hadden moeten oproepen. Valerbosch heeft geen mededelingen gedaan, laat staan garanties gegeven op grond waarvan [verweerder] erop mocht vertrouwen dat de fundering opnieuw was onderheid. Onder deze omstandigheden rust op [verweerder] een onderzoeksplicht, aldus (samengevat) het standpunt van Valerbosch.

2.5.1

Het antwoord op de vraag of [verweerder] in dit geval een onderzoeksplicht had is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet erop worden gelet dat de mededelingsplicht van de verkoper mede ertoe strekt een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen nadelige gevolgen veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens, voor zover de verkoper daarvan op de hoogte is. Echter, onder de thans bewezen geachte omstandigheden (zie rov. 2.4.5 [hiervoor randnummer 2.18, A-G]) dat Valerbosch de verwachting heeft gewekt dat zij garandeerde dat het pand opnieuw was onderheid, hoefde van [verweerder] niet verwacht te worden nog nader onderzoek daarnaar te doen. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat Valerbosch aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. De grieven XII en XIV falen.”

2.2

Het hof is tot slot in het principaal appel nog toegekomen aan de behandeling van de grieven XIII en XVI gezamenlijk en van grief XV en heeft geoordeeld dat deze grieven hetzelfde lot delen als de reeds behandelde principale grieven (rov. 2.6.1 en 2.7.1 van het Eindarrest). Aangezien (de beoordeling van) deze grieven niet van belang (is) zijn in cassatie, laat ik deze hier onbesproken.

2.21

In het principaal appel is het hof tot de slotsom gekomen dat de grieven falen en heeft de vonnissen waarvan beroep in zoverre bekrachtigd. Valerbosch is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel (rov. 2.11 en dictum van het Eindarrest).

2.22

Valerbosch heeft bij procesinleiding van 7 mei 2018 – derhalve tijdig ^[11] – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 19 april 2016 en het eindarrest van 6 februari 2018. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Valerbosch is gerepliceerd en namens [verweerder] gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in twee onderdelen uiteenvalt, waarvan onderdeel I, dat op de
Meavita -materie ziet, uit twee (ongenummerde) subonderdelen bestaat en onderdeel II, dat de uitlegproblematiek betreft, uit drie subonderdelen. Het derde subonderdeel van onderdeel II kent op zijn beurt weer twee sub-subonderdelen.

3.2

Onderdeel I stelt aan de orde dat (mogelijk) sprake is van een geval waarin, in het licht van de
Meavita -beschikking van Uw Raad en de nadere uitwerking die Uw Raad daaraan in latere rechtspraak heeft gegeven, een uitspraak is gedaan door niet het vereiste aantal rechters, omdat één van de betrokken raadsheren in de periode tussen de datum van het wijzen van het Tussenarrest (18 februari 2016), die tevens de dag van het pleidooi was, en de uitspraak (19 april 2016) reeds was gedefungeerd. Omdat voor de beoordeling van de klachten in dit verband relevant is op welk moment een rechterlijke beslissing is
gewezen en wat de gevolgen van het defungeren van een raadsheer zijn, maak ik daarover eerst een enkele opmerking.

3.3

De vraag wanneer een beschikking wordt
gewezen stond centraal in de
Meavita -zaak. ^[12] In deze zaak stond in de bestreden beschikking van de ondernemingskamer vermeld dat de mondelinge behandelingen hadden plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014, dat de beschikking op 6 juni 2014 was “gegeven” door drie rechters en twee deskundige leden en dat deze beschikking in het openbaar was uitgesproken op 2 november 2015. In cassatie werd de stelling betrokken dat de bestreden beschikking niet is gegeven op 6 juni 2014, maar in elk geval ná 1 mei 2015 en daarmee ná het defungeren van één van de rechters. Volgens de klacht had dit (onder meer) tot gevolg dat de beschikking niet is gegeven op de datum waarop die volgens de beschikking zou zijn gegeven en evenmin door het wettelijk vereiste aantal rechters waardoor de beschikking nietig is. ^[13]

3.4

Ter zake heeft Uw Raad geoordeeld i) dat op grond van art. 5 lid 2 en 3 jo. art. 66 lid 2 RO een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, dient te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden, ii) dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters – en, in het geval van de ondernemingskamer, alle deskundige leden – die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld en iii) dat nadat een rechter is gedefungeerd, hij niet meer als ′rechter′ in de zin van deze voorschriften kan worden aangemerkt. ^[14]

3.5

In de
Meavita -zaak werd daarom met succes opgekomen tegen de beschikking van de ondernemingskamer. De vermelding van 6 juni 2014
kan volgens Uw Raad niet juist zijn, omdat uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden een dag na de mondelinge behandelingen hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking. Bovendien volgt ook uit correspondentie van de ondernemingskamer dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking heeft plaatsgevonden ná het defungeren van één van de rechters:

“3.3.3 Uit rov. 1.17 van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni 2014. Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina′s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn.

Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september 2015. De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd - waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is - brengt dan mee dat hij niet als rechter kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve.”

3.6

Na de
Meavita -zaak heeft Uw Raad in 2018 ^[15] prejudiciële vragen beantwoord in een zaak, die weliswaar overeenkomsten vertoonde met de
Meavita -zaak, maar die in zoverre daarvan verschilde i) dat de betreffende defungerende rechter weliswaar was gedefungeerd als senior rechter A bij de rechtbank Amsterdam, maar dat hij niet zijn hoedanigheid van rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast had verloren aangezien hij raadsheer was geworden bij het hof Amsterdam en ii) dat de schriftelijke weergave van de genomen beslissingen in concept gereed was vóór het defungeren van de betreffende rechter, maar dat daarna op ondergeschikte punten nog wijzigingen hadden plaatsgevonden die niet tot een andere beslissing op enig punt hebben geleid. In een zestal prejudiciële vragen werd Uw Raad uitgenodigd helderheid te verschaffen over de volgende kwesties:

- wanneer is een vonnis gewezen?;

- wat zijn de gevolgen van defungeren?;

- wat zijn de gevolgen van een eventuele vernietiging wegens niet in acht nemen van art. 5 RO?

3.7

Uw Raad heeft ter zake allereerst de prejudiciële vraag behandeld die zag op de gevolgen van defungeren en heeft geoordeeld – kort gezegd – dat een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd. ^[16] Vervolgens is Uw Raad toegekomen aan de beantwoording van de prejudiciële vraag wanneer een vonnis is gewezen. Onder verwijzing naar de regel die volgt uit de
Meavita -beschikking, te weten dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters (en, in het geval van de ondernemingskamer, ook alle deskundige leden) die over de zaak oordelen de volledige tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld, heeft Uw Raad de ratio van deze regel toegelicht: de behandelend rechter en, in meervoudig besliste zaken, ieder van de behandelend rechters, is niet alleen verantwoordelijk voor de genomen beslissing(en), maar ook voor het geheel van de daarvoor gegeven motivering (vgl. voor dagvaardingsprocedures art. 230 lid 1, aanhef en onder e en f, Rv, welke bepaling ingevolge art. 287 lid 1 Rv ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures). Gelet op deze ratio geldt de regel voor alle civiele procedures in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie. ^[17]

3.8

Hierop voortbordurend heeft Uw Raad geoordeeld dat een beschikking, vonnis en een arrest in beginsel niet kunnen worden uitgesproken op naam van een rechter/raadsheer die is gedefungeerd, indien na dit defungeren nog wijzigingen worden aangebracht in de tekst van de beslissing(en) en dat dit in beginsel ook geldt indien het gaat om wijzigingen van ondergeschikte aard, die geen inhoudelijke wijziging meebrengen van de motivering van de beslissing(en). ^[18] Een uitzondering kan volgens Uw Raad worden aanvaard voor kennelijke fouten die zich lenen voor eenvoudig herstel als bedoeld in art. 31 Rv. ^[19] Ten slotte heeft Uw Raad nog de prejudiciële vragen behandeld, die op de regels voor terugwijzen na vernietiging zagen. Uw Raad heeft daarover – kort gezegd – geoordeeld dat in geval van nietigheid de betreffende zaak terug moet naar dezelfde rechtbank nu de wet geen mogelijkheid kent tot terugwijzing naar een andere rechtbank en dat de behandeling moet plaatsvinden door andere rechters dan die welke betrokken waren bij het nietige vonnis. Indien voorafgaand aan het vernietigde eindvonnis een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, is het regime dat geldt bij rechterswisselingen van toepassing, aldus Uw Raad. ^[20]

3.9

Bij het defungeren van een rechter/raadsheer vóórdat een uitspraak is uitgesproken, dienen, kortom, de regels die Uw Raad daaromtrent heeft gegeven in genoemde rechtspraak in acht te worden genomen door het betreffende gerecht, anders kan dit leiden tot nietigheid van de betreffende beslissing met alle gevolgen van dien. Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld. ^[21]

3.1

Ik kom nu toe aan beoordeling van onderdeel I.

3.11

In het
eerste subonderdeel van onderdeel I stelt Valerbosch dat het hof in zijn Tussenarrest van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven ten aanzien van de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’. In het Tussenarrest staat vermeld dat partijen ter zitting van 18 februari 2016 de zaak hebben doen bepleiten ^[22] en dat het arrest door mrs. J.E. Molenaar, E.M. Polak en A. Bockwinkel is gewezen op diezelfde dag, te weten op 18 februari 2016, en door de rolraadsheer in het openbaar is uitgesproken op 19 april 2016. ^[23] Het hof heeft naar aanleiding van een brief van de advocaat van Valerbosch d.d. 19 april 2018 laatstgenoemde op 26 april 2018 bericht dat mr. A. Bockwinkel (hierna: ‘mr. Bockwinkel’) defungeerde per 1 april 2016. ^[24] Volgens het subonderdeel is het – onder verwijzing naar de
Meavita -zaak ^[25] – tamelijk ongebruikelijk dat op de dag van de zitting een uitspraak in diezelfde zaak, van elf pagina’s met inhoudelijke overwegingen en een bewijsopdracht, wordt gewezen. Hierbij wordt door Valerbosch in haar procesinleiding ^[26] opgemerkt dat de zitting heeft plaatsgevonden van 14:00 uur tot circa 16:00/16:30 uur ^[27] en dat er twee maanden zit tussen het wijzen en het uitspreken van het Tussenarrest, in welke periode mr. Bockwinkel is gedefungeerd. Ik vat het subonderdeel zo op dat Valerbosch in het licht van de
Meavita -zaak betoogt dat het Tussenarrest niet is gewezen op de datum waarop het volgens het Tussenarrest zou zijn gewezen, zodat het hof de betekenis van ‘het wijzen van een arrest’ heeft miskend, en het Tussenarrest niet door het wettelijk vereiste aantal raadsheren is gewezen met alle gevolgen van dien.

3.12

Opmerking verdient in ieder geval dat de onderhavige casus verschilt van die van de
Meavita -zaak. ^[28] Het gaat in casu om een uitspraak van 11 pagina’s, waarvan 7,5 tot 8 pagina’s weergave van feiten en procesverloop bestrijken en de laatste pagina alleen de ‘teken’-pagina betreft. Het Tussenarrest bevat, kortom, 2 tot 2,5 pagina’s aan inhoudelijke overwegingen (inclusief dictum). Dat is van een andere orde dan de beschikking in de
Meavita -zaak, waarin de mondelinge behandelingen plaatsvonden op 4 en 5 juni 2014 en – overeenkomstig de tekst van de beschikking – de dag daaropvolgend een beschikking van 191 pagina’s zou zijn vastgesteld. Zoals Uw Raad reeds oordeelde in rov. 3.3.3 van de
Meavita- beschikking: “Deze vermelding
kan derhalve niet juist zijn” [cursivering van mij, A-G]. In de onderhavige zaak valt echter niet uit te sluiten dat (bijvoorbeeld) één van de raadsheren reeds een concept, waarin feiten en procesverloop reeds waren weergegeven, had opgesteld vóór het pleidooi en dat – wellicht juist met het oog op het binnen korte tijd te verwachten defungeren van mr. Bockwinkel – de drie raadsheren na de zitting de tekst van het Tussenarrest hebben vastgesteld, waarbij ik opmerk dat door [verweerder] wordt betwist dat het pleidooi op 18 februari 2016 pas om circa 17:00 uur was afgelopen. [verweerder] merkt daarover op dat het pleidooi volgens zijn behandelend advocaat in hoger beroep beduidend eerder was afgelopen dan op het door Valerbosch vermelde tijdstip. ^[29]

3.13

Het is derhalve mogelijk, niet valt uit te sluiten dus, dat op 18 februari 2016 de tekst door de drie in het Tussenarrest aangeduide raadsheren definitief is vastgesteld en daarmee dat het Tussenarrest op die dag is gewezen, zoals in het Tussenarrest is vermeld. Valerbosch kan wel worden toegegeven dat het ‘tamelijk ongebruikelijk’ is dat op de dag van het pleidooi tevens het arrest is vastgesteld. ^[30] Daar komt bij dat vóór de Meavita-zaak ^[31] in de rechtspraak wel de opvatting werd gehuldigd dat een beslissing reeds werd gewezen op het moment dat in raadkamer op alle geschilpunten inhoudelijk was beslist, maar zonder dat de overwegingen op dat moment al waren uitgeschreven. ^[32] Het Tussenarrest is van vóór de
Meavita -zaak. Ik geef daarom toe dat ik betwijfel of op 18 februari 2016 werkelijk méér is gedaan dan inhoudelijk beslissen op de geschilpunten. Deze twijfel wordt niet weggenomen door de brief van het hof gericht aan de advocaat van Valerbosch van 26 april 2018, waarin het hof aangeeft dat mr. Bockwinkel defungeerde op 1 april 2016, nu het hof niet expliciet op de vragen van de advocaat van Valerbosch gesteld bij brief van 19 april 2018 is ingegaan
“of het tussenarrest van 19 april 2016 (…) inderdaad op 18 februari 2016, de dag van het pleidooi dat in de middag (tot circa 17:00 uur) ^[33] heeft plaatsgevonden, is gewezen” en of het
“tussenarrest mogelijk niet mede is “gewezen” door de kamer (…) met dezelfde samenstelling als tijdens het pleidooi” . ^[34] Twijfel doet de klacht echter nog niet slagen. Nog steeds valt immers niet uit te sluiten dat de tekst op 18 februari 2016 wel degelijk door de drie in het Tussenarrest aangeduide raadsheren is vastgesteld. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het hof de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’ heeft miskend en evenmin dat het Tussenarrest niet door het wettelijk vereiste aantal raadsheren is gewezen, ^[35] zodat het
eerste subonderdeel van onderdeel I dient te falen.

3.14

Het
tweede subonderdeel van onderdeel I voert in het verlengde van het eerste subonderdeel aan dat voor het geval het hof de betekenis van het ‘wijzen van een arrest’ niet heeft miskend, het Tussenarrest niet naar de eisen der wet is gemotiveerd. Uit een oogpunt van controleerbaarheid had het Tussenarrest dan tot uitdrukking moeten brengen om welke reden twee maanden werd gewacht met het uitspreken van het Tussenarrest, nu het Tussenarrest reeds op 18 februari 2016 was gewezen en vóór het uitspreken daarvan één van de raadsheren was gedefungeerd.

