ECLI:NL:PHR:2019:1175

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05525

Zitting15 november 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

ING Bank N.V.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A. Stortelder

tegen

1. Mr. P.F. Schepel,in hoedanigheid van curator in het faillissement van CompLions B.V.

2. BDO Advisory B.V.,

verweerders in cassatie,

adv.: mr. D.M. de Knijff

Deze zaak gaat over de vraag of ING Bank N.V. (hierna:
ING) als pandhouder een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de auteursrechten op door de pandgever (CompLions B.V., hierna:
CompLions) ontwikkelde software. In de betreffende pandakte is (onder meer) bepaald dat het pandrecht is gevestigd op “
alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva”, waarbij bedrijfsactiva zijn omschreven als “
alle tot het bedrijf van de pandgever behorende goederen”. De centrale vraag is of deze (generieke) omschrijving voldoet aan het bepaaldheidsvereiste van art. (3:98 jo.) 3:84 lid 2 BW. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is en dat ING geen geldig pandrecht heeft verkregen op de auteursrechten. ING richt in deze (sprong)cassatieprocedure klachten tegen dit oordeel.

1.Feiten en procesverloop

1.1

De rechtbank heeft in het bestreden (mondelinge) vonnis geen feiten vastgesteld. Uit de processtukken kunnen de volgende, voor het beroep in cassatie relevante feiten worden afgeleid.

(i) CompLions exploiteerde een onderneming die zich bezighield met het ontwikkelen en in licentie geven van computerprogramma’s (software) voor de bescherming van persoonsgegevens en het waarborgen van de naleving van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen en voorschriften.^[1]

(ii) Bij geaccepteerde kredietofferte van 23 december 2008 heeft ING aan CompLions een werkkapitaalkrediet verstrekt. De geaccepteerde kredietofferte – tevens pandakte (hierna:
de Pandakte) – is op 31 december 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.^[2]

(iii) De Pandakte^[3]vermeldt onder meer (p. 3):

“
Verpanding bedrijfsactiva:

Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand (…)”

(iv) In de Algemene Bepalingen van Pandrecht^[4]behorende bij de Pandakte is het begrip ‘Bedrijfsactiva’ als volgt gedefinieerd (art. 1, aanhef en sub e):

“Bedrijfsactiva:alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden met inbegrip van:

(I)
cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden.

(II)
goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa.”

(v) Bij pandovereenkomst van 15 juli 2016^[5]heeft CompLions als pandgever ten behoeve van BDO Consultants B.V. (tegenwoordig BDO Advisory B.V.^[6], hierna:
BDO) als pandhouder een pandrecht gevestigd op
“de haar in eigendom toebehorende (intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de) GRCcontrol (ISMScontrol) software”(hierna: de
software).^[7]

(vi) Op 16 mei 2017 is CompLions in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.F. Schepel als curator (hierna:
de curator, en samen met BDO (in enkelvoud):
de curator c.s.).^[8]

(vii) De curator heeft, met instemming van ING en BDO, de auteursrechten op de software verkocht en geleverd aan CompLions-GRC B.V. voor een koopsom van € 155.000.^[9]

(viii) ING heeft bij de curator een vordering van € 140.951,13 (per faillissementsdatum) ingediend, te vermeerderen met rente en kosten.^[10]

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 27 november 2017 heeft de curator c.s. ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd:

(i) een verklaring voor recht dat ING geen geldig pandrecht heeft op de auteursrechten ten aanzien van de door CompLions ontwikkelde software en dat de verkoopopbrengst van alle auteursrechten ad € 155.000 daarom niet toekomt aan ING, en

(ii) veroordeling van ING in de kosten van het geding.^[11]

Aan zijn vordering legt de curator c.s. ten grondslag dat met de Pandakte geen pandrecht tot stand is gekomen op het auteursrecht op de software, omdat de omschrijving in de Pandakte onvoldoende bepaald althans onvoldoende bepaalbaar is.^[12]

1.3

ING voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan dat het auteursrecht op de software een goed is dat tot het vermogen van de pandgever behoort en dus onder het in de Pandakte omschreven pandrecht op “alle tot het bedrijf van de pandgever behorende goederen” valt.^[13]

1.4

In reconventie vordert ING op haar beurt:

(i) een verklaring voor recht dat ING een rechtsgeldig eerste pandrecht heeft verkregen op (onder meer) het auteursrecht van CompLions op door haar ontwikkelde software,

(ii) veroordeling van de curator tot afdracht van de verkoopopbrengst van voornoemd auteursrecht, een en ander tot het beloop van haar vordering op CompLions ad € 105.249,33, en

(iii) hoofdelijke veroordeling van de curator en BDO in de proceskosten.^[14]

1.5

De curator c.s. heeft de reconventionele vordering gemotiveerd betwist.

1.6

Op 27 september 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Na sluiting van de behandeling van de zaak heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan, waarvan ingevolge art. 30p lid 3 Rv proces-verbaal is opgemaakt.^[15]

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat een omschrijving in een pandakte die erop neerkomt dat ‘alle goederen’ van de pandgever worden verpand, ook als deze zo zou worden uitgelegd dat deze alleen betrekking heeft op goederen waarop een pandrecht mogelijk is, onvoldoende bepaald en ook onvoldoende bepaalbaar is.

De rechtbank heeft op die grond voor recht verklaard dat ING geen geldig pandrecht heeft op de auteursrechten ten aanzien van de door CompLions ontwikkelde software en dat de verkoopopbrengst van alle auteursrechten van € 155.000,- daarom niet toekomt aan ING; verder heeft zij ING veroordeeld in de proceskosten.

