ECLI:NL:PHR:2018:45

Conclusie

Zaaknr: 17/00173

mr. Hartlief

Zitting: 12 januari 2018

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: ‘ [eiseres] ’)

tegen

1. [verweerder 1]

2. Stichting Waterlandziekenhuis

(hierna afzonderlijk: ‘ [verweerder 1] ’ en ‘het Waterlandziekenhuis’ en gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’)

Deze zaak heeft een trieste aanleiding. Op 29 september 2005 is [eiseres] door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, [de zoon] . De keizersnede is uitgevoerd door [verweerder 1] , die als gynaecoloog verbonden is aan het Waterlandziekenhuis. Na zijn geboorte is [de zoon] overgebracht naar het VUMC, alwaar op 31 oktober 2005 een hoge dwarslaesie bij hem is vastgesteld. [eiseres] heeft [verweerder 1] en het Waterlandziekenhuis aansprakelijk gesteld; de dwarslaesie zou het gevolg zijn van een bij de keizersnede gemaakte beroepsfout. Het hof heeft de vorderingen echter afgewezen. In cassatie komt [eiseres] onder meer op tegen de oordelen van het hof dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan door het volledige medische dossier over te leggen en doordat [verweerder 1] bij comparitie nauwkeurig over zijn handelen heeft verklaard. Uiteindelijk heeft het hof de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundigen overgenomen en is het tot het oordeel gekomen dat niet gebleken is dat [verweerder 1] bij het uitvoeren van de keizersnede niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld. Op dit punt wordt in cassatie betoogd dat het hof bij het waarderen van de deskundigenrapporten een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en ook overigens een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Tot slot wordt in cassatie opgekomen tegen de afwijzing van de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv die betrekking heeft op een notitie die door een radioloog is opgesteld op verzoek van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het Waterlandziekenhuis.

1.Feiten

1.1

Op 29 september 2005 is [eiseres] door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, [de zoon] . De keizersnede is uitgevoerd door [verweerder 1] , als gynaecoloog verbonden aan het Waterlandziekenhuis.

1.2

Van de keizersnede is een operatieverslag gemaakt door [verweerder 1] . Dat luidt voor zover hier van belang als volgt:

"Operatie-indicatie: 3e sectio foetale nood niet in partu.

(...) Het kind presenteert zich in een hoofdligging. Caput hoog het wordt op de gebruikelijke manier ontwikkeld mbv forceps.

Het is een jongen in zeer matige conditie geboren en overgedragen aan de zorg van de kinderarts. (...)”

1.3

Onmiddellijk na de geboorte is [de zoon] door [verweerder 1] overgedragen aan [betrokkene 1] , kinderarts (hierna: [betrokkene 1] ), die hem heeft onderzocht en geïntubeerd. [de zoon] is vervolgens beademd overgebracht naar het VUMC.

1.4

[de zoon] is aansluitend van 29 september 2005 tot 2 januari 2006 opgenomen geweest op de afdeling neonatologie van het VUMC. Daar wees een MRI op 31 oktober 2005 uit dat bij [de zoon] sprake was van een (hoge) dwarslaesie op niveau C3/C4.

1.5

Van 2 januari 2006 tot 12 maart 2007 verbleef [de zoon] op de afdeling kinderintensivecare van het VUMC en van 12 maart 2007 tot 13 juni 2007 in revalidatiecentrum Groot Klimmendaal in Arnhem. Sinds 13 juni 2007 is hij thuis. Hij heeft veel zorg nodig.

2.Procesverloop

2.1

[eiseres] heeft [verweerders] bij inleidende dagvaarding van 10 november 2010 in rechte betrokken, daarbij optredend zowel voor zichzelf als in hoedanigheid van moeder en wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon] . Zij heeft gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle door haar (pro se en q.q.) geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met nevenvorderingen.

2.2

[eiseres] is van oordeel dat [verweerder 1] de keizersnede niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd en dat de geconstateerde dwarslaesie het gevolg van die beroepsfout is. [verweerder 1] wordt daarom verweten in strijd te hebben gehandeld met zijn verplichtingen op grond van art. 7:453 BW Pro. Het Waterlandziekenhuis is aangesproken op basis van de zogenoemde centrale aansprakelijkheid van art. 7:462 BW Pro. [verweerders] hebben hiertegen verweer gevoerd.

2.3

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 maart 2011 een comparitie van partijen gelast. Tijdens die comparitie, gehouden op 8 juni 2011, heeft [verweerder 1] als volgt verklaard over de uitvoering van de keizersnede:

“(…)

Normaliter is het hoofd goed ingedaald en kan door voorzichtig met de hand in de baarmoeder te gaan, het kind door de incisie gehaald worden. Ongeveer één op de tien keer bevindt het hoofdje zich boven de incisie. Dit komt vaak voor indien er eerdere keizersneden hebben plaatsgevonden, hetgeen nu ook het geval was. Een hoofdje is nat en glibberig waardoor het vaak lastig is om een (hoogliggend) hoofdje met de handen uit de buik te krijgen. Daarom wordt altijd eerst getracht om met de hand op de buik ter hoogte van de bovenkant van de baarmoeder te duwen. Lukt dat niet dan zijn er twee mogelijkheden; ofwel (zeer) fors op de buik blijven doorduwen, of een kunstverlossing toepassen. Dit laatste houdt in dat gebruik wordt gemaakt van een tang of een vacuümpomp. Ik kies meestal de tang. Dat zijn twee lepels die zich sluiten om het hoofdje. De tang hoeft dan alleen, zonder kracht te gebruiken naar de incisie [te] worden geleid. Het is slechts een hele lichte tractie, waarbij niet gedraaid hoeft te worden. Roteren is nooit aan de orde bij een (keizersnede) tangverlossing. Dat is namelijk absoluut niet nodig. Na de geboorte worden de lepels weer verwijderd. (...). Ik weet zeker dat ik slechts één enkele geringe tractie heb toegepast. (...) Dit was op zichzelf, dus afgezien van de afloop, een hele normale bevalling. (...) ”

2.4

Bij een tweede tussenvonnis van 27 juni 2012 heeft de rechtbank op eenstemmige voorspraak van partijen twee deskundigen benoemd, te weten prof. dr. F.K. Lotgering, gynaecoloog-perinatoloog (in het tussenvonnis aangeduid als gynaecoloog-obstetricus) (hierna: Lotgering), en prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, kinderneuroloog (hierna: Van Nieuwenhuizen). Aan deze deskundigen heeft de rechtbank de door partijen in gezamenlijkheid opgestelde vragen voorgelegd. Beide deskundigen hebben rapport uitgebracht. Hun bevindingen worden hierna (randnummers 2.5 en 2.15 e.v.) gedeeltelijk geciteerd.

2.5

In haar eindvonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] inhoudelijk beoordeeld. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de keuze van [verweerder 1] om bij de verlossing gebruik te maken van de verlostang (forceps) op zichzelf niet als onzorgvuldig kan worden aangemerkt. In zoverre neemt de rechtbank de conclusie van het deskundigenrapport van Lotgering over. Waar deze conclusie echter ziet op de wijze waarop [verweerder 1] de tangverlossing heeft uitgevoerd, volgt de rechtbank deze conclusie echter niet (rov. 2.6.-2.8.). In dit verband heeft de rechtbank het operatieverslag als summier gekenschetst en geoordeeld dat dit verslag niet voldoet als onderbouwing van de betwisting van de stellingen van [eiseres] :

“2.12. De rechtbank acht het operatieverslag summier ten aanzien van de daadwerkelijke verlossing. In het operatieverslag is bijvoorbeeld niet te lezen of de verlossing eenvoudig of moeizaam verliep, of het kind geroteerd is, hoe de forceps is aangelegd, hoeveel tracties er nodig waren, of het pasgeboren kind van handen is gewisseld, etc. Voorts blijkt uit de verklaring van [verweerder 1] dat funduspressie is uitgevoerd, terwijl dit niet is vermeld in het operatieverslag. Noch dat dat is gebeurd, noch op welke wijze en in welke mate dat plaatsvond, is daarin opgenomen.

2.13.

