Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Belastingrecht
zaaknummer: AWB 14/4274
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 17 maart 2016
in de zaak tussen
[X] B.V., te [Z] , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.96.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en tevens een verliesverrekeningsbeschikking afgegeven van € 1.001.237.791.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 mei 2014 de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 26 juni 2014, ontvangen door de rechtbank op diezelfde datum, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2016.
Namens eiseres zijn verschenen drs. [A] en mr. [B] , bijgestaan door mr.drs. [gemachtigde] en [C] . Namens verweerder zijn verschenen
mr. [gemachtigde] , dr. [D] , mr. [E] , [F] RA en
mr. [G] .
mr. [gemachtigde] , dr. [D] , mr. [E] , [F] RA en
mr. [G] .
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is internationaal actief in de verzekeringsbranche en is in 1992 onder de naam [H] BV opgericht door een aantal Europese verzekeraars met de bedoeling belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin de onderneming een beperkt marktaandeel heeft.
2. In 1999 besluit de Poolse Ministerraad over te gaan tot privatisering van de staatsmaatschappij genaamd [I] (hierna: [I] ). [I] bezit een groot aandeel in de Poolse verzekeringsmarkt. Het besluit komt er op neer dat de privatisering in twee fases zal plaatsvinden. In de eerste fase wordt een pakket van 30% van de aandelen in [I] verkocht aan een sector investeerder of een groep van investeerders waaronder een sector investeerder. De tweede fase houdt voor de investeerder de mogelijkheid in dit belang verder uit te breiden.
3. In 1999 heeft eiseres op basis van een Agreement on sale of shares (Share Purchase Agreement, hierna: ‘SPA’) met de State Treasury of the Republic of Poland (hierna: ‘RoP’) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verwerving van een participatie in [I] . Op de SPA is Pools recht van toepassing.
4. Op grond van de SPA verwerft eiseres op [1999] samen met haar consortiumpartner Big Bank Gdanski S.A. (hierna: BBG), tezamen te noemen het consortium, als ‘strategische partner’ een 30%-aandeel in [I] , waarbij eiseres 20% en BBG 10% van de aandelen verwerft. Dit belang van BBG wordt in een later stadium overgedragen aan [J] S.A. (hierna: [J] ). Daarnaast ontvangt het consortium als strategisch partner meer zeggenschapsrechten dan op grond van het 30%-aandelenpakket mag worden verwacht (corporate governance rights). Deze versterkte positie is specifiek via statutenwijziging van [I] voor de strategisch partner gecreëerd.
5. In de SPA is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“(…)
“(…)
ARTICLE 3
(…)
1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter reffered to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. (…)
(…)
1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter reffered to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. (…)
ARTICLE 5
(…)
(…)
2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § l item 1 of Appendix 7 hereto wil expire on December 28, 2004, the Holder is aware of and fully supports [H] ’s intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in [H] ’s block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (…)”
6. Vrij kort na het sluiten van de SPA ontstaat wrijving tussen RoP en het consortium. De wrijving leidt tot patstellingen binnen [I] en leidt voorts tot diverse juridische procedures. Teneinde de impasse te doorbreken is op 3 april 2001 het First Addendum (hierna: FA) bij de SPA gesloten tussen RoP, eiseres, BBG en [J] . Op dit FA is eveneens Pools recht van toepassing.
7. In het FA is onder meer het volgende vastgelegd
“(…)
5.1.
The Parties and their duly elected representatives in the respective management boards
and supervisory boards of [I] an its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.
and supervisory boards of [I] an its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.
5.2.
Under the IPO organization the Parties agree that 21% (say: twenty one per cent) of [I] S.A.’s shares shall be offered tot [H] B.V. and [H] B.V. is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.
5.3.
The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and
terms established under 5.1 and 5.2 wil apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.
(…)
5.4 The STATE TREASURY undertakes to effectievely assist [H] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [H] to become a majority – 51% shareholder of [I] .
(…)
6.2. The Seller hereby agrees that [J] S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [H] B.V. prior to IPO. (…)“
(…)
5.4 The STATE TREASURY undertakes to effectievely assist [H] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [H] to become a majority – 51% shareholder of [I] .
(…)
6.2. The Seller hereby agrees that [J] S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [H] B.V. prior to IPO. (…)“
8. Na het sluiten van de FA heeft een periode van intensieve samenwerking tussen RoP en eiseres plaats gevonden teneinde de beursgang (hierna te noemen: IPO) plaats te laten vinden.
9. Onder invloed van de aanslagen van 11 september 2001, waardoor de internationale beurzen onder druk kwamen te staan, is door RoP en [I] onderzoek gedaan naar alternatieven voor de IPO en de levering van het 21%-pakket aan eiseres.
10. De Ministerraad van RoP heeft op 25 september 2001 een resolutie aangenomen waarin goedkeuring wordt verleend aan de verruiming van de mogelijkheden om tot privatisering van [I] te komen door een onderhandse verkoop van een 21%-pakket in [I] aan eiseres mogelijk te maken.
11. Teneinde aan deze resolutie uitvoering te geven heeft de Poolse Minister van State Treasury in september 2001 onderhandeld met het consortium over de onderhandse verkoop van het 21%-pakket. Dit heeft geleid tot het sluiten van een Second Addendum bij de SPA (hierna: SA) op 4 oktober 2001. Op deze overeenkomst is eveneens Pools recht van toepassing.
12. De in de SA genoemde verkoopprijs bedraagt PLN 153 per aandeel en wijkt daarmee af van de wijze van vaststelling van de prijs genoemd in de SPA, dan wel FA.
13. De inwerkingtreding van de SA was afhankelijk van een aantal voorwaarden. Hiertoe bepaalde artikel 1, paragraaf 5 het volgende:
“(…)
5.1 The transfer of the shares will take place upon occurrence of one of the following events:
a) The Secrurities en Exchange Commission has not agreed to the introduction of [I] ’s shares into public trading by October 5, 2001;
5.1 The transfer of the shares will take place upon occurrence of one of the following events:
a) The Secrurities en Exchange Commission has not agreed to the introduction of [I] ’s shares into public trading by October 5, 2001;
b) The Secrurities en Exchange Commission has agreed to the introduction of [I] ’s shares into public trading, but the Seller has concluded that the market conditions are not appropriate and the IPO should be postponed after December 31, 2001;
c) The IPO of [I] ’s shares owned by the State Treasury has not been commenced by December 31, 2001, or the IPO has been commenced prior tot December 31, 2001 but is has not been completed by December 31, 2001.
c) The IPO of [I] ’s shares owned by the State Treasury has not been commenced by December 31, 2001, or the IPO has been commenced prior tot December 31, 2001 but is has not been completed by December 31, 2001.
5.2
The condition for this Second Addendum entering into force is:
a) obtaining the Minister’s of Interior Affairs and Administration approval for the purchase of [I] ’s shares, if required by law.
(…)
5.4 In the event that the approvals required for the execution of this Second Addendum and for the transfer of the Shares’ownerschip are not obtained by the date of December 31, 2001, the Seller and the Buyers shall have the right to withdraw from this Second Addendum. (…)“
a) obtaining the Minister’s of Interior Affairs and Administration approval for the purchase of [I] ’s shares, if required by law.
(…)
5.4 In the event that the approvals required for the execution of this Second Addendum and for the transfer of the Shares’ownerschip are not obtained by the date of December 31, 2001, the Seller and the Buyers shall have the right to withdraw from this Second Addendum. (…)“
14. In oktober 2001 is een nieuwe Poolse regering aangetreden die het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuw aangetreden minister van State Treasury heeft de goedkeuring aan het prospectus voor de IPO onthouden. Ook van een verkrijging van het 21%-pakket door eiseres op basis van de SA is het gelet op de wijziging van de strategie niet meer gekomen. De vergunning van het Ministerie van Binnenlandse Zaken bedoeld onder 5.4 van de FA werd niet verkregen.
15. Op 2 april 2002 heeft de Poolse Ministerraad een besluit genomen op grond waarvan werd besloten dat RoP een controlerend belang in [I] blijft behouden. Per diezelfde datum heeft RoP gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan RoP zich terug kon trekken uit de SA. De SA kwam daarmee te vervallen.
16. RoP heeft vervolgens aan eiseres voorgesteld om tot een Third Addendum te komen, waarbij onder andere aan eiseres niet meer dan 50% van de stemrechten wordt toegekend, RoP een zekere controle over [I] behoudt en diverse andere voorwaarden worden gesteld aan de positie van RoP binnen [I] .
17. Eiseres heeft, hiermee geconfronteerd, de mogelijkheden onderzocht om alsnog nakoming van de SPA en het FA te kunnen vorderen. Zij heeft uiteindelijk gekozen voor een arbitrageprocedure onder het Bilaterale Investeringsverdrag Nederland/Polen (hierna: ‘BIT’). De procedure is op 11 februari 2003 door eiseres als Claimant aanhangig gemaakt.
18. In december 2004, tijdens de arbitrageprocedure, heeft eiseres haar 20% belang in [I] uitgebreid tot 30% middels de aankoop van het 10%-belang van [J] . Middels diverse andere transacties in de periode 2002-2006 heeft eiseres, los van de SPA en FA, nog circa 3% van de aandelen in [I] verworven. Daarmee is het totale aandelenbelang van eiseres op 33% gekomen.
19. Het Tribunaal heeft in de Partial Award van 19 augustus 2005 beoordeeld of RoP een of meer bepalingen van het BIT heeft geschonden. Het Tribunaal concludeert dat de SPA en de FA in samenhang bezien de verplichting in zich hielden voor RoP om medewerking te verlenen aan de overeengekomen IPO. De handelwijze van RoP waarbij deze medewerking uiteindelijk niet wordt verleend, wordt door het Tribunaal beoordeeld als een handelwijze in strijd met de bepalingen van het BIT. Over de wijze waarop het geschil tussen RoP en eiseres moet worden opgelost geeft het Tribunaal aan dat dit in een vervolgprocedure (final award) vorm moet krijgen.
20. Eiseres heeft in 2008/2009 haar strategie heroverwogen en heeft een terugtrekking uit de Poolse markt niet langer uitgesloten. Dit wordt mede veroorzaakt door financiële crisis en de omstandigheid dat de verstandhouding met de Poolse autoriteiten sinds 2002 verstoord was.
21. In mei 2009 wordt op verzoek van partijen de vervolgprocedure opgeschort, omdat overleg plaatsvindt tussen eiseres en RoP. Dat overleg heeft op 1 oktober 2009 geleid tot het sluiten van de Settlement and Divestment Agreement (hierna: ‘S&DA’).
22. In de S&DA is tussen partijen is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) WHEREAS:
(…)
(K) The parties have recoqnized that one solution of the Disputes would be to reduce [H] ’s equity in the Company gradually. Therefore [H] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [H] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [H] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury wil be entitled to control [H] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.
(…)
III
WAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION
OF THE PROCEEDINGS
3.1
Waiver of [H] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfilment of Conditions, [H] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [H] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to his Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [H] ’s investment in the Company. In particular, [H] , Upon Fulfillment of Condtions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.
(…)
VI
’S USUFRUCT
During Closing, the State Treasury shall establish a usufruct on 24,043,345 (say: twenty four million forty-three thousand three hundred forty-five) State Treasury’s Shares for a definite period of time until 31 Januari 2010. [H] acknowledges that [H] ’s Usufruct shall be established in favor of [H] as part of the payment in consideration of [H] ’s waiver of claims under clause 3.1. of the Agreement. (…)
(…)
(K) The parties have recoqnized that one solution of the Disputes would be to reduce [H] ’s equity in the Company gradually. Therefore [H] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [H] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [H] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury wil be entitled to control [H] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.
(…)
III
WAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION
OF THE PROCEEDINGS
3.1
Waiver of [H] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfilment of Conditions, [H] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [H] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to his Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [H] ’s investment in the Company. In particular, [H] , Upon Fulfillment of Condtions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.
(…)
VI
’S USUFRUCT
During Closing, the State Treasury shall establish a usufruct on 24,043,345 (say: twenty four million forty-three thousand three hundred forty-five) State Treasury’s Shares for a definite period of time until 31 Januari 2010. [H] acknowledges that [H] ’s Usufruct shall be established in favor of [H] as part of the payment in consideration of [H] ’s waiver of claims under clause 3.1. of the Agreement. (…)
VII
SPV
7.1 In order to facilitate conclusion and performance of the Agreement, the Company established a joint stock company being a special purpose vehicle under the name of [K] SA (SPV), whose sole purpose is to enable and facilitate settlements between the Shareholder and performance of the Agreement.
(…)”
SPV
7.1 In order to facilitate conclusion and performance of the Agreement, the Company established a joint stock company being a special purpose vehicle under the name of [K] SA (SPV), whose sole purpose is to enable and facilitate settlements between the Shareholder and performance of the Agreement.
(…)”
23. In 2009 ontvangt eiseres op grond van het S&DA voor het afstand doen van haar rechten een bedrag van € 1.161.953.856. Dit bedrag is opgebouwd uit twee componenten. Het gaat hierbij om een bedrag van € 861.650.459 aan superdividend dat voortvloeit uit het kortlopend vruchtgebruik toegekend op een deel van de aandelen die door RoP worden gehouden. Daarnaast ontvangt eiseres via de daartoe opgezette kapitaalvennootschap naar Pools recht ( [K] SA) een gefixeerde en gegarandeerde verkoopopbrengst van € 300.303.397 op een door RoP gehouden en in [K] SA ingebracht pakket aandelen [I] van 4,9%, die bij de IPO van [I] zullen worden herplaatst.
24. Op grond van de S&DA verplicht eiseres zich tevens haar belang van 33% in [I] te verminderen. Als gevolg van de verkoop van dit belang heeft eiseres een bedrag van ongeveer € 2,8 miljard ontvangen. Het bedrag bestaat uit dividend en verkoopwinst ter zake van de afbouw van het gehele belang, waarvan eiseres juridisch en/of economisch eigenaar is. Niet in geschil is dat op dit bedrag de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
Geschil
25. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is op het bedrag van € 1.161.953.856 (hierna: € 1,2 miljard) dat eiseres heeft ontvangen op grond van de S&DA.
Beoordeling van het geschil
26. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).
27. Primair heeft eiseres gesteld dat de vergoeding van € 1,2 miljard voortvloeit uit een complex van rechten en verplichtingen verband houdende met haar bestaande deelneming in [I] (de 33%). Van belang daarbij is volgens eiseres dat de investering in [I] moet worden gezien als één project ter verkrijging van een controlerend belang in [I] . De bereidheid van eiseres om haar belang in [I] af te bouwen heeft uiteindelijk geleid tot de S&DA. De vergoeding uit hoofde van deze overeenkomst is dan ook ontvangen voor het prijsgeven van rechten die eiseres met haar investering heeft verworven. Daarbij gaat het niet alleen om de ontvangsten in de vorm van IPO-opbrengsten, maar ook om het zogenaamde superdividend en de gerealiseerde waardestijging op de aandelen [I] die RoP via [K] SA in het kader van de IPO heeft herplaatst. Daarmee is de volledige vergoeding van € 4 miljard aan te merken als een opbrengst uit deelneming, aldus eiseres. Er is volgens haar geen grond voor toerekening van een deel van de bate aan andere rechten/verplichtingen dan rechten en verplichtingen die in direct verband staan met die deelneming. Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat de S&DA en de totstandkomingsgeschiedenis van die overeenkomst weinig aanknopingspunten bevatten voor een precieze toerekening.
28. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de vennootschapsbelasting een toetsingskader geldt waarbinnen de aandelen als zelfstandige bronnen van winst en verlies worden geduid. Aan ieder aandeel zal het erop betrekking hebbende voor- of nadeel moeten worden toegerekend. Aangezien eiseres voor haar 33%-belang de waarde in het economische verkeer heeft verkregen (zijnde 2,8 miljard), kan de vergoeding van € 1,2 miljard niet tevens worden aangemerkt als een vergoeding die voortvloeit uit dat 33%-belang aldus verweerder. Bovendien leidt volgens verweerder beantwoording van de causaliteitsvraag ertoe dat het bedrag van € 1,2 miljard gekwalificeerd dient te worden als een schadevergoeding die niet voortvloeit uit de deelneming, maar uit wanprestatie.
29. Vast staat dat eiseres in 1999 tezamen met BBG een belang van 30% heeft verworven in [I] en dat dit consortium als strategisch partner bijzondere zeggenschapsrechten heeft verworven. Bovendien blijkt uit de SPA en/of FA dat eiseres streefde naar een controlerend belang in [I] . Uiteindelijk is dit streven door wijziging in het privatiseringsbeleid van de Poolse Ministerraad niet haalbaar gebleken. Hetgeen volgde was een arbitrageprocedure, waarbij het Tribunaal in een Partial Award heeft geconcludeerd dat de handelwijze van RoP in strijd is met de bepalingen van het BIT. Tot een Final Award is het niet gekomen, omdat inmiddels door een wijziging van omstandigheden bij eiseres de bereidheid bestond haar belang in [I] af te bouwen. Dit heeft vervolgens geleid tot de op
1 oktober 2009 getekende S&DA. Op grond van deze settlement heeft eiseres haar belang in [I] afgebouwd en hiervoor uiteindelijk een bedrag ontvangen van € 2,8 miljard. Blijkens de S&DA heeft eiseres daarnaast een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. In geschil is de vraag of op de vergoeding van € 1,2 miljard de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
1 oktober 2009 getekende S&DA. Op grond van deze settlement heeft eiseres haar belang in [I] afgebouwd en hiervoor uiteindelijk een bedrag ontvangen van € 2,8 miljard. Blijkens de S&DA heeft eiseres daarnaast een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. In geschil is de vraag of op de vergoeding van € 1,2 miljard de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
Voordeel opgekomen uit reeds bestaande deelneming
30. Gelet op het in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb gehanteerde begrip “voordelen uit hoofde van deelneming” dient het te gaan om voordelen die rechtstreeks met het bezit van de aandelen samenhangen. Eiseres heeft gesteld dat haar bereidheid om haar reeds bestaande belang (gecontroleerd) af te bouwen, heeft geleid tot de S&DA en daarmee tot de vergoeding. Daarmee is de vergoeding toe te rekenen aan haar reeds bestaande deelneming. De rechtbank is echter van oordeel dat een dergelijk conditio sine qua non verband onvoldoende is voor het aannemen van een rechtstreeks verband tussen het voordeel en het bestaande aandelenpakket. Om diezelfde reden kunnen ook de stellingen van eiseres, dat de investering in [I] als één project moet worden gezien en dat de vergoeding voor het prijsgeven van verdere rechten opkomt uit de reeds bestaande deelneming, niet leiden tot het door haar betoogde rechtsgevolg. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. De overige stellingen behoeven dan ook geen nadere bespreking.
Gesplitst belang
31. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat indien het complex van rechten niet kan worden toegerekend aan de deelneming in [I] , maar sprake is van diverse te onderscheiden zelfstandige rechten, het 21%-recht zelfstandig moet worden gekwalificeerd als een gesplitst belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Aanknopingspunt hiervoor is volgens eiseres het bepaalde in de SPA en FA op grond waarvan een verderstrekkende rechtsverhouding, inhoudende een tweezijdige voorwaardelijke verplichting, er toe leidt dat 21% van de aandelen in [I] dienen te worden verkocht respectievelijk afgenomen en de verplichting om de voorwaarde niet later dan 31 december 2001 in vervulling te laten gaan. De facto heeft eiseres bovendien een direct belang bij de waardeontwikkeling van deze 21% van de aandelen in [I] . Weliswaar is er in de SPA en FA met betrekking tot dit belang geen vaste prijs vastgesteld, maar er is wel sprake van een bepaalbare prijs. Eiseres betwist dat de vergoeding is genoten uit wanprestatie. Zij stelt dat in lijn met de Falcons-doctrine (Hoge Raad, 22 november 2002,
nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488) op een dergelijke vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 van de Hoge Raad waar verweerder naar verwijst is volgens eiseres gelet op latere jurisprudentie mogelijk achterhaald. Bovendien betreft het een geheel andere casus dan de [I] -casus en kan ook om die reden geen betekenis worden toegekend aan het arrest.
nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488) op een dergelijke vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 van de Hoge Raad waar verweerder naar verwijst is volgens eiseres gelet op latere jurisprudentie mogelijk achterhaald. Bovendien betreft het een geheel andere casus dan de [I] -casus en kan ook om die reden geen betekenis worden toegekend aan het arrest.
32. Verweerder stelt dat eiseres met betrekking tot het 21%-recht geen belang heeft verkregen bij de waardeontwikkeling van dit recht. Om die reden is hij van mening dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Bovendien leidt volgens verweerder beantwoording van de causaliteitsvraag er toe dat het bedrag van € 1,2 miljard gekwalificeerd dient te worden als een schadevergoeding die niet voortvloeit uit het recht om aandeelhouder te worden, maar uit wanprestatie.
33. Eiseres betoogt met haar subsidiaire stelling dat het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt en dat de vergoeding van € 1,2 miljard is genoten uit hoofde van dat belang. Blijkens de S&DA heeft eiseres een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. Op grond hiervan acht de rechtbank het aannemelijk dat de vergoeding van € 1,2 miljard is toegekend wegens het niet nakomen van de SPA en FA. Daarmee kan het antwoord op de vraag of het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt in het midden blijven. Zelfs al is er in dit geval een kwalificerend belang te onderkennen dan nog is de rechtbank van oordeel dat de vergoeding in de eerste plaats is genoten uit hoofde van wanprestatie en niet uit hoofde van een deelneming. Vergelijk in dit verband het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een door de verkoop van een deelneming wegens wanprestatie van de koper ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat er enig verband bestaat tussen de deelneming en de vergoeding leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens Hoge Raad, 17 november 1993, nr. 28.818, ECLI:NL:HR: 1993:BH8760 is de aanwezigheid van enig verband tussen een gehouden deelneming en een bate of last niet voldoende om tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling te concluderen.
34. De stelling van eiseres dat de nadien gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder de Falcons-doctrine, met zich brengt dat het hiervoor genoemde arrest van
6 maart 1985 als achterhaald moet worden beschouwd, faalt. Immers er valt een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking te onderkennen waaraan de ontvangst van de schadevergoeding moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer partijen een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in de Falcons-doctrine. Om diezelfde reden leidt de stelling dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985 een ander geval betrof, omdat belanghebbende in die casus geen belang meer had bij de aandelen, niet tot een ander oordeel. Immers, het gaat zoals gesteld om een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking. Het al of niet aanwezig zijn van een deelneming is in dit licht beschouwd dan niet relevant.
6 maart 1985 als achterhaald moet worden beschouwd, faalt. Immers er valt een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking te onderkennen waaraan de ontvangst van de schadevergoeding moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer partijen een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in de Falcons-doctrine. Om diezelfde reden leidt de stelling dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985 een ander geval betrof, omdat belanghebbende in die casus geen belang meer had bij de aandelen, niet tot een ander oordeel. Immers, het gaat zoals gesteld om een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking. Het al of niet aanwezig zijn van een deelneming is in dit licht beschouwd dan niet relevant.
35. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, nu de door eiseres ontvangen vergoeding van € 1,2 miljard is ontvangen op grond van wanprestatie, de deelnemingsvrijstelling op die vergoeding niet van toepassing is.
36. Meer subsidiair voert eiseres tot slot aan dat de vergoeding van € 1,2 miljard betrekking heeft op rechten, waarop de deelnemingsvrijstelling geheel of gedeeltelijk van toepassing is. In dat geval zal beoordeeld moeten worden op welke componenten de vergoeding betrekking heeft, aldus eiseres. Per component zou moeten worden beoordeeld of sprake is van een vrij te stellen of een te belasten vergoeding. In het kader van de toerekening zal dan een splitsing gemaakt kunnen worden in de eigen aandelen in [I] van eiseres, het 21%-recht en de overige waivers. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke toerekening, maar bereid is dit nader uit te werken. Voor zover nodig doet zij ter zake een bewijsaanbod.
37. Ter zake het door eiseres gedane bewijsaanbod overweegt de rechtbank als volgt. Met hetgeen eiseres stelt wordt geen, dan wel onvoldoende twijfel gezaaid omtrent de door de rechtbank juist geachte stelling van verweerder dat de bron van de bate is gelegen in wanprestatie (zie rechtsoverweging 35). Daarvoor heeft eiseres onvoldoende gesteld. Zo heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke uitsplitsing, maar bereid is dit nader uit te werken. In het licht van haar eerdere verklaring dat de S&DA weinig aanknopingspunten biedt voor een dergelijke toerekening is het gedane bewijsaanbod te vaag en onvoldoende onderbouwd. De rechtbank passeert dan ook dit bewijsaanbod.
38. De rechtbank verwerpt vervolgens de meer subsidiaire stelling op dezelfde gronden als waarop de subsidiaire stelling is verworpen.
39. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
40. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. R.A. Boon en
mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.H. Hesselman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 17 maart 2016
mr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.H. Hesselman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 17 maart 2016
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.