3.15

Mijns inziens kan ook dit subonderdeel niet slagen. Er bestaat geen rechtsregel die het hof tot een dergelijke motivering verplicht. Uw Raad heeft in het arrest van 13 april 2018 ter zake wel het volgende opgemerkt: ^[36]

“3.3.4 Uit art. 5 lid 2 RO volgt dat een beschikking, vonnis of arrest kan worden uitgesproken nadat een rechter die de zaak heeft behandeld is gedefungeerd, mits die beschikking, dat vonnis of dat arrest voordien is gewezen (vastgesteld). Uit een oogpunt van controleerbaarheid verdient het aanbeveling in zodanig geval onderaan de uitspraak te vermelden op welke datum de beschikking, het vonnis of het arrest is gewezen of vastgesteld (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het dictum van HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354).”

Dat laatste is in de onderhavige zaak ook gebeurd. Het
tweede subonderdeel van onderdeel I faalt.

3.16

Ondanks de hiervoor in randnummer 3.13 door mij geuite twijfel over de datum van het wijzen van het Tussenarrest kan
onderdeel I mijns inziens niet slagen. Desalniettemin kan het in onderdeel I bestreden Tussenarrest (en hetzelfde geldt overigens voor het Eindarrest) niet in stand blijven, omdat het tweede onderdeel wat mij betreft doel treft.

3.17

Onderdeel II stelt de uitleg-problematiek en daarmee de materiële centrale vraag in deze zaak aan de orde. Kern van het geschil tussen partijen is immers de vraag of verkoper Valerbosch aan koper [verweerder] heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw onderheid is.

3.18

Zowel rechtbank als hof heeft deze vraag, al ‘haviltexend’, bevestigend beantwoord. De rechtbank baseerde haar oordeel daarbij op de tekst van de overeenkomst en op de ontwikkelingen na de bezichtigingen (hiervoor randnummer 2.6). Daarbij ging zij voorbij aan hetgeen tijdens de bezichtigingen is verklaard. Op dat punt greep het hof in: in het kader van een
Haviltex -uitleg is hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd wel relevant. Aan een beoordeling daarvan kwam het hof echter in eerste instantie ook niet toe, omdat het – op grond van een ‘voorshands taalkundige’-uitleg – voorshands bewezen heeft geacht, dat Valerbosch inderdaad een garantie heeft gegeven. Vervolgens heeft het hof Valerbosch in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en in dat kader dan aandacht te vragen voor hetgeen tijdens de bezichtigingen is gebeurd. Uiteindelijk heeft het Valerbosch niet in het tegenbewijs geslaagd geacht met alle gevolgen van dien (non-conformiteit etc.).

3.19

Valerbosch bestrijdt met onderdeel II in het bijzonder het oordeel van het hof in het Tussenarrest (waarop het heeft voortgebouwd in het Eindarrest) dat bij de uitleg van een overeenkomst gesloten tussen twee professionele partijen groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen waarna het hof is overgegaan tot genoemde ‘voorshands taalkundige’-uitleg van de overeenkomst. Voordat ik op de in dit verband geformuleerde klachten inga, maak ik eerst enkele opmerkingen over uitleg. Daarbij ga ik, gegeven de in deze zaak gekozen benadering, in op de uitleg van schriftelijke contracten tussen professionele partijen en het gewicht dat daarbij kan worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen daarvan en in het bijzonder op de techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg.

3.2

Vooropgesteld zij dat de ruimte voor controle in cassatie beperkt is, omdat de uitleg van overeenkomsten sterk met de feiten is verweven. Uiteraard kan het oordeel van de feitenrechter met motiveringsklachten worden bestreden. Daarnaast kan in cassatie nog worden getoetst of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval bij zijn oordeel heeft betrokken en of de stel- en bewijsregels in dit verband juist zijn toegepast. ^[37]

3.21

Zoals Uw Raad in
DSM/Fox heeft aangegeven, zijn bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. ^[38] Zowel de maatstaf van het
Haviltex -arrest als de zogenoemde CAO-norm is een uitwerking van deze ‘grondnorm’. ^[39] In casu kan de CAO-norm buiten beeld blijven. Hier gaat het om toepassing van de
Haviltex -maatstaf.

3.22

Bij de
Haviltex -maatstaf komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. ^[40] Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter rekening te houden met alle (relevante) omstandigheden van het gegeven geval. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. ^[41]

3.23

De
Haviltex -maatstaf laat toe dat een rechter voorshands groot gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg. ^[42] In de rechtspraak van Uw Raad ^[43] wordt aanvaard dat indien er sprake is van een commercieel contract, gesloten tussen professionele partijen waarbij de strekking van de schriftelijke overeenkomst is dat partijen hun rechtsverhouding nauwkeurig hebben willen vastleggen in de schriftelijke overeenkomst, de rechter de vrijheid heeft voorshands groot gewicht toe te kennen aan de gebruikelijke betekenis van de tekst van de overeenkomst. Het ligt voor de hand dat de rechter die vrijheid enkel benut wanneer partijen er in de specifieke omstandigheden over en weer redelijkerwijs van mogen uitgaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. ^[44] Bedient de rechter zich inderdaad van deze techniek, dan dient hij deze keuze voldoende te motiveren. ^[45]

3.24

De ‘voorshands taalkundige’-uitleg stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten (en zo nodig of zij een adequaat bewijsaanbod heeft gedaan). Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Immers, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. ^[46]

3.25

Daarmee wordt recht gedaan aan de
Haviltex -maatstaf. Indien de rechter de techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg toepast, neemt hij ‘binnen’
Haviltex een eerste voorlopige uitleg aan op basis van de tekst van de overeenkomst. Daarmee is het pleit echter nog niet beslecht. Degene die voldoende stelt dat deze tekst toch niet (werkelijk of precies genoeg) de bedoeling van partijen weergeeft, krijgt immers de gelegenheid dat te bewijzen. ^[47] De taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen is dus ook bij de uitleg van een commercieel contract niet altijd van beslissend gewicht; steeds blijft het gewicht dat uiteindelijk toekomt aan de tekst van een bepaling afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Sprekend in dit verband is een eerder al eens door A-G Timmerman ^[48] aangehaalde passage van Van Schilfgaarde: ^[49]

“Een feit is dat in de praktijk wel meer gepleit wordt voor het primaat van taalkundige uitleg bij commerciële contracten. Daarbij wordt ook gewezen op de door de Hoge Raad in Afvalzorg/Sloterdijk genoemde deskundige bijstand. Dikwijls wordt daaraan nog toegevoegd dat over de tekst van de overeenkomst lang is onderhandeld. Als overkoepelend argument wordt steeds gewezen op de bij commerciële contracten vereiste rechtszekerheid. Mijn opmerking is dat ook met deze toevoegingen de stelling dat bij commerciële contracten taalkundige uitleg voorop zou moeten staan, niet sterk is. Mijn ervaring is in elk geval dat lange onderhandelingen op de gevoelige punten meestal, en dat zeker wanneer deskundige adviseurs daarbij zijn betrokken, tot compromissen leiden. Dat zijn dan compromissen waarmee de adviseurs kunnen leven, niet omdat de tekst duidelijk is maar omdat zij niet méér kunnen bereiken voor hun cliënt, en zij ieder voor zich kunnen verdedigen dat daarmee voldoende recht is gedaan aan het standpunt van hun cliënt.”

3.26

Wanneer komt deze techniek van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg dan in beeld? Diverse factoren worden, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad, in verband gebracht met de ‘voorshands taalkundige’-uitleg: het gegeven dat sprake is van een commercieel contract tussen professionele partijen, ^[50] de omstandigheid dat partijen zich door (juridisch) deskundigen hebben laten bijstaan, en verder bijvoorbeeld ook het feit dat het contract een zogenoemde ‘entire agreement’-clausule bevat. ^[51] Uit de rechtspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat deze factoren als toepassingsvereisten moeten worden gezien, laat staan als cumulatief in acht te nemen vereisten. Verstandiger lijkt het ervan uit te gaan dat de achtergrond van de ‘voorshandse’ benadering is dat partijen zodanige zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract hebben besteed, ^[52] dat ervan kan worden uitgegaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. Factoren zoals zojuist genoemd kunnen daarvoor een indicatie zijn, maar vormen geen garantie: dat partijen zich bijvoorbeeld van deskundige juridische bijstand hebben voorzien en langdurig hebben onderhandeld, betekent niet automatisch dat partijen veel zorg aan de tekst van de overeenkomst hebben besteed en dus evenmin dat de uiteindelijke tekst na het sluiten van de overeenkomst niet alsnog tot problemen aanleiding kan geven. Ik verwijs opnieuw naar de illustratieve passage van Van Schilfgaarde (hiervoor randnummer 3.25).

3.27

Ook in Tjittes’ recente weergave van de stand van zaken komt naar voren dat de rechter niet zonder meer de vrijheid heeft voorshands groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst. Zo merkt hij op dat de
enkele omstandigheid dat de betrokken partijen beide als professionele partij (al dan niet met deskundige juridische bijstand) kunnen worden beschouwd niet voldoende is om te komen tot een voorshandse uitleg: ^[53]

“Ik begrijp de Hoge Raad aldus dat, wil een rechter voorshands groot gewicht toekennen aan een taalkundige uitleg van de bewoordingen van het contract,
er niet alleen sprake moet zijn van een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen , maar dat partijen beiden voldoende zorg moeten hebben besteed aan de formulering van de contractsbedingen. Het moet de strekking van het contract zijn geweest de bedoeling van partijen daarin nauwkeurig vast te leggen. Immers alleen dan is er reden er voorshands van uit te gaan dat de bedoeling van beide partijen correct is neergelegd in de tekst van het contract.

(…)

De enkele hoedanigheid van professionele partij (met deskundige juridische bijstand) is niet voldoende om de PontMeyer-maatstaf te mogen hanteren (vgl. de arresten Rotterdam/Eneco en Afvalzorg/Slotereind).” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.28

Op een zelfde spoor zit mijn ambtgenoot Valk in zijn conclusie voor het
Parkking/Alberts q.q. -arrest, waar hij opmerkt dat het enkele feit van een zuiver commerciële transactie (tussen professionele partijen) onvoldoende is voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen: ^[54]

“2.5. (…) De onder 2.4 bedoelde rechtspraak betrof steeds de uitleg van met juridische bijstand tot stand gekomen schriftelijke overeenkomsten.
Mij dunkt dat een belangrijke overweging in dit verband was dat de bedoelde schriftelijke overeenkomsten klaarblijkelijk waren bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen in (min of meer uitvoerige) onderhandelingen bereikte overeenstemming omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waarbij de genoten juridische bijstand de deugdelijkheid van die vastlegging bevorderde. Weliswaar wordt in de bedoelde rechtspraak steeds óók benoemd dat het een zuiver commerciële transactie betrof, maar die omstandigheid alleen dunkt mij geheel en al onvoldoende voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Zoals het hof met zoveel woorden benoemt, is het ervan uitgegaan dat partijen
niet door juridische raadslieden werden bijgestaan. Ook betreft de uitleg niet een schriftelijke overeenkomst die was bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van een tussen partijen in min of meer uitvoerige onderhandelingen bereikte overeenstemming, maar een enkele brief. Voor zover in geval van de uitleg van een dergelijke brief een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen al toelaatbaar zou kúnnen zijn, geldt dat de door het hof benoemde omstandigheden de keuze voor die toespitsing niet begrijpelijk maken.” [onderstreping van mij, A-G]

Ook Valk benadrukt dat vooral vastgesteld moet worden dat doel en strekking van de schriftelijke overeenkomst een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen bereikte overeenstemming is, voordat groot gewicht mag worden toegekend aan de taalkundige betekenis.

3.29

Ik sluit mij hierbij gelet op het voorgaande graag aan.

3.3

Voor de zekerheid merk ik nog wel op dat de feitenrechter, hoewel de omstandigheden daarvoor in het aan hem voorgelegde geval aanleiding zouden kunnen geven, niet verplicht is om over te gaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. De rechter is dus niet gehouden om dan voorshands taalkundig uit te leggen. ^[55] Bij het ‘haviltexen’ staan de feitenrechter verschillende andere mogelijkheden ten dienste.

Behalve kiezen voor de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, ^[56] kan hij immers ook overgaan tot:

- een weging van alle (relevante) feiten en omstandigheden, die tot een definitief oordeel over de uitleg leidt; of

- een weging van alle (relevante) feiten en omstandigheden, die leidt tot een voorshands oordeel over de uitleg waartegen een partij (tegen)bewijs mag leveren.

Deze laatste vorm van voorshandse uitleg moet worden onderscheiden van de voorshandse uitleg die in deze conclusie centraal staat, omdat deze laatste enkel op tekst(uele argumenten) is gebaseerd. ^[57]

3.31

Bij de uitleg van commerciële contracten tussen professionele partijen is, kortom, de
Haviltex -maatstaf leidend. Niet uitgesloten is dat de rechter daarbij in een concreet geval gebruik maakt van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, door Wissink ooit ‘half Haviltexen’ genoemd. ^[58] Die techniek is door Uw Raad in diverse arresten toegestaan. De rechter is niet gehouden haar toe te passen, maar zij is wel onderdeel van zijn gereedschapskist. Aangenomen mag worden dat zij daar alleen maar uit komt indien er in het licht van de concrete omstandigheden van mag worden uitgegaan dat de tekst van de overeenkomst de bedoelingen van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. ^[59] Indicatief, maar ook niet meer dan dat, daarvoor zijn factoren als deskundige juridische bijstand en langdurige onderhandelingen.

3.32

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de eerste twee subonderdelen van onderdeel II.

3.33

Het
eerste subonderdeel van onderdeel II betoogt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest (waarop in rov. 2.1 van het Eindarrest wordt voortgebouwd) groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen waarna het hof is overgegaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Het hof miskent volgens Valerbosch dat voor deze (meer geobjectiveerde) toepassing van de
Haviltex -maatstaf niet reeds plaats is als een overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen. Daarvoor is meer vereist, te weten: i) dat partijen over de overeenkomst (intensief) hebben onderhandeld en/of ii) dat partijen bij de onderhandelingen zijn bijgestaan door ter zake kundige (juridische) personen en/of iii) dat de aard van de transactie en/of de omvang en gedetailleerdheid van het contract hiertoe aanleiding geeft/geven, aldus Valerbosch. Nu deze overige omstandigheden zich niet voordoen (er is enkel sprake van professionele partijen), althans niet door het hof zijn vastgesteld, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.34

Voor het geval dat toch niet zo zou zijn, voert het
tweede subonderdeel van onderdeel II aan dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd is waarom het hof in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest (waarop in rov. 2.1 van het Eindarrest wordt voortgebouwd) groot gewicht toekent aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, waarna het hof is overgegaan tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Er is namelijk niet over de (tekst en inhoud van de) overeenkomst onderhandeld, de overeenkomst is eenzijdig in opdracht van [verweerder] opgesteld door diens notaris, ^[60] geen van beide partijen heeft zich laten bijstaan door ter zake kundige personen zoals gespecialiseerde advocaten, en de aard van de transactie (een eenvoudig koopcontract) noch de omvang en gedetailleerdheid van het contract (een eenvoudig koopcontract) geeft aanleiding voor deze geobjectiveerde
Haviltex -maatstaf, aldus Valerbosch.

3.35

De eerste twee subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.36

Het hof heeft bij zijn oordeel dat groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, waarna het een ‘voorshands taalkundige’-uitleg heeft toegepast, enkel betrokken dat het een overeenkomst betreft gesloten tussen professionele partijen (op het gebied van onroerend goed). De enkele omstandigheid dat partijen beide professionele partij zijn, is daarvoor echter niet voldoende (hiervoor randnummers 3.27 en 3.28). Het hof heeft niet vastgesteld en evenmin ligt in zijn oordeel besloten dat beide partijen een zodanige mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst van het contract dat ervan mag worden uitgegaan dat de tekst de bedoelingen van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. ^[61] Het oordeel kan daarom niet in stand blijven. Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat sprake is van professionele partijen voldoende is om groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst en om te kunnen komen tot een ‘voorshands taalkundige’-uitleg (
eerste subonderdeel van onderdeel II). Voor zover het hof wel van juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk (
tweede subonderdeel van onderdeel II).

3.37

Men zou kunnen tegenwerpen dat het hof het niet bij ‘half Haviltexen’ heeft gelaten. Het hof heeft Valerbosch immers in de gelegenheid gesteld de gang van zaken tijdens de bezichtigingen onder de aandacht te brengen, zodat het hele plaatje toch inmiddels al in beeld is gekomen, maar daarmee wordt naar mijn idee miskend dat degene die in de ‘voorshands taalkundige’-benadering met tegenbewijs wordt opgezadeld met 1-0 achterstaat. De zaak staat daarmee al in een bepaalde sleutel en dat bepaalt ook het perspectief waarmee in dit geval naar de gang van zaken tijdens de bezichtigingen wordt gekeken. Valerbosch heeft daarom belang bij het slagen van deze klachten en vernietiging en verwijzing op dit punt hebben dan ook wel degelijk zin.

3.38

Bij deze stand van zaken kan het
derde subonderdeel van onderdeel II onbesproken blijven. Ik licht dat toe.

3.39

In het kader van dat derde subonderdeel brengt Valerbosch een negental omstandigheden/stellingen in beeld waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft besteed, zodat het hof in rov. 3.8.2 tot en met 3.8.5 van het Tussenarrest en rov. 2.4 tot en met 2.4.5 van het Eindarrest, aldus Valerbosch, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat (bij de uitleg van een beding in een schriftelijk contract) alle omstandigheden van het concrete geval telkens van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (
eerste sub-subonderdeel ), althans is ’s hofs oordeel niet naar de eisen der wet gemotiveerd (
tweede sub-subonderdeel ).

3.4

In het licht van de bespreking van de klachten van de eerste twee subonderdelen van onderdeel II behoeft het derde subonderdeel van onderdeel II geen bespreking meer. Aan de hand van de
Haviltex -maatstaf zal door het (verwijzings)hof immers opnieuw moeten worden beoordeeld of er al dan niet een garantie (dat het pand opnieuw met palen is onderheid) is verstrekt door Valerbosch aan [verweerder] . Het is aan de feitenrechter, in dit geval het (verwijzings)hof, voorbehouden op welke wijze de gedingstukken (waarin de negen in het kader van subonderdeel 3 genoemde omstandigheden/stellingen volgens Valerbosch zijn opgenomen) dienen te worden uitgelegd ^[62] en daarmee ook of Valerbosch daadwerkelijk aan de hand van deze negen omstandigheden heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4. en 4.5. van het Tussenvonnis waarin de omstandigheden staan opgesomd die volgens de rechtbank relevant zijn voor de vraag of een garantie is verstrekt.

3.41

Onderdeel II slaagt.

3.42

Dat betekent dat het cassatieberoep in zoverre gegrond is en het Tussenarrest en het Eindarrest niet in stand kunnen blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 19 april 2016 en het eindarrest van 6 februari 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feitenweergave is gebaseerd op rov. 2. en 3.1.1 tot en met 3.1.15 van het bestreden tussenarrest van het hof Amsterdam van 19 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1540,

2. De omschrijving van de vorderingen in eerste aanleg van [verweerder] (randnummer 2.2 van deze conclusie) en de omschrijving van de grondslag van die vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.2 van het tussenarrest van 19 april 2016. De samenvatting van de uitspraak van de rechtbank (randnummers 2.5 tot en met 2.7 van deze conclusie) berust op rov. 3.4 en 3.5 van genoemd tussenarrest. De weergave van het procesverloop in hoger beroep (randnummers 2.8, 2.9 en 2.16 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 1. en 3.7 van genoemd tussenarrest en rov. 1. van het eindarrest van 6 februari 2018.

3. Rb. Amsterdam 13 februari 2013 (niet gepubliceerd).

4. Rb. Amsterdam 5 maart 2014 (niet gepubliceerd).

5. De memorie van grieven suggereert dat het om zestien grieven gaat, maar grief XI ontbreekt (zie rov. 2.5 van het Eindarrest).

6. De grieven II en III in principaal appel zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten onder rov. 2.6. en 2.16. van het Tussenvonnis en komen erop neer dat de feiten onvolledig zijn weergegeven. Het hof heeft met deze grieven rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten in zijn tussenarrest van 19 april 2016. Voor het overige is de feitenvaststelling onbestreden gebleven, zodat het hof deze ook als uitgangspunt heeft genomen (rov. 2. van genoemd tussenarrest).

7. Hof Amsterdam 19 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1540,

8. Deze overweging lijkt terug te voeren op HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,

9. Hof Amsterdam 6 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:393.

10. Als gezegd, ontbreekt grief XI, zie rov. 2.5 van het Eindarrest.

11. De laatste dag van de termijn viel op een zondag (6 mei 2018), zodat de termijn ingevolge art. 1 ATW wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is (in dit geval: maandag 7 mei 2018).

12. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

13. Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:857) voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

14. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

15. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

16. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

17. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

18. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

19. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

20. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

21. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

22. Tussenarrest, p. 2.

23. Tussenarrest, p. 11.

24. De brief van de advocaat van Valerbosch van 19 april 2018 is niet overgelegd als productie in cassatie. De brief van het hof van 26 april 2018 is als productie 1 bij de procesinleiding overgelegd.

25. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

26. Procesinleiding, randnummer 3.7.

27. In randnummers 3.4 en 3.7 van de procesinleiding wordt gesproken van circa 16:00/16:30 uur en in randnummer 2.1. van de schriftelijke toelichting van Valerbosch van circa 17:00 uur. Zie ook randnummers 3.12 en 3.13 van deze conclusie.

28. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

29. Conclusie van dupliek, randnummer 2.2.

30. Uit www.rechtspraak.nl blijkt dat de drie raadsheren die het Tussenarrest op 18 februari 2016 hebben gewezen diezelfde dag ook in een andere zaak een pleidooi hadden. Ook in die zaak hebben zij arrest gewezen op 18 februari 2016, en is dat pas later, te weten op 17 mei 2016, in het openbaar uitgesproken (hof Amsterdam 17 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1924,

31. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614,

32. Hof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1759,

33. Zie voetnoot 27 van deze conclusie.

34. De brief van het hof van 26 april 2018 is als productie 1 bij de procesinleiding overgelegd. De brief van de advocaat van Valerbosch van 19 april 2018 is niet door Valerbosch als productie overgelegd in cassatie, maar Valerbosch heeft daaruit geciteerd in randnummer 2.1. van haar schriftelijke toelichting. Ik kan dan ook niet verifiëren of de in de schriftelijke toelichting opgenomen citaten daadwerkelijk met de brief overeenstemmen. Valerbosch heeft het hof overigens kennelijk, als het anders was zou zij dat wel hebben vermeld, niet nogmaals aangeschreven teneinde alsnog antwoord te krijgen op haar vraag op welk moment de definitieve tekst van het Tussenarrest is vastgesteld.

35. Mocht de vaststelling van de definitieve tekst van het Tussenarrest niet hebben plaatsgevonden op 18 februari 2016 (dat dit het geval is, blijkt overigens nergens uit; de datering in het Tussenarrest suggereert tenslotte juist dat dat

36. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604,

37. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen,

38. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427,

39. Zie onder veel meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

40. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,

41. Aldus HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427,

42. Zie onder meer P.S. Bakker, ‘Uitleg van overeenkomsten sinds

43. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,

44. Aldus onder anderen R.P.J.L. Tjittes,

45. Zie reeds de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1146) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167,

46. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,

47. Zie annotatie van M.H. Wissink bij

48. Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112,

49. P. van Schilfgaarde,

50. Ik laat het al lang lopende debat over de vraag of, en zo ja in hoeverre, commerciële contracten tussen professionele partijen een specifiek uitlegregime verdienen waarin de tekst sowieso meer nadruk zou moeten krijgen dan in het algemeen bij contractsuitleg het geval is nu daar. Voorstanders wijzen daarbij in de regel op een in hun ogen voor

51. Zie ook R.P.J.L. Tjittes,

52. Zie reeds P.S. Bakker, ‘Uitleg van overeenkomsten sinds

53. R.P.J.L. Tjittes,

54. Conclusie A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2016:1334) voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315,

55. Zie bijvoorbeeld R.P.J.L. Tjittes,

56. Zie in dit verband bijvoorbeeld conclusie A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1146) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2167,

57. Vgl. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112,

58. Zie de annotatie van M.H. Wissink bij

59. Ik wijs in dit verband nog op de reserve, zowel ingegeven door meer principiële redenen als ook praktische bezwaren (feitenrechters komen wellicht in de verleiding om zich onvoldoende in de details van een dossier te verdiepen) ten aanzien van deze techniek bij W.L. Valk, ‘Verder denken over uitleg van rechtshandelingen’,

60. In randnummer 3.24 van de procesinleiding verwijst Valerbosch (onder meer) naar randnummer 73. van haar memorie van grieven. Daar geeft zij aan dat ten aanzien van de koopovereenkomst van belang is (onder meer dat): “ [verweerder] heeft zonder overleg in de koopovereenkomst laten opnemen ‘’dat het \/erkochte opnieuw is onderheid met palen op *……………….(datum invullen)””, “ [verweerder] heeft Valerbosch geen toelichting op die bepaling gegeven” en “ [verweerder] heeft terzake van die bepaling niet naar een afspraak verwezen”.

61. Zie in dit kader ook de vorige voetnoot, waaruit lijkt te volgen dat Valerbosch zich op het standpunt heeft gesteld dat er juist niet is onderhandeld over de (tekst van de) garantiebepaling.

62. Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen,