ECLI:NL:PHR:2016:1334

Conclusie

16/00901

mr. W.L. Valk

Zitting 16 december 2016

Conclusie inzake

1. Parkking Ontwikkeling B.V.

2. Lirema B.V.

(hierna gezamenlijk Parkking c.s., en afzonderlijk Parkking en Lirema)

tegen

Mr. H.J. Alberts q.q. (hierna de curator), in hoedanigheid van curator in het faillissement van Ontwikkelingsmaatschappij Bolwerk B.V. (hierna Bolwerk)

Deze zaak betreft het al dan niet inroepen van een ontbindende voorwaarde en in verband daarmee de uitleg van rechtshandelingen en het passeren van een bewijsaanbod.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

1.1.1

Tussen Bolwerk als verkoper en een zustermaatschappij van Parkking als koper is op 1 februari 2010 een zogenaamde ‘koop-/turnkey overeenkomst’ tot stand gekomen met betrekking tot een (appartementsrecht houdende een) parkeergarage in Gouda (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 8.650.000,—. Bij dezelfde overeenkomst heeft Lirema zich garant gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen van de koper. Door contractsoverneming is Parkking getreden in de positie van bedoelde zustermaatschappij.

1.1.2

De overeenkomst houdt onder meer in:

‘13.2 Oplevering-Koper (…) zal naar verwachting, op 15 december 2011, doch uiterlijk op 15 maart 2012 plaatsvinden, doch in ieder geval zodra het Parkeerdeel in redelijkheid voor ingebruikneming als parkeergarage gereed is. (…)

(…)

21.1

Onverminderd het bepaalde in artikel 23.1 wordt de Overeenkomst aangegaan onder de, bij vervulling ontbindende voorwaarde dat Koper er niet in slaagt om uiterlijk drie maanden voor de beoogde datum van oplevering, derhalve vóór 15 september 2011, een passende financiering tot 70% van de koopsom voor de afname van Parkeerdeel te verkrijgen. Koper informeert Verkoper hieromtrent uiterlijk 4 maanden voor 15 december 2011, derhalve uiterlijk op 15 augustus 2011, waarna zowel Koper als Verkoper zich op de ontbindende voorwaarde mogen beroepen tot uiterlijk 15 september 2011. In het geval Koper stelt geen passende financiering (tot 70% van de koopsom) te kunnen krijgen dient zij dat te staven met brieven van twee te goeder naam en faam bekend staande bankinstellingen, waaruit zulks blijkt.

In het geval Koper niet ontbindt, zal Koper aan Verkoper een verklaring van een financier overleggen, die in Nederland gevestigd is en die onder toezicht van de Nederlandse Bank staat, waaruit blijkt dat deze financier op de Datum van Oplevering bereid is een bedrag tot 70% van de koopsom aan Verkoper te betalen.

21.2

Indien Koper op basis van het in lid 1 van dit artikel gestelde het Parkeerdeel niet in eigendom verwerft, verkrijgt zij van Verkoper het eerste recht van huur. Met behulp van de te sluiten huurovereenkomst trachten Koper en Verkoper dan een belegger te vinden. Indien de belegger het Parkeerdeel koopt voor minder dan de Koopsom, is de door Koper aan Verkoper te betalen boete het verschil tussen de Koopsom en het door de belegger betaalde bedrag met een maximum van € 520.000,—.

Het eerste recht van huur van Koper vervalt indien zich een belegger aandient die zelf de exploitatie van het Parkeerdeel ter hand gaat nemen. Het eerste recht van huur van Koper vervalt eveneens indien de Gemeente Gouda haar hypotheekrecht uitoefent dan wel eigenaar wordt van het Appartementsrecht Parkeergarage. De Gemeente Gouda zal dan in overleg treden met de Koper om de mogelijkheden van een exploitatieovereenkomst te bespreken.