1.7

Partijen zijn sprongcassatie overeengekomen.^[16]ING heeft op 24 december 2018 (en dus tijdig^[17]) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. De curator c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. ING heeft afgezien van repliek. De curator c.s. heeft een conclusie van dupliek genomen.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

ING richt in cassatie klachten tegen het oordeel van de rechtbank zoals weergegeven op p. 2 en 3 van het bestreden (mondelinge) vonnis. De rechtbank heeft daar als volgt overwogen:

“De rechtbank oordeelt als volgt: de categorie ‘goederen’ is de meest algemene aanduiding die de wet kent, en omvat zaken (zowel roerende [als] onroerende zaken) en vermogensrechten. [Een] pandrecht is slechts mogelijk op bepaalde categorieën goederen, te weten roerende zaken en rechten die geen registergoed zijn. Op onroerende zaken en overige registergoederen kan geen pandrecht maar een hypotheekrecht worden gevestigd. Alleen al hierom voldoet de omschrijving van het pandrecht in een pandakte die inhoudt dat het pandrecht wordt gevestigd op ‘alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’, waaronder wordt verstaan ‘alle tot het bedrijf van de pandgever behorende goederen’ niet aan de vereiste bepaalbaarheid. Onder die omschrijving vallen immers ook goederen waarop geen pandrecht mogelijk is. Bovendien zou ook een omschrijving die met bovenstaand wettelijk systeem rekening houdt (door als omschrijving te kiezen: alle roerende zaken en vermogensrechten voor zover deze geen registergoederen zijn) niet voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842 (Mulder q.q.-Rabobank), onder meer het volgende overwogen:

“
3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hiervóór in 3.1 onder (v) weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW Pro. (...)

3.6

Het oordeel van de Rechtbank dat met de onderhavige omschrijving van de verpande vorderingen aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan, geeft gelet op het hiervóór overwogene niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voor het overige van overwegend feitelijke aard, zodat het in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk, nu aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, namelijk alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte (op 11 december 1998) bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen. In het licht van het debat van partijen voor de Rechtbank, waaruit blijkt dat tussen partijen niet in geschil was om welke aan de bank verpande en door deze geïnde vorderingen het hier gaat, behoefde dit oordeel geen nadere motivering dan door de Rechtbank gegeven. Ook onderdeel 2 faalt derhalve.”

Het gaat in het oordeel van de Hoge Raad echter wel om een pandakte waarin niet een pandrecht is gevestigd op “alle goederen”, maar op een specifieke categorie goederen te weten vorderingen op derden. Deze worden er bovendien door gekenmerkt dat hun bestaan en omvang uit de administratie kan worden afgeleid. Dat behoeft echter niet voor “alle goederen” (of “alle roerende zaken en alle [vermogensrechten] voor zover die geen registergoederen zijn”) te gelden, zoals ook blijkt uit de in de pandakte genoemde voorbeelden: cliëntenbestanden en goodwill. Cliëntenbestanden plegen niet op de balans te worden vermeld, goodwill kan soms op de balans voorkomen, maar dat is niet altijd het geval. Ook in dit geval gaat het om een auteursrecht dat niet op de balans is vermeld.

De conclusie moet dan zijn dat een omschrijving die erop neerkomt dat deze alle goederen van de pandgever betreft, ook als deze zo zou [worden] uitgelegd dat deze alleen betrekking heeft op de goederen waarop een pandrecht mogelijk is, onvoldoende bepaald en ook onvoldoende bepaalbaar is.

Dat leidt ertoe dat de vordering van de curator c.s. wordt toegewezen, met een kostenveroordeling ten laste van ING. De vordering in reconventie wordt afgewezen, ook met een kostenveroordeling ten laste van ING.”

2.2

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

2.3.1

Onderdeel 1stelt, zo vat ik het samen, aan de orde
hoe wordt bepaaldof aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan.

ING klaagt dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat het bij het antwoord op de vraag of de omschrijving van de pandobjecten in de pandakte voldoende bepaald is, aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de
Haviltex-maatstaf).

ING voert daartoe aan dat zij heeft gesteld (i) dat redelijkerwijs geen discussie kan bestaan over de strekking van de omschrijving, namelijk dat alle goederen behorende tot het bedrijf van de pandgever die zich voor verpanding lenen zijn verpand, (ii) dat (naar niet in geschil is^[18]) de auteursrechten op de door CompLions ontwikkelde software voor verpanding vatbare goederen zijn die tot het bedrijf van CompLions behoren, en (iii) dat hieruit volgt dat verpanding van dit auteursrecht is beoogd.^[19]

De rechtbank heeft volgens ING ten onrechte geen betekenis toegekend aan die niet mis te verstane bedoeling van partijen, althans haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet of onvoldoende op dit betoog van ING heeft gereageerd.

2.3.2

Onderdeel 2ziet op de vraag
wanneeraan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan.

ING klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat ook voor de verpanding van ‘andere goederen’ dan vorderingsrechten op derden aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan als de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat. Bij s.t. verwijst ING in dit verband naar de arresten
ING Bank/Muller q.q.^[20]en
Norma/NLKabel^[21], met de toevoeging dat het voor de hand ligt dat ook andere goederen dan vorderingsrechten in beginsel door middel van een generieke omschrijving kunnen worden overgedragen en verpand, nu art. 3:84 lid 2 BW Pro slechts één bepaaldheidsvereiste kent voor overdracht (en verpanding) van alle goederen.^[22]

Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, is haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. ING voert hiertoe aan dat zij zich op het standpunt heeft gesteld (i) dat aan de hand van de omschrijving in de pandakte genoegzaam kan worden vastgesteld welke goederen van CompLions zijn verpand, namelijk alle goederen (vanzelfsprekend slechts voor zover deze zich voor verpanding lenen), (ii) dat juist bij een generieke omschrijving de reikwijdte duidelijk is en de ruimte voor discussie minimaal is: alle verpandbare goederen van CompLions zijn verpand, (iii) dat (naar niet in geschil is^[23]) het auteursrecht op de door CompLions ontwikkelde software een voor verpanding vatbaar goed is behorende tot het bedrijf van CompLions, en (iv) dat hieruit volgt dat dit auteursrecht is verpand.^[24]

De rechtbank heeft volgens ING niet of onvoldoende op dit betoog van ING gereageerd.

2.3.3

Onderdeel 3klaagt erover dat de rechtbank haar oordeel dat de omschrijving in de pandakte onvoldoende bepaald (en bepaalbaar) is, heeft gebaseerd op de overwegingen (i) dat – anders dan voor vorderingen op derden – niet voor ‘alle goederen’ (of ‘alle roerende zaken en alle vermogensrechten voor zover die geen registergoederen zijn’) geldt dat hun bestaan en omvang uit de administratie van de pandgever kan worden afgeleid, (ii) dat ook de in de akte genoemde voorbeelden (cliëntenbestanden en goodwill) niet (altijd) op de balans plegen te worden vermeld, en (iii) dat het ook in dit geval gaat om een auteursrecht dat niet op de balans is vermeld.

Volgens ING heeft de rechtbank hiermee miskend dat een generieke omschrijving van de objecten van het pandrecht niet slechts voldoende is indien, althans voor zover, het bestaan of de omvang daarvan uit de administratie blijkt en/of voor zover die objecten op de balans zijn vermeld. Zij voert daartoe aan dat de omschrijving in de pandakte immers voldoende bepaald is als, eventueel achteraf, aan de hand van de gegevens in de pandakte kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat.

Bij s.t. voegt ING hieraan toe dat identificatie kan plaatsvinden met behulp van alle in aanmerking komende middelen, ook door subjectieve partijverklaringen. Volgens haar gaat het er immers slechts om, indien daarover geschil bestaat, (in rechte) vast te stellen welke goederen partijen hebben beoogd te verpanden. Tussen partijen is niet in geschil dat het auteursrecht op de door CompLions ontwikkelde software een voor verpanding vatbaar goed is behorende tot het bedrijf van CompLions. Daarmee valt het auteursrecht niet alleen onder de omschrijving in de pandakte, maar is het ook reeds geïdentificeerd, aldus ING.^[25]

2.3.4

Onderdeel 4berust op de lezing dat in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat een omschrijving in de pandakte alleen dan voldoende bepaald is en tot een rechtsgeldige verpanding heeft geleid, indien vast komt te staan dat alle goederen die onder de omschrijving vallen kunnen worden geïdentificeerd. Het klaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De omschrijving van de pandobjecten leidt tot het ontstaan van een pandrecht op de verpandbare goederen die onder de omschrijving vallen en kunnen worden geïdentificeerd, aldus ING.

2.4

Alvorens op deze klachten in te gaan, schets ik het juridisch kader.

Pandrecht op auteursrechten

2.5

In deze zaak is de vraag aan de orde of een rechtsgeldig pandrecht is verkregen op de auteursrechten op door de pandgever ontwikkelde software.

2.6

Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld (art. 1 Auteurswet Pro, hierna:
Aw). Dit recht ontstaat automatisch door het maken van het werk.^[26]Het is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht (art. 2 lid 1 Aw Pro). De voor overdracht vereiste levering van het auteursrecht dient te geschieden door een daartoe bestemde akte (art. 2 lid 3 Aw Pro). Verpanding van het auteursrecht geschiedt op overeenkomstige wijze door een pandakte (art. 3:236 lid 2 BW Pro).^[27]Aan deze akte worden geen bijzondere eisen gesteld. Een toekomstig auteursrecht kan bij voorbaat worden geleverd op grond van art. 3:97 BW Pro jo. 2 lid 3 Aw. Het kan eveneens bij voorbaat worden verpand (art. 3:97 BW Pro jo. 3:236 lid 2 BW jo. 2 lid 3 Aw).^[28]

2.7

In deze zaak is niet in geschil dat met de Pandakte en de registratie daarvan aan het vestigingsvereiste is voldaan.^[29]

2.8

Art. 3:84 lid 2 BW Pro brengt (via de schakelbepaling van art. 3:98 BW Pro) ook voor de verpanding van auteursrechten mee dat het te verpanden goed bij de titel met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven.^[30]

Het bepaaldheidsvereiste – algemeen^[31]

2.9

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad ligt in het wettelijk stelsel – later aangeduid als art. 3:84 lid 2 in Pro verbinding met art. 3:98 BW Pro – het vereiste besloten dat het verpande goed ten tijde van de verpanding met voldoende bepaaldheid in de pandakte moet zijn omschreven.^[32]

2.1

Dit zogenoemde ‘bepaaldheidsvereiste’ heeft een specificatie-/identificatiefunctie en een legitimatiefunctie: slechts indien duidelijk is welke objecten door de pandgever worden verpand, kan de verpanding worden bewerkstelligd en de pandhouder zich als zodanig legitimeren.^[33]

2.11

Het bepaaldheidsvereiste is in de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur met name tot ontwikkeling gekomen in het kader van de (overdracht en) verpanding van vorderingen op naam. Ik schets daarom hierna eerst de stand van zaken rondom de betekenis van het bepaaldheidsvereiste voor de verpanding van vorderingen, waarna ik zal uiteenzetten dat een en ander naar mijn mening eveneens heeft te gelden voor andere goederen.

2.12

In de (op dit punt zeer summiere) parlementaire geschiedenis wordt ten aanzien van de mate van bepaaldheid van een cessie van een toekomstige vordering opgemerkt dat voldoende is dat de vordering ‘’
identificeerbaar”is op het moment dat de vordering door de cedent wordt verkregen.^[34]Daarbij wordt verwezen naar de (eerdere) parlementaire geschiedenis van Boek 3 BW, waarin is opgemerkt dat het aan het oordeel van de rechter is overgelaten welke mate van bepaaldheid aanwezig moet zijn^[35], en dat de bepaaldheidseis “
ruim kan worden genomen”.^[36]

2.13

De beoordeling van de vraag of in een specifieke situatie is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste is overgelaten aan de feitenrechter en zal van geval tot geval moeten worden bezien.^[37]Het kan van de aard van het desbetreffende goed afhangen in welke mate bepaaldheid is vereist.^[38]Het oordeel is van overwegend feitelijke aard en kan daarom in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.^[39]

2.14

Indien het goed niet in voldoende mate in de pandakte is bepaald, is de (akte van) verpanding niet rechtsgeldig.^[40]

Het bepaaldheidsvereiste in de rechtspraak – vorderingen

2.15

Uit de rechtspraak van uw Raad, waarin het bepaaldheidsvereiste zoals gezegd voornamelijk met betrekking tot vorderingen aan bod is gekomen, blijkt dat er geen strenge eisen aan de vereiste bepaaldheid worden gesteld.

2.16

Zo brengt het bepaaldheidsvereiste niet mee dat de verpande vorderingen
inde pandakte zelf moeten worden gespecificeerd, bijvoorbeeld door vermelding van (bijzonderheden van) de verpande vorderingen. Het is evenmin noodzakelijk om, tegelijk met de pandakte, pandlijsten te registreren of in de pandakte te verwijzen naar pandlijsten. Met het bepaaldheidsvereiste wordt door uw Raad soepel omgegaan: in het arrest
Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.^[41]oordeelde uw Raad dat voldoende is “
dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat”. Deze maatstaf is daarna regelmatig herhaald.^[42]Daarmee geldt in feite een bepaal
baarheidseis.^[43]

2.17

De vraag hoe specifiek de gegevens in de akte dienen te zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.^[44]

De generieke omschrijving – vorderingen

2.18

In rechtspraak van uw Raad is eveneens bepaald dat in de pandakte kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, zoals ‘
alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derden’ of ‘
alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden’.^[45]

Uw Raad oordeelde in het arrest
Mulder q.q./Rabo –aangehaald door de rechtbank in het thans bestreden vonnis (zie hiervoor onder 2.1) – dat een dergelijke generieke omschrijving tot een geldige overdracht of verpanding kan leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW Pro.^[46]

Over de in die zaak gehanteerde generieke omschrijving^[47]oordeelde uw Raad dat het oordeel van de rechtbank dat daarmee aan het vereiste van voldoende bepaaldheid was voldaan, niet onbegrijpelijk is. Daarvoor was redengevend dat aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, namelijk alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet volgens uw Raad niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.^[48]

Bepaaldheid van vorderingen – stand van zaken

2.19

In zijn arrest
Dix q.q./ING^[49](betreffende een ‘verzamelpandakte’-constructie waarbij de pandgevers alleen generiek in de pandakte zijn omschreven en hun namen niet worden genoemd) heeft uw Raad het leerstuk van de bepaaldheid van vorderingen als volgt samengevat.

“4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen – overeenkomstig art. 3:98 in Pro verbinding met art. 3:84 lid 2 BW Pro – ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW Pro bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002,
LJNAE7842,
NJ2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 402).

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl. HR 20 september 2002,
LJNAE7842,
NJ2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005,
LJNAR6165,
NJ2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW Pro.”

Het bepaaldheidsvereiste – andere goederen

2.2

Hoewel de in
Mulder q.q./Rabogehanteerde generieke omschrijving (slechts) vorderingen betrof, volgt uit andere uitspraken dat de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor het bepaaldheidsvereiste tevens geldt voor andere soorten goederen. Ook valt daaruit af te leiden dat een generieke omschrijving die meer omvat dan (slechts) vorderingen kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste. Ik noem de volgende uitspraken.

2.21

In het arrest
ING Bank/Muller q.q.(gewezen op dezelfde dag als
Mulder q.q./Rabo) overwoog uw Raad (met mijn onderstreping):

“5.2.2 De eis dat het verpande goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn, is neergelegd in art. 3:84 lid 2 in Pro verbinding met art. 3:98 BW Pro. Aan die eis is in het algemeen voldaan als de akte van verpanding zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (vgl. HR 16 juni 1995, nr. 15687,
NJ1996, 508, en HR 20 juni 1997, nr. 16365,
NJ1998, 362).
Er is geen reden daarover anders te oordelen bij de verpanding van auteursrechten op software, zoals hier aan de orde. Het Hof heeft dan ook terecht deze maatstaf toegepast
.”^[50]

Het oordeel van het hof dat in dit geval de software voldoende is omschreven^[51], is volgens uw Raad voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Hieruit volgt dat de maatstaf zoals geformuleerd in
Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.(en later regelmatig herhaald) ook geldt voor de verpanding van andere goederen (waaronder auteursrechten op software).

2.22

Een jaar later wees uw Raad het arrest
De Liser de Morsain/Rabobank^[52],waarin door middel van een fusieakte tussen twee banken ‘
overige activa’ en ‘
overige debiteuren’ werden overgedragen. De voorliggende vraag was of met deze generieke omschrijving een bepaalde vordering rechtsgeldig was overgedragen. Het hof oordeelde dat de betreffende vordering onvoldoende duidelijk in de akte was omschreven. In cassatie werd tegen dit oordeel geklaagd.

Uw Raad herhaalde wederom dat vaste rechtspraak is dat voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam vereist, maar ook voldoende, is dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld, om welke vordering(en) het gaat. Vervolgens oordeelde uw Raad (met mijn onderstreping:

“4.3 (…) Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat de omschrijving in de fusieakte: ‘
overige activa’ of ‘overige debiteuren’ niet voldoet aan het zo-even bedoelde vereiste van voldoende bepaalbaarheid, is het Hof uitgegaan van een andere - en derhalve onjuiste - maatstaf dan hiervoor is vermeld. Indien het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van de Rabobank Rijswijk op De Liser de Morsain niet valt onder de genoemde omschrijving, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de omschrijving ‘
overige activa’ aan het bepaaldheidsvereiste kan voldoen.

2.23

In 2005 volgde het arrest
[A] / [B].^[53]Het ging in deze zaak om inbreng van een eenmanszaak in een besloten vennootschap. De akte van inbreng bepaalde dat ‘
alle activa van gemelde onderneming’ werden ingebracht. Het hof diende onder meer te beslissen op het verweer van [B] dat de door [A] B.V. gestelde vorderingen onvoldoende in de akte van cessie (in dit geval: de akte van oprichting en inbreng) waren bepaald omdat ook achteraf aan de hand van die akte niet kon worden vastgesteld dat deze vorderingen aan [A] B.V. waren overgedragen. Het hof liet dit verweer slagen.

Bij de beoordeling van de tegen het oordeel van het hof gerichte cassatieklacht stelt uw Raad voorop dat voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam vereist, maar ook voldoende is, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, en dat de vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uw Raad vervolgt (met mijn onderstreping):

“3.6 (…) In een geval als het onderhavige, waarin volgens de overgelegde akte van oprichting en inbreng, die te dezen als akte van cessie kan gelden,
‘alle activa van gemelde onderneming’, een eenmanszaak, zijn ingebracht in een besloten vennootschap, behoeft het ook bij betwisting door de schuldenaar in beginsel geen nadere motivering dat een in de uitoefening van de eenmanszaak ontstane vordering tot de overgedragen activa behoort. Dit geldt ook indien de schuldenaar die overdracht betwist op de grond dat de vordering een dubieuze debiteur betrof. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; indien het van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.”

Ook in dit arrest vind ik steun voor de opvatting dat een generieke omschrijving als ‘
alle activa’ kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste.

Het bepaaldheidsvereiste – naburige rechten

2.24

Dat niet alle omschrijvingen voldoen aan het bepaaldheidsvereiste kan worden afgeleid uit het arrest
Norma/NLKabel.^[54]

In dit arrest oordeelde uw Raad dat de eis van voldoende bepaaldheid ook geldt in geval van overdracht van toekomstige goederen en dat zij mede de overdracht van naburige rechten betreft (rov. 4.4.2). Onder verwijzing naar
ING Bank/Muller q.q.overwoog uw Raad (wederom) dat aan deze eis in het algemeen is voldaan als de akte van levering zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat (rov. 4.4.2). Het hof had in (rov. 5.5 van) het bestreden arrest overwogen dat voor een rechtsgeldige levering van alle bestaande en toekomstige naburige rechten tenminste is vereist dat, eventueel achteraf, alle naburige rechten die de desbetreffende naburig kunstenaar heeft verkregen, kunnen worden geïdentificeerd. Uw Raad oordeelde ten aanzien van deze overweging:

“4.4.2 (…) Door te oordelen dat alle over te dragen naburige rechten aan de hand van de leveringsakte (in dit geval de exploitatieovereenkomsten) moeten kunnen worden geïdentificeerd, heeft het hof geen aanvullend vereiste in de bepaalbaarheidstoets geïntroduceerd, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat die eis betrekking heeft op elk van de over te dragen goederen. Dat oordeel is juist. Het onderdeel faalt.”

In het bestreden arrest kwam het hof (in de opvolgende rov. 5.6) tot het oordeel dat de in deze casus gebezigde omschrijving (aan Norma werden - bij voorbaat - overgedragen alle naburige rechten op het bestaande en toekomstige repertoire van de uitvoerend kunstenaars alsook (vrijwel) alle aan die naburige rechten verbonden bevoegdheden^[55]) onvoldoende bepaald was. Het hof onderbouwde dit als volgt:

“Naburige rechten komen van rechtswege te rusten op alle uitvoeringen die door een uitvoerend kunstenaar worden verricht. Van een uitvoering door een uitvoerend kunstenaar is bijvoorbeeld al sprake wanneer een uitvoerend kunstenaar een (voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komend) lied in de vrienden- of familiekring uitvoert. Reeds in dit licht kan niet worden volgehouden dat al het repertoire waarop een uitvoerende kunstenaar naburige rechten verkrijgt (achteraf) kan worden geïdentificeerd, zodat de in de exploitatie-overeenkomsten gebezigde omschrijving (zie de rovv. 5.2 en 5.4) onvoldoende bepaald is.”

In cassatie werd geklaagd dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden. Uw Raad overwoog daaromtrent (rov. 4.5.2):

“Het onderdeel faalt. NLKabel c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat art. 3:84 lid 2 BW Pro in de weg staat aan overdracht van alle toekomstige rechten van de naburig rechthebbende. Door naar aanleiding van dit verweer te onderzoeken of de omschrijving in de exploitatieovereenkomsten van de over te dragen rechten voldoet aan de in art. 3:84 lid 2 BW Pro gestelde eis van voldoende bepaaldheid, is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Evenmin is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te refereren aan een voorbeeld (uitvoeringen in familie- of vriendenkring) dat niet door partijen ter sprake was gebracht. Het stond het hof vrij zijn rechtsoordeel in rov. 5.6, dat naburige rechten van rechtswege komen te rusten op alle uitvoeringen die door uitvoerende kunstenaars worden verricht, met een voorbeeld te illustreren.”

2.25

Uw Raad heeft in dit arrest dus geen oordeel gegeven over het (overwegend feitelijke) oordeel van het hof dat de betreffende generieke omschrijving niet voldoet aan de eis van voldoende bepaaldheid, maar slechts bezien of het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

2.26

Dat het hof tot het oordeel kwam dat (kort gezegd) de omschrijving ‘alle naburige rechten op het bestaande en toekomstige repertoire’ niet aan het bepaaldheidsvereiste voldoet, is daarin gelegen dat dergelijke rechten volgens het hof niet (allemaal) achteraf kunnen worden geïdentificeerd.

Naburige rechten zijn rechten die verwant zijn aan het auteursrecht en die dienen ter bescherming van de prestaties van onder meer uitvoerende kunstenaars.^[56]Een naburig recht ontstaat op het moment van de uitvoering door de uitvoerend kunstenaar.^[57]Hierbij is voor te stellen dat het (achteraf) vaststellen welke uitvoeringen (in de privésfeer) hebben plaatsgevonden en welke naburige rechten daaruit zijn ontstaan, een lastige (zo niet onmogelijke) opgave is.

Dat ligt mijns inziens eenvoudiger in de onderhavige cassatieprocedure, waarin het gaat om auteursrechten in plaats van naburige rechten. Auteursrechten ontstaan (automatisch) wanneer een maker een werk van letterkunde, wetenschap of kunst
maakt(en niet telkens wanneer het werk wordt
uitgevoerd). Dergelijke werken zijn in de regel eenvoudiger traceerbaar.

Opvattingen in de literatuur – generieke omschrijving andere goederen

2.27

Ook in de literatuur wordt wel betoogd dat een generieke omschrijving zoals in deze casus aan de orde is (‘alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’) voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.28

Zo menen Reehuis en Heisterkamp^[58]dat omschrijvingen als ‘alle activa van de onderneming’, ‘overige activa’ en ‘overige debiteuren’, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, voldoende bepaaldheid kennen. Zij merken daarbij op dat niet elke generieke omschrijving voldoet om een individuele vordering te kunnen identificeren als geleverd. De akte moet nog steeds voldoende gegevens bevatten aan de hand waarvan een individuele vordering valt te identificeren. Een akte waarbij ‘de helft van alle vorderingen’ wordt gecedeerd, voldoet daar bijvoorbeeld niet aan.

2.29

Volgens Faber^[59]voldoen aanduidingen als ‘alle roerende zaken’ (of zo men wil ‘alle huidige en toekomstige roerende zaken’), ‘alle vorderingen op debiteuren’ of ‘alle (voor verpanding vatbare) goederen’ aan het bepaaldheidsvereiste, omdat eenvoudig – zo nodig achteraf – kan worden vastgesteld om welke zaken, vorderingen respectievelijk goederen het gaat. De aanduiding ‘alle’ brengt volgens Faber met zich dat in de regel geen verdere specificatie nodig is om de latere identificatie te kunnen uitvoeren. Deze identificatie kan, zo nodig achteraf, met behulp van alle daarvoor in aanmerking komende middelen geschieden.

2.3

Schuijling^[60]betoogt dat indien meerdere goederen tegelijkertijd worden geleverd, de eis van voldoende bepaaldheid met zich brengt dat aan de hand van de leveringshandeling al deze goederen geïndividualiseerd moeten kunnen worden. De eis van voldoende bepaaldheid belet volgens hem niet dat deze goederen bij de levering generiek kunnen worden aangeduid. Hij benoemt daarbij dat aanduidingen als ‘alle roerende zaken’ of ‘alle vorderingen’ in dat verband geschikte omschrijvingen van goederen zijn. Voor zover goederen door middel van een akte worden geleverd, is het volgens vaste rechtspraak in het algemeen voldoende dat de
aktezodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. Schuijling stelt vast dat de Hoge Raad deze maatstaf heeft toegepast op de levering en verpanding van vorderingen en van intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten en naburige rechten. Er is volgens hem geen goede reden om dezelfde maatstaf niet tevens toe te passen ten aanzien van andere goederen die eveneens bij akte worden geleverd of bezwaard, zoals aandelen in een besloten of naamloze vennootschap.

2.31

Specifiek ten aanzien van auteursrechten (op software) merken Struik, Hoorneman en Van Schelven^[61]op dat een document waarin ‘alle goederen’ die tot een onderneming behoren aan een ander worden overgedragen, ook een akte is in de zin van art. 2 Aw Pro. Een dergelijke overdracht omvat volgens hen mede de overdracht van het auteursrecht.^[62]Zij merken daarbij wel op dat partijen in hun onderlinge afspraken niet altijd duidelijk tot uiting brengen of de overdracht van het auteursrecht op software in hun transactie is meegenomen, en wijzen in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Utrecht waarin een dergelijke overdracht in geval van een activa/passiva-transactie niet werd aangenomen.^[63]

2.32

Volgens Verdaas^[64]zijn de te verpanden vorderingen in de akte (slechts) met voldoende bepaaldheid omschreven indien deze in de pandakte globaal zijn omschreven
enmet behulp van de administratie van de pandgever te individualiseren zijn. Als individualisering niet mogelijk is, bijvoorbeeld doordat de pandgever geen administratie van zijn vorderingen bijhoudt, zijn volgens hem de vorderingen door een globale omschrijving in de pandakte onvoldoende bepaald.

Opvattingen in de literatuur – omschrijving auteursrechten

2.33

Aan de literatuur valt het volgende te ontlenen met betrekking tot de vraag in hoeverre auteursrechten in de akte moeten worden bepaald.

2.34

Schuijling^[65]is van mening dat uit het arrest
Norma/NLKabelniet mag worden afgeleid dat de levering van een ‘geheel repertoire’ onvoldoende bepaald zou zijn. Hij meent dat het vereiste van bepaaldheid geenszins de levering van een ‘geheel repertoire’ verhindert, nu deze eis niet belet dat bij de levering de goederen generiek kunnen worden aangeduid. Naast geaccepteerde aanduidingen als ‘alle roerende zaken’ of ‘alle vorderingen’ valt volgens Schuijling niet in te zien waarom in dit verband een omschrijving als ‘het gehele repertoire’ ongeschikt zou zijn ter identificatie van de geleverde goederen.

Van Engelen^[66]is van mening dat – op grond van de algemene maatstaf dat de akte zodanige gegevens moet bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld welke goederen partijen op het oog hadden – voor verpanding van een toekomstig IE-recht niet de eis gesteld dient te worden dat bijvoorbeeld een auteursrechtelijk werk naar vorm en inhoud in grote lijnen vast staat en met de uitvoering een begin is gemaakt. Het bij voorbaat verpanden van alle werken van een bepaalde auteur lijkt volgens hem aan de eis van een voldoende mate van bepaaldheid te voldoen.

Ook Belder^[67]meent dat een algemene formulering als: ‘hierbij worden alle auteursrechten die vennootschap A heeft op haar werken verpand aan vennootschap B’ en, ten aanzien van toekomstige auteursrechten, ‘hierbij worden bij voorbaat alle auteursrechten die vennootschap A op haar werken zal verkrijgen verpand aan vennootschap B’, voor het bepaaldheidsvereiste afdoende zou moeten zijn.

2.35

Kritischer zijn Spoor, Verkade en Visser.^[68]Zij menen dat het oordeel van de Hoge Raad in
Norma/NLKabelde weg heeft vrijgemaakt voor individuele gevallen van overdracht van auteursrecht op nog te maken werken, die ‘met voldoende bepaaldheid omschreven’ zijn. Aan deze eis achten zij te zijn voldaan bij een voldoende omschrijving naar inhoud en karakter, bijvoorbeeld een te schrijven boek over een bepaald onderwerp in een bepaalbaar genre met een enigszins bepaalde omvang, of een te maken verfilming van een bestaand boek.

Tussenconclusie I

2.36

Mijns inziens kan uit het voorgaande worden geconcludeerd dat de door uw Raad geformuleerde maatstaf dat de akte zodanige gegevens moet bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld, om welk(e) goed(eren) het gaat, geldt voor alle soorten goederen, waaronder auteursrechten (op software). Ook meen ik dat een generieke omschrijving zoals in de onderhavige casus is gehanteerd, kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste. Niet valt in te zien waarom hier anders tegenaan zou moeten worden gekeken ten aanzien van andere goederen dan vorderingen, waarvoor een dergelijke generieke omschrijving door uw Raad uitdrukkelijk is gehonoreerd. Van belang is (slechts) dat – eventueel achteraf – aan de hand van de akte kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat. Wat in een concreet geval nodig is voor de identificatie van de geleverde dan wel verpande goederen, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het bepaaldheidsvereiste – objectief of subjectief?

2.37

Hiervoor heb ik geconcludeerd dat aan het bepaaldheidsvereiste in het algemeen is voldaan indien de akte van levering (dan wel verpanding) zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk(e) goed(eren) het gaat, en dat deze maatstaf (dus) ook geldt voor andere goederen dan vorderingen. Een vervolgvraag die dan rijst, is hoe de vraag naar voldoende bepaaldheid moet worden beantwoord: aan de hand van een objectieve of een subjectieve maatstaf?^[69]

2.38

Ik stel hierbij voorop dat indien partijen van mening verschillen over de vraag
ofzij bepaalde goederen al of niet hebben willen verpanden, uitleg van de pandakte noodzakelijk is. Voor deze uitleg is – evenals voor de uitleg van de titel – de
Haviltex-maatstaf aangewezen.^[70]Dit is echter een andere vraag dan de vraag of de omschrijving van de te verpanden goederen in de akte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.39

In het arrest
Wagemakers q.q/Rabooordeelde uw Raad dat een onjuiste aanduiding van een verpande vordering in de pandakte of de pandlijst niet in de weg hoeft te staan aan een rechtsgeldige verpanding van die vordering, mits achteraf aan de hand van
objectieve gegevenskan worden vastgesteld welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad.^[71]

2.4

Mede op grond van deze uitspraak wordt in de literatuur dikwijls aangenomen dat de vraag naar voldoende bepaaldheid aan de hand van een
objectieve maatstafdient te worden beoordeeld. De gedachte is dat de eis van goederenrechtelijke bepaaldheid betrekking heeft op de vaststelling van goederenrechtelijke verhoudingen die door derden moeten worden gerespecteerd.^[72]Van voldoende bepaaldheid is sprake indien aan de hand van de (globale) omschrijving in de akte naar
objectievemaatstaven c.q. op grond van andere objectieve gegevens (buiten de akte) – eventueel achteraf – kan worden vastgesteld op welk goed de vestiging ziet.^[73]

2.41

Zo meent Rongen^[74]dat men in het oog moet houden dat voor een geldige cessie of verpanding niet voldoende is dat partijen van elkaar weten welke vordering wordt gecedeerd of verpand. Volgens hem brengen het aktevereiste en de daarmee nagestreefde rechtszekerheid mee dat de partijbedoeling
aan de hand van de akte, eventueel in combinatie met buiten de akte gelegen
objectievegegevens, moet kunnen worden vastgesteld. Volgens Rongen verlangen het belang van de met de akte nagestreefde rechtszekerheid en de derdenwerking van het goederenrecht dat objectief kan worden vastgesteld of er een cessie of verpanding heeft plaatsgevonden. Dat heeft met uitleg van de (bewoordingen van de) akte niets van doen.

2.42

Sommige schrijvers menen echter dat de subjectieve uitleg van de pandakte aan de hand van de
Haviltex-maatstaf doorwerkt althans zou moeten doorwerken in (de maatstaf voor) het bepaaldheidsvereiste.

2.43

Zo is volgens Verstijlen^[75]met de uitleg van cessie- en pandakten aan de hand van de
Haviltex-norm, ingevuld als in het arrest
De Liser de Morsain/Rabo, “elk spoortje objectiviteit verdwenen”. Hij spreekt de vrees uit dat deze subjectieve uitleg doorwerkt in het bepaaldheidsvereiste. Uitleg van de akte gaat logischerwijs vooraf aan de vraag of met die akte aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan. Men moet immers eerst vaststellen wat de akte betekent, wat de akte bepaalt, voordat men toekomt aan de vraag of het verpande daarmee voldoende is bepaald. Het ligt niet in de lijn van verwachting dat een grote rol is weggelegd voor een vereiste van ‘objectieve gegevens’ indien eerst aan de hand van verklaringen, gedragingen en verwachtingen mag worden bepaald tot verpanding van welke vorderingen een pandakte strekt, aldus Verstijlen.

Schuijling^[76]meent dat uit het arrest
Wagemakers q.q./Raboniet mag worden afgeleid dat de vaststelling van de te verpanden vorderingen
uitsluitendkan geschieden aan de hand van objectieve gegevens. Dat zou volgens hem een te strenge invulling van de eis van voldoende bepaaldheid opleveren, die onvoldoende steun vindt in de wet en de overige rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van voldoende bepaaldheid. Gelet op de (loutere) identificatiefunctie van het bepaaldheidsvereiste volstaat volgens hem dat door uitleg in voldoende mate kan worden vastgesteld wat partijen hebben beoogd te leveren. Onder verwijzing naar het arrest
De Liser de Morsain/Rabostelt Schuijling dat bij de vaststelling van de partijbedoeling ten aanzien van het geleverde goed rekening mag worden gehouden met gegevens die buiten de vestigingshandeling zelf liggen.

Kaptein^[77]bepleit een subjectieve maatstaf voor het bepaaldheidsvereiste. Hij stelt dat het hanteren van een objectief bepaaldheidsvereiste voor een pandakte het nut ontneemt van een subjectieve uitleg van diezelfde akte. Onder verwijzing naar het criterium voor het bepaaldheidsvereiste – t.w. dat de akte zodanige ‘gegevens’ bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat – betoogt hij dat men ook de subjectieve partijbedoeling als ‘
gegevens’uit de akte kan aanmerken, ook als deze subjectieve partijbedoeling niet met zoveel woorden in de akte staat. Dit kan er aldus toe leiden dat bepaaldheid achteraf kan worden vastgesteld aan de hand van de subjectieve partijbedoeling.

2.44

Ik merkte hiervoor al op dat uitleg van de pandakte geschiedt aan de hand van de
Haviltex-maatstaf. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zou de feitenrechter daarom tot de conclusie kunnen komen dat ondanks een generieke omschrijving in de akte, de pandhouder er niet op heeft mogen vertrouwen dat de pandgever daadwerkelijk heeft beoogd ‘alle’ vorderingen (dan wel andere goederen), ongeacht hun aard, te verpanden.^[78]Voor de vraag of een vordering dan wel een ander goed door de akte wordt geleverd of verpand, moet men immers zowel nagaan of die vordering met de omschrijving in de leverings- of pandakte is
bedoeld, als ook of met betrekking tot die vordering wordt voldaan aan het vereiste dat deze voldoende
bepaalbaaris.^[79]

Tussenconclusie II

2.45

Mede gelet op het arrest
De Liser de Morsain/Rabo,waarin uitdrukkelijk werd onderscheiden tussen uitleg van de akte aan de hand van de
Haviltex-norm enerzijds (rov. 4.4) en het bepaaldheidsvereiste anderzijds (rov. 4.3), meen ik, in lijn met hetgeen als heersende leer lijkt te kunnen worden aangemerkt, dat de (zelfstandige) vraag naar voldoende bepaaldheid aan de hand van een
objectievemaatstaf moet worden beantwoord.

Beoordeling van de klachten

2.46

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de behandeling van de klachten.

2.47

Onderdeel 1faalt. De rechtbank heeft in haar mondelinge vonnis geoordeeld dat geen geldig pandrecht tot stand is gekomen op het auteursrecht van CompLions op de software, nu niet aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan. Hiervoor is reeds uiteengezet dat de (zelfstandige) vraag naar voldoende bepaaldheid aan de hand van een
objectievemaatstaf moet worden beantwoord. Dat de rechtbank niet de
Haviltex-maatstaf heeft gehanteerd en niet is ingegaan op de gestelde partijbedoeling, waarover met dit onderdeel wordt geklaagd, is in dit licht onjuist noch onbegrijpelijk.

2.48

Ik merk hierbij op dat de vraag of partijen de
bedoelinghebben gehad om de auteursrechten van CompLions op de software te verpanden, een vraag van uitleg van de pandakte is die (wel) aan de hand van de
Haviltex-maatstaf moet worden beantwoord. De rechtbank is aan deze vraag echter niet toegekomen, nu volgens de rechtbank (reeds) geen geldig pandrecht is gevestigd op de auteursrechten op de software omdat niet aan het bepaaldheidsvereiste ex art. 3:84 lid 2 BW Pro is voldaan.^[80]

2.49

De
onderdelen 2 en 3slagen. De rechtbank heeft haar oordeel dat de omschrijving ‘
alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’ waaronder wordt verstaan ‘
alle tot het bedrijf van de pandgever behorende goederen’ niet aan de vereiste bepaaldheid c.q. bepaalbaarheid voldoet, gebaseerd op de argumenten dat:

1) onder deze omschrijving ook goederen vallen waarop geen pandrecht
mogelijkis; en

zo deze omschrijving geacht moet worden alleen betrekking te hebben op goederen waarop een pandrecht mogelijk is:

2) het in
Mulder q.q/Rabogaat om een pandakte waarin niet een pandrecht is gevestigd op ‘alle goederen’, maar op een
specifiekecategorie goederen, te weten vorderingen op derden;

3) niet voor ‘alle goederen’ geldt dat zij – zoals vorderingen – erdoor worden gekenmerkt dat hun bestaan en omvang uit de
administratiekan worden afgeleid;

hetgeen ook blijkt uit de in de pandakte genoemde voorbeelden: cliëntenbestanden plegen niet op de balans te worden vermeld en goodwill kan soms op de balans voorkomen, maar dit is niet altijd het geval;

4) het ook in dit geval gaat om een auteursrecht dat niet op de
balansis vermeld.

Met dit oordeel heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De rechtbank heeft – zoals
onderdeel 2terecht stelt – met dit oordeel miskend dat ook voor de verpanding van andere goederen dan vorderingsrechten op derden aan het vereiste van voldoende bepaaldheid is voldaan, indien de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat.

De rechtbank heeft hiermee eveneens miskend – waarover door ING wordt geklaagd in
onderdeel 3– dat een generieke omschrijving van de goederen waarop het pandrecht rust niet slechts voldoende is indien, althans voor zover, het bestaan of de omvang van deze goederen uit de administratie blijkt en/of voor zover die goederen op de balans zijn vermeld. Voldoende is dat aan de hand van de akte naar objectieve maatstaven globaal kan worden bepaald welke goederen zijn verpand. Een nadere specificatie kan op alle daartoe geschikte wijzen plaatsvinden; deze is niet beperkt tot vermelding op de balans van de pandgever.

In dit kader is relevant dat tussen partijen niet in geschil is dat het auteursrecht op de door CompLions ontwikkelde software een (voor verpanding vatbaar) goed is behorende tot het bedrijf van CompLions.^[81]CompLions heeft deze auteursrechten immers verpand aan BDO^[82]en deze auteursrechten zijn ook door de curator verkocht en geleverd.^[83]Verder bevinden de administratie van CompLions en meer in het bijzonder haar in de loop der jaren ontwikkelde software zich volgens de onweersproken stelling van de curator c.s. op een voor CompLions bereikbare computerserver.^[84]

2.5

Onderdeel 4faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of de omschrijving van de pandobjecten in de Pandakte voldoende bepaald (dan wel bepaalbaar) is, specifiek de auteursrechten op de software van CompLions op het oog gehad. Voor de verpanding van deze auteursrechten is de omschrijving in de pandakte naar het oordeel van de rechtbank te onbepaald. De rechtbank verklaart dan ook (onder meer) voor recht dat ING geen geldig pandrecht heeft op de auteursrechten ten aanzien van de door CompLions ontwikkelde software. De rechtbank heeft daarmee niet geoordeeld dat een omschrijving in de pandakte alleen dan voldoende bepaald is en tot een rechtsgeldige verpanding heeft geleid, indien vast komt te staan dat
allegoederen die onder de omschrijving vallen kunnen worden geïdentificeerd.^[85]

2.51

Het slagen van de onderdelen 2 en 3 brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Terugwijzing lijkt aangewezen opdat partijen bij een eventueel geschil over de vraag of zij bedoeld hebben het auteursrecht op de software te verpanden^[86]geen feitelijke instantie wordt ontnomen.^[87]

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voldoende bepaaldheidsvereiste voor pandrecht op auteursrechten op software