Uitspraak
21 december 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/341HR
AP
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de stichting STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE, gevestigd te [vestigingsplaats],
als gemachtigde van de hierna te noemen rekwiranten die ook zelf partij in de procedure zijn:
1. 'ALBETON' ALGEMENE BETONMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Krimpen aan de Ijssel,
2. [Eiser 2], gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Eiser 3], gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [Eiser 4], gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [Eiser 5], gevestigd te [vestigingsplaats],
6. [Eiser 6], gevestigd te [vestigingsplaats],
7. [Eiser 7]., gevestigd te [vestigingsplaats],
8. NILO BEVERWIJK B.V., gevestigd te Beverwijk,
9. [Eiser 8]., gevestigd te [vestigingsplaats],
10. [Eiser 9], wonende te [woonplaats],
als rechtsopvolger van de besloten vennootschap RIJSTROOM ELECTRISCHE INSTALLATIES B.V., te Duivendrecht,
11. [Eiser 10], gevestigd te [vestigingsplaats],
12. [Eiser 11]., gevestigd te [vestigingsplaats],
13. CENTRO B.V. (voorheen [...]), gevestigd te Andijk,
14. [Eiser 12], gevestigd te [vestigingsplaats],
15. [Eiser 13]., gevestigd te [vestigingsplaats],
als rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [...]. en [...]., te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie, incidenteel verweerders,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],
2. [Verweerder 2], gevestigd te [vestigingsplaats],
3. NABA BEHEER B.V. (voorheen [...]), gevestigd te Oisterwijk,
VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,
advocaat: mrs. P. van Schilfgaarde en P.M.M. van der Grinten.
1. Het verloop van het geding tot dusver
Voor het verloop van de procedure tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 13 januari 1995 nr. 15 498 (NJ 1995, 482). Bij dat arrest heeft de Hoge Raad destijds eisers in het principaal beroep, nu verweerders in het principaal beroep, - verder gezamenlijk te noemen: [verweerders] - en destijds eisers in het incidenteel beroep, nu eisers in het principaal beroep, - verder gezamenlijk te noemen: Sobi c.s. - niet-ontvankelijk verklaard in hun respectievelijke cassatieberoepen tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 juni 1993 waarin het Hof een comparitie van partijen had gelast. Op 12 juni 1995 heeft die comparitie plaatsgevonden.
Bij tussenarrest van 7 mei 1997 heeft het Hof:
[Verweerders] toegelaten tot het bewijs dat de door Sobi c.s. gestelde vorderingen, zoals die blijken uit de in eerste aanleg overgelegde facturen, onjuist zijn;
Sobi c.s. toegelaten tot het bewijs dat zij terzake van na 2 juli 1984 in opdracht van [het bouwbedrijf] verrichte werkzaamheden en/of door hen aan [het bouwbedrijf] geleverde zaken van [het bouwbedrijf] te vorderen hebben de bedragen, genoemd in het Totaaloverzicht 'Stichting Sobi', productie 1 bij memorie na comparitie.
Bij tussenarrest van 12 juli 1999 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
De tussenarresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het Hof van 30 juni 1993, 7 mei 1997 en 12 juli 1999 hebben Sobi c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep, met zodanige beslissing over de kosten als de Hoge Raad redelijk zal achten.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [...] [het bouwbedrijf]) oefende in Amsterdam een aannemingsbedrijf uit. Oprichters waren [verweerder 1] en [A] Bij de oprichting is [verweerder 1] tot directeur benoemd. Met ingang van 28 april 1980 is [betrokkene A] tot directeur benoemd.
(ii) In 1978 zijn de aandelen in [het bouwbedrijf] overgedragen aan de ook in dat jaar opgerichte besloten vennootschap [...]. (thans Naba Beheer B.V.), principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 3 (hierna: [verweerder 3]).
(iii) [Verweerder 3] trad op als moedermaatschappij van een aantal bouw- en aanverwante ondernemingen. Enig aandeelhouder en voorzitter van de raad van bestuur van [verweerder 3] was [verweerder 1].
(iv) De concernverhouding van [het bouwbedrijf] tot [verweerder 3] werd behalve door het aandelenbezit mede bepaald door:
- de statuten van [het bouwbedrijf] (in art. 13 van de statuten wordt bepaald dat de directie de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft voor een aantal bestuursbesluiten, waaronder bankkredietovereenkomsten, en voor handelingen waarvan de waarde een bepaald door de algemene vergadering vast te stellen bedrag te boven gaat);
- de arbeidsovereenkomst met directeur [betrokkene A] (art. 1 van de 4 juli 1983 gedateerde overeenkomst bepaalt dat waar in de statuten de algemene vergadering van aandeelhouders wordt genoemd, de raad van bestuur van [verweerder 3] de rechten toekomende aan de algemene vergadering uitoefent, en dat de werknemer zich verplicht zich te houden aan de richtlijnen zoals die door de raad van bestuur van [verweerder 3] met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn of kunnen worden gesteld);
- de financieringsstructuur van het concern.
(v) Tussen [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] bestond een rekening-courantverhouding. [Verweerder 3] verzorgde de fiscale afdrachten van [het bouwbedrijf]. [Verweerder 3] voerde ook het centraal kasbeheer. Zij was het die bij uitsluiting de relatie met de bank (de toenmalige NMB) onderhield. Ten behoeve van het gehele concern had zij met de bank één kredietovereenkomst gesloten. [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] vormden een fiscale eenheid.
(vi) Op 18 november 1981 was een (nieuwe) "compte joint-overeenkomst" tussen de bank en alle bij het concern betrokken maatschappijen gesloten. Het was [verweerder 3] die de kredietruimte van [het bouwbedrijf] bij de bank jaarlijks volgens binnen het concern afgesproken criteria vaststelde. In februari 1983 is ƒ 3.500.000,-- als lening van de bankrekening van [het bouwbedrijf] naar die van [verweerder 3] overgemaakt.
(vii) Op grond van de compte joint -overeenkomst was - onder meer - [het bouwbedrijf] hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen. Voorraden, inventaris en vorderingen van - onder meer - [het bouwbedrijf] op derden waren aan de bank tot zekerheid overgedragen of verpand. Op 19 september 1984 is de regeling aangevuld met overdracht door [het bouwbedrijf] aan de bank van haar terugvorderingsrecht op bij de compte joint -overeenkomst betrokkenen.
(viii) Op 24 september 1984 heeft de raad van bestuur van [verweerder 3] directeur [betrokkene A] op non-actief gesteld. Hij is vervangen door [betrokkene B].
(ix) Op 26 september 1984 is aan [het bouwbedrijf] surséance van betaling verleend. [Betrokkene A] heeft verklaard dat hij het verzoek hiertoe, op voorstel van [verweerder 1], heeft getekend en dat hij toen heeft verzocht op non-actief te worden gesteld, omdat hij het niet eens was met de aanvraag.
De bank heeft de bewindvoerder een boedelkrediet tot voortzetting van het bedrijf geweigerd.
(x) Op 5 oktober 1984 is [het bouwbedrijf] op verzoek van de bewindvoerder failliet verklaard. Blijkens een brief van de curator aan de rechter-commissaris van 28 september 1988 beliepen de vorderingen van de concurrente crediteuren ongeveer ƒ 8.000.000,--, die van de preferente crediteuren ƒ 531.000,-- en de boedelschulden ƒ 285.000,--. Volgens een (eerder) verslag van de curator beliep het actief ongeveer ƒ 360.000,--. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten.
(xi) Op 9 oktober 1984 heeft [verweerder 3] de aandelen in een vijftal dochtermaatschappijen (andere dan [het bouwbedrijf]) overgedragen aan [verweerster], thans principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 2.
3.2.1 De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI (hierna: SOBI), in cassatie optredend als gemachtigde van de principaal eisers/incidenteel verweerders, heeft als gemachtigde van 15 crediteuren van [het bouwbedrijf] tezamen met die crediteuren voor de Rechtbank gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag als vermeld onder 1, op de grond - kort samengevat - dat [verweerder 3] als moedermaatschappij en [verweerder 1] als bestuurder van [verweerder 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [het bouwbedrijf]. Die onrechtmatige daad had tot gevolg, aldus SOBI c.s., dat de contractuele vorderingen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] niet werden voldaan.
[Verweerders] hebben in reconventie van SOBI en de door haar vertegenwoordigden betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 1.500.000,-- wegens belediging en onrechtmatige beslaglegging.
Voorafgaand aan de procedure voor de Rechtbank hebben op verzoek van SOBI c.s. voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden met betrekking tot het door hen gevorderde.
3.2.2 De Rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juni 1990 overwogen dat [verweerder 3] onder de gegeven (in het vonnis genoemde) omstandigheden haar macht over [het bouwbedrijf] had misbruikt en de crediteuren van [het bouwbedrijf] ten behoeve van zichzelf in de steek had gelaten, alsook dat [verweerder 3] zich in en na de surséance de belangen van de crediteuren niet heeft aangetrokken. De Rechtbank oordeelde dit handelen onrechtmatig; zij wilde nog nadere inlichtingen ontvangen en heeft daartoe een comparitie gelast; in reconventie heeft de Rechtbank iedere beslissing aangehouden.
Op het hoger beroep tegen dat vonnis heeft het Hof bij tussenarrest van 30 juni 1993 - voorzover in cassatie van belang - de grieven van [verweerders] ten dele gegrond en ten dele ongegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat [verweerder 3] en [verweerder 1] zich tegenover SOBI c.s. aan een onrechtmatige daad hebben schuldig gemaakt (in de latere tussenarresten heeft het Hof bij dit oordeel volhard). Na gehouden comparitie heeft het Hof bij arrest van 7 mei 1997 [verweerders] toegelaten tot bewijs als hiervoor in 1 is vermeld.
Na getuigenverhoren heeft het Hof bij arrest van 12 juli 1999 een comparitie van partijen bevolen en iedere beslissing aangehouden.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.2.1, 4.2.2.3 en 4.2.4.2 van het arrest van 30 juni 1993. Het Hof heeft daarin overwogen:
"4.2.1 De grief verdedigt het standpunt, dat [eiser 9] en [eiser 13] in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen. De grief legt in dit verband vier geschilpunten aan het Hof voor, te weten:
I. De geldigheid van twee achtereenvolgende cessies inzake [eiser 9] zou niet vast staan, nu niet gebleken is, dat aan die cessies geldige titels ten grondslag liggen.
( ... )
III. Indien de cessies inzake [eiser 9] en [eiser 13] wèl geldig zouden zijn, dan wil dat niet meer zeggen dan dat contractuele vorderingen op [het bouwbedrijf] geldig zijn overgedragen. Die vormen echter niet de inzet van dit geding. De vorderingen, die inzet van dit geding vormen (vorderingen uit onrechtmatige daad) zijn niet overgedragen.
IV. Inzake [eiser 9] en [eiser 13]: indien appellanten op zeker moment onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens degenen die op dat moment rechthebbenden waren op contractuele vorderingen op [het bouwbedrijf] dan wil dat nog niet zeggen, dat zij ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens diegenen ([eiser 9] en [eiser 13]), die bedoelde contractuele vorderingen nadien hebben verworven.
4.2.2 Ad I [eiser 9]
4.2.2.1 Bij brief (...) van 15 augustus 1986 heeft de curator in het faillissement van (...) Rijnstroom I aan Sobi bericht dat de vordering van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] is overgedragen aan (...) Rijnstroom II.
Bij brief van 22 november 1988 (...) bevestigt de curator van Rijnstroom I en II, dat de vordering van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] op 25 juli 1986 is verkocht en overgedragen aan Rijnstroom II.
4.2.2.2 Bij akte (...) de dato 3 december 1986 heeft Rijnstroom II vorderingen verkocht en in eigendom overgedragen aan [eiser 9]. Blijkens deze akte heeft deze tweede cessie betrekking op vorderingen van Rijnstroom II op [het bouwbedrijf], welke vorderingen ƒ 139.581,-- belopen en welke vorderingen Rijnstroom II in eigendom heeft verworven van Rijnstroom I.
De inhoud van de akte wordt door de brief van 22 november 1988 bevestigd.
4.2.2.3 Bij de bespreking van geschilpunt IIIA zal blijken, dat niet kan worden gezegd, dat de vordering van [eiser 9] op (een van de) appellanten in deze cessies was begrepen. De vraag, of deze cessies geldig zijn, hoeft derhalve niet te worden beantwoord.
(...)
4.2.4.2 IIIA [eiser 9]
Als gemachtigde van [eiser 9] ageert Sobi uit hoofde van een vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten. Niet is echter gebleken, dat die vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten overgedragen is aan Rijnstroom II. Het Hof deelt niet de opvatting van de curator, zoals verwoord in zijn brief van 22 november 1988 sub 4. De vorderingen van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] waren van een geheel andere orde dan die welke Sobi in het onderhavige geding tegen anderen dan [het bouwbedrijf] ingesteld heeft. Deze laatste vorderingen kunnen niet aangemerkt worden als een sequeel van de eerste cessie, gelijk de curator stelt en Sobi bij Memorie van Antwoord onder 44 bepleit. Rijnstroom II, die nimmer rechthebbende geworden is van de in dit geding gepretendeerde vorderingen, heeft deze derhalve evenmin rechtsgeldig aan [eiser 9] kunnen overdragen. Sobi dient derhalve niet-ontvankelijk verklaard te worden voor zover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van [eiser 9]."
4.1.2 Onderdeel 1.a komt op tegen de gegrondbevinding door het Hof in rov. 4.2.4.2 van grief II van [verweerders] dat SOBI niet-ontvankelijk verklaard dient te worden voorzover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van [eiser 9] (een van de procespartijen aan de zijde van SOBI c.s.). Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van die grief in rov. 4.2.1 een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven, omdat in de grief slechts een beroep is gedaan op het ontbreken van een geldige titel, en niet op hetgeen het Hof in 4.2.1 onder III en IV heeft vermeld.
Het onderdeel faalt. In de toelichting op de grieven zijn de door het Hof onder III en IV genoemde punten in de nrs. 37-38 naar voren gebracht. Genoemde nummers zijn weliswaar gerangschikt onder het kopje "Vordering [...]", maar in de tekst van nr. 37 is verwezen naar de in nr. 34 van de memorie genoemde akten, die betrekking hebben op [eiser 9]. De door het Hof aan grief II van [verweerders] gegeven uitleg is dan ook niet onbegrijpelijk.
4.1.3 Onderdeel 1.b is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.2.4.2 dat de vorderingen van Rijnstroom I op [het bouwbedrijf] van geheel andere orde waren dan die welke SOBI c.s. in het onderhavige geding tegen anderen dan [het bouwbedrijf] heeft ingesteld, en dat deze laatste vorderingen niet aangemerkt kunnen worden als een sequeel van de eerste cessie. Het betoogt dat voormeld oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat, aangezien de vordering op [het bouwbedrijf] ten tijde van de overdracht aan Rijnstroom II als volledig afgeschreven kon worden beschouwd, partijen met de beide cessies beoogden ook de daarmee verband houdende vordering op met [het bouwbedrijf] gelieerde partijen c.q. personen over te dragen. Het onderdeel wijst in het bijzonder op de in de brief van 22 november 1988 neergelegde opvatting van de curator in de faillissementen van Rijnstroom I en II.
Het onderdeel faalt. Kennelijk is het Hof bij zijn bestreden oordeel afgegaan op de zich bij de stukken bevindende brieven van de curator van 15 augustus 1986 en 22 november 1988 en op de akte van cessie van Rijnstroom II aan [eiser 9]. In de brief van 15 augustus 1986, over de cessie van Rijnstroom I aan Rijnstroom II, spreekt de curator over "vordering ... op [...]". De akte van de cessie van Rijnstroom II aan [eiser 9] vermeldt: "vorderingen ... op de te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap [het bouwbedrijf]." Gezien deze stukken is niet onbegrijpelijk dat het Hof vorderingen op met [het bouwbedrijf] gelieerde partijen en/of personen niet in de cessie begrepen achtte.
De opmerking in de brief van de curator van 22 november "Ik beschouw het recht van [eiser 9] om ten gevolge van de overdracht van de vordering op [het bouwbedrijf] anderen dan de oorspronkelijke debiteur aansprakelijk te stellen voor de voldoening ervan, als een sequeel van die cessie" noopte het Hof niet tot een ander oordeel.
4.2.1 Onderdeel 2, in zijn geheel genomen, richt zich tegen de rov. 4.7 - 4.7.3 van het arrest van 30 juni 1993 en rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Het bestrijdt het oordeel van het Hof (in genoemde rov. 7.1) dat als peildatum waarop [verweerder 3] had behoren te onderkennen dat [het bouwbedrijf] geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers 1 juli 1984 moet gelden.
4.2.2 In genoemde rov. 4.7 heeft het Hof met betrekking tot grief VII van [verweerders] overwogen:
"Grief VII stelt de vraag aan de orde of [verweerder 3] op enig relevant moment had behoren te onderkennen dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] wezenlijk anders was - en wel slechter - dan men tevoren had aangenomen, en wel zodanig slecht, dat [verweerder 3] had behoren te onderkennen en te beseffen, dat [het bouwbedrijf] geen of onvoldoende verhaal meer bood aan haar schuldeisers.
Het vaststellen van een peildatum acht het Hof essentieel, mede gelet op de door Sobi aan appellanten gemaakte verwijten. Anders dan appellanten - die stellen dat eerst eind augustus 1984 duidelijk werd hoe ernstig de problemen bij [het bouwbedrijf] waren - is het Hof van oordeel, dat Sobi terecht stelt, dat dit omstreeks eind juni 1984 het geval was. Dit tijdstip zal hieronder gefixeerd worden 1 juli 1984. Het Hof baseert dit oordeel op het volgende."
In de rov. 4.7.1 en 4.7.2 gaat het Hof vervolgens na hoe de financiële situatie bij [het bouwbedrijf] in 1984 was, hoe die situatie is ontstaan en in hoeverre [verweerder 3] met een en ander bekend was, alsmede wat de rol van [verweerder 3] bij een en ander is geweest. In rov. 4.7.3 oordeelt het Hof dat op grond van het overwogene in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 en op grond van het feit dat de financiële positie van het gehele concern in het voorjaar van 1984 weinig solide was, moet worden aangenomen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken.
In rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof aan de datum van 1 juli 1984 als peildatum vastgehouden.
4.2.3 Onderdeel 2.a betoogt dat het Hof in de rov. 4.7 en 4.7.1 - 4.7.3 is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van het standpunt van SOBI c.s., daar SOBI c.s. het standpunt hadden ingenomen dat [verweerder 3] vanaf mei 1984 inzicht had in het feit dat [het bouwbedrijf] geen verhaal bood voor haar schuldeisers, doch niet dat omstreeks eind juni sprake was van die situatie.
Het onderdeel voert terecht aan dat laatstbedoelde stelling niet in de stukken te vinden is, doch het stuit af op gebrek aan belang. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1 - 4.7.3 zelfstandig de datum vastgesteld waarop [verweerder 3] gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken. Het heeft die vaststelling niet gegrond op een uitleg van een stelling van SOBI c.s. Het onderdeel faalt derhalve.
Hetzelfde heeft te gelden voor onderdeel 2.b, dat op het onderdeel voortbouwt.
4.2.4 De onderdelen 2.c en 2.d betogen dat onbegrijpelijk is - dan wel onvoldoende gemotiveerd - dat het Hof niet tot het oordeel is gekomen dat de peildatum op een eerder tijdstip dan 1 juli 1984 moet worden gefixeerd. Onderdeel 2.c voert daartoe in het bijzonder aan dat de door het Hof in ogenschouw genomen omstandigheden zich nagenoeg allemaal rond eind mei/begin juni 1984 voordoen, en dat het Hof in rov. 4.7.1 met zoveel woorden vaststelt dat de directie van [verweerder 3] zich begin juni 1984 had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle.
Onderdeel 2.d wijst erop dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene A] en [betrokkene B] volgt dat [verweerder 3] wist dat ten tijde van het weigeren van de uitbreiding van het krediet in mei 1984 [het bouwbedrijf] niet langer crediteuren kon betalen.
4.2.5 Bij de behandeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Samengevat weergegeven komt dit neer op het volgende. In reactie op het arrest van 30 juni 1993 hebben beide partijen beschouwingen gewijd aan de door het Hof genoemde datum van 1 juli 1984. Zij hebben daarbij miskend dat in kwesties als de onderhavige, en ook hier, sprake is van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook, mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. In dit licht is de datum van 1 juli 1984 genoemd.
De in voormeld oordeel door het Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiervan uitgaande is de vaststelling waartoe het Hof is gekomen geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 een aantal zijns inziens relevante omstandigheden naar voren gehaald op grond waarvan het Hof in rov. 4.7.3 tot de slotsom is gekomen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken. Tot de door het Hof genoemde omstandigheden - voor een verkorte chronologische weergave daarvan verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 5.2.4.2 - behoren er enkele die eind juni 1984 en later spelen; zij laten dan ook het oordeel dat 1 juli 1984 als de peildatum heeft te gelden zonder meer toe.
4.3.1 Onderdeel 3 verwijt het Hof in zijn arresten, en vooral in de arresten van 7 mei 1997 en 12 juli 1999, geen aandacht te hebben besteed aan het betoog van SOBI c.s. (met name uitgewerkt in de memorie van antwoord na comparitie van 5 november 1996) dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade mede bestaat uit die gedeelten van de onbetaald gebleven facturen die betrekking hebben op vóór 2 juli 1984 verrichte werkzaamheden en geleverde zaken, aangezien sprake zou zijn geweest van een faillissement per 29 juni 1984 als [verweerder 3] en [verweerder 1] zich gedragen zouden hebben zoals volgens het Hof in zijn arrest van 30 juni 1993 geboden zou zijn, en dat dan de op 29 juni bestaande vorderingen grotendeels voldaan zouden zijn.
Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 7.4 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof uitgebreid aandacht besteed aan vermeld betoog en dit verworpen.
4.4 Onderdeel 4 betoogt dat het Hof slechts SOBI als procespartij heeft aangeduid, terwijl uit de gedingstukken in eerste aanleg en uit de appeldagvaardingen blijkt dat ook de vijftien bedrijven waarvoor SOBI als gemachtigde optreedt, procespartijen zijn. Het onderdeel doelt kennelijk op de aanduiding in de aanhef van de arresten. Het Hof vermeldt daar: "De stichting Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie Sobi, ... als gemachtigde van de hierna te noemen geïntimeerden: 1." enz.
Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof de bedrijven wel als procespartijen heeft aanvaard.
5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep
5.1.1 Middel 1 is gericht tegen de navolgende overweging van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 met betrekking tot grief I van [verweerders]:
"Het systeem van de Faillissementswet waarin de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, staat er niet onder alle omstandigheden aan in de weg, dat individuele schuldeisers een op artikel 1377 (oud) en/of artikel 1401 (oud) of de na invoering van het NBW geldende wetsbepalingen gebaseerde vordering tegen derden geldend maken, indien de curator een soortgelijke vordering ingesteld heeft of naar zich laat aanzien in zal stellen, en in dit laatste geval aangenomen al dat de vorderingen inmiddels niet verjaard zijn."
Het middel bestrijdt de verwerping door het Hof, op grond van de hiervoor weergegeven passage en op grond van het vervolgens in genoemde rov. 4.1 overwogene, van grief I van [verweerders], inhoudende dat de Rechtbank ten onrechte hun verweer dat SOBI c.s. niet-ontvankelijk zijn, heeft afgewezen.
5.1.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat de hiervoor aangehaalde overweging uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu in eerste aanleg door de eisende crediteuren van [het bouwbedrijf] feiten en omstandigheden aan hun vordering tegen [verweerders] ten grondslag zijn gelegd, die, indien juist bevonden, tot het oordeel zouden leiden dat het handelen of nalaten van [verweerder 3] en [verweerder 1] niet specifiek jegens de eisende crediteuren, maar jegens de gezamenlijke crediteuren van [het bouwbedrijf] onrechtmatig is. Een zodanige vordering kan slechts door de curator worden ingesteld. Zou het anders zijn, aldus het onderdeel, dan zouden de eisende crediteuren in feite met voorbijgaan van andere crediteuren hun vordering met voorrang behandeld krijgen, hetgeen een onaanvaardbare doorbreking van de faillissementsprocedure zou opleveren; niet-ontvankelijkheid van de eisers had dan ook moeten volgen.
Onderdeel 1.2 voegt aan het in onderdeel 1.1 gestelde toe dat hetzelfde ook moet gelden indien de rechter, die de door de individuele schuldeisers ingestelde vordering moet beoordelen, uiteindelijk tot het oordeel komt - zoals in het onderhavige geval de rechter in hoger beroep - dat het feitencomplex waarop de vordering is gebaseerd, slechts leidt tot een onrechtmatige daad van de derde jegens bepaalde crediteuren.
Onderdeel 1.3 voert aan dat niet-ontvankelijkheid moet volgen als, zoals in het onderhavige geval, niet vaststaat dat de curator een dergelijke vordering niet zal instellen en niet is vastgesteld dat de vordering van de curator niet is verjaard. Voor de ontvankelijkheid van de individuele schuldeisers is niet beslissend of de curator daadwerkelijk een soortgelijke vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld. Mede gelet op het bepaalde in art. 69 F. is evenmin beslissend, aldus het onderdeel, dat aangenomen mag worden dat hij niet voornemens is een dergelijke vordering alsnog in te stellen.
Onderdeel 1.4 stelt dat het Hof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, door in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 voor de ontvankelijkheid van SOBI c.s. (mede) beslissend te achten dat niet is gesteld dat de curator van [het bouwbedrijf] [verweerders] niet heeft aangesproken en niet voornemens is dat te doen, alsmede door (mede) beslissend te achten voor dat oordeel dat de door de curator ingestelde vorderingen jegens [verweerder 3] op andere feiten en gronden zijn gebaseerd dan die SOBI c.s. in de onderhavige procedure aan hun vordering ten grondslag heeft gelegd; dit alles, nu niet gesteld of gebleken is dat SOBI c.s. hebben gepoogd op de voet van art. 69 F. een bevel van de rechter-commissaris uit te lokken om een soortgelijke vordering tegen [verweerders] in te stellen.
Onderdeel 1.5 betoogt dat de beslissing van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 tot verwerping door het Hof van grief I van [verweerders] in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.
5.1.3 Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Deze regel is in latere arresten herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr. 15503, NJ 1996, 628). Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft kan een verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet voordoen. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden.
5.1.4 De door SOBI c.s. aan [verweerder 3] en [verweerder 1] verweten gedragingen komen er onder meer op neer, zoals het Hof heeft overwogen, dat [verweerder 3] en [verweerder 1] vanaf een bepaald tijdstip niet hebben verhinderd dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers prestaties leverden ten behoeve van in uitvoering zijnde bouwwerken, hoewel zij ermee bekend waren dat die prestaties niet meer voldaan zouden kunnen worden en dat hetgeen de opdrachtgevers van de bouwwerken aan [het bouwbedrijf] betaalden niet ten goede zou komen aan die schuldeisers. Het Hof heeft deze gedragingen van [verweerder 3] en [verweerder 1] als onrechtmatig jegens deze schuldeisers aangemerkt, welk oordeel, zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de middelen 3 en 4, in cassatie stand houdt.
5.1.5 Op het hiervoor in 5.1.3 en 5.1.4 overwogene stuit al hetgeen in het middel wordt aangevoerd af.
5.2.1 Middel 2 is gericht tegen de beslissing van het Hof (in de rov. 4.2.3.1 en 4.2.3.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993) dat SOBI ontvankelijk is als gemachtigde van [eiser 13]., principaal appellante/incidenteel verweerster nr. 15. Het middel stelt de geldigheid van de cessie door [B] B.V. en [C] B.V. van hun vorderingen op derden aan [D] B.V. en van de latere cessie van deze B.V. aan [eiser 13]. aan de orde.
5.2.2 Onderdeel 2.1 voert aan dat het Hof in rov. 4.2.3.1 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat de in de (eerste) akte van cessie van 30 oktober 1985 over te dragen vorderingen, omschreven met de woorden "alle tegenwoordige (en toekomstige) vorderingen op derden" voldoende bepaald zijn. Onderdeel 2.2 voert aan dat het gebruikte woord "alle" in de akte van cessie onvoldoende is om aan te geven dat ook een recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad in de overdracht is begrepen.
De onderdelen gaan terecht ervan uit dat zowel naar vóór 1 januari 1992 geldend als naar huidig recht voor een cessie voldoende is dat de akten van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. De vraag of met een omschrijving van een (toekomstige) vordering in een tot levering daarvan bestemde akte, deze vordering met een voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, is een vraag van overwegend feitelijke aard.
Voornoemde akte van 30 oktober 1985 strekte ertoe tot zekerheid over te dragen: roerende zaken, rechten uit schadeverzekeringsovereenkomsten en rechten jegens derde(n); in de tot de akte behorende "algemene voorwaarden voor overdracht tot zekerheid van roerende goederen" is vermeld dat onder "rechten jegens derde(n)" worden verstaan: alle rechten en vorderingen die de overdrager heeft of mocht krijgen op derde(n) terzake van voor hem bij deze derde(n) opgeslagen of in bewaring gegeven goederen". Aan het slot van de akte is toegevoegd "Onder voormelde overdracht tot zekerheid worden ook begrepen en worden gecedeerd aan de crediteur, ( ... ) alle overige tegenwoordige en toekomstige vorderingsrechten van de overdrager, zowel op de andere genoemde vennootschappen als op derden, onder gelijke bepalingen als hiervoor". Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat geleverd werden vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden en de vermelde slotpassage aldus uitgelegd dat deze, in ieder geval wat de bestaande vorderingen betreft, niet alleen betrekking had op de uit overeenkomst voortvloeiende vorderingen, maar ook op vorderingen gegrond op onrechtmatige daad. Nu het hier gaat om vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden, en aldus kan worden vastgesteld welke vorderingen het betreft, heeft het Hof door de levering van deze vorderingen geldig te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dit oordeel kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
De onderdelen falen derhalve.
5.3.1 Middel 3 is gericht tegen de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 in het tussenarrest van 30 juni 1993 en tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.16 van genoemd arrest, luidende:
"Uit hetgeen het Hof hierboven bij de behandeling van de grieven VII, VIII, IX en XV heeft overwogen volgt, dat het Hof - zij het ten dele op andere gronden dan de Rechtbank - van oordeel is, dat [verweerder 3] zich onrechtmatig gedragen heeft tegenover de door Sobi vertegenwoordigde schuldeisers, die vanaf 1 juli 1984 doorgegaan zijn of begonnen zijn met het verrichten van werkzaamheden en/of leveren van zaken."
Het middel releveert in de nrs. 1 tot en met 13 een aantal feiten en omstandigheden tegen de achtergrond waarvan, naar in nr. 13 wordt gesteld, moet worden geoordeeld dat het Hof in de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De klachten van het middel zijn te vinden onder de rubrieken i tot en met viii. In overeenstemming met de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal zal de Hoge Raad van de onderdelen 3.i enz. spreken.
5.3.2 Hetgeen het Hof in de bestreden overwegingen heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.
Het is van belang vast te stellen op welk tijdstip het voor appellanten duidelijk moet zijn geweest dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] zodanig slecht was, dat [het bouwbedrijf] geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers. Zoals hierna zal blijken dient dit tijdstip op 1 juli 1984 te worden gesteld. (rov. 4.7)
Vanaf eind 1983 werd de concurrentie met betrekking tot uit te voeren bouwwerken in Amsterdam feller. De toenmalige directeur van [het bouwbedrijf], [betrokkene A], heeft verklaard dat hij begin mei 1984 op de jaarvergadering erop heeft gewezen dat de verwachting voor 1984 (op een omzet van ƒ 35,5 miljoen een winst van ƒ 56.000,--, terwijl in 1983 op een omzet van ƒ 44 miljoen een winst was gemaakt van ƒ 2 -2,5 miljoen) in hoge mate bijgesteld moest worden en wel in negatieve zin. Eind mei 1984 bleek dat de - geringe- winst die bij [het bouwbedrijf] voor 1984 werd verwacht, was omgeslagen in een te voorzien verlies. Op een toen verwachte omzet van ƒ 30,5 miljoen werd een verlies verwacht van ƒ 1,45 miljoen. Bovendien had [het bouwbedrijf] in de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk weten aan te trekken. Deze precaire toestand vereiste aangepaste maatregelen van haar moedermaatschappij, [verweerder 3]. Begin juni 1984 had [het bouwbedrijf] aan [verweerder 3] verzocht de kredietlimiet die was vastgesteld op ƒ 1.500.000,-- te verhogen met ƒ 1.000.000,--. De directie van [verweerder 3] had zich toen dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat gevreesd moest worden voor een debacle. [verweerder 3] had, gezien die situatie, moeten bedenken dat de liquiditeitskrapte mede was veroorzaakt door het feit dat in 1983 [het bouwbedrijf] een bedrag van ƒ 3.500.000,-- aan liquide middelen had afgedragen aan [verweerder 3] en dat alle activa tot zekerheid aan de bank waren overgedragen. Het eigen vermogen van [het bouwbedrijf] bedroeg eind 1983 nog maar ƒ 155.000,--. Dit vermogen was reeds kort na 31 december 1983 verdwenen. Op 29 juni 1984 liet [het bouwbedrijf] nog ƒ 500.000,-- overmaken aan [verweerder 3] ter doorbetaling van BTW. Weliswaar betrof dit bedrag een BTW-schuld van [het bouwbedrijf], maar gezien de fiscale eenheid was ook [verweerder 3] aansprakelijk voor die BTW. Niettemin liet [verweerder 3] de betaling door [het bouwbedrijf] toe, hoewel de betalingen bij [het bouwbedrijf] eind juni 1984 stagneerden. Appellanten moeten zich gerealiseerd hebben dat de belangrijke baten die de omstreeks juni 1984 bij [het bouwbedrijf] onderhanden werken zouden opleveren, aangezien de cessies aan de bank (waarbij op 9 juli 1984 nog nadere cessies aan de bank waren tot stand gebracht) niet ter beschikking van [het bouwbedrijf] zouden komen.
Omstreeks 1 juli 1984 had [verweerder 3] er ernstig rekening mee moeten houden dat [het bouwbedrijf] haar ondergang tegemoet ging. De getuige [betrokkene B] verklaarde over de weigering - begin juni 1984 - van [verweerder 3] het bestaande krediet met ƒ 1.000.000,-- te verhogen dat [verweerder 3] wist dat [het bouwbedrijf] haar crediteuren niet meer kon betalen, dat [verweerder 3] rekening moest houden met de belangen van andere werkmaatschappijen, en dat hij en [verweerder 1] vonden dat er al genoeg geld naar [het bouwbedrijf] was gegaan. (rov. 4.7.1)
Onder de geschetste omstandigheden had [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf]. Actief toezicht, waartoe [verweerder 3] zeer wel in staat was, was geboden. [verweerder 3] ontving al vanaf 17 april 1984 afschriften van voor [het bouwbedrijf] bestemde bankafschriften, waaraan het vermoeden valt te ontlenen dat [verweerder 3] zich zorgen begon te maken over de financiële positie van [het bouwbedrijf]. Zij had moeten insisteren op rapportage door [het bouwbedrijf] in de periode eind mei - eind augustus 1984. Het is een ernstige tekortkoming van [verweerder 3] dat zij geen maatregelen heeft getroffen dat er aan haar gerapporteerd werd door [het bouwbedrijf]. Haar stelling dat zij tot 28 augustus 1984 ervan mocht uitgaan dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers zou kunnen voldoen, gaat uit van een niet te verontschuldigen beoordelingsfout. (rov. 4.7.2)
Het Hof is van oordeel dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip verrichte werkzaamheden of geleverde zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden. Zij had nieuwe, door [het bouwbedrijf] met afnemers en leveranciers te sluiten overeenkomsten achterwege moeten laten. [Verweerder 3] had er - als enig aandeelhoudster en financier - op toe moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden. Indien zij van oordeel was dat dit niet op haar weg lag, had zij toen surséance van betaling dienen aan te vragen. Van belang hierbij is dat de financiële positie van het gehele concern in 1984 weinig solide was. (rov. 4.7.3)
Vanaf 1 juli 1984 had [verweerder 3] maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat leveranciers en onderaannemers voor de nog lopende projecten zouden leveren en werkzaamheden zouden verrichten, zonder dat ze daarvoor betaald zouden worden. Weliswaar is het bankkrediet dat [het bouwbedrijf] ten dienste stond van eind mei 1984 tot 14 september 1984 met ƒ 1.100.000,-- toegenomen, maar daar stond tegenover dat schuldeisers selectief betaald werden (alleen als het strikt nodig was voor de voortgang van het werk en/of met faillissement werd gedreigd) en dat tegenover de kredietverlening een veel grotere toename van de schuldenlast stond. (rov. 4.8)
[het bouwbedrijf] werd in financieel opzicht door [verweerder 3] geleid. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden: Volgens de beoordelingscriteria werkmaatschappijen kwamen de rekening-courant bankkredieten van [het bouwbedrijf] ter beschikking van [verweerder 3]; [het bouwbedrijf] rapporteerde ieder kwartaal uitvoerig aan [verweerder 3]; overmaking in 1983 van ƒ 3.500.000,-- door [het bouwbedrijf], die toen over aanzienlijke liquiditeiten beschikte, aan [verweerder 3] ingevolge een schrijven van [verweerder 1] aan [het bouwbedrijf] d.d. 1 februari 1983; toetreding door [het bouwbedrijf] tot de compte-joint overeenkomst; door [verweerder 1], directeur van [verweerder 3], opgestelde richtlijnen "maandelijkse liquiditeitsprognose" ten behoeve van de werkmaatschappijen; de gemeente Amsterdam liet zich, toen [het bouwbedrijf] werkzaam was voor woningcorporaties aldaar, inlichten over de financiële positie van [verweerder 3] zonder daarover met [het bouwbedrijf] te overleggen; door [betrokkene C] (werkzaam bij [verweerder 3]) laten tekenen van akten van cessie door een daartoe niet bevoegde werknemer van [het bouwbedrijf], bij gebreke van medewerking door de directeur van [het bouwbedrijf]; de mogelijkheid voor genoemde [betrokkene C] betalingsopdrachten tegen te houden; de opdracht van [verweerder 1] in september 1984 aan directeur [betrokkene A] van [het bouwbedrijf] surséance van betaling aan te vragen.
Afgezien van het voorgaande liet [verweerder 3] zich vanaf eind mei/begin juni 1984 al in met de financiële positie van [het bouwbedrijf]. Vanaf 17 april 1984 werden de afschriften van voor [het bouwbedrijf] bestemde bankafschriften ontvangen. Ook heeft [verweerder 3] zich via [betrokkene C] en [verweerder 1] ingelaten met de inning van bepaalde omvangrijke vorderingen van [het bouwbedrijf]. Begin september 1984 heeft [verweerder 1] persoonlijk moeite gedaan een vordering van ƒ 1.500.000,-- op een debiteur van [het bouwbedrijf] te incasseren. Uit door derden eind mei/begin juni 1984 ingewonnen inlichtingen bij de bank bleek dat daar naast [betrokkene A] ook [betrokkene B] als "managing director/partner/proprietor" was vermeld. (rov. 4.9)
Omstreeks 1 juli 1984 had [verweerder 3] moeten begrijpen dat [het bouwbedrijf] haar leveranciers en onderaannemers niet meer zou kunnen betalen voor na die datum geleverde zaken en verrichte werkzaamheden. Gelet op de financiële afhankelijkheid van [het bouwbedrijf] had [verweerder 3] toen moeten ingrijpen in plaats van de onderhanden werken te laten voltooien. (rov. 4.15)
5.3.3 Onderdeel 3.i betoogt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door
- A. in rov. 4.7.1 te beslissen dat de directie van [verweerder 3] zich "op dat moment"(begin juni 1984) had dienen te realiseren dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] - in het bijzonder haar liquiditeit - zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle, en door
- B. in rov. 4.7.2 te beslissen dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf], en door vervolgens deze beslissingen ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers.
Het onderdeel voert aan dat geen rechtsregel bestaat die inhoudt dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële toestand van haar dochtermaatschappij zich indringend met het beleid van de dochtermaatschappij moet gaan bemoeien. Het onderdeel wijst voorts erop dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [het bouwbedrijf] zelfstandig werkte en geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering en dit gegeven onvoldoende is meegewogen in 's Hofs oordeel.
Het onderdeel faalt. In rov. 4.7 behandelt het Hof grief VII van [verweerders], die stelt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [verweerder 3] op enig relevant moment inzicht had in het ontbreken van verhaal voor de schuldeisers van [het bouwbedrijf] bij die vennootschap. In rov. 4.7.1 gaat het Hof uitvoerig in op de financiële situatie in 1984 van [het bouwbedrijf] en het bij [verweerder 3] bestaande inzicht daaromtrent. In rov. 4.7.2 trekt het Hof uit een en ander de conclusie dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij [het bouwbedrijf] in die zin dat zij in plaats van passief rapportage af te wachten actief toezicht had moeten uitoefenen, waardoor zij zich in een veel eerder stadium dan eind augustus 1984 gerealiseerd zou hebben dat de financiële positie van [het bouwbedrijf] uitzichtloos was. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof dus niet geoordeeld dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële positie van een dochtermaatschappij zich intensief met het beleid van die dochter moet gaan bezighouden. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.
Nu het Hof de aanwezigheid van een verplichting actief toezicht te houden kennelijk (mede) heeft gebaseerd op de tussen [verweerder 3] en [het bouwbedrijf] bestaande concernstructuur - zie hiervoor in 3.1 onder (iv)- en de door hen daaraan gegeven feitelijke uitvoering (vermeld in 's Hofs rov. 4.9), behoefde het gegeven dat [het bouwbedrijf] zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering, anders dan het onderdeel voor het overige betoogt, niet eraan in de weg te staan dat [verweerder 3] zich niettemin had moeten laten informeren over de financiële situatie van [het bouwbedrijf]. Het onderdeel faalt derhalve.
5.3.4 Onderdeel 3.ii betoogt in de eerste plaats dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door, zoals hiervoor in 5.3.3 onder A. weergegeven, te oordelen dat ernstige vrees voor insolvabiliteit voldoende is, terwijl slechts sprake van een onrechtmatige daad jegens de crediteuren kan zijn, indien de moedermaatschappij op een bepaald moment wist of behoorde te weten dat de dochter niet meer in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen.
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag omdat ook het Hof, blijkens zijn oordeel in rov. 4.7 dat [verweerder 3] op 1 juli 1984 had behoren te onderkennen en te beseffen dat [het bouwbedrijf] geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers, is uitgegaan van de door het onderdeel verdedigde maatstaf.
's Hofs in rov. 4.7 gegeven oordeel, dat door het onderdeel voorts met motiveringsklachten wordt bestreden, is grotendeels van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft uit de veelheid van verschafte gegevens een eigen keuze gemaakt om vervolgens tot een zelfstandig oordeel te komen over de financiële situatie in 1984 van [het bouwbedrijf] en de wijze waarop [verweerder 3] en [verweerder 1] daarop hadden moeten reageren.
De aangevoerde klachten kunnen reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat uit die klachten niet volgt dat het Hof, ervan uitgaande dat het bij zijn beoordeling de accenten zou hebben gelegd zoals in het onderdeel voorgesteld, anders had moeten oordelen. Het onderdeel faalt mitsdien.
5.3.5 Onderdeel 3.iii acht het oordeel van het Hof, hiervoor in 5.3.3 onder B. weergegeven, onbegrijpelijk, omdat de door het Hof daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden grotendeels dateren uit de periode na eind mei 1984. Het onderdeel wijst op een aantal door het Hof in rov. 4.7.1 genoemde omstandigheden, te weten;
- dat de prognoses voor 1984 wijzen op een minimaal rendement, dat bij de geringste tegenslag kan omslaan in een niet gering verlies, hetgeen eind mei het geval bleek;
- dat er kort na eind mei 1984 bleek van een liquiditeitskrapte bij [het bouwbedrijf];
- dat [verweerder 3] voor 1984 een kredietlimiet van ƒ 1.500.000,-- had vastgesteld en dat de directie van [het bouwbedrijf] begin juni 1984 een verhoging van ƒ 1.000.000,-- verzocht had;
- dat [het bouwbedrijf] op 29 juni 1984 nog ƒ 500.000,-- aan [verweerder 3] liet overmaken.
Het onderdeel faalt. Het Hof heeft in rov. 4.7.1 onder meer overwogen dat de winstverwachting voor 1984 ( ƒ 56.000,--) al aanzienlijk lager was dan de winst over 1983 (ƒ 2 à 2,5 miljoen), dat [betrokkene A], destijds directeur van [het bouwbedrijf], begin mei 1984 te kennen had gegeven dat die verwachting in negatieve zin zou moeten worden bijgesteld, dat er de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk was voor [het bouwbedrijf], en dat het eigen vermogen, dat eind 1983 ƒ 155.000,--. bedroeg, kort na 31 december 1983 verdwenen was. In rov. 4.7.2 heeft het Hof overwogen dat [verweerder 3] vanaf 17 april 1983 bankafschriften betreffende [het bouwbedrijf] ontving, waaruit het Hof het vermoeden afleidde dat [verweerder 3] zich toen zorgen ging maken over de finan-ciële positie van [het bouwbedrijf]. Dat het Hof uit een en ander heeft afgeleid dat [verweerder 3] zich vanaf begin mei 1984 nader had moeten laten informeren, is dan ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het Hof eveneens omstandigheden heeft vermeld die dateren van na eind mei 1984, nu vermelding van deze omstandigheden in dit verband kennelijk ertoe strekte te benadrukken dat de zorgen omtrent [het bouwbedrijf] gegrond bleken te zijn. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat niet uit het oog moet worden verloren dat het Hof in rov. 7.1 van zijn arrest van 7 mei 1997 (zie hiervoor in 4.2.5) heeft overwogen dat sprake is geweest van een keten van gebeurtenissen en dat het Hof bij het vaststellen van de peildatum 1 juli 1984 aan de veilige kant is gebleven.
5.3.6 Onderdeel 3.iv bestrijdt met motiveringsklachten 's Hofs oordeel in rov. 4.7.2 dat [verweerder 3] en [verweerder 1] een ernstige, niet te verontschuldigen beoordelingsfout hebben gemaakt wanneer zij stellen dat [verweerder 3] tot 28 augustus 1984 ervan uit mocht gaan dat [het bouwbedrijf] in staat zou zijn haar schuldeisers te voldoen. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de stelling van [verweerders] dat het op 28 mei 1984 geprognotiseerde verlies van ƒ 1,45 miljoen geen reden voor bezorgdheid kon zijn omdat dat verlies te dragen was, met het feit dat de door [verweerder 3] aan [het bouwbedrijf] gegunde kredietruimte voor 1984 met ongeveer ƒ 1,1 miljoen is verhoogd, en met de onbestreden stelling van [verweerders] dat zij eind augustus 1984 verrast werden door de dramatische toestand bij [het bouwbedrijf].
Het onderdeel faalt op de gronden hiervoor in 5.3.4 vermeld.
5.3.7 Onderdeel 3.v komt op tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7.2 dat als een zeer ernstige tekortkoming kan worden aangemerkt dat [verweerder 3] geen maatregelen getroffen heeft om te voorkomen dat tussen eind mei 1984 en eind augustus 1984 op geen enkele wijze door [het bouwbedrijf] aan [verweerder 3] is gerapporteerd. Het onderdeel stelt dat het Hof onvoldoende aangeeft hoe [verweerder 3] dit had kunnen voorkomen, omdat [verweerder 3] voor het verkrijgen van informatie afhankelijk was van directeur [betrokkene A].
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat [verweerder 3], gelet op de bestaande concernverhouding, eerder rapportage had kunnen verlangen, en dat het op de weg van [verweerders] zou hebben gelegen aan te geven waarom, zo inderdaad eerdere rapportage was verlangd, deze nochtans niet was verkregen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.
5.3.8.1 Onderdeel 3.vi is gericht tegen de beslissingen in rov. 4.7.3 en 4.8 dat:
- [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen - al dan niet via [het bouwbedrijf] - dat de na dit tijdstip te verrichten werkzaamheden en/of de te leveren zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, terwijl zij nieuwe, door [het bouwbedrijf] te sluiten overeenkomsten met aannemers en/of leveranciers achterwege had moeten laten;
- [verweerder 3] - als enig aandeelhoudster en financier - er dan op toe had moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden;
- indien [verweerder 3] destijds van oordeel was dat maatregelen als zojuist bedoeld achterwege behoorden te blijven, het op haar weg had gelegen [het bouwbedrijf] surséance te doen aanvragen;
- [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen, dat de financiële situatie van [het bouwbedrijf] precair, zo niet uitzichtloos was, terwijl geen reële mogelijkheden tot verbetering van die positie bestonden en dat [verweerder 3] vanaf dat moment maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers, onderscheidenlijk leveranciers met betrekking tot de nog lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren in de verwachting dat zij voldaan zouden worden, terwijl [verweerder 3] onderkende, althans behoorde te onderkennen dat die schuldeisers - naar het zich toen liet aanzien - in die op zichzelf gerechtvaardigde verwachting beschaamd zouden worden.
5.3.8.2 Het onderdeel betoogt, dat het Hof door aldus te beslissen in tweeërlei opzicht een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. In de eerste plaats omdat geen rechtsplicht als door het Hof bedoeld mag worden aangenomen in de zich, volgens het onderdeel, hier voordoende situatie dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig kon werken en werkte, terwijl haar directie binnen de voor [het bouwbedrijf] vastgestelde kredietlimiet geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering. In de tweede plaats doordat het Hof, ofschoon noch is komen vast te staan dat a) [verweerder 3] jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] verwachtingen heeft gewekt dat [het bouwbedrijf] financieel gezond zou blijven of gemaakt zou kunnen worden, noch dat b) [verweerder 3] beschikte over de bevoegdheid de maatregelen te nemen die het Hof in zijn rov. 4.7.3 beschrijft, noch dat c) het bestuur van [het bouwbedrijf] geneigd zou zijn geweest maatregelen "via [het bouwbedrijf]" te laten lopen, of geneigd zou zijn geweest om surséance aan te vragen, heeft geoordeeld dat [verweerder 3] bevoegd, en jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] verplicht was het bestuur van [het bouwbedrijf] instructies te geven en dat dit bestuur verplicht was deze instructies op te volgen. Een dergelijk bindend instructierecht bestaat, aldus het onderdeel, naar geldend recht niet.
Aan dit betoog voegt het onderdeel tenslotte nog toe dat laatstvermeld oordeel van het Hof in het licht van de onder a), b) en c) genoemde omstandigheden in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is.
5.3.8.3 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij, indien zij - zoals destijds bij [verweerder 3] ten opzichte van [het bouwbedrijf] het geval was - houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn (HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466). Bij zijn oordeel dat [verweerder 3] de hiervoor in 5.3.8.1 opgesomde maatregelen had moeten nemen is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat [verweerder 3] ten opzichte van [het bouwbedrijf] over de hiervoor bedoelde feitelijke macht beschikte. Voorzover het onderdeel erop neerkomt dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het bestuur van [verweerder 3] de bevoegdheid had het bestuur van [het bouwbedrijf] instructies te verstrekken en dat dit bestuur verplicht was die instructies op te volgen, mist het derhalve feitelijke grondslag en kan het om die reden niet tot cassatie leiden. Ook voor het overige treft het onderdeel geen doel. Noch de onder normale omstandigheden bestaande mate van zelfstandigheid van [het bouwbedrijf] waarop het onderdeel doelt, noch het ontbreken van de hiervoor in 5.3.8.2 onder a), b) en c) vermelde omstandigheden staat in de weg aan het oordeel dat op [verweerder 3] de door het Hof in zijn bestreden beslissingen bedoelde rechtsplicht rustte. Dit oordeel, waarvoor het Hof, gelet ook op zijn rov. 4.16, klaarblijkelijk van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat [verweerder 3]:
a) wist dat [het bouwbedrijf] in een zo deplorabele financiële positie verkeerde - haar eigen vermogen was verdwenen, op een omzet van ƒ 30.500.000,-- werd een verlies verwacht van ƒ 1.450.000,-- er was nauwelijks nieuw werk aangetrokken en de betalingen aan schuldeisers stagneerden - dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging;
b) wist dat de grote op of omstreeks 1 juni 1984 nog onderhanden werken na voltooiing belangrijke baten voor [het bouwbedrijf] zouden opleveren, doch dat de desbetreffende vorderingen aan de bank waren gecedeerd, zodat deze baten niet beschikbaar waren voor het voldoen aan haar financiële verplichtingen - zowel bestaande als nog aan te gane - jegens onderaannemers en leveranciers;
c) wist dat bij het desondanks laten voltooien van die werken te verwachten viel dat de daarbij betrokken onderaannemers en leveranciers aan het eind van de rit geheel of ten dele met lege handen achter zouden blijven; en
d) niettegenstaande deze wetenschap zich op 29 juni 1984 door [het bouwbedrijf] een bedrag van ƒ 500.000,-- heeft doen overmaken ter voldoening van een omzetbelastingschuld waarvoor [verweerder 3] evenals [het bouwbedrijf] aansprakelijk was;
geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het tussen partijen op dit punt gevoerde debat ook geen nadere motivering.
5.3.9 Onderdeel 3.vii is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.8 dat de financiële situatie van [het bouwbedrijf] zodanig was, dat de schuldeisers slechts selectief betaald werden, waaronder het Hof verstaat het voldoen van die onderaannemers, resp. leveranciers die [het bouwbedrijf] nodig had om de onderhanden werken te voltooien en die op betalingen aandrongen, al dan niet met de dreiging met een faillissementsaanvraag. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat geen regel bestaat die het een debiteur verbiedt zijn schuldeisers selectief te betalen; dat onder omstandigheden anders kan zijn doet daar niet aan af, daar van omstandigheden die daartoe nopen in het onderhavige geval niet is gebleken. Het Hof had dan ook, aldus het onderdeel, deze overweging niet ten grondslag mogen leggen aan zijn oordeel dat [verweerder 3] jegens de schuldeisers van [het bouwbedrijf] aansprakelijk is. Het onderdeel voert nog aan dat onweersproken is dat alle schulden die ná 28 augustus 1984 zijn ontstaan, zijn betaald.
Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen dat de financiële situatie bij [het bouwbedrijf] precair was. Vanaf dat moment had, aldus het Hof, [verweerder 3] maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers en leveranciers die met betrekking tot de lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren, in de verwachting dat ze betaald zouden worden, in die verwachting zouden worden beschaamd. Het Hof voert vervolgens, ter ondersteuning van zijn oordeel dat [verweerder 3] vermelde verplichting had, het feit aan dat slechts bepaalde crediteuren werden betaald omdat de financiële situatie zo slecht was. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het Hof derhalve niet uitgegaan van het bestaan van een algemene regel als in het onderdeel bedoeld. Dat de na 28 augustus 1984 ontstane schulden zijn betaald doet uiteraard niet af aan het bestreden oordeel.
5.3.10 In rov. 4.9 heeft het Hof overwogen dat [verweerder 3] de financiële teugels van [het bouwbedrijf] in de hand had, waardoor de laatste in financieel opzicht werd geleid door eerstgenoemde. Het Hof noemt ter motivering van dat oordeel onder A tot en met I een aantal feiten en omstandigheden op (zie ook hiervoor in 5.3.2). In rov. 4.15 overweegt het Hof dat gelet op de financiële afhankelijkheid van [het bouwbedrijf] van [verweerder 3], onderscheidenlijk het toezicht van [verweerder 3] op de financiële gang van zaken bij [het bouwbedrijf], [verweerder 3] had moeten ingrijpen in plaats van onderhanden werken te laten voltooien door [het bouwbedrijf], die de baten daaruit geheel of ten dele zou ontvangen op haar bankrekening die een groot debetsaldo vertoonde.
Onderdeel 3.viii acht voormelde oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd daar het Hof onvoldoende, althans niet op begrijpelijke wijze, ermee rekening heeft gehouden dat [het bouwbedrijf] technisch en commercieel zelfstandig werkte en dat de bedrijfsleiding geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering.
De klacht faalt. In rov. 4.9 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - een aantal feiten en omstandigheden opgesomd, op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat [het bouwbedrijf] in financieel opzicht in feite werd geleid door [verweerder 3]. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat [het bouwbedrijf] bij de dagelijkse bedrijfsvoering zelfstandig te werk ging, doet aan een en ander niet af; blijkens de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden verhinderde dat immers niet dat [verweerder 3] zo nodig zelfstandig in dat beleid ingreep. De klacht faalt.
5.4.1 Middel 4 is gericht tegen rov. 4.17 van het tussenarrest van 30 juni 1993, waarin is geoordeeld dat [verweerder 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden welke vanaf 1 juli 1984 zijn ontstaan, omdat [verweerder 1] zich vanaf die datum heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers, aan welk oordeel het Hof in zijn latere tussenarresten heeft vastgehouden.
5.4.2 Onderdeel 4.1 voert aan dit oordeel mede is gebaseerd op het door middel 3 bestreden oordeel dat [verweerder 3] vanaf 1 juli 1984 jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld, en derhalve reeds om de in middel 3 uiteengezette reden niet in stand kan blijven.
Nu, zoals volgt uit het hiervoor in 5.3.1 e.v. overwogene, middel 3 faalt, moet ook dit onderdeel falen.
5.4.3 De onderdelen 4.2 en 4.3 komen met motiveringsklachten op tegen rov. 4.17.1 en 4.17.2 van genoemd tussenarrest. Zij voeren aan dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof heeft aangenomen dat [verweerder 1] bekend was of bekend moest zijn met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof omtrent het handelen van [verweerder 3], en dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof van oordeel is dat [verweerder 1] wetenschap had van de (slechte) financiële positie van [het bouwbedrijf], onderscheidenlijk daarop toezicht had, onderscheidenlijk zich daarin mengde.
De onderdelen falen. Het Hof heeft aan de hand van de in de rov. 4.17.1 en 4.17.2 genoemde feiten en omstandigheden vastgesteld dat [verweerder 1], in het bijzonder waar het betrof het inzicht in en het toezicht op het financiële reilen en zeilen van [het bouwbedrijf], een dominante positie innam. Aan het slot van rov. 4.17.2 heeft het Hof geoordeeld dat bij [verweerder 1] wetenschap bestond over de slechte financiële positie bij [het bouwbedrijf] en dat het vanuit [verweerder 3] uitgeoefende toezicht c.q. de verrichte inmenging geschiedde op aanwijzing van [verweerder 1]. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [verweerder 1] enig aandeelhouder van [verweerder 3] was; dat [verweerder 1] samen met [betrokkene B] de directie van [verweerder 3] vormde, doch dat [verweerder 1] bevoegd was [verweerder 3] zonder medewerking van [betrokkene B] te vertegenwoordigen, terwijl de vertegenwoordigingsbevoegdheid van deze laatste zeer beperkt was (rov. 4.17.1). Vervolgens heeft het Hof een aantal feiten en omstandigheden opgesomd (rov. 4.17.2, A t/m K) waaruit genoemd inzicht en toezicht moeten blijken. Zo wijst het Hof erop: dat [betrokkene B], als getuige gehoord, heeft verklaard dat de financieel-administratieve zaken werden behandeld door [verweerder 1]; dat aannemelijk is dat [verweerder 1] zelf, na in mei 1984 ontvangen financiële informatie van [het bouwbedrijf], een extern bureau heeft ingeschakeld; dat, hoewel [verweerder 1] reeds op 14 september 1984 aan [betrokkene A] had meegedeeld dat een surséance onontkoombaar was, de surséance eerst op 26 september 1984 is aangevraagd, hetgeen kennelijk verband hield met een in de tussenliggende periode door [verweerder 1] met succes ondernomen poging een omvangrijke vordering van [het bouwbedrijf] te incasseren; dat [verweerder 1] bekend was met de financieel ongunstige cijfers van [het bouwbedrijf] begin 1984; dat vanaf juli 1984 in overleg tussen [het bouwbedrijf] en [verweerder 3] werd bekeken van welke vorderingen in verband met de voortgang van de werken betaling het meest urgent was en dat [betrokkene C], bij [verweerder 3] in dienst, betalingsopdrachten kon blokkeren.
Aldus onderbouwd zijn 's Hofs hiervoor vermelde oordelen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de stelling van [verweerder 1] dat hij zich slechts op concernniveau met de financiële gang van zaken bezig hield en niet bekend was met het financiële doen en laten van [het bouwbedrijf], op grond van de vermelde omstandigheden, niet aannemelijk geacht.
5.4.4 Onderdeel 4.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.4.5 Onderdeel 4.5 is gericht tegen rov. 4.17.4, waarin het Hof oordeelt dat [verweerder 1], gelet op zijn ingrijpende inmenging in het beleid van [het bouwbedrijf] en zijn wetenschap omtrent de desastreuze financiële positie waarin [het bouwbedrijf] vanaf 1 juli 1984 verkeerde, roekeloos is te werk gegaan door [het bouwbedrijf] een beleid op te dringen dat uitsluitend gericht was op de voltooiing van enkele grote werken waarvan de opbrengsten ten goede zouden komen aan de bank, waardoor de vordering van deze laatste op [het bouwbedrijf] - waarvoor [verweerder 3] en andere vennootschappen waarvan [verweerder 1] enig aandeelhouder was, hoofdelijk aansprakelijk waren - drastisch verminderd zou worden. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk.
In de rov. 4.7 t/m 4.9 en 4.15 heeft het Hof uiteengezet dat [verweerder 3] inzicht had in en feitelijk (mede)zeggenschap had over de financiële gang van zaken bij [het bouwbedrijf] en dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [het bouwbedrijf] door onderhanden werken te laten voltooien in plaats van in te grijpen. In de rov. 4.17.1 en 4.17.2 heeft het Hof daaraan toegevoegd dat [verweerder 1] een dominante positie had binnen het concern en dat [verweerder 1] wetenschap had van de financiële positie van [het bouwbedrijf] en dat de inmenging van [verweerder 3] in het beleid van [het bouwbedrijf] geschiedde op zijn aanwijzing. Tegen deze achtergrond is, anders dan het onderdeel aanvoert, het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.
5.4.6 In rov. 4.17.5 oordeelt het Hof dat [verweerder 1] verweten kan worden dat hij, ofschoon hij zich kennelijk intensief bezig hield met de in ernstige financiële moeilijkheden verkerende [het bouwbedrijf], heeft nagelaten persoonlijk in te grijpen teneinde te voorkomen dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers vanaf 1 juli 1984 in feite krediet verleenden, terwijl hem ([verweerder 1]) bekend was of behoorde te zijn dat het onwaarschijnlijk was dat die schuldeisers voldaan zouden worden.
Voorzover onderdeel 4.6, dat zich tegen vermeld oordeel keert, voortbouwt op hetgeen is aangevoerd in de onderdelen 4.1 en 4.2 faalt het op de gronden hiervoor in 5.4.2 en 5.4.3 vermeld. Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1], omdat het Hof eraan is voorbijgegaan dat [verweerder 1] handelde in de uitoefening van zijn functie als bestuurder van [verweerder 3] en dat hem in de uitoefening van die taak een zekere beoordelingsmarge toekomt. Zou het Hof van een juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan acht het onderdeel het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.
Het onderdeel faalt. Met zijn oordeel in rov. 4.17.4 en 4.17.6 dat [verweerder 1] (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder 1] als bestuurder.
5.4.7 Onderdeel 4.7 keert zich eveneens tegen rov.4.17.5, en voert aan dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door beslissend te achten dat [verweerder 1] als bestuurder van [verweerder 3] bekend was of behoorde te zijn dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van [het bouwbedrijf] vanaf 1 juli 1984 voldaan zouden kunnen worden. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een moedermaatschappij aan wie wordt verweten dat hij niet heeft ingegrepen bij het aangaan van schulden door een dochtermaatschappij is niet toereikend dat hij wist dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van de dochter voldaan zouden kunnen worden; vereist is dat hij wist of behoorde te weten dat de dochter niet of niet binnen een redelijke termijn haar schulden zou kunnen voldoen, aldus het onderdeel.
Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met zijn oordeel dat het op 1 juli 1984 hoogst onwaarschijnlijk was dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers zou kunnen voldoen, heeft het Hof immers tot uitdrukking gebracht dat op grond van de voorhanden gegevens geen andere conclusie denkbaar was dan dat op 1 juli 1984 zeker was dat [het bouwbedrijf] haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen. Aldus heeft het Hof de door het onderdeel voorgestane, juiste, maatstaf toegepast. Uit dit laatste volgt dat de klacht tevergeefs is voorgesteld.
5.5.1 In rov. 5.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993 heeft het Hof overwogen:
"(...) Partijen hebben zich over en weer kennelijk op het standpunt gesteld dat ten deze het zogenaamde oude recht van toepassing is. Het Hof sluit zich hierbij aan. Voor zover de vermeerdering [van eis] betrekking heeft op de door de schuldeisers aan hun banken verschuldigd geworden rente is deze rente het gevolg van het uitblijven van betaling door [het bouwbedrijf], hetgeen - gelijk hierboven overwogen - te wijten is aan onrechtmatig handelen van geïntimeerden sub 1 en 3. Het betreft hier derhalve rente, welke bepalend is voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van genoemde geïntimeerden. Voor de periode gelegen voor de dagvaarding kunnen zij derhalve aanspraak maken op die rente. Daarentegen hebben de schuldeisers bij inleidende dagvaarding aan hun vorderingen de eis verbonden, dat hen rente over de bij die dagvaarding gevorderde hoofdsom vergoed zal worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 1286 BW (oud). Ongeacht de "aard" van de gevorderde rente hebben zij over dat bedrag slechts recht op vergoeding van rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding met inachtneming van het in genoemd artikel bepaalde".
5.5.2 Onderdeel 5.2 - onderdeel 5.1 heeft, naast hetgeen in de middelen 3 en 4 naar voren is gebracht, geen zelfstandige betekenis - is gericht tegen de hiervoor weergegeven overweging van het Hof en betoogt dat de toepasselijkheid van art. 1286 (oud) BW meebrengt dat de schuldeisers slechts aanspraak op betaling van de wettelijke rente kunnen maken vanaf de dag der dagvaarding, nu het gevorderde de betaling van een geldsom uitmaakt en rente pas vanaf de dagvaarding is gevorderd.
Het onderdeel faalt. Indien de schuldeisers betaling van [het bouwbedrijf] zouden hebben gevorderd, zouden zij slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente. In het onderhavige geval vorderen zij echter schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Voorzover die onrechtmatige daad heeft geleid tot gemis van een vermogensbestanddeel (in het onderhavige geval een geldsom) kunnen zogenoemde compensatoire interessen worden gevorderd. Het betreft dan schade welke de schuldeiser heeft geleden doordat hij rente heeft gederfd welke hij van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt, als het hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd is geworden welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt.
5.6 Middel 6 is gegrond op hetgeen in de middelen 3 en 4 is aangevoerd en behoeft dan ook geen bespreking. Het faalt.
5.7 Middel 7 keert zich tegen hetgeen het Hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 7 mei 1997 onder de aanduiding "Voordeelstoerekening" heeft overwogen. Het Hof verwerpt daarin de stelling van [verweerders] dat het verweten niet-aanvragen van surséance op 2 juli 1984 niet enkel nadeel teweeg heeft gebracht, maar ook voordeel, omdat de schulden van vóór 1 juli 1984 die ná die datum alsnog betaald zijn, niet zouden zijn voldaan ingeval al kort na 2 juli 1984 surséance zou zijn verleend. Het Hof overweegt daartoe: a. dat het verwijt aan [verweerders] is dat zij na 1 juli 1984 hebben toegelaten dat [het bouwbedrijf] bestellingen plaatste waarvoor niet zou kunnen worden betaald, en dat [verweerder 3] en [verweerder 1] de crediteuren hadden kunnen waarschuwen voor risico's en hen daartegen hadden kunnen vrijwaren; b. dat de betalingen na 2 juli 1984 op de oude facturen voortvloeiden uit opeisbare betalingsverplichtingen, zodat niet gezegd kan worden dat het niet-aanvragen van surséance een "gebeurtenis" is die het voordeel zou hebben opgeleverd als in art. 6:100 BW bedoeld.
Onderdeel 7.1 stelt dat onbegrijpelijk is dat het Hof ervan uitgaat dat [verweerder 3] op 1 juli 1984 iets anders kon doen dan surséance aanvragen. Het onderdeel faalt. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft het Hof het standpunt van [verweerders] onderzocht dat de kern van het hun gemaakte verwijt bestond in het niet aanvragen van surséance van [het bouwbedrijf] op of omstreeks 2 juli 1984. Het Hof heeft dit standpunt echter verworpen. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Nu 's Hofs oordeel dat geen plaats is voor voordeelstoerekening zelfstandig wordt gedragen door zijn blijkens het vorenoverwogene tevergeefs bestreden overweging dat de aan [verweerder 3] en [verweerder 1] verweten gedraging niet was gelegen in het niet aanvragen van surséance op of omstreeks 2 juli 1984, kan onderdeel 7.2, dat zich richt tegen de tweede reden waarom naar het oordeel van het Hof het beroep op voordeelstoerekening niet opgaat, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.8 Middel 8 betreft de vaststelling door het Hof van de vordering van [eiser 6], een van de crediteuren aan de zijde van SOBI c.s. Het is gericht tegen de rov. 53 en 54 van het tussenarrest van 12 juli 1999, waarin het Hof heeft geoordeeld dat er van het gehele door [eiser 6] uitgevoerde werk voor 1 juli slechts een achtste deel was gemonteerd, en dat van alle facturen een bedrag van ƒ 179.843,45 geacht moet worden betrekking te hebben op de periode na 1 juli 1984. Het Hof is tot zijn oordeel gekomen ervan uitgaande dat steeds snel na het voltooien van werkzaamheden werd gefactureerd en dat op alle werkdagen is gewerkt. Dit oordeel van het Hof is feitelijk van aard en kan in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
in het principale beroep:
veroordeelt SOBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 9.507,20,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SOBI c.s. begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 21 december 2001.