21.3

In het geval Koper niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 21.1 de Overeenkomst heeft ontbonden en Koper het Appartementsrecht Parkeergarage niet op de Transportdatum van Verkoper afneemt, verbeurt Koper aan Verkoper een direct opeisbare niet voor matiging vatbare boete van € 520.000,— (vijfhonderdtwintigduizend Euro).

(…)

25.1

Alle mededelingen, verzoeken, kennisgevingen, enzovoorts zullen per deurwaardersexploot of per brief dan wel per telefax geschieden aan de ingevolge 26.2 resp. 26.3 gekozen woonplaats van partijen.’

1.1.3

Bij brief van 14 september 2011 hebben Parkking c.s. aan Bolwerk geschreven:

‘Bijgesloten treft U in kopie aan, twee brieven van Nederlandse bankinstellingen waarin Lirema B.V. e/o ParkKing Ontwikkeling B.V. wordt medegedeeld dat men geen interesse heeft of mogelijkheden ziet om parkeergarage Bolwerk te financieren.

Wij zijn nog bezig met een derde bankinstelling die heeft aangegeven een offerte voor de financiering te willen afgeven, maar deze offerte kan men niet eerder uitbrengen dan voor het eind van deze maand (zie bijgesloten kopie email).

Daarnaast zijn wij in gesprek met twee geïnteresseerde beleggers waarvan er één reeds een voorstel heeft uitgebracht. (…)

Gezien het voorgaande willen wij U beleefd verzoeken om de ‘deadline’ van 15 september 2011, om de overeenkomst te ontbinden zoals bepaald in artikel 21.1 van de Koop-/Turnkey Overeenkomst parkeergarage Bolwerk te Gouda d.d. 1 februari 2010, met één maand te verlengen zodat wij in staat zijn eerdergenoemde onderhandelingen af te ronden.

Indien de “deadline” om de overeenkomst te ontbinden met één maand verlengd wordt, zijn wij overigens bereid om in een vertrouwelijk gesprek de namen van de geïnteresseerde beleggers bekend te maken.

Mocht ons voorstel U niet conveniëren dan maakt Lirema B.V. e/o Parkking Ontwikkeling B.V. middels dit schrijven gebruik van de mogelijkheid om de Koop-/Turnkey Overeenkomst parkeergarage Bolwerk te Gouda d.d. 1 februari 2010 conform hetgeen bepaald in artikel 21.1 te ontbinden mede door overlegging van twee brieven van Nederlandse bankinstellingen waaruit blijkt dat men geen interesse heeft of mogelijkheden ziet om parkeergarage Bolwerk te financieren.’

1.1.4

Naar aanleiding van de brief van Parkking c.s. van 14 september 2011 en een bespreking die op 20 september 2011 tussen partijen heeft plaatsgevonden, heeft Bolwerk bij brief van 26 september 2011 aan Parkking c.s. meegedeeld:

‘Naar aanleiding hiervan bevestigen wij u bereid te zijn, conform uw verzoek, de “deadline” van 15 september 2011 zoals genoemd in artikel 21.1 van de bovengenoemde overeenkomst, met één maand te verlengen derhalve tot 15 oktober 2011. Voor het overige blijft de tussen u en ons gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht. (…)’

1.1.5

Op 2 oktober 2011 heeft FGH Bank N.V. (hierna: FGH) aan Parkking c.s. geschreven:

‘Zoals besproken hebben wij onvoldoende zicht op een aantal ontwikkelingen rondom de parkeergarage en is het lastig om in te schatten of de exploitatie zoals door jullie geschetst in de eerste jaren haalbaar is. Ik zou dit nog bevestigen (…).’

1.1.6

Naar aanleiding van een bespreking op 13 oktober 2011, hebben Parkking c.s. op 17 oktober 2011 aan Bolwerk bevestigd:

‘Verder heeft [betrokkene 1] in dit gesprek aangegeven dat zij de termijn voor een definitieve keuze wil uitstellen met een maand. Deze termijn is later telefonisch door [ betrokkene 2] gecorrigeerd na[ar] 14 dagen. ParkKing zou hiertoe een verzoek richten aan [betrokkene 1].

Henk ik hoop met deze mail de hoofdafspraken die er zijn gemaakt juist te hebben weergegeven en verzoek jou om ons een briefje te schrijven waarin je bovenstaande afspraak met [betrokkene 1] en ParkKing bevestig[t] en ons uitstel geeft.’

1.1.7

Bij brief van 19 oktober 2011 heeft Bolwerk aan Parkking c.s. desgevraagd meegedeeld de deadline van art. 21.1 van de overeenkomst te verlengen tot 8 november 2011, wederom onder de volgende vermelding:

‘Voor het overige blijft de tussen u en ons gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht’.

Door Parkking c.s. is deze brief voor akkoord ondertekend.

1.1.8

Op 7 november 2011 hebben Parkking c.s. weer verlenging gevraagd. Bij brief van 9 november 2011 heeft Bolwerk vervolgens aan Parkking c.s. meegedeeld de deadline te verlengen tot 25 november 2011, wederom onder de volgende vermelding:

‘Voor het overige blijft de tussen u en ons gesloten overeenkomst ongewijzigd van kracht.’

1.1.9

Op 24 november 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Parkking c.s. en Bolwerk.

1.1.10

Bij brief van 8 december 2011 heeft Bolwerk aan Parkking c.s. geschreven:

‘Wij hebben op uw verzoek meerdere keren de termijn verlengd waarbinnen ParkKing Ontwikkeling B.V. zich kon beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 21.1 van de met Parkking Ontwikkeling B.V. en Lirema B.V. gesloten turn key overeenkomst. Deze termijn verstreek (ongebruikt) op 25 november 2011; u hebt geen beroep gedaan op vervulling van de ontbindende voorwaarde.

Daarmee vertrouwen wij er op dat u voorziet dat u in staat bent om de financiering tijdig rond te krijgen d.w.z. vóór de levering van het Appartementsrecht Parkeergarage/Oplevering-Koper. (…)’

1.1.11

Op 10 januari 2012 heeft Lirema geantwoord:

‘In de brieven d.d. 14 September en 17 Oktober die wij u toegezonden hebben, werd door ons steeds gemeld dat PARKKING gebruik zou maken van de ontbindende voorwaarde tot koop mits wij van [betrokkene 1] uitstel zouden krijgen om een andere koper van de parkeergarage Bolwerk te zoeken. Wij hebben u zelfs aan een van deze potentiële kopers voorgesteld.

Op 24 November 2011 heeft er een bespreking plaatsgevonden (…). Tijdens die bespreking heeft [betrokkene 3] [van de zijde van Parkking c.s.] duidelijk gesteld dat PARKKING de parkeergarage niet zou kopen (…). Gegeven deze uitspraak, is er door partijen naar een andere oplossing gezocht. Er zou naar andere potentiële kopers worden uitgekeken. Om potentiële kopers aan te trekken, zo was de conclusie, is de noodzaak geboren om een goede verkoopprospectus voor de Bolwerk garage te laten vervaardigen. (…).

Het bovenstaande neemt niet weg dat PARKKING op uw verzoek druk aan het onderhandelen is en blijft met twee nieuwe potentiële kopers en daar hopelijk binnen een week verder over [kan] berichten.’

1.1.12

Bij brief van 17 januari 2012 heeft de raadsman van Bolwerk, Parkking c.s. gesommeerd de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Hij heeft aangekondigd dat als Parkking c.s. hun verplichtingen niet uiterlijk op 28 januari 2012 zouden nakomen, zij de boete genoemd in artikel 21.3 van de overeenkomst van € 520.000,— verbeuren. Zijn brief houdt verder onder meer in:

‘In uw brief van 10 januari jl. stelt u dat u in een bespreking op 24 november 2011 zou hebben meegedeeld dat Parkking de garage niet zou kopen (bedoeld is waarschijnlijk: afnemen). Dit is onjuist, een mededeling van een dergelijke strekking is niet door of namens u gedaan. (…)’

1.1.13

Bij brief van haar raadsman van 1 februari 2012 heeft Bolwerk aanspraak gemaakt op betaling door Parkking c.s. van de boete van € 520.000,— en bij brief van 29 maart 2012 heeft Bolwerk verklaard de overeenkomst met Parkking c.s. te ontbinden.

1.1.14

Bolwerk is bij vonnis van de rechtbank Breda van 27 april 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Alberts tot curator. De curator heeft de parkeergarage omstreeks juli 2012 aan de gemeente Gouda verkocht en geleverd.

1.2.

Bij dagvaarding van 21 februari 2012 heeft Bolwerk Parkking c.s. in rechte betrokken. Na het faillissement van Bolwerk heeft mr. Alberts in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bolwerk de procedure overgenomen. Na vermindering van eis heeft de curator ex art. 21.3 van de overeenkomst de hoofdelijke veroordeling van Parkking c.s. tot betaling van de contractuele boete van € 520.000,— gevorderd. Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen.

1.3.

In het door Parkking c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof bij arrest van 8 september 2015 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.4.

Bij dagvaarding van 8 december 2015 zijn Parkking c.s. tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. Tegen de curator is verstek verleend. Namens Parkking c.s. is op 10 juni 2016 een schriftelijke toelichting ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het middel bestaat uit twee onderdelen en een veegklacht, waarbij onderdeel 1 uiteenvalt in twee subonderdelen.

2.2.

Subonderdeel 1.1betreft de uitleg van de brief van 14 september 2011 van Parkking c.s. aan Bolwerk (zie hiervoor onder 1.1.3). Parkking c.s. hebben zich met grief II op het standpunt gesteld dat zij bij die brief de ontbindende voorwaarde hebben ingeroepen, welk standpunt door het hof is verworpen. Het subonderdeel richt zich tegen de uitlegmaatstaf waarvan het hof zich daarbij volgens rechtsoverweging 3.6.2 heeft bediend (overigens nadat het daarvóór, onder 3.6.1, lippendienst had bewezen aan onder meer de Haviltex-maatstaf):

‘3.6.2. In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst tussen zakelijke partijen (Parkking c.s. en Bolwerk), die voor zover bekend ten tijde van de litigieuze correspondentie niet door juridische raadslieden werden bijgestaan, met betrekking tot een zuiver commerciële transactie over een onroerende zaak. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat beslissend gewicht [dient?] te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de brief van Parkking c.s. van 14 september 2011, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.’

2.3.

De door het subonderdeel hiertegen gerichte rechtsklacht slaagt. Blijkens de aangevallen overweging is het hof uitgegaan van de opvatting dat in geval van een overeenkomst tussen zakelijke partijen met betrekking tot een zuiver commerciële transactie over een onroerende zaak, de tussen partijen gevoerde correspondentie aldus moet worden uitgelegd dat aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in die correspondentie gebruikte bewoordingen beslissend gewicht dient te worden toegekend (dit woordje ‘dient’ ontbreekt juist in de overweging van het hof, maar zonder loopt de zin niet). Die opvatting is onjuist. De uitleg van wilsverklaringen dient plaats te vinden aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW, zodat het aankomt op de zin die Bolwerk redelijkerwijs aan de brief van 14 september 2011 heeft mogen hechten en op hetgeen zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen verwachten. Daarvoor zijn álle omstandigheden van het geval van belang en dus niet alleen de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de brief gebruikte bewoordingen. Aan de onjuistheid van de door het hof aangelegde maatstaf kan niet afdoen dat volgens het slot van rechtsoverweging 3.6.2 de bewoordingen van de brief dienen te worden ‘gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.’ Ook aldus heeft het hof ten onrechte een beperking aangebracht in de in aanmerking te nemen omstandigheden. Ik laat nu daar dat de brief uiteraard geen bepaling van de overeenkomst is (zoals de overweging naar de taalkundige betekenis van de door het hof gebruikte bewoordingen veronderstelt).

2.4.

Kennelijk heeft het hof aansluiting willen zoeken bij een lijn in de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot de uitleg van, kort gezegd, uitonderhandelde schriftelijke contracten in commeriële verhoudingen.^[2]De door het hof gebruikte formulering stemt namelijk vrijwel woordelijk overeen met die zoals gebruikt in het arrest Meyer Europe/PontMeyer.^[3]Dat arrest is in opvolgende rechtspraak van uw Raad echter verduidelijkt en genuanceerd.^[4]Zeker na het arrest Lundiform/Mexx kan er mijns inziens geen twijfel over bestaan dat de bedoelde lijn in de rechtspraak van uw Raad niet inhoudt dat de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van
beslissend gewichtzou kunnen zijn. Integendeel blijft steeds de bekende Haviltex-maatstaf beslissend, zij het ook dat onder omstandigheden aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen ‘groot gewicht’ kan toekomen.^[5]

Een uitlegmaatstaf volgens welke de bewoordingen van een contractsbepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, bestaat wel in de vorm van de zogenaamde CAO-norm. Dat het hof heeft gemeend dat die norm van toepassing is, dunkt mij onaannemelijk. Uiteraard is de brief van 14 september 2011 geen CAO of daaraan gelijk te stellen rechtshandeling. Ten overvloede: volgens de CAO-norm is
niet de taalkundige betekenisvan de gekozen bewoordingen van in beginsel doorslaggevende betekenis; in plaats daarvan gaat het om een uitleg van de gekozen bewoordingen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, waarbij onder meer ook acht kan worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.^[6]Tot de gemeenschappelijke grondslag van de Haviltex- en CAO-norm behoort volgens het arrest DSM/Fox^[7]dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

2.5.

Ik voeg aan het voorgaande nog toe dat indien het hof aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen een groot, maar niet beslissend gewicht zou hebben toegekend, het middel eveneens zou slagen. De onder 2.4 bedoelde rechtspraak betrof steeds de uitleg van met juridische bijstand tot stand gekomen schriftelijke overeenkomsten. Mij dunkt dat een belangrijke overweging in dit verband was dat de bedoelde schriftelijke overeenkomsten klaarblijkelijk waren bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen in (min of meer uitvoerige) onderhandelingen bereikte overeenstemming omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waarbij de genoten juridische bijstand de deugdelijkheid van die vastlegging bevorderde. Weliswaar wordt in de bedoelde rechtspraak steeds óók benoemd dat het een zuiver commerciële transactie betrof, maar die omstandigheid
alleendunkt mij geheel en al onvoldoende voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Zoals het hof met zoveel woorden benoemt, is het ervan uitgegaan dat partijen
nietdoor juridische raadslieden werden bijgestaan. Ook betreft de uitleg niet een schriftelijke overeenkomst die was bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van een tussen partijen in min of meer uitvoerige onderhandelingen bereikte overeenstemming, maar een enkele brief. Voor zover in geval van de uitleg van een dergelijke brief een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen al toelaatbaar zou kúnnen zijn, geldt dat de door het hof benoemde omstandigheden de keuze voor die toespitsing niet begrijpelijk maken.

2.6.

Ik merk nog op dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.6.3 e.v. méér omstandigheden vermeldt dan volgens de door het hof gekozen maatstaf relevant zijn (onder meer de onderhandelingen met FGH en Holland Immo), maar dat helpt uiteraard niet. Gelet op de uitdrukkelijk door het hof gekozen maatstaf moet het er immers voor worden gehouden dat het hof de bedoelde omstandigheden alleen ten overvloede heeft vermeld, althans aan die omstandigheden niet werkelijk gewicht heeft toegekend.

2.7.

Subonderdeel 1.1 slaagt dus.

2.8.

Met
subonderdeel 1.2richten Parkking c.s. zich tegen rechtsoverweging 3.8.2 van het arrest van het hof:

‘3.8.2 Weliswaar is door Parkking c.s. – met medewerking van Bolwerk – in de loop van het najaar 2011 naast naar een financier, ook gezocht naar een andere koper/belegger en een financier voor die andere koper, maar uit niets blijkt dat Bolwerk toen en daarmee haar formele contractuele positie als verkoper ten opzichte van koper Parkking heeft willen opgeven. Met het – deels gezamenlijk – zoeken naar [een] eventuele andere oplossing is de oorspronkelijke overeenkomst niet verlaten of gerelativeerd.’

2.9.

Volgens het middel is ’s hofs oordeel dat uit niets blijkt dat Bolwerk haar formele contractuele positie ten opzichte van Parkking heeft willen opgeven, onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering, in het licht van de stellingen van Parkking c.s. omtrent de besprekingen die tussen partijen zijn gevoerd en de omstandigheid dat partijen samen een professionele verkoopprospectus hebben laten opstellen om beleggers te interesseren voor de aankoop van de parkeergarage, die Parkking conform de koop-turnkeyovereenkomst alsdan zou gaan huren. Parkking c.s. verwijzen in dit verband naar de memorie van grieven onder 5.2, 5.6 en 5.7.

2.10.

Op die plaatsen hebben Parkking c.s. aangevoerd:

a. Het was vóór 15 oktober 2011 aan partijen duidelijk dat de financiering van 70% van de koopsom niet rond zou komen. Vanaf dat moment was de enige optie dat een belegger bereid zou worden gevonden om de parkeergarage te kopen, waarbij Parkking huurder van de parkeergarage zou worden (memorie van grieven onder 5.2).

b. De bespreking van 24 november 2011 had als onderwerp hoe partijen zo spoedig mogelijk het project bij een belegger zouden kunnen onderbrengen. Tijdens die bespreking is door Bolwerk de vraag aan de orde gesteld of Parkking c.s. niet alvast een bedrag konden betalen aan Bolwerk zodat Bolwerk aan haar verplichtingen jegens ING Bank kon voldoen; op 15 december zou de financiering van Bolwerk door die bank eindigen. Parkking c.s. hebben op dat moment heel duidelijk aangegeven dat zij dat niet gingen doen omdat zij de parkeergarage niet konden kopen (memorie van grieven onder 5.5).

c. Vervolgens is tijdens de bespreking aan de orde geweest dat een professionele verkoopprospectus voor de parkeergarage zou worden opgesteld, waarmee potentiële beleggers aangetrokken zouden kunnen worden. Afspraak was dat Parkking c.s. en Bolwerk ieder 50% van de kosten verbonden aan het prospectus zouden betalen (memorie van grieven onder 5.6).

2.11.

Mij dunkt dat ook deze klacht van het middel slaagt. Uitgaande van de feitelijke juistheid van de zojuist weergegeven stellingen van Parkking c.s. ligt voor de hand dat partijen elkaar in de bespreking van 24 november 2011 aldus hebben begrepen dat de koop door Parkking c.s. van de baan was en dat zij zich nu definitief zouden richten op het alternatieve scenario waarin door hen gezamenlijk een belegger werd gezocht en Parkking huurder zou worden. Ik merk nog op dat Parkking c.s. aanvoeren dat Bolwerk ook zelf naar een belegger op zoek was,^[8]en dat zij correspondentie in het geding hebben gebracht waaruit dit inderdaad kan worden afgeleid.^[9]Dit duidt erop dat het zoeken naar een belegger inderdaad inmiddels de gezamenlijke inzet van partijen was.

2.12.

Uiteraard bestaan er wat betreft het van de baan zijn van de koop twee smaken, namelijk een mét betaling van de contractuele boete en een zonder. In het licht van de omstandigheid dat Parkking c.s. reeds bij brief van 14 september 2011 voldaan hadden aan de materiële vereisten die de overeenkomst aan de inroeping van de ontbindende voorwaarde stelde (namelijk het overleggen van kopieën van brieven van twee Nederlandse bankinstellingen waarin de financieringsaanvraag van Parkking c.s. was afgewezen), zodat de inroeping van de ontbindende voorwaarde nog slechts een formaliteit was, ligt een uitleg volgens welke de koop van de baan was mét betaling van de contractuele boete echter niet voor de hand.

2.13.

In het licht van het voorgaande behoefde ’s hofs oordeel, volgens welke tóch een formeel beroep van Parkking c.s. op de ontbindende voorwaarde nodig was (vergelijk daarvoor ook de rechtsoverwegingen 3.6.8 en 3.7.1), een nadere motivering. Dat, zoals het hof overweegt, uit niets blijkt dat Bolwerk haar formele contractuele positie als verkoper ten opzichte van koper Parkking heeft willen opgeven, levert geen deugdelijke motivering op. Kennelijk meent het hof dat Bolwerk de bedoelde formele contractuele positie alleen met een specifieke daarop gerichte wilsverklaring heeft kunnen opgeven. De totstandkoming van een nadere overeenkomst tussen partijen in de door Parkking c.s. bepleite zin (met welke nadere overeenkomst partijen het verleden achter zich lieten, ook wat betreft de nog te vervullen formaliteit van het schriftelijk inroepen van de ontbindende voorwaarde door Parkking c.s.), kan echter ook volgen uit de tussen partijen tijdens en na de bespreking van 24 november 2011 bestaande feitelijke situatie.^[10]Het hof gaat klaarblijkelijk uit van een schema volgens welke een eenmaal gesloten overeenkomst enkel door een specifiek daarop gerichte opvolgende overeenkomst terzijde kan worden gesteld. Ook rechtsoverweging 3.8.3 van ’s hofs arrest wijst daarop. Een dergelijk denkschema is onjuist. De uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen draagt een dynamisch karakter, in de zin dat die verhouding zich kan ontwikkelen, waarbij hetgeen tussen partijen eerder gold, wordt achterhaald door hetgeen zij in een later stadium over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.^[11]

2.14.

Ik merk nog op dat het subonderdeel in de eerste zin een verband legt met subonderdeel 1.1 (‘Het vorengaande klemt temeer…’). Ik meen echter dat in het subonderdeel niet de klacht kan worden gelezen dat ’s hofs uitleg van de brief van 14 september 2011 onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de door het subonderdeel bedoelde besprekingen. Op zichzelf is weliswaar zeer wel denkbaar dat omstandigheden van ná de brief van 14 september 2011 medebepalend zijn voor de uitleg daarvan,^[12]maar het middel bevat geen verwijzingen naar in de feitelijke instanties door Parkking c.s. betrokken stellingen met die strekking. Daarom ligt de bedoelde lezing van het subonderdeel niet voor de hand. Voor zover Parkking c.s. tóch mede een zodanige klacht zouden hebben bedoeld, voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen.

2.15.

Subonderdeel 1.2 slaagt.

2.16.

Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverweging 3.8.3 van het arrest van het hof, waar het hof de bewijsaanbiedingen van Parkking c.s. passeert, welke aanbiedingen onder meer zagen op de inhoud van de bespreking van 24 november 2011. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het aan die bewijsaanbiedingen niet toekomt, omdat Parkking c.s., kort gezegd, onvoldoende hebben gesteld voor de door hen verdedigde uitleg, respectievelijk voor hun beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

2.17.

Reeds uit hetgeen ik hiervoor naar aanleiding van onderdeel 1.2 heb gezegd, volgt dat ook onderdeel 2 doel treft. Parkking c.s. hadden wel voldoende gesteld, zodat het hof de door Parkking c.s. gedane bewijsaanbiedingen niet kon passeren op de wijze waarop het dat heeft gedaan.

2.18.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat Parkking c.s. in onderdeel 2 deels naar andere plaatsen uit de memorie van grieven verwijzen dan in subonderdeel 1.2. De strekking van de memorie is op die plaatsen echter vergelijkbaar met hetgeen hiervoor met de bespreking van subonderdeel 1.2 reeds aan de orde kwam.

2.19.

Ook onderdeel 2 slaagt.

2.20.

Onderdeel 3behelst een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal