ECLI:NL:PHR:2019:166

• Datum uitspraak: 20 februari 2019
• Publicatiedatum: 20 februari 2019
• Zaaknummer: 18/03268
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 20 februari 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/03268

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: 16/00475

Nr. Rechtbank: AWB 14/4274

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2009

Staatssecretaris van Financiën

Schikking ad € 1,16 miljard wegens schending, door de Poolse republiek, van een bilateral investment treaty
door niet-nakoming van verplichtingen uit een share purchase agreement
(SPA) en First Addendum
(FA) naar Pools recht, strekkende tot levering van een 21%-belang in een staatsdeelneming waarvoor de vereiste ministeriële goedkeuring was verlopen en na een regeringswissel onrechtmatig niet meer is vernieuwd. Als bedrijfsmiddel te activeren deelneming? Deelnemingsvrijstelling? (Pre)contractuele fase? Gesplitst belang? Recht op levering? Zo ja: causaal verband (‘uit hoofde van’)? Toepassing HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht); uitleg van Pools recht; strijd met een goede procesorde bij het stellen van vragen over Pools recht aan het Internationaal Juridisch Instituut?

Inhoudsopgave

Overzicht

De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 De feiten (2.1-2.7)

2.2 Het geschil (2.8)

2.3 De Rechtbank Gelderland (2.9-2.12)

2.4 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (2.13-2.18)

3. Het beroep in cassatie

3.1 De middelen van de belanghebbende (3.2-3.10)

3.2 Het verweer van de Staatssecretaris (3.11-3.17)

3.3 Het pleidooi van de belanghebbende (3.18)

3.4 Het pleidooi van de Staatssecretaris (3.19)

4. De deelnemingsvrijstelling

4.1 De wet (4.1)

4.2 Causaliteit; rechtspraak over de term ‘uit hoofde van’ een deelneming (4.2-4.5)

4.3 Het object; rechtspraak over de term ‘deelneming’ en over ‘gesplitste belangen’ (4.6-4.13)

4.4 Literatuur (4.14-4.18)

5. Buitenlands recht bij de feitenrechter en in cassatie

5.1 De wet (5.1)

5.2 Rechtspraak (5.2-5.3)

5.3 Literatuur (5.4-5.6)

6. ( (Het onderzoek naar) het Pools recht; ’s Hofs vragen aan het International Juridisch Instituut (IJI)

6.1 De wet (6.1-6.6)

6.2 Het Poolse Burgerlijke Wetboek (6.7)

6.3 Rechtspraak over de rechterlijke omgang met deskundigen inzake buitenlands recht (6.8)

6.4 Literatuur (6.9-6.13)

6.5 Het advies van het IJI (6.14-6.16)

6.6 De reacties van de partijdeskundigen (6.17-6.19)

7. Deelneming of geen deelneming

8. ‘Uit hoofde van’ een deelneming; causaliteitsvervangende evenwichtsdoctrine?

9. De middelen

9.1 Middel (i): optieverlening voorafgaand aan koop? (9.1-9.4)

9.2 Middel (iii): wel leveringsrecht maar geen levering (9.5-9.8)

9.3 Middel (iv): deelneming na civielrechtelijke veroordeling tot nakoming? (9.9-9.11)

9.4 Middel (v): opschortende voorwaarde (9.12-9.14)

9.5 Middel (vi): toerekening gemiste waardestijging innerlijk tegenstrijdig? (9.15-9.17)

9.6 Middel (vii): toerekening van de vergoeding voor de opgegeven
control premium (9.18-9.21)

9.7 Middel (ii): inlichtingeninwinning en partijraadpleging over Pools recht (9.22-9.30)

10. Conclusie

1. Overzicht

1.1

Feiten: De belanghebbende zou haar belang in het Poolse (voorheen) staatsbedrijf [D] van eerst 20%, vervolgens 30%, en uiteindelijk 33% ^[1] verder uitbreiden met 21%-punt om daarin een meerderheidsbelang te verwerven, zulks bij een beursgang op uiterlijk 31 december 2001 die na een regeringswissel nooit heeft plaatsgevonden. Na een BIT-arbitrageprocedure heeft de belanghebbende met de Poolse regering een
Settlement & Divestment Agreement (S&DA) gesloten op grond waarvan zij een vergoeding ad € 1,16 miljard heeft ontvangen en zich verplichtte om minstens een 15%-belang te verkopen om haar
control rights op te geven.

1.2

In
geschil is of de vergoeding is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Het Hof heeft € 248.468.120 toegerekend aan belanghebbendes voordien al bestaande deelneming (aan het bestaande belang dat zij na sluiten van het S&DA heeft afgestoten) en daarom is vrijgesteld. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel niet (meer), zodat het in cassatie gaat om slechts € 913.485.736.

1.3

De
Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat (i) de vergoeding geen verband hield met de al bestaande 33%-deelneming, (ii) het 21%-pakket niet kon worden aangemerkt als een van een deelneming afgesplitst belang en (iii) er geen reden was om te twijfelen aan de stelling van de Inspecteur dat de vergoeding haar grond vond in wanprestatie.

1.4

Het
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hogere beroep van de belanghebbende deels gegrond verklaard omdat zij € 248.468.120 van de vergoeding vrijgesteld achtte als terug te voeren op belanghebbendes terugtreden als grootaandeelhouder en haar opgeven van
control rights . Voor het overige viel de vergoeding volgens het Hof niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat belanghebbendes aanspraak op het niet-verworven 21%-pakket geen afgesplitst belang vergelijkbaar met een optie vormde in de zin van de
Falcons -rechtspraak en ook (nog) geen (realiseerbaar) recht op levering bestond van dat pakket zoals bedoeld in HR
BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht).

1.5

De belanghebbende stelt daartegen zeven
cassatiemiddelen voor. Behalve middel (ii), gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of een deelneming bestond ter zake van het uiteindelijk niet-verkregen 21%-belang in [D] : of dat niet-verkregen belang niettemin (kortstondig) een deelneming was, waarbij middel (i) stelt dat de belanghebbende een van dat 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR
BNB 2003/34 (
Falcons ), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling jegens de RoP) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes
voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht. Ik vat de middelen als volgt samen:

(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.4) dat het FA het pakketbelang niet heeft gesplitst in de zin van HR
BNB 2003/34 (
Falcons ) omdat de partijen met die overeenkomst geen gesplitst belang zouden hebben beoogd.

(ii) Schending van de goede procesorde en het recht op wederhoor, doordat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven te reageren op alle vragen die het Hof aan het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) heeft gesteld, waardoor de
expert opinion van het IJI is gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie;

(iii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeraars het 21%-pakket in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en (r.o. 4.18) dat het (alsnog) ontbreken van diens toestemming in de weg stond aan verwerving van dat pakket;

(iv) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.19) dat ook als de Poolse regering tot nakoming had kunnen worden veroordeeld, het niet-verkregen 21%-pakket daardoor naar Nederlands belastingrecht recht nog geen deelneming zou zijn geworden omdat een veroordeling tot nakoming nog niet zou hebben geleid tot levering van de aandelen;

(v) Het Hof meent ten onrechte (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van die voorwaarde;

(vi) ’s Hofs oordeel is innerlijk tegenstrijdig en daarmee onvoldoende gemotiveerd doordat hij in r.o. 4.24 heeft geoordeeld dat de vergoeding
pro rata moet worden toegerekend aan gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-pakket, maar in r.o. 4.18 oordeelde dat de belanghebbende geen afdwingbaar recht op levering van dat pakket had; en

(vii) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door in r.o. 4.23 de IPO-discount (het verschil tussen de beurskoers van de aandelen [D] op 12 mei 2010 (
Initial Public Offering ) en de hogere waarde in het economisch verkeer van de door de belanghebbende af te stoten minimale 15%) slechts als een door de partijen beoogde vergoeding aan te merken voor zover ziende op het 15% [D] -pakket dat de belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen, in plaats van de gehele IPO-discount (voor de volle 20% die zij daadwerkelijk heeft verkocht) aan te merken als vrijgesteld.

1.6

Ad (i) meen ik dat het Hof is uitgegaan van een correcte rechtsopvatting over de criteria voor een gesplitst belang bij een deelneming in de zin van HR
BNB 2017/11 en dat zijn oordeel dat de partijen niet voorafgaand aan de koop tevens optierechten hebben beoogd of bewerkstelligd, feitelijk en geenszins onbegrijpelijk is, zodat het middel faalt;

Ad (ii) meen ik dat de belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad de volgens haar correcte uitleg van het relevante Poolse recht naar voren te brengen en zulks ook heeft gedaan, dat de uitleg van Pools recht een rechtsvraag is die strikt genomen niet aan de partijen hoeft te worden voorgelegd, hetgeen het Hof wél heeft gedaan, en dat ‘s Hofs uitleg van het Poolse recht, die ook als zij onjuist zou zijn niet tot cassatie zou kunnen leiden (art. 79 RO), geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende onderbouwd, gegeven de moeite die het Hof zich heeft getroost om de inhoud van het relevante Pools recht te achterhalen. Van een verrassingsbeslissing of kapen van de rechtsstrijd is mijns inziens geen sprake;

Ad (iii) meen ik dat ook als ervan uitgegaan wordt dat naar Pools civiel recht een
final agreement tot stand is gekomen of bij de Poolse burgerlijke rechter tot stand zou (kunnen) zijn gekomen (wat het Hof niet doet, hetgeen ik geenszins onbegrijpelijk acht), hoe dan ook het (alsnog) ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot beursgang en/of tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een eventueel (maar volgens het Hof niet-bestaand) privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan. Ten overvloede meen ik dat het middel een feitelijke vaststelling (r.o. 2.13) bestrijdt die niet onbegrijpelijk is, dat het Hof in r.o. 4.18 de juiste maatstaf heeft aangelegd, en dat zijn overigens feitelijke oordeel voldoende is gemotiveerd;

Ad (iv): Uit niets blijkt dat de minister van
State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang en aan levering van de aandelen door opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. Ik acht daarom niet onbegrijpelijk dat het Hof ervan uitgaat dat dat niet het geval is, noch diens oordeel dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA – dat volgens het Hof slechts een (naar Nederlands recht precontractueel)
preliminary agreement is, hetgeen mij evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt - niet het gebrek kan helen dat de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming ontbreekt en daarom niet tot levering kan leiden. Met het Hof (r.o. 4.19) meen ik – c.q. ik acht geenszins onbegrijpelijk het oordeel - dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan executie van een eventueel privaatrechtelijk vonnis dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, ook niet als het
preliminary agreement een
strong preliminary agreement was;

Ad (v): dit middel bestrijdt een overweging (r.o. 4.6) over opschortende voorwaarden die ’s Hofs – tegen cassatie bestand gebleken - oordeel in r.o. 4.18-4.19 niet draagt. De belanghebbende heeft er ook overigens geen belang bij omdat ook als ’s Hofs opvatting over opschortende voorwaarden in haar algemeenheid rechtskundig onjuist zou zijn, dat niet wegneemt dat het ontbreken van de ministeriële toestemming(en) zodanig in de weg staat aan levering dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan;

Ad (vi) zie ik de innerlijke tegenstrijdigheid niet, nu het Hof er juist van uitgaat dat een preliminary agreement zich naar Nederlands recht in de precontractuele fase bevindt en de vergoeding voor de gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang niet vrijgesteld acht juist
omdat hij belanghebbendes mogelijke aanspraken op levering zodanig gefrustreerd achtte door de (onrechtmatige, want BIT-strijdige) onthouding van ministeriële goedkeuring(en) dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Dat lijkt mij juist consistent;

Ad (vii): nu het S&DA de belanghebbende slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, acht ik geenszins onvoldoende gemotiveerd, laat staan onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat een vergoeding voor gemis van IPO-discount alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken. ’s Hofs (bewijs)oordeel dat de gedingstukken, met name het S&DA, geen aanwijzingen bevatten dat het S&DA mede compensatie voor de
lock up zou omvatten, lijkt mij evenmin onbegrijpelijk.

1.7

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Ik vat de door het Hof vastgestelde feiten als volgt samen. De belanghebbende is in 1992 als [C] BV opgericht (haar naam is later gewijzigd) door Europese verzekeraars om belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin maar een beperkt marktaandeel bestond, waaronder Polen. Na een privatiseringsbesluit van de Poolse regering in 1999 is de belanghebbende in datzelfde jaar op basis van een
share purchase agreement (SPA) met de
State Treasury of the Republic of Poland (RoP) overeengekomen dat zij zou deelnemen in het (tot dan toe) staatsbedrijf
[D] ( [D] ), dat een groot aandeel in de Poolse verzekeringsmarkt bezat. Op de SPA is Pools recht van toepassing. Op 5 november 1999 heeft de belanghebbende samen met een Poolse partner,
[E] S.A . ( [E] ), een 30%-belang in [D] verworven (10% voor [E] ; 20% voor de belanghebbende). Dit consortium heeft bovendien, na statutenwijziging van [D] , als strategische partner meer zeggenschapsrechten (
corporate governance rights ) in [D] gekregen dan correspondeert met een 30%-aandelenbelang. De SPA bepaalt onder meer (de ‘Seller’ is de RoP en de ‘Buyers’ zijn de belanghebbende en [E] ):

“ARTICLE 3

Sale of the seller’s remaining shares (...).

1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter referred to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. The Buyers and the Seller undertake to take all actions which may be required to be taken in connection with the preparation for, and the realization of, such IPO.

(...).

ARTICLE 5

(...).

2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § 1 item 1 of Appendix 7 hereto will expire on December 28, 2004, the Seller is aware of and fully supports [C] ’s intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in [C] ’s block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (...).”

2.2

Op 3 april 2001 is in een
First Addendum (FA) bij de SPA vastgelegd dat [D] naar de beurs zou gaan en dat bij de belanghebbende een 21%-belang zou worden geplaatst. Ook op het FA is Pools recht van toepassing. Het FA bepaalt onder meer:

“PREAMBLE

(...)

D. By concluding this Addendum the Parties intend:

(...)

4. To confirm [C] as a strategic investor through the commitment of the STATE TREASURY [RoP; PJW] to sell and of [C] to buy 21% (…) of [D] ’s shares during the IPO; (….).

(...).

ARTICLE 5

5.1.

The Parties and their duly elected representatives in the respective management boards

and supervisory boards of [D] and its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.

5.2.

Under the IPO organization the Parties agree that 21% (…) of [D] S.A.’s shares shall be offered to [C] B.V. and [C] B.V. is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.

5.3.

The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and terms established under 5.1 and 5.2 will apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.

(...)

5.4

The STATE TREASURY undertakes to effectively assist [C] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [C] to become a majority - 51% shareholder of [D] .

(...).

ARTICLE 6

(….).

6.2

The Seller hereby agrees that Big BG Invvestycje S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [C] B.V. prior to IPO. (...).”

2.3

Na diverse gebeurtenissen, met name de hevige beursonzekerheid na de
nine-eleven aanslagen in de VS en de overwinning van de (tot dan toe) oppositiepartij SLD bij de Poolse parlementsverkiezing in september 2001, was bevriezing van verdere privatisering van [D] te verwachten. De demissionaire nog zittende regering en de belanghebbende zijn daarom op 4 oktober 2001 in een
Second Addendum (SA) onderhandse verkoop van het 21%-pakket aan de belanghebbende overeengekomen. Ook op dit SA is Pools recht van toepassing. Op 3 oktober 2001 had de belanghebbende de in art. 5.4 FA genoemde toestemming van de Poolse minister van Financiën verkregen om een meerderheidsbelang in [D] te verwerven, mits het 21%-belang uiterlijk 31 december 2001 door de belanghebbende zou worden verworven. Het SA bepaalde dat als die in het FA voorgenomen beursgang van [D] niet zou plaatsvinden vóór 31 december 2001, de partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket overeen kwamen voor PLN 153 per aandeel. De inwerkingtreding van het SA was afhankelijk van een aantal vereisten, waaronder toestemming/medewerking van de minister van
State Treasury (dat is een andere minister dan die van Financiën). Die toestemming/medewerking is nooit verkregen, waardoor het SA nooit van kracht is geworden, omdat de nieuwe Poolse regering het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd en op 23 november 2001 goedkeuring heeft onthouden aan het door de Poolse toezichthouder goedgekeurde prospectus voor de beursgang. In april 2002 heeft de nieuwe Poolse regering besloten een beheersend belang in [D] te behouden en heeft zij gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan zij zich terug kon trekken uit het SA, waarmee het SA ook formeel verviel. De nieuwe regering heeft een
Third Addendum voorgesteld met een sterkere positie voor de RoP en een zwakkere voor de belanghebbende binnen [D] . De belanghebbende heeft dat voorstel afgewezen. De belanghebbende heeft het ondershands te verwerven 21%-belang aldus niet kunnen verwerven.

2.4

De belanghebbende heeft in februari 2003 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt op basis van het Bilaterale Investeringsbeschermingverdrag (
bilateral investment treaty (BIT)) tussen Nederland en Polen. Bij
partial award van augustus 2005 heeft het op basis van het BIT ingestelde arbitragetribunaal de handelwijze van de RoP in strijd met het BIT geoordeeld:

“(58) On 3 October, [C] received the permit of the Minister of Finance envisaged by Article 5.4 (sic) of the FA reproduced above.

(201) (…), under the clear terms of the First Addendum, the statement of intent of the RoP in the SPA to carry out an IPO of [D] became a firm and binding commitment of the State Treasury. The RoP was now legally committed to the implementation of the last two elements of its privatization strategy.

(202) As of 3 April 2001, the State Treasury was committed to conclude the IPO before 31 December 2001 and to grant the [C] Consortium a controlling majority (51%) of the [D] shareholding.

(...).

(226) The clear decision by the RoP to refuse to abide and respect its legal obligations under the SPA and the First Addendum frustrated the investement of [C] in [D] and its expectations in concluding the SPA. There were rights attached to [C] ’s shareholding in [D] and those rights, the Tribunal finds, were patently violated by the actions and omissions of the Council of Ministers and the Minister of the State Treasury after the execution of the First Addendum. As the Tribunal ruled earlier, these actions and omissions are attributable to the Respondent, the Republic of Poland, (…).”

2.5

De wijze van geschiloplossing moest volgens het
panel in een vervolgprocedure bepaald worden bij
final award . Lopende de arbitrageprocedure heeft de belanghebbende in december 2004 het 10%-belang van (voorheen) [E] in [D] verworven en in de periode 2001-2006 nog eens 3% in [D] bijgekocht, zodat zij in totaal 33% in [D] bezat. In november 2007 is de tweede fase van de arbitrage begonnen. Die is opgeschort nadat in januari 2009 de RoP niet wilde ingaan op een door de belanghebbende bij de Rechtbank Warschau ingediende
call for settlement , maar wel bereid bleek tot een
cash settlement in combinatie met afbouw van belanghebbendes belang in [D] . De belanghebbende was daartoe bereid als zij gecompenseerd zou worden voor het mislopen van de waardestijging van het 21%-pakket en het opgeven van bestaande rechten. Op 1 oktober 2009 is een
Settlement and Divestment Agreement (S&DA) gesloten op basis waarvan de belanghebbende in 2009 een dividend ad € 861.650.459 heeft ontvangen uit een kortlopend vruchtgebruik op aandelen [D] , door de RoP gevestigd ten gunste van een daartoe door de belanghebbende opgerichte SPC ^[2] . Aldus kon de vergoeding uit het [D] -vermogen worden geput, zulks om rechtstreeks beslag op het overheidsbudget te vermijden. Daarnaast heeft zij in 2010 de IPO-prijs (de beurskoers ten tijde van de uitvoering van de S&DA op 12 mei 2010) ontvangen voor 4,9% van de aandelen die in het bezit waren van de RoP (€ 300.303.397). Het totaal ad € 1.161.953.856 wordt in de stukken aangeduid als ‘de vergoeding’ ad (kennelijk afgerond) ‘€ 1,2 miljard’.

2.6

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich onder meer gebaseerd op de volgende passages uit de S&DA:

“(…)

WHEREAS:

(…)

(K) The parties have recognized that one solution of the Disputes would be to reduce [C] ’s equity stake in the Company gradually. Therefore [C] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [C] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [C] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury will be entitled to control [C] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.

(…)

(M) The State Treasury undertakes to cooperate with [C] in reducing its investment in the Company, including its equity stake in the Company. In particular, it undertakes to safeguard [C] ’s receipt of fair compensation for the waiver of claims referred to in art. III of the Agreement. This compensation shall be increased by an additional amount, payable in consideration for: (i) expiration of the agreements referred to in art. IV of the Agreement within the scope indicated therein, (II) the curtailment of [C] ’s equity stake and influence on the Company below a blocking minority, and a factual limitation on the ability to exercise voting rights attached to some of the shares, (III) consent to amendments to the Company’s Articles of Association consisting of deletion of all of [C] ’s personal rights currently referred to in the Company’s Articles of Association, (iv) the establishment of the State Treasury’s control over [C] ’s exit from the Company within the scope referred to in clause 15.15 en 15.16 respectively, (v) obligation not to take up any activity competitive with respect to the Company’s activity, pursuant article V below, (vi) obligation not to increase equity stake in the Company, referred in clause 15.18 and, (vii) [C] ’s cooperation with the other Parties in the area of preparing the IPO

(…)

I

DEFINITIONS

(…)

“IPO Rights” mean certain rights or expectative rights, whose contents and scope are disputable between the Shareholders, acquired by [C] as a result of the conclusion of the First Addendum, the violation of which, found by the Partial Award, constituted, inter alia, the grounds for the issuance of the Partial Award, such rights being inseparably connected with the equity stake in the Company acquired by [C] and held to date, regarding the Company’s IPO, including the right to buy, within the IPO, a 21% stake in the Company from the State Treasury;

“Corporate [Governance] Rights” mean certain corporate governance rights in the Company acquired by [C] pursuant to [the] Share Purchase Agreement and the First Addendum, which have their source in the equity stake held by [C] in the Company;

(…)

III.

WAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION OF THE PROCEEDINGS

3.1

Waiver of [C] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfillment of Conditions, [C] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [C] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to this Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [C] ’s investment in the Company. In particular, [C] , upon Fulfillment of Conditions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.

(…)

3.2

Effect of the waiver of [C] ’s Claims. As a result of waiving the claims referred to in clause 3.1 of the Agreement, [C] represents that, upon elapse of the Conditions Fulfillment Date, it shall not have any further claims against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company, as well as their representatives, employees and members of corporate bodies, stemming from, or associated with, the Share Purchase Agreement and the First Addendum, and that it shall not be entitled to raise such claims. (…). For the avoidance of doubt, the Parties resolve that the waiver of claims referred to in clause 3.1 of the Agreement has the effect that [C] shall not have any right or claim against the State Treasury of the Republic of Poland, The Republic of Poland and the Company stemming from or in connection with: (i) the obligation of the State Treasury of the Republic of Poland contemplated in art. 5, sec 2 of the First Addendum to offer to [C] , within the IPO, a 21% stake in the Company and [C] ’s obligation to purchase these shares without qualification at the price determined in accordance with the provisions of the First Addendum, (ii) the obligations of the State Treasury, referred to in the First Addendum, concerning the provisions of assistance to [C] in gaining control over the Company and (iii) the State Treasury’s limitations in the transfer of the Company’s shares in the IPO to entities other than [C] , which result from art. 3 of the Share Purchase Agreement, and (iv) [C] ’s rights and obligations to appoint and dismiss the members of the Company’s corporate bodies stemming from the Share Purchase Agreement or First Addendum and incorporated into the Company’s Articles of Association.

IV

CONFIRMATION OF THE EXPIRATION OF CONTRACTUAL RIGHT AND OBLIGATIONS

4.1. (…)

For the avoidance of possible doubt, the Parties confirm that not later than upon Fulfillment of Conditions the following shall have expired in particular (albeit not solely): (i) the obligations of the State Treasury of the Republic of Poland, contemplated in art. 5, sec 2 of the First addendum to offer to [C] , under the IPO, 21% of the shares in the Company, and the obligation of [C] to purchase these shares, without qualification, at the price determined pursuant to the provisons of the First Addendum, (ii) all existing obligations of the State Treasury regarding the provision of assistance to [C] to obtain a majority stake in the Company, (iii) the limitations of the State Treasury’s freedom to sell shares in the Company in an IPO to entities other than [C] , contemplated in art. 3 of the Share Purchase Agreement; and (iv) the rights and obligations of the Shareholders concerning the appointment and the dismissal of members of the Company’s authorities stemming from the Share Purchase Agreement or the First Addendum.

(…)

4.2.

[C] ’s consent of the amendment of the Company’s Articles of Association.

Within the framework of Closing, [C] shall declare, under the conditions precedent of Fulfillment of Conditions, its irrevocable consent to amend the Company’s Articles of Association by way of deleting therefrom all the personal rights awarded [to] [C] (…).”

2.7

De in 2.3 hierboven bedoelde vergunning die op 3 oktober 2001 door de Poolse minister van Financiën is afgegeven luidde als volgt (voor zover in cassatie van belang): ^[3]

“Warsaw, October 3, 2001

I hereby consent that

[C] B.V. (…) purchase shares in [ [D] ] (…), in a number that ensures exceeding 50% of votes at the General Meeting of Shareholders of [ [D] ], provided that the shares in a number that allows exceeding the foregoing threshold of votes are purchased by December 31, 2001.

JUSTIFICATION

Under Article 11d, Section 2 of the Law of July 28, 1990 on Insurance Activity, the purchaser of shares in an insurance company must obtain a consent from the minister competent for financial institutions to purchase shares or rights pertaining to shares in an insurance company that will ensure the purchaser exceeding, respectively, 25%, 50% and 75% of the total number of votes at the General Meeting of Shareholders.

(…).

Due to the fact that, in accordance with the privatization strategy for [ [D] ], as adopted by the Council of Ministers on March 18, 2001 and specified on August 28, 2001, the public offering will be carried out by the end of 2001, this decision is time-limited and binds only until December 31, 2001. If the public offering is not effected in accordance with the resolution of the Council of Ministers of September 25, 2001, only the form of a sale of a 21% block of shares would change into non-public and, thus, also in this case the transaction would be performed not later than by the end of 2001.

(…).”

Het geschil

2.8

In geschil is of de door de belanghebbende van de RoP ter uitvoering van de geciteerde S&DA ontvangen vergoeding ad € 1,16 miljard is vrijgesteld als voordeel uit een deelneming ex art. 13 Wet Vpb. De inspecteur meent van niet; de belanghebbende van wel.

De Rechtbank Gelderland ^[4]

2.9

De belanghebbende heeft in beroep
primair gesteld dat de vergoeding voortvloeide uit een totaalcomplex van rechten en verplichtingen verband houdende met haar al bestaande 33%-deelneming in [D] .
Subsidiair stelde zij dat haar aanspraak op het 21%-belang zelfstandig moest worden gezien als een van dat belang afgesplitst medebelang waarvoor ingevolge de
Falcons -rechtspraak de deelnemingsvrijstelling geldt.
Meer subsidiair stelde zij dat de vergoeding deels is vrijgesteld en dat moet worden beoordeeld voor welke delen.

2.1

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft belanghebbendes
primaire standpunt verworpen op de volgende grond:

“30. (…). Eiseres [de belanghebbende; PJW] heeft gesteld dat haar bereidheid om haar reeds bestaande belang (gecontroleerd) af te bouwen, heeft geleid tot de S&DA en daarmee tot de vergoeding. Daarmee is de vergoeding toe te rekenen aan haar reeds bestaande deelneming. De rechtbank is echter van oordeel dat een dergelijk conditio sine qua non verband onvoldoende is voor het aannemen van een rechtstreeks verband tussen het voordeel en het bestaande aandelenpakket. Om diezelfde reden kunnen ook de stellingen van eiseres, dat de investering in [D] als één project moet worden gezien en dat de vergoeding voor het prijsgeven van verdere rechten opkomt uit de reeds bestaande deelneming, niet leiden tot het door haar betoogde rechtsgevolg. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. (…).”

2.11

De Rechtbank heeft belanghebbendes
subsidiaire standpunt (gesplitst belang) verworpen omdat haars inziens de aard van het belang niet ter zake doet, nu hoe dan ook onvoldoende causaal verband bestaat tussen de vergoeding en een eventuele deelneming:

“33. (…). Blijkens de S&DA heeft eiseres een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. Op grond hiervan acht de rechtbank het aannemelijk dat de vergoeding van € 1,2 miljard is toegekend wegens het niet nakomen van de SPA en FA. Daarmee kan het antwoord op de vraag of het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt in het midden blijven. Zelfs al is er in dit geval een kwalificerend belang te onderkennen dan nog is de rechtbank van oordeel dat de vergoeding in de eerste plaats is genoten uit hoofde van wanprestatie en niet uit hoofde van een deelneming. Vergelijk (…) het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een door de verkoop van een deelneming wegens wanprestatie van de koper ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat er enig verband bestaat tussen de deelneming en de vergoeding leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens Hoge Raad, 17 november 1993, nr. 28.818, ECLI:NL:HR:1993:BH8760 [BNB 1994/273; PJW] is de aanwezigheid van enig verband tussen een gehouden deelneming en een bate of last niet voldoende om tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling te concluderen.

34. De stelling van eiseres dat de nadien gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder de Falcons-doctrine, met zich brengt dat het hiervoor genoemde arrest van 6 maart 1985 als achterhaald moet worden beschouwd, faalt. Immers er valt een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking te onderkennen waaraan de ontvangst van de schadevergoeding moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer partijen een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in de Falcons-doctrine. Om diezelfde reden leidt de stelling dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985 een ander geval betrof, omdat belanghebbende in die casus geen belang meer had bij de aandelen, niet tot een ander oordeel. Immers, het gaat zoals gesteld om een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking. Het al of niet aanwezig zijn van een deelneming is in dit licht beschouwd dan niet relevant.

35. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, nu de door eiseres ontvangen vergoeding van € 1,2 miljard is ontvangen op grond van wanprestatie, de deelnemingsvrijstelling op die vergoeding niet van toepassing is.”

2.12

De Rechtbank heeft ten slotte ook belanghebbendes
meer subsidiaire standpunt (gedeeltelijke vrijstelling) verworpen:

“37. (…) Met hetgeen eiseres stelt wordt geen, dan wel onvoldoende twijfel gezaaid omtrent de door de rechtbank juist geachte stelling van verweerder dat de bron van de bate is gelegen in wanprestatie (zie rechtsoverweging 35). Daarvoor heeft eiseres onvoldoende gesteld. Zo heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke uitsplitsing, maar bereid is dit nader uit te werken. In het licht van haar eerdere verklaring dat de S&DA weinig aanknopingspunten biedt voor een dergelijke toerekening is het gedane bewijsaanbod te vaag en onvoldoende onderbouwd. De rechtbank passeert dan ook dit bewijsaanbod.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ^[5]

2.13

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep deels gegrond verklaard en haar belastbare winst 2009 en verliesverrekening bepaald op € 752.769.671. Het Hof verwierp belanghebbendes primaire, subsidiaire en meer subsidiaire standpunten, maar achtte haar geslaagd in het bewijs dat de vergoeding niet alleen compensatie inhield voor het gemiste waardeverloop van het niet-verkregen 21%-pakket, maar ook voor belanghebbendes schade door haar terugtreden als grootaandeelhouder en daarbij opgeven van
control rights en missen van de IPO-discount bij de beursgang van [D] in 2010.

2.14

Het Hof heeft belanghebbendes primaire standpunt (dat het om één ondeelbare deelneming zou gaan) als volgt verworpen:

“4.2. (…). Uit [art. 13(1) Wet Vpb] vloeit voort dat slechts aandelenbezit tot een deelneming kan leiden en dat slechts voordelen uit aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Dit brengt met zich dat een vermogensrecht slechts tot een deelneming kan behoren als, afgezien van de hierna te behandelen situatie van een gesplitst belang, sprake is van de juridische of economische eigendom van een aandeel. De door belanghebbende gestelde aanspraak op verkrijging van 21 percent van de aandelen in [D] vloeit echter niet voort uit aandeelhouderschap en is niet verbonden aan de reeds in haar bezit zijnde aandelen, maar vloeit voort uit de SPA en het FA. Gelet hierop moet belanghebbendes primaire standpunt worden verworpen.”

2.15

Het Hof heeft belanghebbende subsidiaire standpunt (het niet-verkregen 21%-belang was een optie-achtig (af)gesplitst belang) als volgt verworpen:

“4.4. (…) Uit het arrest van 23 september 2016 ^[6] volgt dat van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel slechts sprake is wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Anders dan belanghebbende aanvoert, blijkt uit de feiten geenszins dat van een beoogde verdeling (opsplitsing) van het belang bij 21 percent van de aandelen sprake is geweest. Uit de SPA en het FA volgt naar het oordeel van het Hof juist dat beide partijen slechts hebben beoogd het volledige belang bij 21 percent van de aandelen in [D] vóór 1 januari 2002 bij de beursgang van deze vennootschap over te dragen. Dat de verplichtingen tussen partijen zoals deze in het FA zijn vastgelegd - als deze afzonderlijk worden bezien - mogelijk kunnen worden uitgelegd als een (voorwaardelijk) putoptierecht van RoP (het recht de aandelen tegen ten minste PLN 116,50 per stuk aan belanghebbende te verkopen) en een call optierecht van belanghebbende (het recht de aandelen tegen de hoogste van PLN 116,50 en de introductiekoers bij de beoogde beursintroductie ultimo 2001 te kopen), doet hier niet aan af.”

2.16

Na het inwinnen van inlichtingen over Pools privaatrecht bij het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (IJI) heeft het Hof ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt verworpen (dat ultimo 2001 een recht op levering van het 21%-belang was ontstaan zoals bedoeld in HR
BNB 2017/11):

“4.6. Uit de overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 [HR BNB 2017/11; zie 4.11 hieronder; PJW] volgt dat voor de vraag of de door belanghebbende gestelde vermogensrechtelijke aanspraak op 21 percent van de aandelen in [D] als een deelneming kan worden aangemerkt, beslissend is of een overeenkomst is gesloten waarbij RoP zich heeft verplicht die aandelen aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Naar het oordeel van het Hof brengt dit met zich dat uit de overeenkomst zelf een recht op levering van de betreffende aandelen dient voort te vloeien. Bij wanprestatie van de wederpartij moet dus in rechte direct levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen kunnen worden gevorderd. Indien de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is gesloten, ontstaan dat recht op levering en de verplichting tot betaling, en daarmee de deelnemingsverhouding, niet eerder dan op het tijdstip waarop die voorwaarde intreedt. Indien de onderhandelingen op deze wijze zijn overgegaan van de precontractuele fase in de contractuele fase, is, voor de toepassing van de deelnemings-vrijstellingsbepalingen, bij belanghebbende een deelneming ontstaan en valt de bij wanprestatie ontvangen of betaalde vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling. In zoverre acht het Hof het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985, nr. 22572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200 [zie 4.2 hieronder; PJW], met het arrest van 23 september 2016 achterhaald. Omdat de door belanghebbende en RoP gesloten overeenkomsten onder Pools recht zijn gesloten, zal het Hof beoordelen of naar dat recht aan de zojuist geformuleerde voorwaarden wordt voldaan. Daarbij zal het Hof uitgaan van de Poolse wettelijke bepalingen zoals die in het Engels zijn weergegeven in het IJI-memorandum.

4.7.

Ingevolge artikel 5 van het Poolse burgerlijk wetboek (Civil Code; (…) CC) mogen burgerlijke rechten niet in strijd met “the principles of social coexistence” worden uitgeoefend. Rechtshandelingen in strijd met deze principes zijn ongeldig (artikel 58 van de CC). Bij de beoordeling van een overeenkomst heeft de bedoeling van partijen en het doel van de overeenkomst voorrang boven de letterlijke tekst (artikel 65 van de CC). Rechtshandelingen kunnen onder voorwaarde of tijdsbepaling worden aangegaan (artikelen 89 en 116 van de CC). Als een partij die belang heeft bij het niet intreden van een voorwaarde deze moedwillig frustreert op een wijze die in strijd is met de principles of social coexistence, moet voor de uitvoering van de overeenkomst ervan worden uitgegaan dat aan de voorwaarde is voldaan (artikel 93 van de CC). Bij een verkoopovereenkomst mag de te betalen prijs gespecificeerd worden door vastlegging van de wijze van bepaling (artikel 536 van de CC).

4.8.

Ingevolge artikel 389 van de CC kunnen partijen een zogenaamde preliminary agreement overeenkomen. Deze obligatoire overeenkomst is een overeenkomst waarbij partijen afspreken in de toekomst (binnen een bepaalde periode) en onder bepaalde voorwaarden een nadere (beloofde/promised) overeenkomst met elkaar te zullen sluiten. Artikel 389 van de CC luidde in het jaar 2001 als volgt:

“An agreement by which one of the parties or both of them oblige themselves to conclude a determined agreement (preliminary agreement), shall specify the essential provisions of the promised agreement and the period of time when it should be concluded.”

Een dergelijke overeenkomst gaat niet automatisch over in de beloofde (final) agreement; deze laatste overeenkomst moet afzonderlijk door partijen worden gesloten. Indien één van beide partijen weigert de beloofde overeenkomst te sluiten of het tot stand komen van die beloofde overeenkomst belemmert, geeft artikel 390, eerste lid, van de CC de andere partij het recht schadevergoeding te vorderen. Indien de preliminary agreement voldoet aan de voorwaarden voor het sluiten van de beloofde overeenkomst en alle essentialia daarvan bevat, in het bijzonder ook met betrekking tot haar vorm, mag de benadeelde partij op grond van het tweede lid van genoemd artikel 390 ook nakoming van de preliminary agreement eisen, in welk geval de rechter kan beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). In dat geval komt de beloofde overeenkomst door die rechterlijke beslissing alsnog tot stand.

4.9.

Belanghebbende stelt dat - in ieder geval vanaf november 2001 - met de SPA, zoals aangevuld met het FA, sprake was van een rechtsgeldige preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd (door belanghebbende aangeduid als een “strong” preliminary agreement), waardoor sprake is van een als deelneming te kwalificeren belang. De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een rechtsgeldige (strong) preliminary agreement. Daarnaast stelt de Inspecteur dat, ook al zou sprake zijn geweest van een strong preliminary agreement, daarmee nog niet aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden is voldaan. Het Hof zal allereerst het karakter van de overeenkomst naar Pools recht beoordelen.

4.10.

Voor het bestaan van een rechtsgeldige preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC is noodzakelijk dat de essentialia van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst en de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zal worden gesloten, in de overeenkomst zijn opgenomen. Over de termijn waarbinnen die beloofde overeenkomst zou moeten worden gesloten bestaat in het FA geen onduidelijkheid; de bedoeling van partijen was dat de aandelenverkoop-overeenkomst vóór 31 december 2001 (tegelijk met de beursgang) zou worden gesloten. Ook het onderwerp van de overeenkomst, de levering van 21 percent van de aandelen in [D] , wordt in de FA genoemd.

4.11.

Met betrekking tot de prijs waartegen de beoogde aandelenverkoopovereenkomst zou worden aangegaan, heeft de Inspecteur aangevoerd dat deze nog niet vaststond. Volgens de Inspecteur stond de beursintroductieprijs nog niet vast en stond daarmee evenmin de prijs vast waartegen belanghebbende de aandelen zou kunnen verwerven. Dat betekent volgens de Inspecteur dat nog geen sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst en ook niet van een economisch belang bij de aandelen waarop het 21%-pakket betrekking heeft.

4.12.

Het Hof overweegt dat de prijs weliswaar bij het afsluiten van het FA niet volledig was bepaald, maar dat deze prijs, in ieder geval in november 2001 bij het gereedkomen van de beursprospectus, bepaalbaar was (als bedoeld in artikel 536 van de CC). De door belanghebbende te betalen prijs bedroeg volgens het FA ten minste het bedrag van PLN 116,50 per aandeel van PLN 1 nominaal. De IPO-introductieprijs was niet meer van de onderhandelingen tussen RoP en belanghebbende afhankelijk, maar deze zou met behulp van daartoe geraadpleegde deskundigen worden gesteld op de prijs waarvoor marktdeelnemers die aandelen zouden willen kopen, waarbij aan die marktdeelnemers een winstpotentie moest worden gegund. Het Hof acht de te betalen prijs hiermee voldoende bepaalbaar in de zin van genoemd artikel 536 van de CC.

4.13.

Met betrekking tot de bepaling dat de aandelenverkoopovereenkomst pas zal worden gesloten ten tijde van de beursgang heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de realisatie van de beursgang een opschortende (partij)voorwaarde is. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat in artikel 5.3 van het FA is vermeld dat voor het geval de beursgang per 31 december 2001 niet heeft plaatsgevonden, partijen zonder nadere voorwaarden een nieuw schema voor zo’n beursgang zullen opstellen. Volgens de Inspecteur staat de omstandigheid dat die beursgang niet tot stand is gekomen in de weg aan het aannemen van een partijen bindende preliminary agreement.

4.14.

Het Hof overweegt dat uit artikel 3 van de in november 1999 gesloten SPA blijkt dat het de bedoeling van RoP en het Consortium was om zo snel mogelijk, doch uiterlijk 31 december 2001, te komen tot een beursgang van de aandelen in [D] en dat beide partijen zich zullen inspannen om die beursgang te realiseren. Slechts indien marktomstandigheden daartoe zouden noodzaken, was RoP gerechtigd de beursgang uit te stellen. Tevens is vastgelegd dat RoP zal meewerken aan het verkrijgen van toestemming om het belang van belanghebbende in [D] uit te breiden tot maximaal 50 percent. Nadat geschillen tussen partijen waren ontstaan, is op 3 april 2001 het FA gesloten tussen RoP en het Consortium. In de preambule is wederom vastgelegd dat het de bedoeling van partijen is dat belanghebbende als strategisch investeerder 21 percent van de aandelen in [D] kan kopen van RoP. Ook uit het FA blijkt dat partijen hebben beoogd vóór 31 december 2001 de aandelen in [D] naar de beurs te brengen, waarbij belanghebbende uitbreiding van haar belang zou realiseren. Anders dan in de SPA was opgenomen, is in het FA geen voorbehoud meer opgenomen voor slechte marktomstandigheden. In plaats daarvan is voor RoP een minimumprijs overeengekomen.

4.15.

Naar het oordeel van het Hof moet de beursgang dan ook niet als een opschortende voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van de preliminary agreement zelf worden gezien, maar als een tijdsbepaling (uiterlijk ultimo 2001) voor het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst. De in artikel 5.3. van het FA opengehouden mogelijkheid om de beursgang op een later tijdstip te laten plaatsvinden moet, anders dan de Inspecteur betoogt, niet als een reële mogelijkheid tot uitstel van de beursgang worden gezien, maar, zoals belanghebbende betoogt, niet meer dan een voorziening voor onverwachte omstandigheden. Ook de omstandigheid dat RoP en belanghebbende in het - overigens nooit van kracht geworden - SA op 4 oktober 2001 nog hebben vastgelegd dat, ingeval de beursgang niet vóór 31 december 2001 zou plaatsvinden, 21 percent bij wijze van onderhandse verkoop aan belanghebbende zou worden geleverd, wijst erop dat partijen een verkoop van de aandelen vóór 31 december 2001 beoogden overeen te komen. De bepaling in het FA over de realisatie van de beursgang kan daarom niet als een opschortende voorwaarde voor het tot stand komen van de preliminary agreement zelf worden aangemerkt.

4.16.

Het Hof wijst er in dit verband tenslotte op dat zowel voor het sluiten van een preliminary agreement als voor een (beloofde) overeenkomst die verplicht tot levering en betaling van aandelen naar Pools civiel recht geen vormvoorschriften gelden. Beide zijn vormvrije obligatoire overeenkomsten.

4.17.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat aan alle voorwaarden is voldaan om de SPA, aangevuld met het FA, als een beide partijen bindende preliminary agreement als bedoeld in artikel 389 van de CC aan te merken. Het tot stand komen van de aandelenverkoopovereenkomst en de beursgang zijn uiteindelijk niet gerealiseerd. Dit is, zoals door belanghebbende onweersproken is gesteld en naar het oordeel van het Hof ook uit de feiten blijkt, slechts veroorzaakt doordat de Poolse regering haar privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuwe Minister van State Treasury heeft op het allerlaatste moment (in november 2001) geweigerd de noodzakelijke toestemming te geven voor de uitgifte van de gereedgekomen prospectus ten behoeve van de beursgang.

4.18.

De vraag die vervolgens opkomt, is of uit het hiervoor weergegeven Poolse recht voortvloeit dat belanghebbende bij de Poolse (civiele) rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC nakoming van de preliminary agreement had kunnen vorderen. Aan toewijzing van een dergelijke vordering staat naar het oordeel van het Hof echter in dit geval het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de Minister van Financiën voor het kopen van de aandelen in de weg. Deze op 3 oktober 2001 verleende toestemming, was immers slechts geldig tot 1 januari 2002. Een besluit om de toestemming tot koop van aandelen wel of niet te verlenen of een besluit om de toestemming te verbinden aan een termijn, is onder Pools recht een bestuursrechtelijk besluit van de Minister van Financiën waartegen beroep moet worden ingesteld bij de Poolse bestuursrechter ((…) the Supreme Administrative Court, zoals blijkt uit de rechtsmiddelverwijzing in het hiervoor genoemde besluit van 3 oktober 2001). Dat betekent naar het oordeel van het Hof dat de Poolse civiele rechter in het kader van een procedure op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC vanwege het niet voldoen aan die wettelijke voorwaarde, niet zou kunnen beslissen dat zijn beslissing in de plaats komt van de wilsverklaring van de partij die nakoming weigert (artikel 64 van de CC). Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, zowel de Minister van State Treasury als de Minister van Financiën, deel uitmaakt van dezelfde regering, doet hier niet aan af. Het voorgaande leidt, naar het oordeel van het Hof, tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd. Er is derhalve, reeds om deze reden, geen sprake van een overeenkomst waarbij RoP zich heeft verplicht het 21%-pakket aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

4.19.

Zelfs als belanghebbende bij de Poolse civiele rechter op grond van artikel 390, tweede lid, van de CC met succes nakoming had kunnen vorderen, brengt dat belanghebbende nog niet - naar Nederlands fiscaal recht - in een deelnemingsverhouding met betrekking tot het desbetreffende aandelenpakket. Belanghebbende en RoP hadden immers door middel van het FA nog geen overeenkomst gesloten die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting. Een door de Poolse rechter toegewezen vordering tot nakoming zou niet direct leiden tot levering van de aandelen, maar slechts tot het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst (final agreement) die verplicht tot levering van het 21%-pakket. Weliswaar ligt deze situatie dicht bij de door de Hoge Raad blijkens eerder genoemde jurisprudentie beslissend geachte situatie waarin een recht op levering is overeengekomen, maar zij is daaraan niet gelijk. Gelet op overwegingen 2.4.3 en 2.4.4 van het arrest van 23 september 2016 [Kazachstaans voorkeursrecht; zie 4.11 hieronder PJW] kan de vermogensrechtelijke aanspraak van belanghebbende met betrekking tot het 21%-pakket jegens RoP ook daarom niet als een deelneming worden aangemerkt. Gelet op overweging 2.4.5 van voormeld arrest kan in dat geval een in verband met dit 21%-pakket ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.”

2.17

Wel rekende het Hof een deel van de vergoeding toe aan belanghebbendes schade als gevolg van haar terugtreden als grootaandeelhouder en het daarbij opgeven van
control rights en IPO-
discount bij de beursgang van [D] in 2010:

“4.21. (…). Uit hetgeen onder de feiten (zie 2.22) over de stukken van [H] is vermeld, volgt dat RoP in het kader van de onderhandelingen in 2007 en 2008 via haar bankier [I] het aanbod heeft gedaan te komen tot een schadevergoeding waarin alle drie hiervoor genoemde schadecomponenten (blocks) zijn begrepen [compensatie voor de schade die de belanghebbende leed bij de beursgang van [D] in 2010, haar daarbij terugtreden als grootaandeelhouder en haar (aldus) opgeven van
control rights ; PJW]. In de S&DA (zie 2.24) wordt gesproken over een afzonderlijke vergoeding voor (onder andere) vermindering van het aandelenbelang en verlies van (kort gezegd) control rights en wordt melding gemaakt van de afstand van die rechten (Where as, onderdeel M; artikel III, onderdeel 3.2., zie bij (iv) en artikel IV, onderdelen 4.1, zie bij (ii), (iii) en (iv) en 4.2). Daarnaast vindt het [meest subsidiaire; PJW] standpunt van belanghebbende [zie r.o. 3.3 Hof] steun in het onder de feiten genoemde rapport van [K] . De omstandigheid dat, zoals de Inspecteur heeft aangevoerd, in de S&DA geen melding wordt gemaakt van een bedrag voor afzonderlijke schadecomponenten, doet er niet aan af dat aannemelijk is dat de Vergoeding moet worden toegerekend aan verschillende schade-componenten. Voor zover de Vergoeding is aan te merken als een compensatie voor de IPO-discount [zie r.o. 3.3 Hof: het verschil tussen de prijs van belanghebbendes aandelen [D] op de beurs op 12 mei 2010 en de hogere waarde in het economisch verkeer; PJW] of voor het verlies van haar control rights op het eigen 33% belang in [D] , valt deze vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling.

4.23.

Wat betreft de IPO-discount acht het Hof slechts een door belanghebbende en RoP beoogde vergoeding aannemelijk voor zover deze is toe te rekenen aan het 15% [D] -pakket dat belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen. De stukken van het geding geven daarnaast, anders dan belanghebbende bepleit, geen aanwijzingen voor haar standpunt dat in de Vergoeding tevens een bedrag is begrepen voor het waardedrukkend effect dat uitgaat van de in de S&DA opgenomen lock-up periode voor de door belanghebbende na de beursintroductie in 2010 nog te houden aandelen in [D] .

4.24.

Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat geen reden bestaat de Vergoeding met voorrang toe te rekenen aan de IPO-discount en de control premium [zie r.o. 3.3 Hof: de aan belanghebbendes eigen aandelen toerekenbare zeggenschapsrechten aan het verlies waarvan € 255 miljoen van de vergoeding wordt toegerekend; PJW]. Nu, zoals door belanghebbende is erkend, weliswaar nadrukkelijk is gesproken over de verschillende schade-componenten, maar uiteindelijk is onderhandeld over een totaal bedrag aan schadevergoeding, acht het Hof een evenredige toerekening aan de door belanghebbende gestelde drie schadecomponenten aanvaardbaar. De volgens belanghebbende geleden schade bedraagt € 1.908 mio, te verdelen in € 1.500 mio gemiste waardestijging, € 153 mio gemiste IPO-discount (over een pakket van 15% van de aandelen in [D] ) en € 255 mio control premium. Van de Vergoeding ad € 1.161.953.856 mio [deze ‘mio’ zal een abuis zijn; PJW] kan dan 408/1.908 deel, ofwel € 248.468.120 als vrijgestelde bate worden aangemerkt. Een hoger bedrag maakt belanghebbende niet aannemelijk. De Inspecteur heeft onvoldoende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Gelet hierop moet de belastbare winst worden vastgesteld op: € 1.001.237.791 -/- € 248.468.120 = € 752.769.671. (…)”

2.18

De uitspraak van het Hof is besproken door onder anderen De Jonge in
NTFR 2018/1804, de redactie van
FutD 2018/1825 en
Van Horzen in
NLF 2018/1582.

3. Het beroep in cassatie van de belanghebbende

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben hun zaak doen bepleiten op uw zitting van 13 februari 2019.

De middelen

3.2

De belanghebbende stelt zeven middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.4) dat, omdat de partijen met het FA niet beoogden het 21%-belang in [D] te splitsen, het FA dat belang niet splitste in (voor de belanghebbende) een optie(achtig)recht zoals bedoeld in HR
BNB 2003/34;

(ii) Schending van de goede procesorde en het recht op wederhoor, doordat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven te reageren op alle vragen die het Hof het IJI over Pools recht heeft gesteld, waardoor de
expert opinion van het IJI is gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie;

(iii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeringsactiviteiten het 21%-belang in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en (r.o. 4.18) dat het ontbreken van diens toestemming in de weg stond aan verwerving van dat belang;

(iv) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.19) dat zelfs als de RoP desondanks door de rechter tot nakoming had kunnen worden veroordeeld, daardoor naar Nederlands fiscaal recht nog geen deelnemingsverhouding ter zake van het 21%-pakket zou zijn ontstaan omdat een veroordeling tot nakoming nog niet zou leiden tot levering van de aandelen;

(v) Het Hof meent ten onrechte (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van de voorwaarde;

(vi) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door tegenstrijdig in r.o. 4.24 te oordelen dat de vergoeding
pro rata moet worden toegerekend aan de gemiste waardestijging van het 21%-belang, maar in r.o. 4.18 te oordelen dat de belanghebbende geen afdwingbaar recht op levering van dat belang had; en

(vii) Het Hof heeft zijn motiveringsplicht geschonden door in r.o. 4.23 de IPO-discount-vergoeding slechts als een door de partijen beoogde vergoeding aan te merken voor zover toe te rekenen aan het 15% [D] -pakket dat de belanghebbende volgens de S&DA bij de beursgang ten minste moest verkopen, in plaats van de volle IPO-discount (ter zake van de volle 20% die zij daadwerkelijk heeft verkocht) aan te merken als vrijgesteld.

3.3

Analyse : behalve middel (ii), gaan alle middelen over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vier middelen ((i), (iii), (iv) en (v)) gaan over de vraag of er een deelneming was ter zake van het uiteindelijk niet verkregen 21%-belang in [D] : of dat niet-verkregen belang niettemin (kortstondig) een deelneming was, waarbij middel (i) stelt dat de belanghebbende een van dat 21%-belang afgesplitst, optie-achtig belang heeft gehad in de zin van HR
BNB 2003/34 (
Falcons ), en de middelen (iii), (iv) en (v) stellen dat zij een recht op levering van dat 21%-belang heeft gehad (en een plicht tot betaling jegens de RoP) dat tot activering van dat recht als bedrijfsmiddel leidde in de zin van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). Twee middelen ((vi) en (vii)) gaan over de mate van het causale verband (‘uit hoofde van’) tussen belanghebbendes
voordien al bestaande 33%-deelneming en specifieke componenten van de schadevergoeding. Middel (ii) acht de goede procesorde geschonden bij ’s Hofs inwinnen van inlichtingen over Pools recht.

3.4

Ad (i) volgens de belanghebbende was er wél een (af)gesplitst belang in de zin van HR
BNB 2003/34 ^[7] (
Falcons ),
naast (voorafgaand aan) overdracht van het volle belang bij de aandelen. Dat volledige overdracht wordt beoogd, sluit niet uit dat de partijen óók zijn overeengekomen dat het belang bij de aandelen voorafgaand aan die volle overdracht materieel wordt gesplitst. De deelnemingsvrijstelling geldt als de partijen een splitsing in de zin van HR
BNB 2003/34 hebben beoogd en bij overeenkomst rechten op de desbetreffende aandelen hebben afgesplitst. Het FA voldoet aan die voorwaarden omdat het FA de belanghebbende materieel een
call optie op het 21%-belang gaf en de RoP een
put optie.

3.5

Ad (ii) betoogt de belanghebbende dat zij door toedoen van het Hof niet op de hoogte was van de reactie van de Inspecteur op de conceptvragen aan het IJI; zij wist daardoor niet dat de Inspecteur betwistte dat de vereiste vergunning van de Poolse minister van Financiën was verkregen, noch dat het Hof de volgende extra vraag aan het IJI zou stellen:

“In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling?”

Had de belanghebbende wél vooraf kunnen reageren op deze vraag, dan had zij naar voren gebracht dat toestemming van de minister van Financiën een wettelijke voorwaarde was om meerderheidsaandeelhouder in [D] te worden en had zij de vergunning overgelegd, met verzoek die mee te sturen aan de deskundige. Ook had zij dan kunnen toelichten waarom een vergunning voor een concrete te verwachten situatie wordt geven en niet voor onbepaalde tijd, en welke criteria bepaalden of bij overdracht van het 21%-pakket ná 31 december 2001 hernieuwde goedkeuring was te verwachten. De geciteerde vraag vooronderstelt dat de ministeriële toestemming een voorwaarde zou zijn voor het kunnen aangaan van de finale koopovereenkomst, maar dat was nu dat juist de vraag die naar Pools recht moest worden beantwoord en waarover de deskundige moest rapporteren. In reactie op de
expert opinion van de deskundige heeft de belanghebbende toegelicht dat ministeriële toestemming géén contractuele opschortende voorwaarde was, maar een
legal condition , en dat het ontbreken/verlopen ervan niet in de weg stond aan het opwaarderen van het FA tot de beloofde aandelenkoopovereenkomst, maar alleen aan het effectief opeisen van het 21%-pakket. De vergunning blijkt cruciaal voor ’s Hofs oordeel, hoewel er geen partijdebat is geweest over de gevolgen van het verlopen van de vergunning. ’s Hofs r.o. 4.18 heeft de belanghebbende dan ook overvallen. De Inspecteur heeft bij de tweede zitting voor het Hof niet meer betwist dat de ministeriële toestemming was verleend en hij heeft geen punt gemaakt van de tijdelijkheid van die toestemming. ^[8] Het Hof heeft buiten de partijen om de vraag opgeworpen of door die tijdelijkheid een opschortende voorwaarde herleefde (punt 57 van het proces-verbaal ^[9] ). Hoewel het gaat om toepassing van buitenlands recht en de rechter in beginsel zelf onderzoek mag doen, gaat het hier volgens de belanghebbende om een gemengde vraag, nl. ook om de uitleg van de brief waarin de minister van Financiën toestemming geeft, terwijl alle voor de toepassing van het relevante buitenlandse recht benodigde feiten door één van de partijen moeten worden ingebracht en zulks niet is gebeurd, zodat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden of onaanvaardbaar is gaan meeprocederen.

3.6

Ad (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof (r.o. 4.18) uit het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de minister van Financiën heeft afgeleid dat bij de Poolse civiele rechter geen nakoming van de
preliminary agreement in de vorm van levering van de aandelen kon worden bewerkstelligd. De belanghebbende acht voor deelnemingsvrijstelling voldoende een overeenkomst tot aandelenoverdracht op basis waarvan levering van de aandelen, desnoods na tussenkomst van de rechter, kan worden afgedwongen. Dat de voor de levering benodigde toestemming van de minister van Financiën na 31 december 2001 ontbrak, stond niet in de weg aan totstandkoming van zodanige overeenkomst. Het Hof is ongemotiveerd voorbij gegaan aan belanghebbendes stelling dat het ontbreken van de toestemming de Poolse civiele rechter niet belette om de bij het FA beloofde finale aandelenkoopovereenkomst tot stand te brengen. Zij wijst op het verschil tussen een recht op levering en een recht op koop en benadrukt dat de vergunning het recht gaf om een meerderheidsbelang in [D] te verwerven (om de aandelen geleverd te krijgen) en niet om aandelen te kopen. Nu het hier gaat om de toepassing van buitenlands recht, had het Hof moeten ingaan op de andersluidende visie van de Poolse deskundigen van belanghebbendes zijde. De belanghebbende wijst op de conclusie bij HR 17 maart 1989,
NJ 1990, 427 en op de onverenigbaarheid van het slot van r.o. 4.18 (er zou geen overeenkomst zijn waarbij de RoP werd verplicht het 21%-belang te leveren) met het oordeel dat 1500/1908ste deel van de vergoeding het gemiste waardeverloop goedmaakt van het niet verkregen 21%-pakket (r.o. 4.20-4.24) (daarover specifiek middel (vi)).

3.7

Ad (iv) betoogt de belanghebbende dat het Hof de extra voorwaarde stelt dat een vordering tot nakoming zou moeten leiden tot levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen. Kennelijk meent het Hof dat de partijen, zelfs als de Poolse civiele rechter een vordering tot nakoming van het FA zou hebben toegewezen, niet uit de precontractuele fase zouden zijn zolang geen rechtstreeks recht op levering van de aandelen zou bestaan. Dat acht de belanghebbende een onjuiste maatstaf. U bedoelt volgens haar in r.o. 2.4.4. van HR
BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht) met de precontractuele fase de fase waarin de onderhandelingen zo ver zijn dat de partijen zich niet meer zonder schadevergoeding eenzijdig kunnen terugtrekken. De onderhandelingen tussen de belanghebbende en de RoP waren dat stadium al gepasseerd. Of op basis van het contract ook rechtstreeks levering van de aandelen kan worden geëist of eventueel pas na tussenkomst van de rechter, acht de belanghebbende niet relevant voor de maatstaf ontwikkeld in HR
BNB 2017/11.

3.8

Ad (v) stelt de belanghebbende dat als een deelneming onder opschortende voorwaarde wordt verworven, zij kan worden geactiveerd op het moment waarop verplichtingen zijn aangegaan en niet pas bij vervulling van de voorwaarde. De belanghebbende wijst op HR
BNB 1985/144, HR
BNB 2005/254 en HR
BNB 2014/173 en stelt dat ’s Hofs andersluidende opvatting tot vreemde uitkomsten leidt: in casu was toestemming van de minister van Financiën verkregen c.q. was aan de voorwaarde voldaan (toen was er dus een deelneming), maar was de toestemming op een later moment verlopen (toen was er dus géén deelneming).

3.9

Ad (vi) betoogt de belanghebbende dat als, zoals het Hof meent, de RoP niet bij overeenkomst verplicht was om het 21%-belang aan de belanghebbende te leveren (r.o. 4.18), het onbegrijpelijk is dat de RoP de belanghebbende € 913 miljoen zou betalen mede voor de gemiste waardestijging daarvan (r.o. 4.24). De belanghebbende ziet twee mogelijkheden:

1. zij had recht op levering van het 21%-belang; de gehele vergoeding valt dan onder de deelnemingsvrijstelling; of

2. zij had geen recht op levering van het 21%-pakket; dan bestond geen aanleiding om de vergoeding voor de waardeontwikkeling van dat pakket te pro-rateren, zoals het Hof heeft gedaan. De vergoeding moet dan bij voorrang worden toegerekend aan de twee andere componenten van de schadevergoeding, zoals berekend door de belanghebbende. Zij acht geen andere conclusie mogelijk dan dat € 459 miljoen (€ 204 ^[10] miljoen voor gemiste IPO-discount en € 255 voor de
control premium ) van de vergoeding toerekenbaar is aan haar 33%-belang in [D] . De deelnemingsvrijstelling geldt dan voor € 459 miljoen.

3.1

Ad (vii) stelt de belanghebbende dat gezien het partijdebat, met name het niet-reageren van de Inspecteur op het uitvoerig onderbouwde standpunt van de belanghebbende, het Hof niet zonder nadere motivering kon oordelen dat de vergoeding voor de IPO-discount slechts als door de partijen bedoelde vergoeding kan worden beschouwd voor zover behorende bij de 15% [D] -aandelen die de belanghebbende ingevolge de S&DA minstens moest verkopen in plaats van de volle IPO-discount (behorende bij de werkelijk verkochte 20%) vrij te stellen.

Het verweer van de Staatssecretaris

3.11

Ad i betoogt de Staatssecretaris dat de partijen beoogden het volle belang bij de 21% van de aandelen over te dragen vóór 1 januari 2002, bij de beursgang van [D] . Er is geen gesplitst belang beoogd, laat staan tot stand gebracht. HR
BNB 2003/34 (
Falcons ) ziet niet op andere gevallen dan dat van de in die zaak beoordeelde calloptie en daarmee vergelijkbare financiële instrumenten. Feitelijk is niet komen vast te staan dat het FA de belanghebbende een (voorwaardelijk recht op een) calloptie of een daarmee vergelijkbaar instrument gaf.

3.12

Ad ii meent de Staatssecretaris dat geen rechtsregel het Hof verplichtte zijn vragen aan het IJI vooraf met de partijen af te stemmen. Hij acht de belanghebbende niet in haar procespositie geschaad, nu zij haar zienswijze naar voren heeft kunnen brengen, onder meer tijdens de tweede zitting. Het Hof is volgens de Staatssecretaris niet buiten de rechtsstrijd getreden, maar heeft terecht zelfstandig de implicaties van het Poolse civiele recht onderzocht. Hij heeft advies gevraagd aan het IJI, heeft dat advies voorgelegd aan de partijen en heeft zijn geenszins onbegrijpelijke uitleg van Pools recht toegepast op belanghebbendes geval.

3.13

Ad iii ziet de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat het FA nog geen leverings- en betalingsverplichting inhield als een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel, waaraan ten grondslag ligt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende ingevolge Pools recht het 21%-pakket pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën. Gelet op de gedingstukken, met name het FA, kon het Hof ervan uitgaan dat die toestemming was vereist. Nu de op 3 oktober 2001 verkregen toestemming slechts geldig was tot en met 31 december 2001, kon en mocht het Hof oordelen dat aan toewijzing van een vordering tot nakoming van de
preliminary agreement door de Poolse civiele rechter in de weg stond het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de minister van Financiën. Volgens de Staatssecretaris strekt dit middel er in wezen toe dat het Hof aan belanghebbendes argumenten en aan haar partij-deskundigenbericht meer gewicht had moeten toekennen, maar de weging van de argumenten is aan het Hof voorbehouden.

3.14

Ad iv bestrijdt volgens de Staatssecretaris een ten overvloede gegeven oordeel, zodat het niet tot cassatie kan leiden. Overigens acht hij het bestreden oordeel juist omdat het FA geen overeenkomst is die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting: toewijzing van een vordering tot nakoming van de
preliminary agreement zou slechts leiden tot het sluiten van de beloofde
final agreement , die pas de aandelenverkoopovereenkomst zou zijn. De precontractuele fase was dus nog niet afgerond door sluiting van een overeenkomst met de kenmerken bedoeld in r.o. 2.4.3 van HR
BNB 2017/11 (zie 4.11 hieronder).

3.15

Ad v bestrijdt ‘s Hofs overweging dat bij een opschortende voorwaarde de deelnemingsverhouding pas ontstaat bij vervulling van de voorwaarde. Gezien het uiteindelijke oordeel van het Hof (r.o. 4.15) draagt die overweging volgens de Staatssecretaris ‘s Hofs beslissing niet, zodat het middel zijns inziens bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.16

Ad vi meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende ten onrechte stelt dat de vergoeding compensatie zou zijn voor het
verlies van het niet-verkregen 21%-belang in [D] . Het middel berust op verkeerde lezing van de uitspraak. Het is niet innerlijk tegenstrijdig om te oordelen dat de niet-geleverde aandelen niet kwalificeren als deelneming en tegelijkertijd aannemelijk te achten dat de vergoeding mede is bedoeld als compensatie voor het waardeverloop van die niet-verkregen aandelen. ‘s Hof oordeel dat het niet-verkregen 21%-pakket geen deelneming is, impliceert reeds dat op de vergoeding die ter zake van die aandelen is ontvangen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Als het middel inhoudt dat als er een deelneming is, een vergoeding steeds onder de deelnemingsvrijstelling valt, acht de Staatssecretaris het onjuist; schadevergoeding kan immers ook voortvloeien uit (wanprestatie bij) een afzonderlijke rechtsverhouding naast de deelnemingsverhouding.

3.17

Ad vii acht de Staatssecretaris geenszins onbegrijpelijk dat het Hof de IPO-discountvergoeding slechts vrijgesteld acht voor zover toe te rekenen aan het 15% aandelenpakket dat de belanghebbende volgens de S&DA ten minste moest verkopen. Dat zij uiteindelijk 20% heeft verkocht, speelde bij de totstandkoming van de S&DA een jaar eerder geen rol, zodat het Hof die omstandigheid terecht buiten beschouwing heeft gelaten.

Pleidooi namens de belanghebbende

3.18

Namens de belanghebbende heeft [M] een pleitnota overgelegd en voorgedragen. In reactie op vragen heeft hij geantwoord dat voor het deelneming worden van het 21%-belang in [D] enkel goedkeuring van de Poolse minister van Financiën nodig was (die was verkregen, zij het dat zij op 31 december 2001 verliep) en niet van de Poolse minister van
State Treasury . De laatste moest wel goedkeuring geven aan de beursgang, en heeft die geweigerd, waardoor levering onmogelijk werd. Op de vraag of en zo ja hoe een strategisch goed moet worden geactiveerd als de koop daarvan rond is, maar de producent/verkoper niet kan of mag leveren zonder toestemming van zijn Staat van vestiging en die toestemming niet is verkregen, antwoordde [M] dat activering afhangt van de mate van waarschijnlijkheid dat die toestemming verkregen zal worden.

Pleidooi namens de Staatssecretaris

3.19

Namens de Staatssecretaris heeft [O] een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Zij benadrukte onder meer dat de belanghebbende haar aanspraak op het 21%-belang in [D] nimmer heeft geactiveerd - hetgeen de belanghebbende ter zitting beaamde, daarbij toelichtende dat haar fiscale jaarrekening de commerciële volgt en dat de aanspraak behandeld is als
contingent asset met kostprijs nihil. Op de vraag naar de mogelijke activering van een strategische goed voor levering waarvan ongewisse toestemming vereist is, antwoordde [O] dat zo’n goed volgens de Staatssecretaris zonder die toestemming (nog) niet kan worden geactiveerd, en dat overigens zijns inziens in belanghebbendes geval er ook civielrechtelijk nog geen recht op levering was omdat er geen
final agreement was.

4. De deelnemingsvrijstelling

De wet

4.1

Art. 13 Wet Vpb luidde in het litigieuze jaar 2009:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;”

Causaliteit; rechtspraak over de term ‘uit hoofde van’ een deelneming

4.2

De belanghebbende in HR
BNB 1985/200 ^[11] had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B-groep voor f 250.000. Afname en betaling bleven uit en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. In 1973 ontving zij van de B-groep een in 1972 met de B-groep overeengekomen schadevergoeding wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel de vergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was omdat zij betaald/ontvangen was wegens wanprestatie:

“4.3. (…). Uit de (…) feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag (...) verband hield met het feit dat belang-hebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. (…).”

U achtte ’s Hofs tweede argument valide:

“4.2. (…). Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

4.3

De conclusie voor HR
BNB 2017/11 ^[12] (Kazachstaans voorkeursrecht; zie 4.11 hieronder) stelt - anders dan het Hof in de thans te beoordelen zaak - dat HR
BNB 1985/200 nog steeds geldt.

4.4

Met toepassing van art. 101 (thans 81) Wet RO verwierp u in 1997 ^[13] een cassatieberoep tegen een uitspraak van het Hof Amsterdam inhoudende dat een schadevergoeding voor het niet-toekennen van aandelen niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat Hof had als volgt overwogen:

“5.2 (…) De (…) door belanghebbende opgeworpen stelling dat zij (…) aanspraak heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling verwerpt het Hof omdat vaststaat dat belanghebbende nimmer aandeelhouder is geweest van B en het bedrag van f 52 195 is toegekend als tegemoetkoming voor het feit dat zij geen aandeelhouder heeft kunnen worden. Het door belanghebbende ontvangen bedrag behoort mitsdien tot haar voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst.”

4.5

Uw meest recente arrest over de deelnemingsvrijstelling is van 7 december 2018. Hoewel die zaak de verkopende partij betrof, met name het verkoopkostenaftrekverbod, bevat het arrest overwegingen over causaliteit die ook in casu relevant kunnen zijn: ^[14]

“2.5.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet blijven bij het bepalen van de winst ‘buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede ‘ter zake van’ maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt. De aanwezigheid van een zodanig verband dient naar objectieve maatstaven te worden beoordeeld.

2.5.2.

De wettekst maakt geen onderscheid tussen interne en externe kosten. Daarom omvat het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten beide kostensoorten.

2.5.3.

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord ‘de’ en het aanwijzend voornaamwoord ‘die’ in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

2.5.4.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

2.5.5.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.

2.6.1.

Uit de bestreden uitspraak kan niet worden opgemaakt of het Hof de hiervoor in 2.5.1 tot en met 2.5.5 omschreven maatstaven heeft gehanteerd. Als het Hof is uitgegaan van deze maatstaven, had het nader moeten motiveren waarom alle in geschil zijnde kosten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, in het bijzonder ook de kosten die verband houden met het beproeven van andere transacties. Als het Hof is uitgegaan van andere maatstaven, berust zijn beslissing op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom.

2.6.2.

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar het antwoord op de hiervoor in 2.2 omschreven vraag.”

Het object; rechtspraak over de term ‘deelneming’ en over ‘gesplitste belangen’

4.6

Uit HR
BNB 1986/118 ^[15] volgt dat niet alleen de juridische eigenaar maar ook de economische eigenaar van een deelneming de deelnemingsvrijstelling kan toepassen:

“Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term ,,aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.”

4.7

Uit HR
BNB 2000/21 ^[16] blijkt dat een
call optiehouder onder omstandigheden als economisch (mede)eigenaar van aandelen kan worden aangemerkt. U overwoog voorts in HR
BNB 2001/160 ^[17] (werknemersoptiearrest):

“3.1. (…) De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. (…)”

4.8

In HR
BNB 2003/34 ^[18] heeft u de door de literatuur
Falcons -leer genoemde jurisprudentie gevestigd, die inhoudt dat voor- en nadelen uit met een deelneming verband houdende opties, warrants en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling vallen:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

3.3.2.

Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

3.3.3.

Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

3.3.4.

In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.3.5.

Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

3.3.6.

Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen.

3.3.7.

Gelet op het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt geldt het vorenstaande onverkort voor opties op tot een deelneming behorende aandelen die, zoals in het onderhavige geval, zijn belichaamd in op een effectenbeurs verhandelbare falcons.

3.4.

Op grond van het hierboven in 3.3.1 tot en met 3.3.7 overwogene faalt het eerste middel, waarin belanghebbende bepleit dat het door haar geleden verlies op de optieverplichting niet onder de deelnemingsvrijstelling valt en slaagt het tweede middel, waarin belanghebbende bepleit dat de door haar bij de verkoop van de falcons gerealiseerde winst wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. (…).”

4.9

In HR
BNB 2005/254, ^[19] waarnaar de belanghebbende verwijst in cassatiemiddel (v), oordeelde u dat de waardedaling van een recht op levering van een uit nieuw te emitteren aandelen bestaande deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt:

“3.1.1. Belanghebbende houdt alle aandelen in A (…) en vormt met haar een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

3.1.2.

Op 1 december 1997 hebben A en B (…) een overeenkomst gesloten strekkende tot overdracht door A van haar distributieactiviteiten aan haar dochtermaatschappij C Aktiengesellschaft (hierna: C) voor een in de overeenkomst vermeld bedrag en overdracht van alle aandelen in C aan B tegen uitreiking door B aan A van een aantal nieuw uit te geven aandelen in B. Indien die aandelen niet binnen drie maanden na de vervulling van de in de overeenkomst gestelde voorwaarden zouden zijn uitgegeven, zou B aan A een in de overeenkomst vermeld bedrag voldoen.

3.1.3.

Op 7 januari 1998 heeft A van B de nieuwe aandelen in B verkregen.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen A en B gericht is geweest op de verkrijging door B van aandelen in C tegen uitreiking van aandelen in B aan A, nadat A haar distributieactiviteiten aan C zou hebben overgedragen. Middel 1, dat dit oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, faalt (…).

3.3.

Uitgaande van het in 3.2 bedoelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een - eventuele - waardedaling van het recht van A op de aandelen in B in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen. Ook middel II faalt derhalve.”

Schul en
Knops ^[20] leiden uit dit arrest af dat een leveringsrecht op nieuw uit te geven aandelen een (af)gesplitst belang is in de zin van uw
Falcons -rechtspraak, waarop de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing is.

4.1

Ook het Netwerkorganisatie-arrest ^[21] waarnaar de belanghebbende in middel (i) verwijst, betreft de vraag wat een gesplitst belang in de zin van de
Falcons -rechtspraak is:

“3.4.2. Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.”

4.11

HR
BNB 2017/11 ^[22] betrof een belanghebbende die 50% hield in een entititeit E beheerst door de Kazachstaanse overheid, die middellijk de andere 50%-aandeelhouder A hield. Een
Shareholders Agreement tussen de belanghebbende en haar directe mede-aandeelhouder A in E omvatte voor beiden een voorkeursrecht bij indirecte vervreemding (
change of Control ) van de aandelen E. Met voorbijgaan aan belanghebbendes voorkeursrecht werden de aandelen A vervreemd aan een derde. Dit leidde tot een arbitrageprocedure. Bij
Partial Award bevestigde het arbitragecomité belanghebbendes voorkeursrecht en droeg het de partijen op om de waarde van A’s belang in E te bepalen. Zij kwamen een waarde ad US$ 800 mio overeen. Bij
Final Award heeft het arbitragecomité vervolgens A opgedragen om haar belang in E voor US$ 800 mio aan de belanghebbende over te dragen. Tijdens een procedure voor de Canadese rechter bereikten de partijen echter een
Amicable Settlement , inhoudende dat de belanghebbende haar claims introk, waartegenover A haar een
Settlement Payment ad 438.375.000 US$ betaalde als “part of Damages”. In geschil was of deze betaling bij de belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling viel, hetzij als voordeel uit hoofde van haar voorkeursrecht als afgesplitst belang van de niet-verkregen aandelen E, hetzij als voordeel uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang. U overwoog:

“2.4.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:AD8488,
BNB 2003/34, hierna: het arrest
BNB 2003/34).

2.4.2.

Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest
BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.3.

Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

2.4.4.

Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

2.4.5.

Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

2.4.6.

Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

2.4.7.

In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

2.4.8.

Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.

2.5.1.

De stukken van het geding laten in het licht van hetgeen in 2.4.2 is overwogen geen andere conclusie toe dan dat geen sprake is van een opsplitsing van het belang in de zin van het arrest BNB 2003/34. Voor zover de middelen betogen dat bij [B] wel sprake was van zo een belang bij de door [G] gehouden aandelen [C], falen zij mitsdien.

2.5.2.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat tussen [B] en [G] geen koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de onderhavige aandelen en dat partijen na de Final Award nog een overeenkomst dienden te sluiten alvorens tot levering zou worden overgegaan. Belanghebbende is in hoger beroep niet opgekomen tegen die vaststellingen. In cassatie moet derhalve ervan worden uitgegaan dat belanghebbende nog geen overeenkomst had gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Mitsdien behoorden die aandelen in het licht van het hiervoor in 2.4.3 tot en met 2.4.8 overwogene bij belanghebbende niet tot een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet en kan de vergoeding niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming.

2.6.

De middelen bestrijden voorts ’s Hofs (…) oordeel dat de vergoeding haar niet is toegekomen uit hoofde van de reeds door haar gehouden aandelen in [C]. De middelen falen ook in zoverre. Het bedoelde oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

(…).”

4.12

U liet in het midden of c.q. hoe u deze benadering (met name r.o. 2.4.7) verenigbaar acht met uw eerdere arrest HR
BNB 1985/200 (zie 4.2 hierboven). Egelie merkt daarover in HR
BNB 2017/11 op (ik laat de voetnoten op één na weg):

“3.3.3. Voordelen uit hoofde van een deelneming

Het valt alleszins te prijzen dat de Hoge Raad, de onderhavige casus voorbij, heeft gepoogd een alle partijen omvattend, evenwichtig kader te scheppen voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen na afgebroken verkooponderhandelingen van een deelneming. Daartoe heeft hij echter (i) een nogal formele grens getrokken (is de precontractuele fase afgesloten?) met als gevolg (ii) een aan weerszijden van die grens diametraal tegengesteld (belast óf vrijgesteld) evenwicht. Gegeven de wens om fiscaal evenwicht te bereiken had hij ook een ander, naar mijn mening dogmatisch zuiverder én consistenter uitgangspunt kunnen kiezen. Zoals al opgemerkt zijn de onderdelen 6 t/m 6.24 van de conclusie gewijd aan het thema ‘causaliteit’, dat wil zeggen aan de vraag of een voordeel (+/-) kwalificeert als een ‘voordeel (+/-) uit hoofde van een deelneming’. Ik citeer nu enkele in mijn ogen betekenisvolle passages uit de onderdelen 6.22 en 6.23 van de conclusie:

“Van der Geld en Albert betogen mijns inziens terecht dat de rechtspraak over schadevergoedingen, zoals HR
BNB 1985/200 , nog van kracht is. (…) Dat de omvang van de schadevergoeding uit wanprestatie soms mede berekend wordt op basis van misgelopen waardestijging en/of misgelopen dividenden, verandert de causa van de betaling niet: de causa blijft ook dan een schadevergoeding uit wanprestatie en niet nakoming van de verkoopovereenkomst. (…) De wijze van schadebegroting verandert het karakter van de schadevergoeding niet en een recht op vergoeding van onrechtmatig onthouden voordeel is niet hetzelfde als dat voordeel. (…) (N)iets weerhoudt de gelaedeerde om ook de belastingschade veroorzaakt door de wanprestatie (schadevergoeding ex wanprestatie is belast terwijl nakoming niet belast zou zijn geweest) in de schadestaatprocedure in te brengen als te vergoeden schade en uiteen te zetten dat de schadevergoeding naar Nederlands belastingrecht bij de laedens aftrekbaar is, dus op grond van de evenwichtsgedachte hoger dan nominaal moet zijn.”

Daarop (onderdeel 6.24) concludeert de A-G tot juistheid van het (feitelijke) oordeel van het Hof dat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist op de onderhavige vergoeding wegens onvoldoende causaliteit (met hetzij pakket A hetzij pakket B). Voor de volledigheid: deze naar mijn smaak dogmatisch meer zuivere leer creëert ook (zelfs consistenter, want per definitie belast) evenwicht. Het feit dat de Hoge Raad, anders dan de A-G, hoegenaamd geen aandacht besteedt aan de causaliteitskwestie voert naar de in mijn ogen meest raadselachtige vraag die het onderhavige arrest oproept: hoe zit het nu met
BNB 1985/200 *?

(…).

In dat arrest oordeelt (de Hoge Raad):

“4.2 (…) [zie 4.2 hierboven; PJW]

De Hoge Raad acht hier dus (het gebrek aan) causaliteit doorslaggevend. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de Hoge Raad de in
BNB 1985/200* voorliggende feiten thans anders zou beslechten. Er is een perfecte overeenkomst (prijs en onderwerp van de overeenkomst zijn alleszins bepaalbaar). Daarmee is de precontractuele fase afgesloten en bij de koper een bedrijfsmiddel deelneming ontstaan. Het onderhavige arrest betekent, lijkt mij, dat de schadevergoeding (bij beide partijen) onder de deelnemingsvrijstelling valt.
BNB 1985/200 * lijkt daarmee verleden tijd. Nu maakt de Hoge Raad er een goede gewoonte van om in voorkomende gevallen duidelijk te vermelden dat en waarom hij terugkomt van eerdere jurisprudentie. Het is mij dan ook een raadsel waarom hij in het onderhavige arrest in alle talen zwijgt over
BNB 1985/200 *, te meer nu A-G Wattel op basis van juist dat arrest oordeelt dat de onderhavige schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat geen sprake is van een voordeel uit hoofde van een deelneming. Wat betekent het dat de Hoge Raad
BNB 1985/200 * in het onderhavige arrest onvermeld laat? ^[23] Ik kan geen goede verklaring bedenken en koester daarom de (ijdele?) hoop dat de Hoge Raad de causaliteitsgedachte niet ten grave heeft willen dragen….”

4.13

De redactie van
V-N 2016/47.10 merkte daarover op:

“Een voorzichtige conclusie is (…) dat de Hoge Raad (…) om gaat, zonder dat hij dit evenwel expliciet zegt. Wij hadden het erg op prijs gesteld als de Hoge Raad hieraan meer woorden had vuil gemaakt, te meer omdat de A-G volledig bleef vasthouden aan de belastbaarheid van schadevergoedingen op basis van het arrest
BNB 1985/200.” Zie ook Knops in
FED 2016/125: “Daarbij vind ik het toch betreurenswaardig dat de Hoge Raad met geen woord rept over
BNB 1985/200. Het kan hem toch moeilijk ontgaan zijn dat dat arrest tot op heden als leidend werd beschouwd wanneer het aankwam op schadevergoedingen en de deelnemingsvrijstelling. Het hof achtte
BNB 1985/200 niet achterhaald (r.o. 4.2.10 van de hofuitspraak), en belanghebbende betoogde het tegenovergestelde in zijn cassatieschriftuur. A-G Wattel ging in zijn conclusie bij onderhavig arrest uitgebreid op
BNB 1985/200 in, en overwoog dat zijns inziens het arrest nog steeds gold. Ook in de literatuur is het arrest alles behalve onbesproken geweest. Dat de Hoge Raad niet het verlossende woord wil geven ten aanzien van dat arrest is dan toch jammer, zo niet opmerkelijk.”

Literatuur

4.14

Zowel
Martens ^[24] als
[L] ^[25] gaan in op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding gebaseerd op een Bilateraal Investerings(beschermings)verdrag (BIT) voor met name onteigening van activa van een dochtervennootschap. Omdat beide auteurs vooral ingaan op de situatie waarin een deelneming bestaat (een bestaande dochtermaatschappij wordt onteigend, of van haar worden activa onteigend, of zij wordt anderszins in haar investeringen geschaad) en onze zaak de vraag betreft of er wel een deelneming is, volsta ik met verwijzing naar hun in de voetnoten genoemde publicaties.

4.15

Brandsma ,
Ruige en
Bagci ^[26] concluderen naar aanleiding van HR
BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht zie 4.11 hierboven) dat u (i) de grens tussen ‘deelneming’ en ‘geen deelneming’ bij gesplitste belangen trekt bij het al dan niet bestaan van een leveringsrecht op de aandelen die een deelneming kunnen vormen, en (ii) u het gesplitste belang bij een deelneming onder hetzelfde fiscale regime wil doen vallen bij de koper en de verkoper (evenwichtsleer) en dat u daarmee wellicht de causaliteitseis heeft vergen c.q. ingevuld door die evenwichtsleer:

“
5 Het begrip belang als bedoeld in de Falcons-jurisprudentie

(…).

5.3

BNB 2017/11: een leveringsrechtvereiste?

Uit
BNB 2017/11 blijkt dat een voorkeursrecht op aandelen niet leidt tot een gesplitst belang als bedoeld in het Falconsarrest. Dit is (…) kennelijk ook niet het geval op het moment dat de joint-venture partner van belanghebbende de aandelen daadwerkelijk aan een derde wenst te vervreemden, waarmee het recht van belanghebbende op aanbieding van de betreffende aandelen tegen een vaststaande prijs wordt gematerialiseerd. ^[27] Omdat een voorkeursrecht onder dergelijke omstandigheden zeer vergelijkbaar is met een calloptie (die volgens de Hoge Raad wel resulteert in de bedoelde afsplitsing), kan een vergelijking tussen beide rechten nuttig zijn om te bepalen waar de Hoge Raad de gesplitstbelangscheidslijn heeft getrokken.

Onzes inziens is het relevante verschil tussen een calloptie en een voorkeursrecht hierin gelegen, dat voor de wederpartij van belanghebbende in het laatste geval nog de mogelijkheid openstaat om de aandelen in het geheel niet over te dragen (noch aan belanghebbende noch aan de derde) zonder een wanprestatie te plegen. Zo bezien houdt een voorkeursrecht slechts een aanbiedingsrecht in en niet tevens een leveringsrecht, zoals bij een calloptie. Op basis van deze vergelijking lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad de scheidslijn om te kunnen spreken van een “gesplitst belang” heeft getrokken bij een recht op
levering van de betreffende aandelen. ^[28]

(…).

Wij merken (…) op dat ook rechten zonder een (initieel) leveringsrecht, zoals een voorkeursrecht, kunnen resulteren in een mogelijk toekomstige deelneming. Aldus zou kunnen worden betoogd dat de Hoge Raad zijn gesplitst-belangdoctrine mogelijk ruimer had moeten vormgeven om ook in dergelijke gevallen alle voordelen uit hoofde van een deelneming bij belanghebbenden vrij te stellen (…). In dit verband merken wij op dat de door de Hoge Raad voorgestane benadering er onder omstandigheden toe kan leiden dat, indien de houder van een aanbiedingsrecht tegen een vaststaande prijs (in zekere zin een calloptie zonder initieel leveringsrecht) de onderliggende aandelen uiteindelijk wel verwerft, bij deze partij meer of minder voordelen uit de totaalwinst worden geëlimineerd dan “alle voordelen uit hoofde van de deelneming”. De voordelen die uit dit recht voortvloeien worden alsdan immers niet vrijgesteld, aangezien in deze periode geen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang wordt gehouden.

Hoewel wij van mening zijn dat een aanbiedingsrecht en een leveringsrecht in de context van de deelnemingsvrijstelling niet wezenlijk van elkaar verschillen, omdat beide rechten in een mogelijk toekomstige deelneming kunnen resulteren, gaan wij er vanuit dat de Hoge Raad waarschijnlijk om pragmatische redenen een grens heeft getrokken bij een leveringsrecht.

(…).

6 Het causaliteitsvereiste

6.1

Het vereiste

Het causaliteitsvereiste vloeit voort uit de tekst van art. 13 Wet VPB 1969 waar staat dat voordelen “uit hoofde van een deelneming” bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een causaal verband tussen een voordeel en een bezit of vervreemding van een kwalificerende deelneming is vereist om een voordeel onder de vrijstelling te kunnen scharen. ^[29]

6.2

Een causaal verband met het bezit van een deelneming

Met betrekking tot voordelen uit hoofde van het bezit van een deelneming geldt de gebruikelijke causaliteitsvraag. Er moet worden nagegaan in welke hoedanigheid een voordeel wordt genoten. Indien de genoten voordelen opkomen in een andere relatie tussen de houder van een kwalificerend belang en de deelneming (bijvoorbeeld op grond van leverancier- of afnemerschap, het zijn van huurder of verhuurder, debiteur of crediteur), zullen deze uiteraard geen causaal verband houden met het bezit van aandelen, waardoor het aldus behaalde resultaat op basis van het totaalwinstbeginsel tot de belastbare winst of verlies behoort. ^[30] Blijkens de jurisprudentie is met de causaliteit tussen een voordeel en het bezit van de deelneming ook de behandeling van een voordeel gegeven. Hierbij behoeft — behoudens de toepassing van art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 — geen aandacht meer te worden besteed aan de behandeling van een betaling op het niveau van de gehouden deelneming. ^[31]

6.3

Een causaal verband met de vervreemding van een deelneming

(….).

Interessanter is de problematiek inzake betalingen (zoals een schadevergoeding) die opkomen ná de precontractuele fase. Dergelijke betalingen — zo bevestigt de Hoge Raad in
BNB 2017/11 — vallen bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling. Dit oordeel bevat onzes inziens twee elementen. De Hoge Raad overweegt enerzijds dat met het afronden van de precontractuele fase een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang kan ontstaan ^[32] , terwijl het oordeel anderzijds ook inhoudt dat een causaal verband bestaat tussen de betaalde schadevergoeding en het ontstane belang. Indien wij dit oordeel toepassen op het feitencomplex in HR 6 maart 1985, nr. 22 572,
BNB 1985/200, dan ontkomen wij niet aan de conclusie dat de in dat arrest aan de orde zijnde schadevergoeding thans onder de deelnemingsvrijstelling zou worden afgewikkeld. Het voorgaande onderscheid is onzes inziens van belang, omdat ter zake van het eerste oordeel (het verkrijgen dan wel vervreemden van een kwalificerende deelneming: de verwervingsfase) geen nadere vereisten gelden om een voordeel onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, terwijl ter zake van het tweede oordeel (de causaliteit) de evenwichtsgedachte voor de Hoge Raad leidend lijkt te zijn.

7 De evenwichtsleer

7.1

De evenwichtsleer: een causaal verband met een vervreemding?

De evenwichtsleer, waarbij (…) een betaling tussen koper en verkoper bij beide partijen (…) fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld, heeft in het kader van de deelnemingsvrijstelling (…) licht gezien in
BNB 2006/7. De leer is bevestigd in
BNB 2017/11, waarin wordt overwogen dat het met de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling strookt ‘‘dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.” ^[33]

Alvorens in te gaan op de vraag of de Hoge Raad de evenwichtsleer bij een vervreemding als nadere invulling van het causaliteitsvraagstuk hanteert, merken wij op dat op grond van de evenwichtsleer onzes inziens slechts in weinig gevallen de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kan worden onthouden. Wij maken namelijk uit
BNB 2006/7 op dat deze leer met behulp van een dubbele fictie dient te worden toegepast: de wederpartij wordt geacht én in Nederland te zijn gevestigd én belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting (in casu was sprake van een buitenlandse vereniging). De Hoge Raad overweegt namelijk dat: ‘‘(…) Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag,
indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt [cursivering; auteurs] , onder de deelnemingsvrijstelling valt’’ (r.o. 3.4.2).

Wij begrijpen de evenwichtsleer aldus dat deze niet reeds de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uitsluit ingeval de wederpartij van een belastingplichtige niet in Nederland is gevestigd of een natuurlijke persoon is. De evenwichtsleer kan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling evenwel beletten, indien de wederpartij van een betaling het resultaat op andere kwalitatieve ((…) een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang) of kwantitatieve gronden ((…) de 5% ondergrens) niet onder de deelnemingsvrijstelling kan brengen. De evenwichtsleer kan de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op kwalitatieve gronden beletten, indien de wederpartij van een belastingplichtige ook onder toepassing van voornoemde dubbele fictie geen belang houdt dat voldoet aan de vereisten van
art. 13 Wet VPB 1969 en ook overigens niet voldoet aan de in
BNB 2017/11 gestelde voorwaarden om te kunnen spreken van een gesplitst of volwaardig belang. Omdat (…) (daar)voor ten minste een leveringsrecht vereist is, komen wij tot de voorzichtige conclusie dat de evenwichtsleer onder omstandigheden kan worden gezien als een nadere causaliteitsinvulling bij een vervreemding. Dit strookt met een strikt causaliteitsvereiste, waar voordelen rechtstreeks moeten opkomen uit het bezit of de vervreemding van de aandelen. ^[34] ”

4.16

Van der Geld en
Hofman ^[35] schrijven het volgende over de vraag of de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op resultaten op optiecontracten afhangt van het evenwicht tussen de fiscale posities van de twee bij het optiecontract betrokken partijen:

“(…). Omdat (zowel call- als put)opties een deel vormen van het economisch belang bij de deelneming is de Hoge Raad van mening dat ook het resultaat op optiecontracten op aandelen in een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling moet vallen. In het
Falcons -arrest maakt de Hoge Raad niet duidelijk of de fiscale posities van de bij het optiecontract betrokken partijen van elkaar afhankelijk zijn. Het arrest van 23 september 2016, ^[36] betreffende de fiscale behandeling van een schadevergoeding wegens schending van een voorkeursrecht (…) werpt wel licht op deze vraag. In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat het past bij de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling om een schadevergoeding bij de (beoogde) koper en verkoper op dezelfde wijze te behandelen. De toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling bij de verkoper is afhankelijk van de vraag of de deelnemingsvrijstelling bij de koper van toepassing is. Het ligt voor de hand dat dit uitgangspunt ook geldt in een ‘Falcons-context’. Nieuw is in elk geval in het
Falcons -arrest dat voor de calloptiehouder of putoptieschrijver de deelnemingsvrijstelling kan gelden zonder dat hij ooit aandelen heeft verworven die een deelneming vormen (als hij die maar had kunnen verwerven bij uitoefening). Het
Falcons -arrest past onzes inziens logisch in het rijtje met
BNB 2001/160 en 161, waarin de Hoge Raad besliste dat een houder van aandelenopties beschouw moet worden als een quasi-aandeelhouder en daarom als aandeelhouder behandeld wordt (in die arresten voor de winstberekening van de optieverlenende en potentieel aandelenuitgevende vennootschap). De met deze arresten en het
Falcons -arrest ingeslagen weg blijft door de Hoge Raad gevolgd worden, zoals blijkt uit zijn arresten gepubliceerd in
BNB 2005/254 ^[37] , 2005/260 ^[38] en 2006/7. ^[39] ”

Over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op schadevergoedingen schrijven zij: ^[40]

“Volgens de tekst van de wet geldt de deelnemingsvrijstelling voor alle ‘voordelen uit hoofde van de deelneming’. Niet alle resultaten die (causaal) verband houden met een deelneming zijn te kwalificeren als resultaten uit ‘hoofde van de deelneming’. Omtrent een schadevergoeding die betaald werd omdat de verkoop van een deelneming niet door ging besliste de Hoge Raad in 1985 dat het geen voordeel uit hoofde van de deelneming is. ^[41] Het hiervoor vermelde
Falcons -arrest heeft de vraag opgeroepen of de Hoge Raad wellicht ook in andere gevallen waarin er een sterke causaliteit met de deelneming is, de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zou willen uitbreiden. In literatuur is betoogd dat het arrest uit 1985 is achterhaald door de Falcons-jurisprudentie. ^[42] Een schadevergoeding die is gerelateerd aan de waardeontwikkeling van de deelneming zou dan onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In het arrest van 23 september 2016 ^[43] heeft de Hoge Raad echter niet gekozen voor een dergelijke ruime benadering. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is, aldus de Hoge Raad, allereerst vereist dat de belastingplichtige een (belang bij) een deelneming houdt. In de precontractuele fase van de aankoop van een deelneming is daarvan nog geen sprake, ook niet als de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Een schadevergoeding die wordt betaald wegens de schending van een voorkeursrecht valt dus niet onder de deelnemingsvrijstelling. In
BNB 1996/366 besliste de Hoge Raad dat een schadeloosstelling die een moedermaatschappij betaalde omdat zij zich ook als afnemer van diensten van de dochtermaatschappij terugtrok na verkoop van de aandelen aan de overige aandeelhouders niet aftrekbaar is, maar ‘gewoon’ opgaat in de deelnemingsvrijstelling. Cruciaal was daarbij dat de ‘schadeloosstelling’ niet apart werd verrekend maar via de prijs van de aandelen. De staatssecretaris heeft medegedeeld dat een uitkering uit een verzekering tegen de nadelen van het confisqueren van een dochtermaatschappij naar zijn mening niet onder de deelnemingsvrijstelling valt wegens onvoldoende causaliteit met het aandeelhouderschap in de deelneming. ^[44] , ^[45]

(…).”

4.17

Elsweier en
Stevens ^[46] schrijven het volgende over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op schadevergoedingen:

“(…). Niet alle resultaten die (causaal) verband houden met een deelneming zijn te kwalificeren als resultaten ‘uit hoofde van de deelneming’. Omtrent een schadevergoeding die betaald werd omdat de verkoop van een deelneming niet doorging, besliste de Hoge Raad in
BNB 1985/200 dat het geen voordeel uit hoofde van de deelneming is. ^[47] Het
Falcons -arrest (…) roept de vraag op of de Hoge Raad wellicht ook in andere gevallen waarin er een sterke causaliteit met de deelneming is, de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zal willen uitbreiden. Vooralsnog lijkt ons dat de reikwijdte van het
Falcons -arrest is beperkt tot aandelenopties en de hiervoor genoemde rechtspraak inzake schadevergoedingen nog onverkort van kracht is. ^[48] De problematiek rondom schadevergoeding en toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwam ook aan de orde in
BNB 2017/11. In dat arrest beslist de Hoge Raad dat ontvangen schadevergoedingen voor het niet doorgaan van de koop of verkoop van een deelneming, in principe niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen als er geen sprake is van een gesplitst belang. ^[49] (…).

Als we het goed zien, beslist de Hoge Raad kort gezegd dat de aanwezigheid van een (koop)overeenkomst doorslaggevend is voor wel of niet toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding voor het niet-doorgaan van de (ver)koop. ^[50]

Opvallend is nog dat de staatssecretaris in het besluit van 20 januari 2017 [nr. BLKB2016/803M,
Stcrt . 2017, 5003; PJW] het standpunt inneemt dat de afkoopsom van een voorkeursrecht van de medeaandeelhouders kwalificeert als een verhoging van de kostprijs van de deelneming. Dat standpunt lijkt in
BNB 2017/11 door de Hoge Raad expliciet verworpen. Op basis van het arrest lijkt de betaling voor een afkoopsom namelijk niet onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Het is sowieso opmerkelijk dat de staatssecretaris in het besluit niet ingaat op het arrest
BNB 2017/11. De Vries geeft aan dat dit te maken zou kunnen hebben met het feit dat het besluit door Financiën al deels was geschreven voordat het arrest op 23 september 2016 is gewezen. ^[51] Wij hopen dat dit niet de reden is geweest, (…).”

4.18

Schul en
Knops ^[52] zetten uiteen wanneer volgens hen een belang bij een deelnemingsbelang gesplitst is (ik laat voetnoten weg):

“
2.1.3 Juridisch afdwingbaar recht

Voor de vraag of sprake is van een gesplitst belang dient naar onze mening de volgende maatstaf aangelegd te worden. Het uitgangspunt is dat er in beginsel een partij bestaat die het volledige (fiscale) eigendom van 5% of meer van de deelneming heeft. Bij deze partij zal niet snel ter discussie staan of hij aan de bezitseis voldoet. De vraag of sprake is van een gesplitst belang ontstaat (…) op het moment dat een andere partij een recht tot verwerving van (een deel van) de betreffende aandelen krijgt. Naar onze mening is dit het geval en wordt dus voldaan aan de bezitseis indien sprake is van een
juridisch afdwingbaar recht dat bij uitoefening zou leiden tot een kwalificerende deelneming. Het maakt daarbij niet uit of het recht ook daadwerkelijk is of wordt uitgeoefend. Dat volgt enerzijds uit het woord “belang” — een recht dat niet kan worden afgedwongen vertegenwoordigt in dit verband geen belang. Anderzijds volgt dit uit het feit dat in het Falcons-arrest (en in de daarop geënte jurisprudentie) consequent over “een bedongen recht” wordt gesproken. Ook dat wijst op juridische afdwingbaarheid.

Daarentegen is de enkele intentie tot verkrijgen van de aandelen niet voldoende om te kwalificeren onder de bezitseis. Wij zien dit ook terug in
BNB 1997/286 . Het betrof in dat arrest de verkrijging van nieuw uit te geven aandelen, vergelijkbaar met
BNB 2005/254 . Echter, belanghebbende had in deze casus geen enkel juridisch afdwingbaar recht tot deze uitgifte, slechts de “
terechte verwachting ”. Wij zien dit (…) ook terug in Hof Amsterdam 1 juni 2005, waarin het hof overweegt dat een schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat, zo begrijpen wij, deze verband houdt met de
intentieovereenkomst in plaats van met de definitieve koopovereenkomst.

Dat betekent overigens niet dat geen sprake zou mogen zijn van opschortende of ontbindende voorwaarden. Immers, in het Falcons-arrest werden de Falcons in 1987 uitgegeven, en zij belichaamden het recht om in een periode tussen 1988 en 1992 de onderliggende aandelen te kopen — dat is zowel een (door het tijdsverloop) opschortende als ontbindende voorwaarde. Zijn de voorwaarden echter zodanig dat voorshands duidelijk is dat de optie nimmer zal (kunnen) worden uitgeoefend, dan lijkt ons dat geen sprake is van een gesplitst belang.”

Over het ‘uit hoofde van’ criterium schrijven zij in het verband van schadevergoedingen (ik laat voetnoten weg):

“
2.2 De causaliteitseis

Er is slechts schaarse jurisprudentie die expliciet de causaliteitseis betreft. In de hiervoor behandelde jurisprudentie over een gesplitst belang, werd steeds ingegaan op de vraag of belanghebbende een belang had. De voornaamste vraag betrof in die arresten immers of het recht op verwerving van een (deel) van de deelneming kwalificeerde onder de bezitseis als een gesplitst belang. Of het ter discussie staande voordeel of nadeel ook uit hoofde van dat belang kwam, lijkt na die vaststelling niet langer in geschil te zijn geweest. In eerste instantie zou daarom de conclusie getrokken kunnen worden dat de causaliteitseis geen hoge drempel opwerpt. Nadere bestudering van de jurisprudentie leidt echter tot enige nuancering (…). Het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid in de arresten van 8 oktober 2010 (waardeverandering van deelneming vs. waardeverandering activa/bedrijfsresultaten) lijkt ook voor de causaliteitseis leidend te zijn. In nagenoeg alle hiervoor genoemde arresten (Falcons, BNB 2005/254, Netwerkorganisatie, twee van de 8 oktober-arresten) hangt de ontvangen vergoeding direct samen met de waarde(verandering) van de deelneming. Daar waar dat niet het geval is (het andere 8 oktober-arrest), is de vergoeding afhankelijk van een activum in de deelneming. In deze arresten wordt echter niet separaat ingegaan op de bezitseis en causaliteitseis, en zij lijken dan ook deels in elkaar over te vloeien. Een noemenswaardig arrest in dit verband is ook V-N 2004/45.11. Belanghebbende had een calloptie verleend aan een derde partij om gedurende een bepaalde periode de aandelen in een door belanghebbende gehouden deelneming te verwerven tegen een vooraf vastgestelde prijs. Later komen partijen overeen de optieovereenkomst te ontbinden en belanghebbende betaalt een schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen de waarde van de deelneming en de uitoefenprijs van de putoptie. Het Hof oordeelt dat uit het Falcons-arrest volgt dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen ook onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Vervolgens concludeert het hof dat de betaalde schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt bij belanghebbende en dus niet aftrekbaar is. De Hoge Raad doet de zaak af door middel van art. 81 RO. Ook hier was de vergoeding geheel gerelateerd aan de waardemutatie van de deelneming en staat de causaliteitseis in het geheel niet ter discussie.

Passen wij het voorgaande toe op een schadevergoeding, dan komen wij tot de conclusie dat voor de causaliteitseis van belang is dat de vergoeding direct relateert aan de waarde van de deelneming of de (gemiste) dividendstroom uit die deelneming. (…).”

5. Buitenlands recht bij de feitenrechter en in cassatie

De wet

5.1

Art. 79(1)(b) Wet op de rechterlijke organisatie (RO) bepaalt dat schending van het recht van vreemde staten geen grond is voor cassatie. Art. 8:69(2) Awb bepaalt niettemin dat de bestuursrechter de rechtsgronden van ambtswege aanvult, en niet valt in te zien dat buitenlands recht niet zou vallen onder de term ‘rechtsgronden.’ Deze bepaling geldt echter alleen voor de feitenrechter, nu zij niet van toepassing is verklaard op de cassatieprocedure (zie art. 29 AWR). Sinds jaar en dag volgt u niettemin ook in de cassatieprocedure in belastingzaken analogisch (thans) art. 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ^[53] dat bepaalt dat de (burgerlijke) rechter de rechtsgronden van ambtswege aanvult, ook in cassatie. Sinds 1 januari 2012 bepaalt art. 10:2 Burgerlijk Wetboek (BW) voorts, kennelijk ten overvloede (maar niet voor de cassatierechter):

“De regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht worden ambtshalve toegepast.”

Rechtspraak

5.2

Mijn voormalig ambtgenoot Strikwerda vatte de rechtspraak over toepassing van buitenlands recht in burgerlijke zaken als volgt samen in de conclusie voor HR
NJ 1990/427: ^[54]

“3.11. In [de] jurisprudentie treden, als ik goed zie, twee elementen naar voren.

3.12.

Het eerste is dat de door de feitenrechter aan het vreemde recht gegeven uitleg diens beslissing moet kunnen verklaren (NJ 1977, 124; NJ 1985, 717). Dit element vormt, lijkt mij, de uitdrukking van het algemene vereiste dat de rechter voldoende inzicht moet geven in de door hem gevolgde gedachtengang en dat de motivering van zijn beslissing duidelijk en concludent moet zijn.

3.13.

Het tweede element is meer toegespitst op de bijzondere processuele positie van buitenlands recht en houdt in dat de feitenrechter bij de vaststelling en uitleg van buitenlands recht, op straffe van vormverzuim, niet zonder meer voorbij mag gaan aan de standpunten van de procespp. dienaangaande (NJ 1983, 354; NJ 1982, 318). Hebben de procespp. de inhoud en uitleg van buitenlands recht tot voorwerp van hun debat gemaakt, dan dient de rechter zijn beslissing terzake te motiveren en zich te verstaan met de door pp. ingenomen standpunten. In dit geval zal de rechter zijn inspanningen om de 'juiste' inhoud en uitleg van het buitenlandse recht te achterhalen dan ook moeten opvoeren. Hoe uitvoeriger het debat van pp., des te actiever zal de rechter op zoek moeten gaan naar de inhoud van het vreemde recht en des te breder zal hij zijn bevindingen tegenover de procespp. moeten motiveren. Vgl. d'Oliveira, AA 1983, p. 390 l.k.

3.14.

De keerzijde van dit 'feitelijke' aspect van de toepassing van buitenlands recht is dat de procespp. die zich weinig bekommeren om de inhoud en uitleg van de op hun geschil toepasselijke buitenlandse wet geen recht van klagen (in cassatie) hebben, indien de rechter zich weinig inspanning heeft getroost de inhoud van het buitenlandse recht te achterhalen of zich niet nader heeft verklaard over de bronnen van zijn wetenschap. Motiveringsklachten kunnen hier in het algemeen niet baten omdat zij een onderzoek in cassatie naar de inhoud van buitenlands recht zouden vergen en daarvoor is, gezien art. 99 lid 1 aanhef en sub 2e Wet RO, geen plaats.

3.15.

Niettemin is er hier m.i. een grens. Zijn pp. er (stilzwijgend) van uitgegaan dat Nederlands recht hun geschil beheerst, doch komt de rechter tot het oordeel dat buitenlands recht van toepassing is, dan dient hij, alvorens de grondslag van het buitenlandse recht te beslissen, pp. op de hoogte te stellen van zijn oordeel inzake het toepasselijke recht en hun in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te bepalen. Hetzelfde zou naar mijn opvatting moeten gelden indien de rechter bevindt dat de inhoud of uitleg van het buitenlandse recht anders is dan door pp (stilzwijgend) is aangenomen of dat een ander buitenlands rechtsstelsel toepasselijk is dan pp. (stilzwijgend) hebben aangenomen. De rechter mag, op straffe van vormverzuim, procespp. niet 'overvallen' met vreemd recht. Vgl. Kotting, NJB 1981, p. 124.”

5.3

De conclusie voor HR
BNB 2008/255 ^[55] vermeldt:

“4.23. (…). Weliswaar levert schending van buitenlands recht geen grond op voor cassatie, maar de rechter kan niet zonder meer ervan uitgaan dat relevant buitenlands recht zo luidt en zo toegepast wordt als één van beide partijen stelt, noch kan hij de inhoud van het buitenlandse recht bepalen op basis van de vraag welke procespartij daarover het meest overtuigende betoog voordraagt. Hij zal zich zelfstandig een oordeel moeten vormen omtrent de inhoud van het voor het aan hem voorgelegde geschil relevante buitenlandse recht, mede aan de hand van de op het relevante tijdstip geldende buitenlandse wettekst en jurisprudentie. U vergelijke mijn conclusie in de bij u aanhangige zaak met nr. 43128, V-N 2006/59.14 [HR
BNB 2009/93; PJW]. (…).”

Literatuur

5.4

Vermeulen ^[56] beschrijft het beleid van uw eerste kamer ter zake van de toepassing van vreemd recht in burgerlijke zaken als volgt (ik laat voetnoten weg):

“Art. 79 lid 1 sub b RO expliciteert dat de Hoge Raad geen uitspraken vernietigt wegens schending van het recht van vreemde staten. Waar de Hoge Raad wel “vol” de juistheid van een rechtsoordeel naar het toepasselijke Nederlands recht toetst, verbiedt de wet een gelijke toetsing aan buitenlands recht. In cassatiejargon is het met toepassing van buitenlands recht gegeven rechtsoordeel “feitelijk”. Dat betekent dat de Hoge Raad wel de motivering kan toetsen op begrijpelijkheid en tegenover essentiële stellingen van partijen over de inhoud van dat buitenlandse recht. Bij rechtsoordelen naar Nederlands recht kan de Hoge Raad dat niet: nu de Hoge Raad uitmaakt of dergelijke oordelen juist of onjuist zijn is het resultaat en niet de daarvoor gegeven motivering van de lagere rechter bepalend. Heten oordelen over buitenlands recht in zoverre in cassatie “feitelijk”, vanuit het perspectief van de feitenrechter zijn het wel degelijk rechtsoordelen. Ten aanzien van de inhoud van het buitenlandse recht bestaat namelijk geen stelplicht en bewijslast voor partijen op de voet van art. 149 en art. 150 Rv en de feitenrechter dient op grond van art. 25 Rv evengoed rechtsgronden van buitenlands recht ambtshalve aan te vullen voor een vordering, verzoek of verweer daartegen. Bij de codificatie van (een deel van) het conflictenrecht in Boek 10 BW heeft de wetgever aanleiding gezien die al bestaande verplichting tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht nog eens in een apart art. 10:2 BW te benadrukken.”

Hij meent dat het terughoudende beleid van uw eerste kamer bij toetsing aan vreemd recht tekort schiet: ^[57]

“(…) de cassatiecontrole op beslissingen over buitenlands recht kan – en moet – minder terughoudend dan nu de bestendige praktijk is (…). De cassatiecontrole op een behoorlijk toegelichte art. 25 Rv-klacht mag er niet toe beperkt zijn na te gaan of de feitenrechter wel een beetje zijn best heeft gedaan om de inhoud en juiste uitleg van het buitenlandse recht op te sporen. Als het middel (…) overtuigend uiteenzet dat het buitenlandse recht anders luidt dan het hof heeft vastgesteld, dan zal vernietiging moeten volgen. De andere, door De Boer fel bekritiseerde benadering van de Hoge Raad in Rafidain Bank/Solvochem, doet geen recht aan de keuze van de Hoge Raad sinds 1915 én van de wetgever in art. 10:2 BW om het vreemde recht binnen het bereik van het gebod tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te brengen. Dat gebod drukt de zorg van de wetgever uit om de juiste toepassing van het recht van andere landen, anders had hij het wel voorwerp gemaakt van de stelplicht en bewijslevering door partijen, maar daaraan heeft hij het expliciet onttrokken door de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor een juiste rechtstoepassing bij de rechter te leggen. Dit reflecteert de zorg dat, als een waarborg voor de juiste toepassing van buitenlands recht ontbreekt, de controle op de juiste toepassing van het conflictenrecht een wassen neus dreigt te worden. Hiermee verdraagt zich niet een afdoening zoals in
Aegis Wisdom (verwerping omdat op de betrokken rechtsregel in feitelijke instantie geen beroep was gedaan) of zoals in de
Srebrenica -zaak (behandeling van de klacht vergt een oordeel over de inhoud van het buitenlandse recht). Een dergelijke bejegening van art. 25 Rv-klachten en een meer indringende motiveringscontrole stroken met het in art. 10:2 BW verankerde belang van een juiste (ambtshalve) toepassing van het buitenlandse recht, een belang dat een meerderheid van de vaste Commissie van Justitie in 1957 onderschreef, in de Nederlandse literatuur brede steun vindt en waarover ook internationaal een grote mate van consensus lijkt te bestaan. Met het huidige zeer terughoudende beleid lijkt de Hoge Raad internationaal geen “middenkoers” (meer) te varen, maar de inmiddels internationaal vrij geïsoleerde restrictieve Frans-Duitse lijn te volgen. En dat, terwijl de ‘middenkoers’ al niet blijk gaf van een al te grote internationale judiciële ambitie, terwijl, gelet op de reputatie van het Nederlandse recht en van de Hoge Raad in het buitenland en de open Nederlandse economie, juist méér zou mogen worden verwacht, dan wat sommige omringende landen verkiezen te doen.”

5.5

Vranken schrijft in de Strikwerda-bundel ^[58] het volgende over de omgang met buitenlands recht (ik laat voetnoten weg):

“
3. Conclusie A-G Strikwerda voor HR 17 maart 1989, NJ 1990/427 ( Aegis Wisdom )

(…) Rechtsklachten dat het hof het Engelse recht zou hebben geschonden, stuiten af op (…) (thans art. 79 RO) waarin vreemd recht bewust en op aandringen van de Hoge Raad is uitgesloten van toetsing in cassatie. Wat in cassatie wel mogelijk is, zijn motiveringsklachten over de uitleg en toepassing van buitenlands recht door de feitenrechter. (…).

(…) De rechter moet in
iedere beslissing inzicht geven in zijn gedachtegang en daarbij duidelijk en concludent zijn. Pas enkele jaren later heeft de Hoge Raad dit ook programmatisch zo geformuleerd in
Vredo/Venhuis van 1993. (…).

De motiveringsplicht strekt niet tot het aannemelijk maken van de juiste inhoud en uitleg van het buitenlands recht – dat zou alsnog de uitsluiting in art. 79 RO van toetsing van buitenlands recht in cassatie ondergraven – maar op het afleggen van verantwoording van de rechter dat hij zich bij het (ambtshalve) toepassen van buitenlands recht voldoende inspanningen heeft getroost. (…).

Bij dit alles dient (…) bedacht te worden dat de Hoge Raad in een constante rechtspraak vanaf 1915 uitdrukkelijk heeft beslist dat buitenlands recht niet behoort tot de te bewijzen feiten en dat de rechter zich zo nodig ambtshalve van het toepasselijke buitenlandse recht op de hoogte moet stellen. In art. 2 van het nieuw voorgestelde boek 10 BW over IPR wordt dit gecodificeerd [zie 5.1 hierboven; PJW]. Kortom, een zekere inspanning mag zonder meer van de rechter worden verwacht, maar men kan de ogen nu eenmaal niet sluiten voor de realiteit dat buitenlands recht soms moeilijk en soms zelf helemaal niet toegankelijk is. (…).

4. HR 24 december 2010, NJ 2011/18 ( Pools recht )

Een willekeurig gekozen voorbeeld hoe dit in zijn werk kan gaan, is een uitspraak over Pools recht. Art. 123 lid 1 van het Pools BW bepaalt, zo lees ik in het arrest, dat de verjaring van een vordering wordt gestuit door iedere handeling voor een gerecht of scheidsgerecht die rechtstreeks strekt tot het geldend maken, het vaststellen of het verzekeren van die vordering. In het concrete geval is aangenomen dat stuiting rechtsgeldig heeft plaatsgevonden door dat in Nederland beslag is gelegd vóór de voltooiing van de verjaring. De beslaglegger heeft echter vervolgens niet binnen de door de verlofrechter bepaalde termijn van dertig dagen een eis in de hoofdzaak ingesteld. Naar Nederlands recht, dat toepasselijk is op het beslag, is het beslag hierdoor vervallen, maar is daarmee ook de stuiting van de verjaring naar Pools recht van de baan?

Het materiaal waarover de Nederlandse rechter beschikt om de vraag naar Pools recht te beantwoorden, bestaat uit art. 123 lid 1 Pools BW en twee deskundigenrapporten, een van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in Den Haag, benoemd door de rechter zelf, en een van een Poolse hoogleraar als partijdeskundige. Wat opvalt, is hoe belangrijk in de beslissing van de Hoge Raad de letterlijke tekst van art. 123 lid 1 Pools BW is. De tekst zegt niet, aldus de Hoge Raad, dat een beslag gevolgd moet worden door een eis in de hoofdzaak, wil het de verjaring (blijven) stuiten. De deskundigenberichten hebben dit ook niet betoogd, maar komen op andere gronden tot de conclusie dat bij het niet tijdig instellen van een eis in de hoofdzaak, naar Pools recht de stuitende werking van de verjaring verloren gaat. Die andere gronden zijn niet een expliciete wettelijke bepaling of rechtspraak van de Poolse Hoge Raad, want die zijn er niet. Ook de lagere rechtspraak is niet helemaal eenduidig, zo vat ik samen, maar, en daar beroepen de deskundigenberichten zich vooral op: er is wel steun in de literatuur. De Hoge Raad oordeelt dit echter te weinig. Als eerste argument voert hij aan dat het IJI zijn standpunt in feite slechts baseert op wat een door het IJI zelf geraadpleegd advocatenkantoor in Warschau schrijft en niet op eigen onderzoek. Maar is het een reële eis eigen onderzoek te verlangen? Goed organiseren van deskundigheid kan immers ook verstandig zijn. Weten wij of het advocatenkantoor een vaste en betrouwbare partner is van het IJI en of het IJI deze werkwijze ook in andere landen volgt? Het antwoord op het laatste deel van de vraag is zonder meer bevestigend, zoals ook de Hoge Raad weet. Het IJI moet ook wel, omdat het slechts weinig medewerkers heeft. Het heeft niet de middelen van bijvoorbeeld een Max Planck instituut.

Als tweede argument eist de Hoge Raad tegenover de duidelijke tekst van art. 123 lid 1 Pools BW overtuigende aanwijzingen van het tegendeel in regelgeving of rechtspraak, liefst van de Poolse Hoge Raad. Maar hoe veelzeggend is de tekst van een wetsartikel zonder wetshistorische of systematische samenhang? Om dat uit te vinden heeft men normaal gesproken de literatuur nodig, maar juist die accepteert de Hoge Raad niet. Waarom niet? Heeft die literatuur geen gezag of veel minder gezag dan de Poolse Hoge Raad? Maar wat is de betekenis van rechtspraak in Polen? Is die even belangrijk voor de rechtsontwikkeling in Nederland? Waarschijnlijk niet, omdat in landen als Polen, Hongarije, Bulgarije, Rusland e.d. de rechter vooral wetsuitlegger is en behoort te zijn, want rechtsvormende taken worden hem niet toevertrouwd. (…).

Kortom, veel vragen en weinig antwoorden. De motivering van de Hoge Raad in dit arrest is, gemeten aan de kwaliteit waarmee hij met Nederlands recht omgaat, zonder meer pover. Een wetenschapper zou er niet mee wegkomen, maar een rechter heeft minder tijd en middelen. De Hoge Raad moet bij de beoordeling van motiveringsklachten over toepassing van buitenlands recht noodgedwongen roeien met de paar riemen die hij heeft, proberen zijn Nederlandse bril af te zetten, en op basis van onvolledige kennis zo goed mogelijk een knoop doorhakken. (…).”

5.6

Vreemd recht is een geliefd onderwerp in feestbundels. ^[59] Mees vat zijn bijdrage in de (eerste) Niessen-bundel ^[60] over buitenlands recht in belastingzaken als volgt samen:

“
7. Samenvatting

De belastingrechter moet van tijd tot tijd oordelen over regels van buitenlands recht. Dat kunnen zijn regels betreffende onderworpenheid aan belastingen (objecten of subjecten), maar ook regels van buitenlands privaatrecht, om buitenlandse rechtsfiguren en -verhoudingen te beoordelen op hun Nederlandse fiscale gevolgen. Anders dan in civiele zaken wordt een belastingzaak altijd beslist volgens het Nederlandse recht. Het buitenlandse recht speelt in belastingzaken slechts een rol bij kwalificatie aan de hand van begrippen uit de Nederlandse belastingwet. Dat neemt niet weg dat ook een belastinggeschil zich kan beperken tot een bepaalde regel van buitenlands recht. Hoewel buitenlands recht door de rechter ambtshalve aangevuld moet worden en geen feit of feitenbestand is dat bewezen moet worden, liggen de procesrechtelijke eigenschappen van buitenlandse wettelijke bepalingen veel dichter bij die van feiten dan die van Nederlands recht. Ik som op:

a. Over de juistheid van oordelen over buitenlands recht kan niet in cassatie geklaagd worden.

b. Wel kan in cassatie geklaagd worden over ontbrekende, onbegrijpelijke en ontoereikende motivering van oordelen over buitenlands recht, anders dan over de motivering van oordelen over Nederlands recht, waarbij motiveringsklachten niet tot cassatie kunnen leiden en het zonder enige motivering als onjuist verwerpen van juridische argumenten en theorieën van partijen niet tot vernietiging leidt.

c. Bij Nederlands recht kunnen partijen in cassatie nieuwe juridische stellingen aanvoeren, maar niet stellingen over de inhoud en uitleg van buitenlands recht.

d. De rechter moet zich ambtshalve vergewissen van de inhoud van het buitenlandse recht en zich daarvan rekenschap geven (het tweede Turkije-arrest ^[61] ).

e. Hij mag echter niet zonder partijdebat een bepaalde regel van buitenlands recht of een interpretatie daarvan in een verrassingsbeslissing neerleggen, anders dan bij Nederlands recht.

f. Hoe uitvoeriger het debat van partijen, des te actiever zal de rechter op zoek moeten gaan naar de inhoud van het vreemde recht en des te breder zal hij zijn bevindingen tegenover de procespartijen moeten motiveren.

g. Voor zover het buitenlandse recht niet in geschil is, kunnen het ambtshalve te verrichten onderzoek en de motivering praktisch achterwege blijven (de Sri Lanka- en Griekenland-arresten ^[62] ).

h. Het verschil tussen het wel of niet aannemelijk verklaren en als een eigen oordeel geven, is dan weinig meer dan een woordenspel.

i. Bij een eensluidend uitgangspunt van partijen, waarin stilzwijgend of zelfs onbewust een bepaalde regel van buitenlands recht wordt verondersteld, wordt dat uitgangspunt niet getoetst.

j. De partij die belang heeft bij het bestaan van een bepaling van buitenlands recht, zal het bestaan ervan moeten stellen (stelplicht) om de tegenpartij een aanleiding te geven om verweer te voeren. Daaraan worden geen zware eisen gesteld.”

6. Het onderzoek naar het Poolse recht; ’s Hofs vragen aan het IJI

De wet

6.1

De belastingrechter kan zelfstandig onderzoek doen naar de inhoud van al dan niet door de partijen expliciet aan de orde gesteld buitenlands recht dat mede zijn beslissing in de hem voorgelegde belastingzaak bepaalt. Hij kan ook een deskundige benoemen om hem voor te lichten over die inhoud. Ik meen dat ’s Hofs vragen aan het IJI als eigen onderzoek van het Hof beschouwd moeten worden en niet als benoeming van een deskundige, maar daarover kan wellicht anders gedacht worden. Ik ga daarom ook in op de regeling van het deskundigenbericht in de Awb en vergelijk het bestuursrecht met het – op veel ruimere ervaring bogende – burgerlijke recht op het punt van het achterhalen van de inhoud van relevant buitenlands recht.

6.2

Art. 8:47 Awb luidt:

“1. De bestuursrechter kan een deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek.

2. Bij de benoeming worden vermeld de opdracht die moet worden vervuld en de termijn, bedoeld in het vierde lid.

3. Van het voornemen tot het benoemen van een deskundige als bedoeld in het eerste lid wordt aan partijen mededeling gedaan. De bestuursrechter kan partijen in de gelegenheid stellen om hun wensen omtrent het onderzoek binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk aan hem kenbaar te maken.

4. De bestuursrechter stelt een termijn binnen welke de deskundige aan hem een schriftelijk verslag van het onderzoek uitbrengt.

5. Partijen kunnen binnen vier weken na de dag van verzending van het verslag aan hen schriftelijk hun zienswijze met betrekking tot het verslag naar voren brengen.

6. De bestuursrechter kan de in het vijfde lid bedoelde termijn verlengen.”

6.3

Art. 15 van de procesregeling bestuursrecht 2013 van de rechtbanken luidt sinds 2014 als volgt:

“Artikel 15 Het deskundigenonderzoek (de artikelen 8:47 en 8:48 van de Awb)

1. Indien de rechtbank gebruik maakt van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 8:47, derde lid, tweede volzin, van de Awb, geeft zij aan partijen een termijn van twee weken om hun wensen omtrent het onderzoek aan haar kenbaar te maken.

2. De termijn, genoemd in artikel 8:47, vierde lid, van de Awb, bedraagt ten hoogste dertien weken.

3. De rechtbank zendt het verslag, bedoeld in artikel 8:47, vierde lid, van de Awb, aan partijen binnen één week na ontvangst daarvan, onder verwijzing naar de mogelijkheid van partijen, bedoeld in artikel 8:47, vijfde lid, van de Awb.

4. De rechtbank legt de ingekomen reacties binnen twee weken voor commentaar voor aan de deskundige, tenzij het commentaar daarvoor geen aanleiding geeft. De rechtbank geeft de deskundige daarbij een termijn van ten hoogste vier weken om zijn nader verslag in te dienen. Met overeenkomstige toepassing van het derde lid zendt de rechtbank dat nader verslag aan partijen.”

6.4

Een vergelijkbare bepaling is in de Procesregeling belastingkamers gerechtshoven 2014 niet opgenomen.

6.5

Ook de burgerlijke rechter kan op eigen gezag op zoek gaan naar de inhoud van relevant vreemd recht, maar hij heeft ook twee gereguleerde mogelijkheden daartoe. Hij kan op grond van art. 67 Rv. (de ‘Londonse weg’) inlichtingen inwinnen over buitenlands recht:

“1. Indien de rechter inlichtingen wil inwinnen overeenkomstig artikel 3 van de op 7 juni 1968 te Londen gesloten Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht (Trb. 1968, 142) dan wel inlichtingen of advies wil vragen ingevolge artikel 15, eerste lid, van verordening (EG)) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1), doet hij aan partijen schriftelijk opgave van de te stellen vragen en de te verzenden stukken.

2. Partijen kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn schriftelijk hun mening omtrent de te stellen vragen en de te verzenden stukken geven.

3. De rechter stelt de inhoud van het verzoek om inlichtingen of advies in een tussenbeslissing vast. Voor zover het inlichtingen over buitenlands recht betreft, neemt hij artikel 4 van de Overeenkomst daarbij in acht.

4. Tegen deze tussenbeslissing staat geen voorziening open, voor zover het de inhoud van de te stellen vragen en de te verzenden stukken betreft.

5. Indien aan de rechter op grond van artikel 13 van de Overeenkomst aanvullende inlichtingen worden gevraagd, stelt hij partijen in de gelegenheid binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk op dit verzoek te reageren.”

6.6

De burgerlijke rechter kan ook ex art. 194 e.v. Rv. een deskundige inschakelen om hem voor te lichten omtrent buitenlandse recht (tekst voor niet-digitale procederen ^[63] ):

“1. De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen. Het vonnis vermeldt de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd.

2. De rechter benoemt bij vonnis of bij latere rolbeschikking een of meer deskundigen na overleg met partijen, met opdracht bij hem schriftelijk bericht in te leveren of aan hem mondeling verslag uit te brengen. Tegen deze benoeming staat geen hogere voorziening open.

3. De griffier zendt afschrift van deze benoeming aan de deskundigen.

4. Indien een deskundige de benoeming niet aanneemt of zijn taak niet naar behoren zal kunnen volbrengen of weigerachtig is dit te doen, kan de rechter ambtshalve of op verzoek van de meest gerede partij, na overleg met partijen, een andere deskundige in zijn plaats benoemen.

5. De rechter kan, op verzoek van een partij of ambtshalve, aan de deskundigen het geven van nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen.

(…).

Art. 198

1. De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.

2. De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig. De deskundigen moeten bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijke bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijke bericht melding gemaakt. Indien een partij schriftelijke opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij.

3. Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

4. Het schriftelijke bericht is met redenen omkleed zonder dat het persoonlijke gevoelen van ieder van de deskundigen behoeft te blijken. Ieder van de deskundigen kan van zijn afwijkende mening doen blijken. Het schriftelijke bericht wordt door de deskundigen ondertekend. Indien een of meer deskundigen niet hebben ondertekend, wordt de oorzaak hiervan zo mogelijk op het schriftelijke bericht vermeld. Indien geen van de deskundigen zich in de gelegenheid bevindt te ondertekenen, wordt het bericht door de griffier ondertekend. De griffier zendt aan partijen afschrift van het schriftelijke bericht.

5. Het proces-verbaal van de slotsom van het mondelinge verslag wordt na voorlezing, behalve door de griffier, ondertekend door de rechter aan wie het verslag is uitgebracht en door de deskundigen. Verklaart een deskundige niet te kunnen ondertekenen, dan wordt die verklaring, inhoudende de oorzaak van verhindering, in het proces-verbaal vermeld.”

Het Poolse Burgerlijke Wetboek

6.7

De door Hof gebruikte, door de Poolse expert van het IJI aan het Hof verstrekte bepalingen uit het Poolse BW, luiden in de Engelse vertaling van die expert als volgt: ^[64]

“
Art. 5 One may not use his right in a manner which would be contrary to its social and economic purpose or to the principles of social coexistence. Any such act or refraining from acting by the rightholder shall not be treated as the exercise of the right and shall not be protected.

(…).

Art. 58 § 1. An act in law that is contrary to statute or whose purpose is to bypass statute shall be invalid unless a relevant provision provides for some other consequence, in particular such that the relevant statutory provisions shall replace the invalid provisions of the act in law.

§ 2. An act in law that is contrary to the principles of social coexistence shall be invalid.

§ 3. If only a part of an act in law is affected by invalidity, the act in law shall remain in force with regard to the other parts, unless it appears from the circumstances that the act in law would not have been carried out without the provisions affected by invalidity.

(…).

Art. 64 A final court ruling that affirms a duty of a given person to make a determined declaration of intent shall replace this declaration.

Art. 65 § 1. A declaration of intent shall be construed in such a manner as required by principles of social coexistence and established customs, taking into account the circumstances in which it was made.

§ 2. When agreements are concerned, the concurrent intention of the parties and the purpose of the agreement shall rather be examined than its literal wording.

(…).

Art. 89 Subject to exceptions provided for by the statute or arising from the nature of an act in law, the commencement of the cessation of the consequences of the act in law may be made contingent on a future and uncertain event (condition).

(…).

Art. 93 § 1. If a party having an interest in the non-fulfilment of a condition frustrates the fulfilment of the condition in a manner which is contrary to the principles of social coexistence, such consequences shall arise as if the condition was fulfilled.

§ 2. If a party having an interest in the fulfilment of a condition brings about a fulfilment of the condition in a manner which is contrary to the principles of social coexistence, such consequences shall arise as if the condition was not fulfilled.

(…).

Art. 116 § 1. If the consequences of an act in law are to arise at a certain time, the provisions on condition precedent shall be applied accordingly.

§ 2. If the consequences of an act in law are to cease at a certain time, the provisions on condition subsequent shall be applied accordingly.

(…).

Art. 389 § 1. An agreement by which one of the parties or both of them oblige themselves to conclude a determined agreement (preliminary agreement), shall specify the essential provisions of the promised agreement.

§ 2. Where the time limit within which the promised agreement is to be concluded has not been specified, the agreement shall be concluded within an appropriate time limit specified by the party entitled to demand the conclusion of the promised agreement. If both parties are entitled to demand the conclusion of the promised agreement and each of them specified a different time limit, the parties shall be bound by the time limit specified by the party which had made the relevant declaration earlier. If the time limit for the conclusion of the promised agreement has not been set within a year from the day of the preliminary agreement’s conclusion, one may not demand its conclusion.

Art. 390 § 1. If the party obliged to conclude a promised agreement evades its conclusion, the other party may demand the redress of damage which it incurred by expecting the conclusion of the promised agreement.

§ 2. However, where the preliminary agreement complies with the requirements which the validity of the promised agreement depends on, in particular the requirements regarding its form, the entitled party may seek the conclusion of the promised agreement.

§ 3. Claims arising from the preliminary agreement shall be subject to limitation upon the lapse a year from the day on which the promised agreement was to be concluded. If a court of law dismisses the claim to conclude the promised agreement, the claims arising from the preliminary agreement shall be subject to limitation upon the lapse of a year from the day on which the ruling became final.

(…).

Art. 536 § 1. The price may be specified by indication of the grounds for its determination.

§ 2. If it results from the circumstances that the parties took into account the price accepted in the relations of a given kind, in case of doubt it shall be deemed that the parties meant the price at the place and the time when the thing was to be released to the buyer.”

Rechtspraak over de rechterlijke omgang met deskundigen ter zake van buitenlands recht

6.8

Uw eerste kamer heeft in
De Vechtlanden/Otter c.s. ^[65] geoordeeld dat de rechter vragen aan een deskundige opnieuw mag formuleren en dat in haar algemeenheid onjuist is de opvatting dat de rechter, als de deskundige verzuimt de partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, diens bericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen:

“3.6. (…). Onderdeel 1c treft evenmin doel omdat het de rechtbank vrijstond om in haar tussenvonnis van 3 juli 1991 de door de deskundige te beantwoorden vragen opnieuw te formuleren in afwijking van de vraagstelling zoals die was opgenomen in het dictum van haar tussenvonnis van 27 febr. 1991. (…).

3.7.

Onderdeel 5 (…) keert zich met een klacht over onbegrijpelijkheid tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4 van haar eindvonnis van 15 juli 1992, inhoudend dat de omstandigheid dat de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, geen procesrechtelijke consequentie behoeft te hebben. Voor zover het onderdeel berust op de opvatting dat de rechter in een zodanig geval het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, faalt het daar die opvatting in zijn algemeenheid niet juist is. (…).”

Literatuur

6.9

Bergman e.a. ^[66] schrijven over het Awb-deskundigenbericht (ik laat voetnoten weg):

“
4.13 Deskundigenverslag

De rechter kan zowel tijdens het vooronderzoek (art. 8:47 Awb) als bij het onderzoek ter zitting (art. 8:60 Awb) – ambtshalve of op verzoek van partijen – besluiten een deskundige te raadplegen. Zo kan het nodig zijn dat aan een deskundige wordt gevraagd zich uit te laten over de toepassing van buitenlands recht of over de waarde van een onroerende zaak.

Tijdens het vooronderzoek geeft de rechter aan de deskundige schriftelijk opdracht. Daarbij stelt hij tevens de termijn binnen welke de deskundige schriftelijk verslag van het onderzoek moet uitbrengen. Alvorens de rechter tijdens het vooronderzoek een deskundige inschakelt, moet hij partijen mededelen dat hij voornemens is een deskundige te benoemen (art. 8:47, derde lid, Awb). Het ligt voor de hand dat bij deze mededeling partijen erop wordt gewezen dat zij verplicht zijn aan een deskundigenonderzoek mee te werken (art. 8:30, eerste volzin, Awb), alsmede op de gevolgen die art. 8:31 Awb verbindt aan het niet nakomen van deze verplichting (art. 8:30, tweede volzin, Awb). Verder kan de rechter – hij is daartoe niet verplicht – bij deze mededeling partijen in de gelegenheid stellen om hun wensen omtrent het onderzoek schriftelijk kenbaar te maken.

(…).

Tijdens het vooronderzoek rapporteert de deskundige schriftelijk aan de rechter. De (griffier van de) rechtbank zendt een afschrift van het deskundigenverslag aan partijen. Zij kunnen daarop binnen vier weken hun schriftelijke commentaar leveren (art. 8:47, vijfde lid, Awb). De griffier brengt de reactie van een partij ter kennis van de wederpartij (art. 8:39 Awb). Ofschoon de wettelijke regeling het niet voorschrijft, legt de (griffier van de) rechtbank de ingekomen reacties binnen twee weken voor commentaar voor aan de deskundige, tenzij de reactie daarvoor geen aanleiding geeft. ^[67] De (griffier van de) rechtbank geeft de deskundige daarbij een termijn van ten hoogste vier weken om zijn nader verslag in te dienen. Dit nader verslag wordt aan partijen verzonden.”

6.1

Zilinsky ^[68] meent dat de burgerlijke rechter, als hij de Londense weg wil bewandelen, de te stellen vragen aan de partijen moet voorleggen, maar niet gebonden is aan hun reactie:

“
2. Opgave van het verzoek door de rechter aan partijen (lid 1)

De rechter dient partijen schriftelijk opgave te doen van de vragen die hij denkt te stellen en de stukken die hij denkt te verzenden, alvorens hij het verzoek en de stukken doet uitgaan naar het verzendend orgaan respectievelijk de Europese Commissie.

(…)

4. Vaststelling van het verzoek door de rechter (lid 3)

De rechter is bij de vaststelling van de inhoud van het verzoek niet gebonden aan de reactie die partijen op grond van lid 2 hebben gegeven. Wel schrijft art. 4 Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht voor welke elementen het verzoek dient te bevatten (…).”

6.11

Volgens
Rutgers ^[69] is dat de burgerlijke rechter bij een ‘gewoon’ deskundigenbericht vrij te bepalen welke vragen hij de deskundige stelt. De partijen moeten wel de gelegenheid krijgen om opmerkingen tot de deskundige te richten:

“
Art. 194 Rv

(…)

4. Opdracht aan deskundigen (lid 1, tweede zin)

a. Algemeen

Bij vonnis dienen de punten te worden vastgelegd, waaromtrent het oordeel van deskundigen wordt gevraagd. Men wilde bewust niet opnemen in de wettelijke regeling dat de rechter van tevoren met deskundigen en partijen de strekking van de opdracht dient te bespreken en de vraagstelling eerst na onderling overleg formuleert (MvT,
Parl. Gesch. Bewijsrecht , p. 319, 330). Zie in dit verband ook art. 197, aant. 2. De rechter is mitsdien vrij gelaten te bepalen of en in hoeverre hij in verband met (de formulering van) de opdracht aan deskundigen behoefte heeft aan overleg; anders gezegd: de formulering van de aan de deskundige voor te leggen vragen is aan de rechter overgelaten. In de praktijk worden partijen echter wel vaak in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen.

b. Herformulering vragen?

Het staat de rechter voorts vrij in een later tussenvonnis de door de deskundigen te beantwoorden vragen opnieuw te formuleren (HR 7 januari 1994,
NJ 1994/320 (
Waterschap ‘De Vechtlanden’/Otter )).

(…).

Art. 198 Rv

(…)

4. Onderzoek deskundigen (lid 2)

(…)

Opmerkingen en verzoeken

De wettelijke regeling is zodanig opgezet dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld bij het onderzoek desgewenst verzoeken te doen of opmerkingen te richten tot de deskundigen. Aan de deskundige dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek op de hem best voorkomende wijze te verrichten (
Parl. Gesch. Bewijsrecht , p. 344). De wettelijke regeling gaat dan ook niet zover dat een deskundige gehouden is tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (HR 20 september 1996,
NJ 1997/328; (
Upjohn/Van O. )). Wel mogen partijen opmerkingen maken en verzoeken doen bij onderzoek waarbij partijen aanwezig mogen zijn, zoals een plaatsopneming (vgl. HR 7 maart 1980,
NJ 1980/441 (
Lassche/Blanken )). In de praktijk komt het verder vaak voor dat de deskundige die een schriftelijk bericht dient te vervaardigen (al dan niet op instigatie van de rechter) een ‘concept’ van het schriftelijk bericht toestuurt aan partijen ter fine van commentaar. Een verzuim van (een) deskundige(n) om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken, staat in zijn algemeenheid aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs niet in de weg (HR 7 januari 1994,
NJ 1994/320 (
De Vechtlanden/Otter c.s. )). Het is aan het beleid van de (feiten)rechter gelaten om te beoordelen of de bezwaren van partijen aanleiding geven tot nadere voorlichting door (een) deskundige(n) (HR 25 november 2005,
JOL 2005/676).”

6.12

De Groot schrijft in haar dissertatie over het civiele deskundigenadvies ^[70] het volgende over de gevolgen van niet-naleving van de regels over opmerkingen en verzoeken (art. 198(2) Rv) en over de (wijziging van de) opdracht aan de deskundige (ik laat voetnoten weg):

“
4.7.3 Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de opdracht

(…). De rechter (…) pleegt tevoren overleg met partijen over de opdracht, maar is niet gebonden aan de wensen van partijen ten aanzien van de opdracht. Hij mag zelf beslissen waarover hij een deskundigenadvies verlangt. Wel is hij gebonden aan de omvang van de rechtsstrijd van partijen (art. 24 Rv).

(…)

Wijziging van de opdracht

Vraagstellingen die in een uitspraak worden geformuleerd voordat de opdracht is verstrekt, bijvoorbeeld ten behoeve van het overleg met partijen, zijn niet definitief. De rechter heeft dan de vrijheid om de vraagstelling in een latere uitspraak, voor of bij de verstrekking van de opdracht, opnieuw te formuleren. (…).

(…)

6.4.3.7 Gevolgen van een verzuim in de naleving van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken

(…).

Volgens Pitlo/Hidma & Rutgers kan een deskundigenbericht, uitgebracht op grond van een onderzoek waarbij partijen geen gelegenheid hebben gekregen om opmerkingen te maken, de toets der kritiek in de ogen van de wetgever niet doorstaan. Onjuist is echter volgens de Hoge Raad de opvatting dat de rechter een deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen indien de deskundige heeft verzuimd partijen gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken. Het voorschrift over opmerkingen en verzoeken bevat op zichzelf geen sanctie. Als een deskundige (…) in strijd met art. 198 lid 2 Rv aan partijen geen gelegenheid heeft geboden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken, is essentieel of partijen naar behoren en op voet van gelijkheid hebben kunnen participeren in de procedure bij de rechter. Zoals vermeld in par. 5.3.3, moet aan een partij in de procedure voldoende gelegenheid zijn geboden om haar standpunt naar voren te brengen en te bewijzen onder omstandigheden die haar niet in een substantieel nadeliger positie plaatsen dan de wederpartij (
equality of arms ) en moet een partij voldoende gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van het standpunt en bewijsmateriaal van de wederpartij en daarop te reageren (
adversarial principle ). Als partijen onvoldoende hebben kunnen participeren in het deskundigenonderzoek, kan een combinatie van omstandigheden meebrengen dat het deskundigenadvies niet voor het bewijs mag worden gebruikt, tenzij gelegenheid is geboden voor herstel. (…).”

6.13

Blauwhoff en
Keltjens ^[71] schrijven het volgende over het vinden van vreemd recht door de (feiten)rechter en het gebruik daarbij van kenniscentra zoals het IJI. Zij menen dat advies vragen aan het IJI eigen onderzoek van de rechter is, en niet het benoemen van een deskundige (ik laat voetnoten weg):

“(…).

Er bestaat geen twijfel over dat de rechter zich bij [de vaststelling van het toepasselijk buitenlands recht?] mag laten voorlichten door deskundigen. Dat mag ten aanzien van intern recht en mag dus –
a fortiori (…) – ook ten aanzien van vreemd recht. Ambtshalve toepassing betekent dat de rechter zich in ieder geval voldoende inspanningen getroost om de inhoud van het buitenlandse recht vast te stellen. Hoeveel moeite hij zich dient te getroosten, hangt – uiteraard– af van het partijdebat. Verrassingsbeslissingen moeten worden voorkomen. Anderzijds mag de rechter in elk geval niet zonder meer afgaan op wat partijen aandragen met betrekking tot buitenlands recht. (…).

(…).

Een rechtbank kan, buiten partijen om en zonder dat partijen dit weten, bij het IJI inlichtingen omtrent buitenlands recht inwinnen. Ook dit valt onzes inziens onder ‘eigen onderzoek’. Immers, er is geen deskundige benoemd op basis van art. 194 Rv (e.v.). Overigens kan het, indien het om een door partijen breed in hun debat betrokken uitleg van buitenlands recht gaat, veelal aangewezen zijn dat de rechter ten minste aan partijen duidelijk maakt waar hij zijn wijsheid vandaan heeft gehaald en partijen in de gelegenheid stelt hierop te reageren. (…).

(…).

5.6

IJI-adviezen in de rechtspraak

Weten rechtbanken met hun vragen over buitenlands recht en IPR de weg nog te vinden naar het IJI? Dat is wel onze indruk, maar dat neemt niet weg dat het IJI nog geregeld vragen krijgt of men vragen rechtstreeks mag indienen. De indruk is dat men zich niet of niet meer voldoende van deze mogelijkheid bewust is, die rechtstreeks voortvloeit uit art. 10:2 BW en art. 25 Rv.”

Het advies van het IJI

6.14

Middel (ii) klaagt dat het Hof de volgende extra vraag aan het IJI heeft gesteld zonder vooraf de partijen te raadplegen:

“g. In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling”

De belanghebbende stelt dat door de formulering van de vraag voor het IJI niet duidelijk was dat Ministeriële toestemming geen contractuele maar een wettelijke voorwaarde was. Had het IJI dat geweten, dan had zijn antwoord volgens de belanghebbende anders geluid.

6.15

Het IJI heeft op de geciteerde vraag (g) als volgt geantwoord (ik laat voetnoten weg;
vet in het origineel): ^[72]

“
Condition

The notion of
a condition is stipulated in Article 89 of the Civil Code, which is above all understood as
a reservation (provision) whereunder commencement or cessation of the effect of an act in law may be made by the parties in the act in law contingent on a specified (i) future and (ii) uncertain event .

(…).

Considerable doubts in the legal literature and jurisprudence, are raised by the admissibility of conditions contingent upon the intent of the parties, i.e. potestative conditions. A view prevails that commencement or cessation of the effects of an act in law contingent on an event depending
only on the intent of the parties or of one of the parties
cannot be classified to be a condition within the meaning of Article 89 of the Civil Code. The so-called mixed conditions are admissible however, and these are conditions which consist in combination of a wilful action of a party with an element that lays beyond the party’s control, e.g. operations of third parties or other external factors.

Legal condition

One needs to distinguish a condition within the meaning of Article 89 of the Civil Code from a
legal condition (condition juris) , which is not a contractual reservation as to when effects of acts in law commence or cease, but which makes the validity or effectiveness of an act contingent upon a prerequisite stipulated directly in the provisions of law.
The fundamental difference between a condition and a legal condition is the source thereof. A legal condition has its source directly in the provisions of law. The essence of a legal condition is not affected by the fact that the parties made the effectiveness of an act in law contingent upon fulfilment of the conditions required under the law. Such provisions are only a repetition of what is applicable either way. The most common example of a legal condition is the obligation to obtain a consent of a particular public authority for performance of a given act, if such consent is required directly under the provisions of law and indispensable for performance of a given act. Pursuant to the views prevailing in the legal literature, the provisions on conditions, i.e. Articles 89-94 of the Civil Code, do not apply to legal conditions. Nonetheless, some authors find it possible, by way of an exception, to cautiously apply Article 93 of the Civil Code to legal conditions, if a given entity, in violation of the rules of social coexistence, causes fulfilment of a legal condition or prevents fulfilment thereof.

Time limit

Time limit means time, and in particular a period of time or a specific point in time. Parties are able to stipulate in an act in law that the effects thereof will commence (initial time limit) or cease (end time limit) within a specific time limit. Such stipulation is similar to a condition, and what is more pursuant to Article 116 of the Civil Code the provisions on conditions apply accordingly to this type of reservations.
The fundamental difference between reservation of an initial time limit and an end time limit and reservation of a condition is that a time limit, unlike a condition, makes effects of an act in law contingent upon an event of (i) future and (ii) certain character.

(…).

A time limit is often stipulated together with a condition, and this happens when parties make effects of a given act in law contingent upon a future and uncertain event (condition), provided that it takes place within a specified time limit. Occurrence of the abovementioned event at a later date does not affect the effectiveness of the conditional act in law, which will not be converted into a final act either way. A view prevails in the legal literature that reservation of a time limit in such a case constitutes a reservation of a condition and does not make an act in law time-bound but still conditional.

Unlike in the case of a condition, there are doubts in the legal literature whether it is possible to make the obligation-creating effect contingent upon an initial time limit, since this would in fact result in postponement of creation of the receivable resulting from the agreement. According to some authors reservation of a time limit in an obligation-creating agreement does not postpone the moment when the obligation is created but only the moment of maturity thereof. Nonetheless, most authors find it possible, based on the freedom of contracting principle, to make the obligation-creating effect contingent upon the initial time limit, with the reservation however, that in case of any interpretational doubts it should be assumed that the parties to an act in law have made decision
to immediately create an obligation, of which the not yet mature receivable is a component . The above interpretational directive results from the assumption that people strive at achievement of goals they have planned in a surer and more determined way.

It is worth emphasizing that an initial or an end time limit, which the parties made commencement or cessation of the effects of an act in law contingent on is not the same thing as the date of conclusion of the promised agreement, which, pursuant to Article 389 of the Civil Code within its 2001 wording, should be indicated in the preliminary agreement, and which is a condition of the validity of the preliminary agreement. Although specification of the deadline for conclusion of the promised agreement should be treated as a necessary element of the preliminary agreement, being a condition of its validity, yet indication of the initial or end time limit thereof is treated an admissible facultative element specifying the initial or end moment of the preliminary agreement having legal effects.”

6.16

Het antwoord van het IJI op de wél tevoren aan de partijen voorgelegde vraag (e) vermeldt het volgende over toestemming van publieke autoriteiten en de toepassing van art. 390 Pools BW (ik laat voetnoten weg;
vet in origineel;
curs . PJW):

“(…) In some cases the necessity to satisfy certain requirements to achieve the stronger effect is questioned in the legal literature. This is for example the case with the permit from a relevant public authority, third party consent or a corporate approval of one of the parties to the agreement.

According to one of the standpoints, the requirements to obtain the abovementioned permit, consent or approval
is a condition for a preliminary agreement to have the stronger effect . This standpoint may be understood twofold – either (i) that a relevant permit, consent or approval must exist already at the time of a conclusion of the preliminary agreement (without it the preliminary agreement will only have the weaker effect), irrespective of obtaining thereof later, or (ii) that a preliminary agreement originally having the weaker effect only, upon issue of the permit, consent or approval is converted into an agreement with the stronger effect.

According to the second standpoint presented in the legal literature, the abovementioned permit, consent or approval
cannot be treated as a condition of validity of the promised agreement . Thus, obtaining of such a permit, consent or approval is not necessary to guarantee the stronger effect already at the stage of conclusion of the preliminary agreement,
although undoubtedly it is a necessary at a later stage for the parties to be able to effectively demand conclusion of the promised agreement. The abovementioned permit, consent or approval should be treated as a legal event (legal condition) separate from the agreement, which directly affect the effects of the promised agreement on the basis of the provisions of law.”

De reacties van de partijdeskundigen

6.17

De belanghebbende heeft commentaar op het IJI-advies gevraagd aan haar Poolse advocaat die haar sinds 1999 met betrekking tot [D] vertegenwoordigt ( [B] ) en aan [AA] , een advocatenkantoor in Warschau.

6.18

[AA] heeft het volgende geschreven ten aanzien van het antwoord van het IJI op vraag (g) (ik laat voetnoten weg): ^[73]

The expert opinion addresses one of the “principal divisions of conditions” indicating that conditions may be “precedent” and “subsequent” (page 28). Rather, a terminological convention widely adopted in Polish legal parlance, and corresponding to the description the author gives, would divide the conditions into “suspensive” and “dissolutive”, and not “precedent” and “subsequent”.

(…).

Another matter discussed by the Expert Opinion, which matter may relate to the IPO procedure, is a so-called “legal condition” (
condition iuris ). There is no doubt that a number of “legal conditions must have been fulfilled in order to conduct the IPO. However, failure to implement the IPO was caused not by non-fulfilment of “legal conditions”, but by the RoP’s blocking the IPO through actions/omissions which were entirely under het RoP’s control acting as a party to a civil-law agreement (in the sphere of “dominium”), and not as the RoP’s exercising the powers of the State (in the sphere of “imperium”). The frustration (as the Arbitration Tribunal concluded: by the RoP) of conditions of a civil-law nature was a core motive of the ruling against the RoP issued within the BIT proceedings.

If a civil-law condition is frustrated (against
bona mores ) by a party interested in non-fulfilment of such condition, Art. 93 § 1 CC provides that the condition is deemed fulfilled. In the case at hand, the sale of [D] shares to [X] was conditional upon the implementation of the IPO procedure; however, as the latter process was frustrated by the RoP, the “IPO condition” should be deemed fulfilled, and the RoP should be found obligated to execute, with [X] , the agreement for the sale of [D] shares outside the framework of the IPO.

While the Expert Opinion properly describes the difference between a condition (future and
uncertain event) and a time limit (future and
certain event), the Expert Opinion is unclear in explaining the nature of the “deadline for conclusion of the promised agreement” (page 30). Prior to 2003, such deadline served two purposes: it was a requirement of validity of the preliminary agreement, but it also determined the date of maturity of the claim which accrued in favour of the creditor if no promised agreement was made by such deadline (end-date). Therefore, if by the end of the year 2001 no IPO had been completed (due to the frustration of the IPO condition by the RoP), and, in effect, [X] had not purchased its 21% of [D] shares, than, starting from the year 2002, [X] ’s claims against the RoP became mature (enforceable in accordance with the terms of the FA).”

6.19

Belanghebbendes advocaat [B] schrijft over de status van de
SPA en het
FA onder meer het volgende (ik laat voetnoten weg): ^[74]

“(…). With the FA RoP and [X] clearly passed the pre-contractual phase. Real rights and obligations were entered into with respect to the sale and transfer of the 21%-shareholding in [D] .

The FA contains all the essentials for a final share sale and purchase contract and can be enforced by [X] upon RoP (or by RoP upon [X] ) in case RoP ( [X] ) would not meet its commitments under the FA.

(…), it is a strong preliminary agreement which meets the form of a final agreement. In view of the breach by RoP, such final contract containing the essentials of the FA could have been enforced upon RoP via Polish Court.

Given the quite unusual situation of this particular case, [X] preferred the route of international arbitration, which is a possible scenario as well, at least to get adequate compensation. As explained before (see my memorandum dated 12 November 2016) the CIT between the Netherlands and Poland has been duly ratified and forms part of the law to be applied to agreements as the FA entered into under Polish law. The Partial Award from the tribunal also shows that international arbitration was a viable route. In the Quantum Phase damages were claimed to compensate [X] for the missed value increase on the 21%-shareholding in [D] .

As we all know, [X] did not pursue the Quantum Phase but concluded the S&DA with RoP which covered [X] ’s full retreat from [D] rather than the enforcement of the FA.

To summarize: the FA is a strong preliminary agreement which defines rights and obligations of the parties in a final and definitive way. Real rights and obligations with respect to RoP’s, 21%-shareholdings are enshrined in the FA. Parties had means to enforce, via Polish Court, transfer of this shareholding to [X] or, via the tribunal, at least adequate damages for a breach of the rights and obligations of this FA.

With respect to the price, the parties have negotiated and agreed a pricing formula to split the risk of value changes of the underlying [D] shares.

Concluding remark

As a concluding remark, I would like to say the following. The term “preliminary agreement” may lead to confusion. It is “preliminary” in the sense that it is normally followed by a final contract between purchaser and seller. However, a strong preliminary agreement such as the FA is certainly an agreement with legally binding obligations on both parties involved to bring about the transaction (i.e. transfer of the shares [D] ) in line with the terms and conditions laid down in that agreement. The FA contained all essentials for such transactions and by signing the FA, parties clearly left the pre-contractual phase behind. The terms and conditions of the FA were specified enough that no further negotiation was required. These terms and conditions were binding upon both parties and could be enforced along the way described before.”

7. Deelneming of geen deelneming

7.1

Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is vereist (i) een deelneming en (ii) dat de vergoeding ‘uit hoofde van’ die deelneming is verkregen. Ik begrijp uw rechtspraak over de vraag of een deelneming bestaat, met name HR
BNB 2017/11 (zie 4.11 hierboven), aldus dat een deelneming bestaat zodra (i) de belastingplichtige een recht verkrijgt op levering van een (voldoende) pakket aandelen en de plicht heeft haar daarop gerichte tegenprestatie te leveren en (ii) die rechtsverkrijging op haar doen overgaan het risico op waardeverandering en tenietgaan, (iii) zodanig dat zij fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel heeft verkregen.

7.2

De hamvraag is dus of fiscaalrechtelijk een te activeren bedrijfsmiddel is ontstaan, waarbij van minder belang is of die activering zou voortvloeien uit een precontractueel recht, een recht op levering of een optie-achtig recht (afgesplitst belang). De kern van het geschil zit mijns inziens in de niet-realiseerbaarheid van belanghebbendes eventuele recht, of dat nu een precontractueel recht is, een afgesplitst optie-achtig recht (uitoefening waarvan per definitie optioneel is) of een recht op levering (dat niet optioneel is omdat de tegenprestatieverplichting (zie r.o. 2.4.3. van HR
BNB 2017/11 in 4.11 hierboven) niet optioneel is).

7.3

Ontdaan van complicaties komt de zaak er mijns inziens op neer dat de RoP (met name de (nieuwe) minister van
State Treasury ) publiekrechtelijk een contractueel recht van de belanghebbende jegens de RoP kon frustreren en dat ook heeft gedaan, hetzij door goedkeuring aan de/het beursgang(prospectus) te onthouden (frustratie van het FA), hetzij door de verlopen toestemming voor aankoop niet te hernieuwen (frustratie van het FA), hetzij door niet mee te werken aan onderhandse verkoop (frustratie van het SA), hetzij door een combinatie. Deze schending, door de RoP, van belanghebbendes contractuele rechten, ook al waren die wellicht alweer verlopen door het vóór beursgang verlopen van de kooptoestemming van de (oude) minister van Financiën, welk verlopen kennelijk een gevolg was van het frustreren van tijdige beursgang door de (nieuwe) minister van
State Treasury , heeft geleid tot arbitrage en uiteindelijk tot schikking. Civielrechtelijk waren de partijen de precontractuele fase mogelijk voorbij (het Hof meent van niet omdat de
preliminary agreement nog geen final agreement was, c.q. omdat de partijen na het verloop van de ministeriële aankooptoestemming voor de aankoop weer terug waren in een precontractuele fase), maar niet in geschil is – aldus verklaren ook belanghebbendes deskundigen – dat het ontbreken van ministeriële toestemming in de weg stond aan levering van de aandelen.

7.4

Het geschil wordt wat onoverzichtelijk met name doordat (i) de RoP in twee hoedanigheden handelde (contractpartij en publiekrechtelijke autoriteit) en die hoedanigheden danig maar onduidelijk door elkaar heen liepen en (ii) de adviezen over Pools recht bepaald uitputtend ingaan op mogelijke nationaalrechtelijke kwalificaties van de (verlopen) vereiste ministeriële toestemming(en)/medewerking en van de bepaling dat er een beursgang moest plaatsvinden om de aandelen te verkrijgen: als contractueel of publiekrechtelijk, als opschortende voorwaarde of als tijdbepaling, als ontbindende of als opschortende voorwaarde, als potestatief of niet, etc. Mij lijkt die discussie niet behulpzaam, want waar het mijns inziens uiteindelijk om gaat, is of de belanghebbende op enig moment naar Pools recht een zodanige aanspraak op het 21%-belang had dat het risico van waardeverandering en tenietgaan van het 21%-belang op haar was overgegaan zodanig dat zij naar Nederlands belastingrecht een bedrijfsmiddel ‘deelneming’ zou moeten activeren, en niet in geschil is dat er geen moment is geweest waarop levering geëffectueerd had kunnen worden. Vóór 2002 was er geen benodigde beursgang (door toedoen van de nieuwe regering) en ná 2001 was er geen vereiste ministeriële toestemming.

7.5

Het geschil lijkt daarmee uiteindelijk tamelijk simpel. De belanghebbende stelt dat zij contractueel een onherroepelijk recht op levering heeft gehad (en een plicht tot tegenprestatie jegens de RoP), althans een optie-achtig recht, althans dat de partijen de precontractuele fase (ruim) voorbij waren, zodat voldaan is aan de voorwaarden voor het bestaan een deelneming die u in HR
BNB 2017/11 stelde. Dat de voor de aankoop vereiste toestemming van de minister van Financiën op een gegeven moment weer verliep doordat de beoogde beursgang niet tijdig plaatsvond, doet daar volgens haar niet aan af: er is in elk geval enige maanden een recht op levering (een ‘
strong’ preliminary agreement) en daarmee een deelneming geweest waaraan de vergoeding moet worden toegerekend. Dat de RoP uiteindelijk (publiekrechtelijk) weigerde om zijn plicht tot levering gestand te doen, doet daar volgens de belanghebbende evenmin aan af. De fiscus stelt daartegenover dat mogelijke contractuele rechten goed en wel zijn -
als ze er al zijn - maar dat zij geen recht op levering van het 21%-belang inhouden als daarvoor essentiële vereisten (ministeriële goedkeuring) niet (meer) zijn vervuld en niet vervuld zullen worden. De fiscus stelt wezenlijk dat, hoe
strong het
preliminary agreement ook geweest moge zijn, de partijen in de precontractuele fase zijn gebleven doordat er nooit een
final agreement tot stand is gekomen, wat daarvan ook de oorzaak geweest moge zijn.

7.6

U wordt aldus gevraagd om uw arrest HR
BNB 2017/11 (zie 4.11) te specificeren, waarin u dergelijke Pools-publiekrechtelijke, dubbele-pet- en Pools-contractenrechtelijke complicaties bij een aandelenkoopovereenkomst uiteraard niet kon voorzien. De vraag is wat rechtens is als (i) de partijen bij een
preliminary aandelenoverdracht het eens zijn en essentialia bepaald hebben, inclusief de wijze van prijsbepaling, maar noch de
final agreement , noch de benodigde beursgang tot stand komt als gevolg van een politieke ommezwaai van een nieuwe regering die publiekrechtelijk vereiste medewerking weigert c.q. wier medewerking onverrichterzake verloopt (in casu is beide gebeurd), waardoor vast staat dat, welke privaatrechtelijke posities de belanghebbende ook gehad moge hebben, de aandelen nooit op punt van leveren hebben gestaan en haar nooit geleverd zullen worden, en (ii) die regering bovendien een van de twee contractpartijen is. Ik meen dat deelvraag (ii) niet ter zake doet voor de hamvraag of bij de belanghebbende een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, nu het hoe dan ook de publiekrechtelijke (dus de buitencontractuele) bevoegdheid tot niet-vernieuwen of tot weigering is (de publiekrechtelijke hoedanigheid) die in de weg staat aan de uitoefening van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht.

7.7

Cruciaal lijkt mij ’s Hofs r.o. 4.19. Als die juist is, doet de overige discussie mijns inziens niet ter zake. Die overweging gaat ervan uit – anders dan in werkelijkheid is gebeurd – dat de RoP civielrechtelijk veroordeeld zou zijn tot nakoming van het FA. Dat zou volgens het Hof nog steeds tot niets leiden omdat de burgerlijke rechter zijn vonnis niet in de plaats kan stellen van een publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming, zodat een
final agreement niet via de burgerlijke rechter tot stand kan komen, althans deze de RoP niet kan dwingen tot levering. Dat oordeel lijkt mij juist, althans geenszins onbegrijpelijk: uit niets blijkt dat de minister van
State Treasury door die civiele rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang én tot het opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. Het Hof heeft vastgesteld dat de rechtsmiddelverwijzing bij de verlopen ministeriële toestemming verwijst naar de Poolse bestuursrechter, die door de belanghebbende evenmin is geadieerd als de burgerlijke rechter. Zelfs privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming van het FA – dat volgens het Hof slechts een (naar Nederlands recht precontractueel)
preliminary agreement is, hetgeen mij evenmin een onbegrijpelijk oordeel lijkt – kan niet het gebrek helen dat de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming ontbreekt en kan daarom de RoP niet tot levering dwingen. Met het Hof (r.o. 4.19) meen ik dat dat ontbreken zodanig in de weg staat aan de realiseerbaarheid van mogelijke privaatrechtelijke aanspraken op levering dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, hoe
strong het
preliminary agreement ook geweest moge zijn.

7.8

Deze kwestie kan ook los gezien worden van belanghebbendes specifieke geval: wat, als een bedrijf een strategisch goed (bijvoorbeeld een kernreactorvat of een satelliet) wil kopen van een ander bedrijf waarvoor zowel toestemming voor het contract als een exportvergunning vereist is en de regering van het land van de producent/leverancier aanvankelijk wel toestemming geeft voor de koop, maar die later intrekt en bovendien de exportvergunning weigert? Moet de koper/besteller in de periode waarin wel goedkeuring voor de koop bestond (maar geen exportvergunning) naar Nederlands belastingrecht het nog niet geleverde kernreactorvat of de nog niet geleverde satelliet als bedrijfsmiddel activeren hoewel zij nog geen betalingen heeft gedaan en de vergunning ontbreekt? En wat, als na een regeringswissel de vereiste goedkeuring voor de koop wordt ingetrokken én vast komt te staan dat de exportvergunning niet verleend zal worden?

7.9

Uit het SA blijkt dat de (oorspronkelijke) partijen ernstig rekening hielden met de mogelijkheid dat de voor beursgang c.q. aandelenlevering vereiste publiekrechtelijke goedkeuring niet zou worden verkregen en/of dat de (ver)lopende, voor de koop vereiste toestemming niet zou worden hernieuwd. Ik meen dat ook als men uitgaat van civielrechtelijke veroordeling van de RoP tot sluiten van een
final agreement (wat het Hof niet doet), hoe dan ook het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming tot levering zodanig in de weg staat aan effectuering van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht, dat naar Nederlands belastingrecht belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ werd. Ik merk daar bij op dat zo’n veroordeling noodzakelijkerwijs pas ná 2001 zou kunnen zijn verkregen, toen de eerder verleende toestemming verlopen was. Interessant zou dus zijn belanghebbende Nederlands-fiscaalrechtelijke positie als zij vóór 2002 een voorlopige voorziening van de Poolse rechter had kunnen verkrijgen die de RoP c.q. de minister van
State Treasury zou hebben veroordeeld tot goedkeuring van het prospectus en medewerking aan de beursgang vóór 1 januari 2002, maar die situatie heeft zich niet voorgedaan en ik vermoed dat het alsdan ongetwijfeld door de RoP ingestelde hogere beroep voldoende zou zijn geweest om de op 31 december 2001 verlopende toestemming van de vorige regering te doen verlopen.

7.1

Nu ’s Hofs ten overvloede gegeven, verstrekkendste oordeel in r.o. 4.19 mijns inziens in cassatie stand houdt, hoeft niet ingegaan te worden op het
weak of
strong karakter van de
preliminary agreement , noch op de kwalificatie van vereisten en contractbepalingen als (opschortende of ontbindende) voorwaarde of als tijdbepaling of als
legal condition . Ik acht overigens evenmin onvoldoend gemotiveerd of onnavolgbaar ’s Hofs dragende oordeel dat zonder een
final agreement naar Pools recht, de precontractuele fase zoals bedoeld in HR
BNB 2017/11 nog niet is verlaten.

7.11

Ik merk op dat ook uit het gegeven
dat de belanghebbende de waardestijging van de aandelen heeft misgelopen en dat die haar daarom uit anderen hoofde (onrechtmatige daad; verdragsschending) en bovendien maar gedeeltelijk is vergoed, volgt dat het belang bij het waardeverloop van de aandelen onvoldoende op haar was overgegaan om te nopen tot activering van een bedrijfsmiddel ‘deelneming.’

7.12

Ik merk ten slotte op dat ook uit deze casus blijkt dat uw arrest HR
BNB 2017/11 een ongelukkig effect heeft: het noopt belastingplichtigen in een positie zoals de belanghebbende in HR
BNB 2017/11 en zoals de huidige belanghebbende tot doorprocederen in plaats van schikken als zij hun (kans op) toepassing van de deelnemingsvrijstelling veilig willen stellen. Als onze belanghebbende, in plaats van een S&DA te sluiten, de arbitrage had doorgezet tot een
final award of bij de Poolse bestuursrechter en civiele rechter had doorgeprocedeerd en een executabel leveringsvonnis had verkregen, zou haar de deelnemingsvrijstelling denkelijk wel deelachtig zijn geworden. Dat verschil doet willekeurig aan.

8. ‘Uit hoofde van’ een deelneming; causaliteitsvervangende evenwichtsdoctrine?

8.1

Doordat belanghebbendes
claim op het 21%-pakket mijns inziens geen deelneming was, kom ik niet toe aan de causaliteitsvraag waarop de Rechtbank de zaak heeft afgedaan: als er geen deelneming is, is er immers ook niets ‘uit hoofde van’ die deelneming genoten of verloren. De Rechtbank redeneerde andersom: als de verklarende
causa voor de vergoeding verdragschending/onrechtmatige overheidsdaad is, kan de kwalificatie van belanghebbendes verhouding tot het niet-verkregen 21%-belang in het midden blijven.

8.2

Meent u dat wél een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan ondanks de publiekrechtelijke onrealiseerbaarheid van belanghebbendes (eventuele) privaatrechtelijke recht op levering, dan rijst de vraag of de schadevergoeding is genoten ‘uit hoofde van’ die deelneming. Toepassing van HR
BNB 1985/200 (zie 4.2 hierboven) leidt tot ontkennende beantwoording van die vraag. HR
BNB 2017/11, met name r.o. 2.4.7 (zie 4.11 hierboven) suggereert echter dat als een recht op levering een bedrijfsmiddel ‘deelneming’ heeft doen ontstaan, niet meer wordt bezien of een schadevergoeding wegens sabotage van dat recht wordt genoten ‘uit hoofde van’ die deelneming of uit hoofde van sabotage (contractbreuk/onrechtmatige daad/BIT-schending). U overwoog immers zonder slagen om de arm (r.o. 2.4.3
juncto r.o. 2.4.7) dat bij een belastingplichtige een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming ontstaat door een overeenkomst waarbij de overdrager zich verplicht de aandelen aan de belastingplichtige te leveren en de laatste zich verplicht de op verwerving daarvan gerichte tegenprestatie(s) te leveren, en dat een schadevergoeding wegens niet-naleving van die leveringsplicht ^[75] vanaf dat moment bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling valt.

8.3

Ik merk op dat dit zou betekenen dat ook onder de deelnemingsvrijstelling valt een schadevergoeding wegens toerekenbaar niet-naleven van een optiecontract ter zake van een belang dat een deelneming kan vertegenwoordigen. Ik merk verder op dat als causaliteit bij schadevergoedingen niet meer ter zake doet zodra het - al dan niet gesplitste - belang als deelneming op de balans van de koper geactiveerd moet worden (hoewel niet is geleverd en ook niet geleverd zal worden), causaliteit te minder ter zake doet als de deelneming al sinds jaar en dag op de balans staat. Wordt die bestaande deelneming bijvoorbeeld genationaliseerd en wordt de dientengevolge door de concernmoeder geleden schade (deels) vergoed (op grond van een BIT of anderszins), dan valt die vergoeding in deze benadering per definitie onder de deelnemingsvrijstelling. Daarentegen valt niet onder de vrijstelling een vergoeding aan de moeder wegens onteigening van
activa van de dochter of wegens andersoortige belemmering van het bedrijf van de dochter, zoals intrekking van vergunningen van de dochter of excessieve heffingen ten laste van de dochter, al dan niet leidende tot haar faillissement. Die activa, vergunningen en liquiditeiten staan immers niet op de balans van de moeder en de vergoeding ervoor wordt niet betaald voor het verlies van een deelneming of een daarvan afgesplitst belang. Dat probleem valt overigens op te lossen door de vergoeding te laten betalen aan de (wellicht inmiddels lege) dochter, hetgeen civielrechtelijk ook meer voor de hand ligt, om daarna die (kasgeld)dochter te verkopen of leeg te laten lopen.

8.4

Brandsma ,
Ruige en
Bagci (zie 4.16 hierboven) suggereren dat u in HR
BNB 2017/11 de causaliteitseis heeft vervangen door de evenwichtseis: als de betaler – indien hij in Nederland gevestigd en aldaar vennootschapsbelastingplichtig zou zijn - géén deelneming zou hebben en de betaling naar Nederlands recht dus aftrekbaar zou zijn, is de vergoeding bij de ontvanger niet vrijgesteld, en andersom: zou de betaler wél een deelneming hebben en de betaling dus niet aftrekbaar zijn, dan is de vergoeding bij de ontvanger vrijgesteld. In dit systeem is inderdaad de vergoeding voor een aandelenonteigening vrijgesteld (want de onteigenende overheid verkrijgt de deelneming) en de vergoeding voor een onteigening van activa of voor intrekking van vergunningen van de dochter niet vrijgesteld, want daardoor verkrijgt de onteigenende/intrekkende overheid geen deelneming in de dochter.

8.5

Laten wij bezien hoe dit evenwichtssysteem zou werken in de casus van HR
BNB 1985/200 (zie 4.2 hierboven). De belanghebbende in die zaak had haar 25%-belang in A BV verkocht aan B voor f 250.000. Afname en betaling bleven uit en in 1971 verkocht zij A BV voor f 1 aan D. Na onderhandelingen ontving zij in 1972 van B f 182.000 als schadevergoeding wegens niet-afname (wanprestatie). Met het Hof Amsterdam meende u dat die vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was omdat zij betaald/ontvangen was uit hoofde van wanprestatie. Laten wij daarop de evenwichtsgedachte en de rest van HR
BNB 2017/11 los, dan zou de uitkomst nog steeds dezelfde zijn. B had weliswaar volgens HR
BNB 2017/11 een deelneming als gevolg van haar recht op levering, maar op het moment waarop zij de schadevergoeding betaalde, kon de belanghebbende al lang niet meer leveren. Zij had immers de deelneming al geleverd aan D. Eigenlijk verkeerde B dus in positie vergelijkbaar met onze belanghebbende, want als B alsnog nakoming en levering had gewenst, was dat feitelijk en rechtens onmogelijk geweest door een buitencontractuele verhinderende omstandigheid, nl. de onherroepelijke levering aan een derde.

8.6

HR
BNB 1985/200 is dus niet achterhaald, maar door HR
BNB 2017/11 rijst wel de vraag of u er stiekem een nieuwe dogmatische bodem onder heeft geschoven die in andere gevallen dan dat van HR
BNB 1985/200 wél tot andere uitkomsten leidt. Daarover zou u de praktijk duidelijkheid kunnen geven, want ook in casu lijkt duidelijk dat áls er een deelneming is, de vergoeding niet genoten is uit hoofde van die deelneming, maar uit onrechtmatige overheidsdaad/BIT-schending: zoals de belanghebbende stelt (pleitnota, randnummer 6):

“RoP heeft de schadevergoeding betaald omdat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen vastgelegd in het FA.”

8.7

Laten wij ook bezien hoe dit evenwichtssysteem zou werken als wij belanghebbendes geval naar Nederland verplaatsen: een Nederlandse verzekeraar wil een te privatiseren N.V. Staatsbedrijf kopen, loopt tegen dezelfde narigheid aan als de belanghebbende en komt na een onrechtmatigheidsoordeel van een arbitragecommissie met de Nederlandse Staat overeen dat hij haar een lompe som betaalt wegens onrechtmatig niet-meewerken aan beursgang of levering, zonder dat een nakomingseis bij de burgerlijke recht is beproefd (c.q. als gevolg van de arbitrageclausule niet is kunnen worden beproefd). Volgens het Netwerkorganisatie-arrest (zie 4.10 hierboven) moeten wij doen alsof de Staat vennootschapsbelastingplichtig is. De Staat heeft onmiskenbaar een deelneming in de NV Staatsbedrijf en de betaling is bij hem dus niet-aftrekbaar als wij alleen de evenwichtsleer toepassen en verder niet naar causaliteit kijken. Dan is zij volgens dit evenwichtssysteem bij de belanghebbende evenmin belast.

8.8

Als belanghebbendes aanspraak op het 21%-belang een deelneming zou zijn, lijkt de combinatie van HR
BNB 2017/11 en het Netwerkorganisatie-arrest dus naar het resultaat te voeren dat de vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. Komt u niet aan deze causaliteits/evenwichtsvraag toe omdat ook u meent dat bij de belangbebbende geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, dan zou u niettemin kunnen overwegen de praktijk hieromtrent uitsluitsel te verschaffen.

9. De middelen

Ik behandel eerst de middelen over de vraag of het 21%-belang voor de belanghebbende een deelneming is (geweest) (middelen (i), (iii), (iv) en (v)), daarna de middelen over de vraag in hoeverre de vergoeding is ontvangen ‘uit hoofde van’ belanghebbendes vooraf reeds bestaande deelneming (middelen (vi) en (vii)) en ten slotte de klachten over de inlichtingeninwinning over Pools recht en de consultatie van de partijen middel (middel (ii)).

Middel (i): optieverlening voorafgaand aan koop?

9.1

Uit de
SPA en het
FA volgt naar ‘s Hofs oordeel dat de partijen beoogden het volle 21%-belang aan de belanghebbende over te dragen. Dat wordt volgens hem niet anders als de afzonderlijke verbintenissen zouden kunnen worden uitgelegd als een
put optierecht van de RoP om de aandelen à PLN 116,50 te verkopen aan de belanghebbende en een
call optierecht van de belanghebbende om de aandelen tegen de hoogste van PLN 116,50 of de beursintroductieprijs te kopen. Dat is dus niet zijn opvatting. Hij overweegt slechts ten overvloede dat
als de verbintenissen aldus zouden kunnen worden uitgelegd, dat niet zou uitmaken voor zijn oordeel dat het 21%-belang niet is gesplitst. Of dat laatste oordeel juist is, doet niet ter zake, nu het ten overvloede wordt gegeven (ik denk dat het onjuist is).

9.2

Ik meen ook overigens dat de belanghebbende geen belang heeft bij dit middel, nu mijns inziens (zie onderdeel 7) hoe dan ook het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële medewerking in de weg staat aan effectuering van een privaatrechtelijk leveringsrecht, en wel zodanig dat naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, al dan niet gesplitst.

9.3

Ik ga niettemin op het middel in. Volgens de belanghebbende sluit het beogen van een volledige aandelenoverdracht niet uit dat de partijen daarnaast ook, voorafgaand aan die volledige overdracht, het over te dragen belang materieel hebben opgesplitst. Zij herhaalt dat zij materieel bezien een
call optierecht heeft verkregen en de RoP een
put optierecht. Het één (koopcontract) sluit het ander (optiecontracten) inderdaad niet uit, maar dat heeft het Hof ook niet gedaan. Hij heeft slechts geoordeeld dat de partijen het ene (koop) hebben gedaan en het andere (opties) niet. Dat zij iets (anders) hadden kunnen doen, betekent niet dat zij dat ook gedaan hebben. Wie stelt, bewijst. ’s Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de partijen naast een koopcontract tevens daaraan voorafgaande optiecontracten hebben beoogd en bewerkstelligd, lijkt mij geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk, gegeven dat uit niets volgt dat de belanghebbende enig kooprecht heeft gehad
zonder afnameplicht of de RoP enig verkooprecht heeft gehad
zonder leveringsplicht (behoudens goedkeuringsvereisten).

9.4

Het eerste cassatiemiddel faalt dus.

Middel (iii): wel leveringsrecht maar geen levering

9.5

De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordeel (r.o. 2.13) dat de belanghebbende volgens de Poolse regels voor toezicht op verzekeringsactiviteiten het 21%-pakket in [D] pas kon kopen na toestemming van de Poolse minister van Financiën en zijn oordeel (r.o. 4.18) dat het ontbreken van de wettelijk vereiste ministeriële toestemming in de weg stond aan verwerving van dat pakket. Volgens haar kon zij de aandelen wel kopen maar niet geleverd krijgen. Het Hof heeft het onderscheid tussen koop en levering volgens de belanghebbende kennelijk over het hoofd gezien.

9.6

Zoals uit onderdeel 7 volgt, meen ik dat ook als aangenomen wordt dat civielrechtelijk nakoming van het FA gevorderd had kunnen worden, het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming voor levering van de aandelen zodanig in de weg staat aan effectuering van enig privaatrechtelijk leveringsrecht dat naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan, zodat de klacht mijns inziens hoe dan ook faalt. De belanghebbende stelt zelf dat zij de aandelen niet geleverd kon krijgen.

9.7

Ik merk ten overvloede op dat de gewraakte r.o. 2.13 een feitelijke vaststelling is op basis van uitleg van Pools (toezicht)recht die mij niet onbegrijpelijk voorkomt en waarvan eventuele onjuistheid geen grond voor cassatie is. In de bestreden r.o. 4.18 heeft het Hof geoordeeld dat van de
preliminary agreement geen nakoming kon worden gevorderd omdat de ministeriële toestemming voor koop alweer verlopen was. Er was daarom volgens het Hof geen overeenkomst (meer) waarbij de RoP zich heeft verplicht het 21%-pakket aan de belanghebbende te leveren en waarbij de belanghebbende zich heeft verplicht de op de verwerving daarvan gerichte tegenprestatie te leveren. Daarmee heeft het Hof correct de maatstaf van HR
BNB 2017/11 toegepast, zulks op basis van zijn uitleg van Pools recht. Mede gegeven de vele adviezen over de uitleg van het Poolse recht, lijkt mij dat recht niet onvoldoende onderzocht door het Hof. Zijn uitleg ervan lijkt mij evenmin onbegrijpelijk, want heel wel pleitbaar in het licht van die vele adviezen, die geen verlossende concludente rechtspraak van de hoogste Poolse rechter omvatten, maar vooral onoverzichtelijk uiteenlopende opvattingen in de Poole rechtskundige literatuur waarvan (mij) niet steeds helder is of zij wel relevant zijn voor de specifieke situatie van de belanghebbende.

9.8

Ook middel (iii) faalt mijns inziens.

Middel (iv): deelneming na civielrechtelijke veroordeling tot nakoming?

9.9

Dit middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat zelfs als de RoP civielrechtelijk tot nakoming van het FA had kunnen worden veroordeeld, daardoor naar Nederlands recht nog geen deelnemingsverhouding tot het 21%-pakket in [D] zou zijn ontstaan, nu een toegewezen vordering tot nakoming niet zou leiden tot levering van de aandelen.

9.1

Zoal al opgemerkt in onderdeel 7, blijkt uit niets dat de (nieuwe) minister van
State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld, of zou zijn veroordeeld, tot het verlenen van de publiekwettelijk vereiste toestemming voor de levering van de aandelen, en ik acht dat ook onaannemelijk, omdat het de zin aan zo’n publiekrechtelijke c.q. politieke noodrem/veiligheidsklep zou ontnemen. Zoals eveneens al opgemerkt, meen ik met het Hof (r.o. 4.19) dat een privaatrechtelijke veroordeling tot nakoming het ontbreken van de publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming niet kan helen en dus niet tot levering kan leiden. Dat ontbreken staat mijns inziens zodanig in de weg aan effectuering van een eventueel privaatrechtelijk leveringsrecht dat daardoor naar Nederlands belastingrecht geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan.

9.11

Ook middel (iv) faalt mijns inziens.

Middel (v): opschortende voorwaarde

9.12

Dit middel bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.6) dat als aandelen onder een opschortende voorwaarde worden gekocht, pas een deelneming ontstaat na vervulling van de voorwaarde.

9.13

Die overweging is niet nodig om ‘s Hofs oordeel in r.o. 4.18-4.19 te dragen, welk oordeel de voorgaande middelen heeft overleefd, zodat de belanghebbende geen belang heeft bij dit middel. Zij heeft er ook geen belang bij omdat ook als die r.o. 4.6 in haar algemeenheid rechtskundig onjuist is, dat niet wegneemt dat wat er zij van de civielrechtelijke kwalificatie van de ontbrekende, publiekrechtelijk vereiste ministeriële toestemming voor levering van de aandelen, dat ontbreken mijns inziens naar Nederlands belastingrecht verhindert dat een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ ontstaat (zie onderdeel 7).

9.14

Ook middel (v) mist mijns inziens doel.

Middel (vi): toerekening gemiste waardestijging innerlijk tegenstrijdig?

9.15

Ik zie de door dit middel gestelde innerlijke strijd in ’s Hofs uitspraak niet. Het Hof heeft immers in wezen geoordeeld dat – in Nederlandsrechtelijke termen - de RoP zich onrechtmatig te elfder ure uit de nog net precontractuele fase heeft teruggetrokken, zodat geen deelneming is ontstaan en de RoP juist
omdat door zijn toedoen ten onrechte geen deelneming is ontstaan een schadevergoeding heeft moeten betalen.

9.16

De schadevergoeding ad € 1,16 miljard moet volgens de belanghebbende verdeeld worden over drie stroppen van in totaal 1.908 miljoen: (i) gemiste waardestijging ad € 1.500 mio, (ii) gemiste IPO-discount ad € 153 mio (op 15% van de aandelen) en (3) opgegeven
control premium ad € 255 mio. De componenten (ii) en (iii) (153 + 255 = 408) zijn volgens het Hof toe te rekenen aan belanghebbendes vooraf bestaande deelneming en component (i) is volgens hem niet aan enige deelneming toerekenbaar. 408/1908ste deel van de vergoeding is dus vrijgesteld en 1500/1908ste deel is belast. Het Hof plaatst aldus de gemiste waardestijging van het niet-verkregen 21%-belang buiten de deelnemingsvrijstelling juist
omdat hij oordeelt dat belanghebbendes gerechtvaardigde verwachtingen of zelfs eventuele contractuele rechten op levering van dat belang als gevolg van de (onrechtmatige: BIT-schendende) onthouding van ministeriële goedkeuring(en) zozeer publiekrechtelijk werd gefrustreerd dat geen te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’ is ontstaan met betrekking tot dat belang. Zelfs als privaatrechtelijk al een recht op levering zou zijn ontstaan – behoudens het publiekrechtelijke vereiste - lijkt mij dit oordeel geheel consistent en geenszins innerlijk tegenstrijdig.

9.17

Middel (vi) faalt.

Middel (vii): toerekening van de vergoeding voor de opgegeven control premium

9.18

De uitvoering van de S&DA hield onder meer een beursgang in waarbij op 12 mei 2010 29,9% van de aandelen [D] aan de beurs van Warschau zijn genoteerd, waarvan 20%-punt van de belanghebbende en 9,9%-punt van de RoP. Bij die beursgang heeft de belanghebbende niet kunnen profiteren van de IPO-discount (het verschil tussen de introductiekoers op 12 mei 2010 en de hogere waarde in het economisch verkeer van de door de belanghebbende van de hand gedane aandelen). Die IPO-discount bedraagt € 204 miljoen op het 20%-belang dat de belanghebbende heeft verkocht, maar zij hoefde volgens het S&DA slechts 15% te verkopen. Het Hof heeft daarom € 153 mio (15/20ste van € 204 mio) van de vergoeding beschouwd als compensatie voor gemiste IPO-discount op belanghebbendes voordien bestaande deelneming. Volgens de belanghebbende is dat onjuist en moet de volle € 204 mio als vrijgesteld deelnemingsvoordeel worden aangemerkt omdat zij niet een 15%- maar een 20%-belang heeft verkocht en zelfs als dat anders zou zijn (nu zij vrijwillig meer dan 15% heeft verkocht), alsdan minstens € 51 miljoen van de vergoeding moet worden beschouwd als compensatie voor de
lock up die na de beursintroductie gold voor haar niet-verkochte aandelen [D] .

9.19

Volgens het Hof (r.o. 4.23) zijn er geen aanwijzingen dat in de vergoeding (i) een hoger bedrag aan compensatie voor gemiste IPO-discount zou zijn begrepen dan voor het verplicht te verkopen 15%-pakket of (ii) compensatie zou zijn begrepen voor het waardedrukkende effect van de in het S&DA overeengekomen
lock up periode voor belanghebbendes na de beursintroductie resterende deelneming in [D] . De belanghebbende stelt dat – gezien het partijdebat, met name het niet-reageren van de Inspecteur op het uitvoerig onderbouwde standpunt van de belanghebbende – het Hof zonder nadere motivering niet aldus kon oordelen.

9.2

De belanghebbende moest volgens het S&DA ten minste 15% verkopen. Zij heeft om haar moverende redenen 5%-punt meer verkocht, wellicht om ter zake van die 5%-punt geen last te hebben van de
lock up ex art. 15.16 van de S&DA. Nu het S&DA haar slechts verplichtte een 15%-pakket te verkopen, acht ik ’s Hofs oordeel dat een vergoeding ex het S&DA voor gemis van IPO-discount alleen op dat 15%-belang kan worden betrokken, geenszins onvoldoende gemotiveerd, laat staan onbegrijpelijk.

9.21 ’

’s Hofs (bewijs)oordeel dat de gedingstukken, met name het S&DA, geen aanwijzingen bevatten dat dat S&DA mede compensatie voor de
lock up zou omvatten, lijkt mij geenszins onbegrijpelijk (wie stelt, bewijst) en in cassatie onaantastbaar.

Middel (ii): inlichtingeninwinning en partijraadpleging over Pools recht

9.22

Het Hof heeft het IJI vragen over Pools recht gesteld, die het IJI op haar beurt heeft voorgelegd aan een Pools advocatenkantoor, dat een
expert opinion heeft afgegeven. Het Hof heeft zijn vragen voorgelegd aan de partijen, maar heeft later onder meer de volgende vraag toegevoegd zonder de partijen opnieuw te raadplegen:

“g. In de overeenkomst van april 2001 zijn twee toekomstige gebeurtenissen voor het aangaan van de final agreement opgenomen, te weten het tot stand komen van een beursgang (IPO) en het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Financiën. Maakt het Poolse civiele recht onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een opschortende tijdsbepaling?”

9.23

Volgens de belanghebbende (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, (ii) heeft het Hof de partijen onvoldoende geraadpleegd over alle aan het IJI te stellen vragen, (iii) is de
expert opinion vanwege het IJI (daardoor) gebaseerd op onjuiste en onvolledige informatie en (iv) heeft het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen.

9.24

Er bestaat mijns inziens geen verplichting voor de fiscale feitenrechter om (extra) vragen over relevant buitenlands recht of een herformulering van eerder voorgelegde vragen daarover (opnieuw) aan de partijen voor te leggen. Voor zover het in casu al om een deskundigenonderzoek in de zin van de Awb gaat (en niet om eigen onderzoek door de rechter naar het recht, dat hij nu eenmaal van ambtswege moet toepassing: art. 8:69 Awb), bepaalt het boven (6.2) geciteerde art. 8:47 Awb slechts dat de bestuursrechter de partijen in de gelegenheid
kan stellen om hun wensen ter zake van het onderzoek kenbaar te maken. Zoals boven (onderdeel 6) eveneens bleek, kent het civiele recht wel een verplichting om de vragen aan partijen voor te leggen (art. 67 Rv.; zie 6.5 hierboven), maar die geldt alleen voor de ‘Londonse’ weg, waarmee de belastingrechter niet te maken heeft. Maar ook de burgerlijke rechter is denkelijk niet verplicht elke extra vraag of herformulering aan de partijen voor te leggen; u zie de literatuur in 6.9 e.v. hierboven genoemd. Art. 67(4) Rv. bepaalt in elk geval dat voor zover het om de inhoud van de te stellen vragen gaat, tegen de tussenbeslissing waarbij die vragen worden gesteld, geen voorziening openstaat.

9.25

De belanghebbende heeft alle gelegenheid gehad om op de door het IJI verstrekte
expert opinion te reageren en zij heeft dat ook gedaan, onder meer door inbreng van commentaren op die
expert opinion van twee door haar benaderde Poolse advocaten. Bovendien heeft het Hof een tweede zitting gehouden waarin over de drie opinies en over de inhoud en implicaties van het Poolse recht is gesproken. Van onvoldoende wederhoor kan in deze omstandigheden niet gesproken worden. Dat het Hof een rechtsopvatting kiest die de belanghebbende niet convenieert, is geen schending van enig beginsel van procesrecht, noch een motiveringsgebrek.

9.26

De belanghebbende stelt dat vraag (g) een vooronderstelling inhoudt (ministeriële toestemming is een opschortende voorwaarde) die juist onderzocht moest worden. Dat lijkt mij een op ongefundeerde veronderstellingen gebaseerde lezing van de vraag. De vraag gaat er correct van uit dat er vóór 2002 met name één ding nog moest gebeuren (nl. een beursgang) en ná 2001 met name nog twee dingen moesten gebeuren om een leveringsrecht aan het FA te kunnen ontlenen, nl. een beursgang en (nieuwe) toestemming, en vraagt geheel in het algemeen of het Poolse
civiele recht onderscheid maakt tussen opschortende voorwaarden en opschortende tijdsbepalingen. De vraag bevat aldus geen kwalificatie van het een of van het ander, noch veronderstelt de vraag iets over de civielrechtelijke effecten van het Poolse
publieke recht waardoor de ministeriële toestemming wordt beheerst, zoals volgt uit de rechtsmiddelverwijzing op de verlopen beschikking van de (vorige) minister van financiën.

9.27

De belanghebbende stelt dat het antwoord van de door het IJI ingeschakelde advocaat anders zou zijn geweest als die ervan op de hoogte zou zijn geweest dat ministeriële goedkeuring geen contractuele afspraak was maar een wettelijke voorwaarde (
legal condition ). Dat lijkt mij niet alleen hoogst speculatief, maar ook hoogst onwaarschijnlijk, nu ik mij slecht kan voorstellen dat het IJI als
legal expert een Poolse advocaat zou raadplegen die zonder daarop uitdrukkelijk door een Nederlandse rechter gewezen te worden niet bij machte zou zijn om een contractuele afspraak naar Pools recht te onderscheiden van een Pools-wettelijk vereiste. De IJI
expert opinion gaat overigens helemaal niet in op de eigenaardigheden van belanghebbendes zaak. De belanghebbende schrijft daarover zelf aan haar eigen expert: ^[76]

“5. The answers provided by the expert are of a general nature leaving it up to the Court to apply Polish law to the fact pattern in the case at hand. This would for instance mean that the Court will determine whether the SPA/FA constitute a preliminary agreement under Polish law and if so, whether it is a weak form or a strong form. We have doubts whether the expert’s opinion is specific enough to arrive at the correct conclusion in this particular case. However, this can be better judged by Polish civil lawyers with knowledge of the particulars in this case.”

9.28

De IJI-expert geeft behalve informatie over contractuele voorwaarden ook informatie over de werking van wettelijke voorwaarden (
legal conditions ) (zie de citaten in 6.15 en 6.16 hierboven) en heeft dus wel degelijk dat onderscheid op het netvlies en gaat wel degelijk in op het punt dat volgens de belanghebbende aan de orde moest worden gesteld. Op het door mij gecursiveerde deel van zijn antwoord op de wél tevoren aan de partijen voorgelegde vraag (e) (zie 6.16 hierboven) kon het Hof zonder enig procesrechtelijk bezwaar baseren dat de belanghebbende niet het voor activering als deelneming vereiste (rechtstreekse) recht op levering had verworven. In het advies van de door belanghebbende ingeschakelde expert [AA] (zie 6.18 hierboven) lees ik ook niet hetgeen de belanghebbende betoogt, nl. dat het advies van de IJI-
expert onjuist zou zijn, noch wat het antwoord op ’s Hofs vraag (g) dan wél zou hebben moeten zijn. Belanghebbendes advocaat [B] verklaart vooral dat zijns inziens de precontractuele fase was afgesloten, maar dat is een Nederlandsrechtelijk begrip, waarover Poolse deskundigen niet gaan, en dat een perfecte
preliminary agreement is gesloten, ontkent het Hof geenszins. Zoals boven bleek, levert zelfs een
strong preliminary agreement en zelfs een civielrechtelijke veroordeling tot nakoming en tot sluiten van een
final agreement naar Nederlands belastingrecht nog geen als bedrijfsmiddel te activeren deelneming op.

9.29

Uit het bovenstaande volgt al dat van een verrassingsbeslissing geenszins kan worden gesproken. Over de inhoud en betekenis van het Poolse recht is juist uitgebreid gedebatteerd en gecorrespondeerd alvorens het Hof, zoals zijn taak is, zijn rechtsoordeel velde. Het Hof heeft op zijn tweede zitting expliciet de vraag gesteld, omdat hij Pools recht moest toepassen, of een opschortende voorwaarde herleefde toen op 31 december 2001 de aanvankelijke toestemming van de minister van Financiën verviel. ^[77] De belanghebbende heeft daarop volgens het proces-verbaal van die zitting als volgt gereageerd:

“58. [L] verklaart dat het FA ook zonder de toestemming van de Minister kan overgaan in een final agreement. Voor de uitvoering van de final agreement was echter toestemming vereist. Als die toestemming er niet zou zijn - ondanks de inspanningsverplichting van RoP die dicht bij de Minister staat - dan zou je voor de levering van de aandelen toestemming nodig hebben. Die toestemming zou je eventueel via de rechter moeten afdwingen.

59. [M] herhaalt dat de legal condition in het FA inhield dat RoP moest meehelpen de toestemming te verkrijgen. Het is geen contractuele voorwaarde maar een legal condition. Het FA kon vlak na 31 december 2001 worden opgestapt naar een final agreement, maar levering zonder de toestemming zou niet mogelijk zijn geweest.”

Ook volgens de belanghebbende zelf kon zij dus niets beginnen zonder de (ontbrekende) toestemming van de (nieuwe) minister van
State Treasury , waarvan vast stond, ook vóór 1 januari 2002 – gezien diens verijdeling van prospectus en beursgang – dat die niet verkregen zou worden. Dat staat mijns inziens hoe dan ook aan activering als bedrijfsmiddel in de weg.

9.3

Het Hof is mijns inziens geenszins buiten de rechtsstrijd getreden. Hij heeft mijns inziens het geschil juist voorbeeldig geanalyseerd, de kern van het geschil getroffen en zich adequaat op de hoogte gesteld van de betekenis van de voor zijn oordeel relevante Poolse wettelijke bepalingen en de door Pools recht beheerste contractuele bepalingen, zulks binnen hetgeen de partijen verdeeld hield, inclusief (zie 9.29) (het karakter van) de na verloop ontbrekende ministeriële toestemming.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Zie r.o. 2.20 Hof: “In december 2004, tijdens de arbitrageprocedure, heeft belanghebbende haar 20 percent-belang in [D] uitgebreid tot 30 percent door de aankoop van het 10 percent-belang van [haar consortiumpartner [E] ]. Door middel van diverse andere transacties in de periode 2001-2006 heeft belanghebbende, los van de SPA en FA, nog circa 3 percent van de aandelen in [D] verworven. (….).”

2. Special purpose company.

3. Deze Engelse vertaling is afkomstig van de belanghebbende (bijlage 2 bij de brief van belanghebbendes gemachtigde van 24 november 2017).

4. Rb. Gelderland 17 maart 2016, nr. AWB 14/4274, ECLI:NL:RBGEL:2016:1527,

5. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, nr. 16/00475, ECLI:NL:GHARL:2018:5720,

6. HR 23 september 2016, nr. 15/02428, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2124,

7. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AD8488,

8. De belanghebbende schrijft: ‘de tijdelijkheid van die betwisting’, maar bedoeld zal zijn: ‘de tijdelijkheid van die toestemming’.

9. Punt 57 luidt: “Het Hof vraagt of, nu de toestemming van de Minister er na 31 december 2001 niet meer is, de opschortende voorwaarde herleeft”.

10. Belanghebbendes beroepschrift in cassatie vermeldt€ 202 miljoen; ik neem aan dat dit een verschrijving is.

11. Hoge Raad 6 maart 1985, nr. 22572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692,

12. Onderdeel 6.22 van de conclusie voor HR

13. Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 32 142, ECLI:NL:HR:1997:AA1296,

14. Hoge Raad 7 december 2018, nr. 17/01211, ECLI:NL:HR:2018:2264,

15. Hoge Raad 16 oktober 1985, nr. 23 033, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1985:BH4845,

16. Hoge Raad 13 oktober 1999, nr. 33 941, ECLI:NL:HR:1999:AA2926,

17. Hoge Raad 21 februari 2001, nr. 35 074, ECLI:NL:HR:2001:AB0115,

18. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2002:AD8488,

19. Hoge Raad 22 april 2004, nr. 40 562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491,

20.

21. Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 41 275, na conclusie Wattel, ECLI:NL:PHR:2005:AU0841,

22. HR 23 september 2016, nr. 15/02428, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2124,

23. Voetnoot in origineel: “Het feit dat BNB 1985/200* de verkoper betrof en de onderhavige zaak de koper (van pakket B) lijkt mij geen plausibele verklaring. Evenmin lijkt mij relevant dat A BV de deelneming al had verkocht toen zij de vergoeding ontving.”

24. W.C.M. Martens,

25. P.H.M. Simonis (gemachtigde van de belanghebbende), ‘BITs en belastingen’,

26. R.P.C.W.M. Brandsma, P. Ruige en R. Bagci, ‘De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op gesplitste en volwaardige belangen’,

27. Voetnoot in origineel: “Zie in gelijke zin A-G Wattel in zijn conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2492, onderdeel 1.9 (concl. bij het arrest

28. (…).

29. Voetnoot in origineel: “J. den Boer, ‘Voordelen uit hoofde van een deelneming: een bijzondere bronvraag in de vennootschapsbelasting’, in:

30. Voetnoot in origineel: “J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht, Vpb.2.4.4.C.a.”

31. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/04640,

32. Voetnoot in origineel: “Wij gaan er hier vanuit dat de bedoelde overeenkomst de door de Hoge Raad vereiste kenmerken bevat en aldus resulteert in een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang.”

33. Voetnoot in origineel: “

34. Voetnoot in origineel: “Idem. J. den Boer, t.a.p., p. 27 en 38. Vgl. ook de benadering in HR 13 oktober 1999, nr. 33 941, BNB 2000/21 (m.nt. D. Juch).”

35. J.A.G. van der Geld en A.W. Hofman,

36. Voetnoot in origineel: “HR 23 september 2016,

37. Voetnoot in origineel: “In dit arrest besliste de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is als het optierecht nieuw uit te geven aandelen betreft.”

38. Voetnoot in origineel: “Waarin de Hoge Raad besliste dat de afwikkeling van een conversie bij een converteerbare obligatielening in de kapitaalsfeer ligt.”

39. Voetnoot in origineel: “Waarin de Hoge Raad besliste dat bij een gesplitst belang na verkoop van een deelneming voor alle belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.”

40. T.a.p., p. 85-87.

41. Voetnoot in origineel: “HR

42. Voetnoot in origineel: “Zie onder meer R. Hiemstra, ‘De Falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming’,

43. Voetnoot in origineel: “HR 23 september 2016,

44. Voetnoot in origineel: “Zie het Besluit

45. Voetnoot in origineel: “Voor kritiek op deze visie van de staatssecretaris zie onder meer: M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1),

46. F.J. Elsweier en S.A. Stevens,

47. Voetnoot in origineel: “HR

48. Voetnoot in origineel: “Ten aanzien van de genoemde rechtspraak inzake schadevergoeding wordt er ook wel anders over gedacht. Zie het tweeluik van M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling’,

49. Voetnoot in origineel: “HR 23 september 2016, 15/02428,

50. Voetnoot in origineel: “Voor een nadere uiteenzetting zie R.P.C.W.M. Brandsma, P. Ruige en R. Bagci, ‘De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op gesplitste en volwaardige belangen’ (deel 1),

51. Voetnoot in origineel: “Zie de noot van R. de Vries bij het besluit in

52. M.F.D. Schul en M. Knops, ‘Schadevergoedingen en deelnemingsvrijstelling (deel 1),

53. Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 1990, nr. BH7894, ECLI:NL:HR:1990:BH7894,

54. HR 17 maart 1989, na conclusie Strikwerda, ECLI:NL:HR:1989:AD06080,

55. HR 8 juli 2008, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2008:BD1501,

56. F. Vermeulen, ‘Vreemd recht in cassatie’, in A.M. Boot e.a.,

57. F. Vermeulen, t.a.p., p. 248-249.

58. J.B.M. Vranken, ‘Omgaan met buitenlands recht in rechtspraak en rechtswetenschap’, in Th.M. de Boer e.a.,

59. Zie ook P.J. Wattel, ‘Vreemd’ (over vreemd recht en vreemd vermogen);

60. M. Mees, ‘Vreemd recht: feit of recht’ in L.J.A. Pieterse e.a.,

61. Toevoeging PJW: HR 10 oktober 2008, nr. 41983, ECLI:NL:HR:2008:BF7181,

62. Toevoeging PJW: HR 16 januari 2009, nr. 42218, ECLI:NL:HR:2009:BG9878,

63. Bij een aantal instanties kan digitaal worden geprocedeerd (zie

64. Afkomstig uit het advies dat het IJI heeft ingewonnen van 24 maart 2017. Ik heb enkel de artikelen opgenomen die in de uitspraak van het Hof worden genoemd. Het advies bevat veel meer artikelen.

65. HR 7 januari 1994, nr. ZC1225, na conclusie Vranken, ECLI:NL:HR:1994:ZC1225,

66. C.M. Bergman, R.J. Koopman, R.M.P.G. Niessen-Cobben en A.J.H. van Suilen,

67. Voetnoot in origineel: “Art. 15, lid 4, Proc.reg. rechtbanken 2013. In de Proc.reg. hoven 2014 ontbreekt een dergelijke regeling.”

68. Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 67 (Zilinsky).

69. Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, artt. 194 en 198 (Rutgers).

70. G. de Groot,

71. R.J. Blauwhoff en J.M.J. Keltjens, ‘Rechtsvinding van buitenlands recht: wat wordt er van de rechter verwacht?’,

72.

73. Brief van [AA] van 17 november 2017 aan [L] ( [BB] ), p. 4-6.

74. Brief van [B] van 22 november 2017 aan [L] ( [BB] ), p. 6-7.

75. U overwoog letterlijk ‘schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld’, maar dat moet een slip of the pen zijn geweest, want in 2.4.5 en 2.4.6 ging het over schadevergoedingen wegens het

76. Brief van [BB] N.V. aan [A] ( [AA] Legal) van 23 oktober 2017 waarbij de eerste de laatste om advies vraagt.

77. Punt 57 proces-verbaal van de (tweede) zitting van 10 april 2018.