Lotgerink^[2]heeft in zijn rapportage over de verslaglegging onder meer het navolgende geschreven.

“Er is mijns inziens geen reden om aan de aantekeningen in het verloskundig dossier te twijfelen, mede omdat [verweerder 1] geen reden had om te denken aan een dwarslaesie als gevolg van zijn handelen - omdat de dwarslaesie pas weken na de bevalling werd vastgesteld en [verweerder 1] niet alert kon zijn op een nog nooit eerder beschreven (mogelijke) associatie met forcipale extractie in een soortgelijke situatie.”

Desgevraagd verklaart Lotgerink voorts dat hij op grond van de gegevens in het dossier tot een beoordeling kan komen van het medische handelen van [verweerder 1] . De beoordeling die daaruit volgt, betreft naar het oordeel van de rechtbank echter vooral een algemene beoordeling in die zin dat de redenering met name op bevindingen van algemene aard leunt. Kort samengevat is deze, dat de gekozen methode, uitgevoerd door een ervaren arts als [verweerder 1] , in de gegeven situatie op zichzelf veilig en verantwoord is. Van belang is echter de specifieke uitvoering in dit geval. Daarover verklaart Lotgering alleen:

“De verslaglegging rond de tijd van de ingreep, door [verweerder 1] en de kinderarts in Waterland ziekenhuis en door de kinderartsen in het VUMC geeft mij geen aanwijzingen om te twijfelen aan de juiste technische uitvoering van de tangverlossing.”

2.14.

Op zichzelf ziet de rechtbank evenmin ‘
aanleiding om aan de aantekeningen in het verloskundig dossier te twijfelen’. Zij acht die verslaglegging evenwel onvoldoende om de betwisting van de stelling van [eiseres] , dat [verweerder 1] bij de ingreep niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, te kunnen onderbouwen. Onder de gegeven omstandigheden had namelijk tenminste van [verweerder 1] verwacht mogen worden dat hij onmiddellijk nadat hij van de dwarslaesie bij [de zoon] op de hoogte was geraakt, een aanvullend verslag had gemaakt waarin hij het verloop van de verlossing chronologisch en gedetailleerd had vastgelegd, inclusief de verrichte handelingen en de daarbij gemaakte afwegingen. Dat [verweerder 1] de noodzaak van dergelijk aanvullend verslag had behoren te begrijpen, kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat kort na kennisname van de dwarslaesie, hij intern overleg heeft gevoerd met het fungerend ok-personeel en voorts dat die artsen van de verschillende ziekenhuizen (Waterland Ziekenhuis en VUMC) bij elkaar zijn gekomen om een mogelijke oorzaak van de dwarslaesie te bespreken. Juist in een dergelijke situatie is het van groot belang zoveel mogelijk te documenteren, teneinde de mogelijke oorzaken van het ingrijpende letsel ook naderhand te kunnen onderzoeken. In het dossier bevindt zich echter noch van die besprekingen, noch van de operatie een (nader) verslag, terwijl die dossierstukken thans een beter zicht op de feiten hadden kunnen verschaffen.

2.15.

Een gedetailleerd (aangevuld) operatieverslag is het dossierstuk bij uitstek om te achterhalen wat er in [het] onderhavig geval heeft plaatsgevonden tijdens de keizersnedeverlossing. Wegens tijdsverloop moet het ervoor worden gehouden dat aanvulling van het operatieverslag thans niet meer mogelijk is. Om dezelfde reden kan de uitvoerige toelichting ter zitting dit manco evenmin afdoende verhelpen. Derhalve kan uit het beschikbare dossier slechts globaal worden afgeleid wat de omstandigheden waren bij de keizersnedeverlossing en welke handelingen in welke volgorde precies zijn verricht. Dat Lotgering in staat was om op basis van de beschikbare verslaglegging - waarvan de inhoud hem niet deed twijfelen aan de juiste uitvoering van de ingreep - tot zijn medisch oordeel te komen, laat, gelet op het voorgaande, onverlet dat [eiseres] wel belang had bij een completere verslaglegging. Waar immers het bestaande operatieverslag weinig materiaal en daarmee mogelijkheid voor twijfel biedt, zou dit bij aanwezigheid van een als bovenvermeld aangevuld operatieverslag, anders zijn geweest. Niet uitgesloten is in dat geval dat [eiseres] en/of Lotgering daarin wel aanknopingspunten voor twijfel of juist bevestiging van een lege artis uitgevoerde ingreep had(den) gevonden. In zoverre is [eiseres] op dit punt onnodig in haar bewijsmogelijkheden beperkt.”

2.6

De rechtbank is op grond van het voorgaande tot het oordeel gekomen dat [verweerders] niet aan de ter zake op hen rustende verzwaarde stelplicht hebben voldaan en heeft daarom de stelling van [eiseres] , dat sprake is van een beroepsfout, voor juist gehouden:

“2.16. Nu de bestaande verslaglegging summier is terwijl [verweerders] de voor de hand liggende gelegenheid het dossier aan te vullen - overigens zonder duidelijke reden - niet heeft benut, heeft hij dan ook niet alle feitelijke gegevens ten aanzien van de ingreep waarover hij in redelijkheid kon beschikken, verstrekt. Dit leidt ertoe dat [verweerders] niet heeft voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. De rechtbank houdt om die reden de stelling van [eiseres] , dat [verweerder 1] bij de keizersnedeverlossing niet met de vereiste mate van zorgvuldigheid te werk is gegaan, in rechte voor juist en concludeert op grond daarvan dat sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door [verweerder 1] .”

2.7

Ten aanzien van het causaal verband heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de stukken en meer in het bijzonder het deskundigenrapport van Van Nieuwenhuizen naar voren komt dat de dwarslaesie een traumatische oorzaak heeft. In dat geval zou het vereiste causaal verband aangenomen kunnen worden en de schade toegerekend aan [verweerders] Uit de overige informatie in het dossier en uit het deskundigenrapport van Lotgering blijkt echter dat de dwarslaesie ook zou kunnen zijn veroorzaakt door een nog voor de geboorte opgelopen Coxsackievirus-infectie. De rechtbank ziet echter geen mogelijkheid om op basis van de bevindingen van de deskundigen een uitspraak te doen over de mate van waarschijnlijkheid van de ene of de andere oorzaak (rov. 2.17. en 2.18.). Uiteindelijk heeft de rechtbank de schade ex aequo et bono voor 50% aan [verweerders] toegerekend en vervolgens 50% van de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding toegewezen:

“2.19. In het dossier bevindt zich geen enkel objectief aanknopingspunt om de mogelijkheid van de dwarslaesie ten gevolge van een trauma waarschijnlijker of onwaarschijnlijker te achten dan de mogelijkheid van de dwarslaesie ten gevolge van het Coxsackievirus. Aangenomen moet derhalve worden dat het causaal verband tussen de aangenomen tekortkoming en het letsel zich niet laat vaststellen.

2.20.

De rechtbank heeft overwogen zich nader te laten voorlichten, maar is tot de conclusie gekomen dat ook daarna niet met voldoende mate van zekerheid een uitspraak zal kunnen worden gedaan over de oorzaak van de dwarslaesie. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is echter, gelet op de vastgestelde tekortkoming aan de zijde van [verweerder 1] en rekening houdend met alle in het geding zijnde belangen, onaanvaardbaar de onzekerheid daarover geheel op [eiseres] af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar is het die onzekerheid geheel voor rekening van [verweerders] te laten komen.

2.21.

Bij gebrek aan objectieve aanknopingspunten voor de weging van voornoemde twee mogelijke oorzaken van het door [de zoon] opgelopen letsel en bij gebrek aan de verwachting dat dergelijke aanknopingspunten op enigerlei wijze in een later stadium van het geding nog overtuigend zouden kunnen worden aangedragen, zal de rechtbank de schade als gevolg van de door [de zoon] opgelopen dwarslaesie ex aequo et bono voor de helft toerekenen aan [verweerders] De aansprakelijkheid van de stichting Waterlandziekenhuis vloeit voort uit het bepaalde in artikel 7:462 BW Pro. De rechtbank zal [verweerders] derhalve veroordelen tot betaling van 50% van de schade en de wettelijke rente daarover, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”

2.8

[verweerders] zijn bij dagvaarding van 12 maart 2015 van het tussenvonnis van 27 juni 2012 en het eindvonnis van 24 december 2014 in hoger beroep gekomen. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en is hierbij onder meer opgekomen tegen het oordeel dat het causaal verband niet kan worden vastgesteld. Verder heeft [eiseres] een incidentele vordering tot afgifte van stukken ex art. 843a Rv ingesteld, teneinde inzage te verkrijgen in de notitie van dr. Lequin, die door (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [verweerders] als deskundige is geraadpleegd.

Incidentele vordering ex art. 843a Rv

2.9

In het bestreden arrest van 13 september 2016^[3]heeft het hof de incidentele vordering ex art. 843a Rv van [eiseres] als eerste beoordeeld. Het hof heeft deze vordering afgewezen, eerst en vooral omdat een verplichting voor [verweerders] om inzage te bieden in correspondentie die is gewisseld door hun advocaat en een door deze geraadpleegde deskundige in strijd zou komen met het uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende recht van [verweerders] om hun verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden:

“3.4 Aan haar vordering in het incident heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat haar via de door haar geraadpleegde Belgische kinderarts-neonatoloog dr. P. Govaert ter ore is gekomen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] in deze zaak radioloog dr. Lequin als deskundige heeft benaderd, en dat dr. Lequin zijn opinie heeft gegeven in de vorm van een notitie. Deze zou als zijn mening hebben gegeven dat het hier gaat om een intra-partum trauma. [eiseres] stelt dat zij een rechtmatig belang heeft om kennis te nemen van de bevindingen van dr. Lequin, maar [verweerders] zijn niet bereid haar die inzage te verlenen.

3.5

Naar het oordeel van het hof dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Ten aanzien van de vraag of de vordering tot overlegging van, of inzage in, bescheiden voor toewijzing in aanmerking komt, is uitgangspunt dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. De bepaling stelt het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is. Artikel 843a lid 4 Rv bepaalt dat de gedaagde niet gehouden is om aan de vordering te voldoen als zulks niet nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling. In dat kader kan de rechter de belangen van partijen afwegen. Indien het bewijs van de betreffende feiten ook redelijkerwijze langs een andere weg kan worden verkregen, is er geen goede grond voor een exhibitieplicht.

3.6

Het hof stelt in dat kader voorop dat iedere partij het recht heeft om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Dat is een fundamenteel recht dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM Pro. Daartoe behoort ook het in vertrouwen raadplegen van deskundigen teneinde de eigen procespositie te kunnen bepalen. Een aanspraak op inzage in correspondentie die is gewisseld tussen de advocaat en de door de advocaat geraadpleegde deskundige(n) zou inbreuk maken op dit recht en daarmee in strijd komen met het recht van [verweerders] op een eerlijk proces.

3.7

[eiseres] heeft aangevoerd dat [verweerders] zich er, gelet op de Wet bescherming persoonsgegevens, niet op kunnen beroepen dat het recht op een eerlijk proces meebrengt dat inzage moet worden geweigerd en verwijst daartoe naar een uitspraak van dit hof van 31 januari 2012

(ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2565). Dit beroep kan haar niet baten: zoals door dit hof bij arrest van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:358) reeds is overwogen blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 17 juli 2014 (nr. C-141/12 en nr. C-372/12) dat het HvJEU onderscheid maakt ten aanzien van gegevens in een juridische analyse, in die zin dat gegevens van de aanvrager die in een juridische analyse zijn vermeld persoonsgegevens zijn, maar dat de juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt. Net als in de zaak die werd behandeld in het arrest van 2 februari 2016 doet dat onderscheid ook in deze zaak opgeld. Immers, zoals door [verweerders] onweersproken is gesteld, is in casu geen sprake van een medisch onderzoek, uitgevoerd door dr. Lequin, maar van een medische analyse van bestaande gegevens. Evenals de juridische analyse in de door het HvJEU berechte zaak, bevat de medische analyse in de onderhavige zaak geen informatie over de belanghebbende die door de belanghebbende zelf gecontroleerd kan worden op de juistheid ervan. Alleen die gegevens worden door de Wet bescherming persoonsgegevens beschermd. Dit leidt ertoe dat aan die wet geen verplichting kan worden ontleend om het medisch advies als zodanig - waar het [eiseres] om te doen is - te verstrekken.

3.8

Daarnaast geldt dat, gegeven het feit dat de gevraagde documenten zien op een deskundige duiding van reeds bekende medische gegevens, [verweerders] er terecht op hebben gewezen dat [eiseres] voldoende andere mogelijkheden ten dienste staan om zelf een deskundige duiding te verkrijgen, teneinde haar stellingen van bewijs te voorzien. Dat de kring van gespecialiseerde radiologen zeer klein zou zijn - hetgeen door [eiseres] bij gelegenheid van de pleidooien (overigens niet nader toegelicht) is gesteld - maakt dat niet anders.

3.9

Aldus is sprake van gewichtige redenen aan de zijde van [verweerders] die zich tegen inzage verzetten en kan voorts worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.”

Grieven in principaal en incidenteel appel

2.1

Vervolgens is het hof in de hoofdzaak toegekomen aan beoordeling van de grieven. In principaal appel hebben [verweerders] een zestal grieven gericht tegen de vonnissen waarvan beroep. Het hof heeft deze grieven als volgt (onbestreden) weergegeven:

“3.12 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [verweerders] met hun zes grieven op. Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank op basis van onvolledige dan wel onjuiste instructie van de zaak tot een onjuist oordeel is gekomen en op onjuiste gronden heeft geoordeeld (i) dat [verweerder 1] onzorgvuldig heeft gehandeld, (ii) dat causaal verband bestaat met de gezondheidsschade van [de zoon] en (iii) dat [verweerders] voor die schade voor 50% aansprakelijk zijn. Zij verwijzen naar een in hun opdracht opgemaakt rapport van de jurist en arts prof.dr.dr. R.W.M. Giard. Grief 2 ziet op het verzuim van [Van] Nieuwenhuizen om in weerwil van de daartoe strekkende vraag van de rechtbank een viroloog te raadplegen en het feit dat de rechtbank daarop vervolgens niet heeft aangedrongen. Met grief 3 wordt de beslissing van de rechtbank bestreden dat [verweerder 1] zijn verzwaarde stelplicht heeft verzaakt door te summiere verslaglegging en het oordeel dat daarmee de beroepsfout vaststaat. Zij leggen daartoe rapportages over van respectievelijk emeritus hoogleraar gynaecologie prof.dr. H.P. van Geijn en gynaecoloog dr. J.J. Duvekot. Grief 4 ziet op de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het causaal verband. Met grief 5 klagen zij over de veroordeling in de proceskosten en grief 6 strekt ten betoge dat [verweerders] toegelaten hadden moeten worden tot het leveren van (tegen)bewijs.”

2.11

[eiseres] heeft in incidenteel appel een drietal grieven tegen het eindvonnis gericht die het hof als volgt (onbestreden) heeft weergegeven:

“3.13 [eiseres] heeft drie grieven gericht tegen het eindvonnis. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [verweerder 1] een funduspressie heeft uitgevoerd. Grief 2 klaagt over de conclusie van de rechtbank dat [verweerder 1] ten aanzien van de keuze voor de verlostang geen verwijt treft en grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat volledig causaal verband tussen de door haar aangenomen tekortkoming van [verweerder 1] en het letsel zich niet laat vaststellen.”

2.12

Het hof heeft de grieven in zowel principaal als incidenteel appel gezamenlijk beoordeeld. Het heeft daarbij eerst de grieven behandeld die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] niet aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan omdat de verslaglegging te summier zou zijn. Het hof heeft daartoe eerst het uitgangspunt weergegeven:

“3.16 Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] zal moeten komen vast te staan dat de dwarslaesie van [de zoon] is veroorzaakt doordat [verweerder 1] tijdens het verrichten van de keizersnede niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. [verweerder 1] heeft gemotiveerd betwist dat hiervan sprake is geweest.

3.17

De stelplicht en de bewijslast van zowel de beroepsfout als het causaal verband met het letsel rusten in beginsel op [eiseres] . Wel kan volgens vaste jurisprudentie van [verweerder 1] worden verlangd dat hij, in het kader van zijn gemotiveerde betwisting, aan [eiseres] voldoende feitelijke gegevens of aanknopingspunten verschaft, ten behoeve van haar eventuele bewijslevering. Aan deze verplichting wordt in de literatuur en de rechtspraak wel gerefereerd als de verzwaarde stelplicht.”

2.13

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] wel degelijk aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan. In de eerste plaats hebben zij het volledige medische dossier overgelegd en in de tweede plaats heeft [verweerder 1] bij comparitie verslag gedaan van zijn handelen bij de keizersnede:

“3.18 Anders dan door [eiseres] is betoogd en door de rechtbank is aangenomen, is het hof van oordeel dat [verweerders] hun verzwaarde stelplicht niet hebben verzaakt. Het hof stelt daarbij voorop dat eerder genoemde verplichting van [verweerders] niet betekent dat zij bewijs dienen te leveren van de feiten die zij hebben gesteld ter betwisting van de door [eiseres] gestelde beroepsfout (en het door haar gestelde causaal verband met de gezondheidsschade van [de zoon] ). Ter beantwoording ligt slechts voor de vraag of de door [verweerders] verschafte feitelijke gegevens voldoende ter zake dienend en concreet waren om [eiseres] aanknopingspunten te verschaffen voor haar eventuele bewijslevering, in die zin dat zij door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten. Het hof is van oordeel dat [verweerders] aan deze verplichting hebben voldaan. Immers, tussen partijen staat vast dat [verweerders] het volledige medisch dossier ter beschikking hebben gesteld, waaronder het operatieverslag van 29 september 2005 en dat bovendien [verweerder 1] ter comparitie in eerste aanleg nauwkeurig verslag heeft gedaan van zijn handelen tijdens de keizersnede, waarbij hij bovendien de hem ter beschikking staande mogelijkheden heeft beschreven en zijn keuze heeft toegelicht.”

2.14

Volgens het hof kan niet worden aanvaard dat aan de verzwaarde stelplicht slechts kan worden voldaan door verslaglegging in het medisch dossier, nu een dergelijk dossier immers niet wordt opgemaakt om te dienen als bewijs in een eventuele juridische procedure. Ook kon van [verweerder 1] , anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet worden verwacht dat hij het operatieverslag direct na kennisneming van de dwarslaesie had aangevuld:

“3.19 Niet als juist kan worden aanvaard de - impliciete - gedachte van de rechtbank dat aan de verzwaarde stelplicht slechts voldaan zou kunnen worden via de verslaglegging in het medisch dossier, in dit geval in het bijzonder het operatieverslag. Het operatieverslag wordt immers niet opgemaakt om te dienen als bewijsmiddel in een juridische procedure over medische aansprakelijkheid, maar strekt ertoe een adequate medische hulpverlening te bewerkstelligen. In dat opzicht moet het zodanig zijn ingericht dat een vakgenoot daarin de informatie vindt die hij/zij nodig heeft in het kader van die hulpverlening. Naar het oordeel van het hof is door [verweerders] met het overleggen van de rapportages van Van Geijn en Duvekot voldoende gemotiveerd gesteld dat het operatieverslag voldoet aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde (en nog steeds stelt). Met name wordt niet de eis gesteld te vermelden welke handelingen niet zijn verricht en evenmin bijzonderheden of complicaties die zich niet hebben voorgedaan. Hetgeen [eiseres] tegen het oordeel van deze deskundigen heeft ingebracht, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Met name heeft zij niet betoogd (en met een verklaring van een deskundige onderbouwd) dat de desbetreffende conclusies van Van Geijn en Duvekot in de beroepsgroep niet gedeeld worden.

3.2

Evenmin kan de rechtbank dan ook worden gevolgd in haar overweging dat van [verweerder 1] verlangd had mogen worden dat hij, onmiddellijk nadat hij kennis had genomen van de dwarslaesie, zijn verslag had aangevuld. Het hof ziet geen rechtsgrond voor een dergelijke verplichting. Bovendien zou het aannemen van zodanige verplichting leiden tot een hoogst ongewenste praktijk - waarin verslagen achteraf worden aangevuld - die de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van medische verslagen bepaald niet ten goede zou komen.

3.21

Dit alles ontslaat [verweerders] natuurlijk niet van de verplichting om, ingeval zij worden aangesproken wegens een (gestelde) beroepsfout, inzicht te geven in de aan- of afwezigheid van mogelijk relevante feiten en omstandigheden voor zover die niet uit de medische verslaglegging blijken. Als gezegd heeft [verweerder 1] zulks gedaan ter comparitie in eerste aanleg. Uit zijn verklaring volgt dat sprake was van een verdenking van foetale nood bij een (derde) keizersnede en dat het kind werd aangetroffen met een hoog liggend hoofd. [verweerder 1] heeft voorts de opties genoemd die hem ten dienste stonden en zijn keuze voor de tangverlossing toegelicht. Hij heeft over de uitvoering van de ingreep meegedeeld dat roteren nooit aan de orde is bij een keizersnede-tangverlossing omdat dit absoluut niet nodig is, dat hij zeker weet slechts één enkele geringe tractie te hebben toegepast en dat het op zichzelf bezien (afgezien van de afloop) een hele normale bevalling was.

3.22

Het voorgaande leidt er tevens toe dat het hof geen bijzondere betekenis toekent aan het door [verweerder 1] – na het eindvonnis - op 7 september 2015 opgestelde en in hoger beroep in het geding gebrachte ‘aanvullend operatieverslag’, anders dan dat dit als een nadere toelichting wordt aangemerkt. Uit dit verslag kan niet worden afgeleid, zoals door [eiseres] is betoogd en door [verweerders] is weersproken, dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie.

3.23

Op grond van het voorgaande kan het oordeel van de rechtbank dat [verweerders] niet aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, en dat om die reden de stelling van [eiseres] dat [verweerder 1] de kunstverlossing niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd voor waar moet worden gehouden, geen stand houden. Daarmee slaagt grief 3 van [verweerders] ”

2.15

Vervolgens is het hof ertoe overgegaan te beoordelen of het handelen van [verweerder 1] bij de keizersnede als onzorgvuldig is aan te merken. Daarbij gaat het in eerste instantie om beoordeling van grief 2 die [eiseres] heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de keuze van [verweerder 1] voor de tangverlossing niet in strijd is met hetgeen een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou doen. Op basis van het rapport van deskundige Lotgering is het hof tot de slotsom gekomen dat de keuze voor de verlostang in een situatie als de onderhavige in overeenstemming is met de professionele norm:

“3.24 Derhalve moet thans de vraag worden beantwoord of sprake is geweest van een handeling die in strijd moet worden geacht met hetgeen een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou doen. In dat verband dient eerst de grief van [eiseres] te worden behandeld die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de keuze van [verweerder 1] voor de tangverlossing niet in strijd is met die norm. Daarbij wordt tevens betrokken hetgeen [eiseres] ten aanzien van grief 1 in incidenteel appel heeft aangevoerd.

3.25

[eiseres] stelt dat in het operatieverslag niet is vermeld dat [verweerder 1] alvorens tot het hanteren van de verlostang over te gaan funduspressie heeft toegepast. [verweerder 1] heeft ter comparitie verklaard dit gedaan te hebben, maar nu het niet in het verslag staat moet ervan worden uitgegaan dat het niet is gebeurd, aldus [eiseres] . In de conclusie van antwoord wordt gesproken over de voorliggende placenta die reden was tot het gebruik van de forceps, terwijl hiervan in het deskundigenbericht niet wordt gerept. Volgens [eiseres] heeft de rechtbank verzuimd zelf te onderzoeken en te beoordelen of in weerwil van de inhoud van het operatieverslag aangenomen kan worden dat feitelijk sprake was van een bijzondere omstandigheid die het gebruik van de forceps rechtvaardigde. [eiseres] is van mening dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat [verweerder 1] de forceps routinematig heeft gebruikt zonder dat er van een zodanige bijzondere omstandigheid sprake was. Daarmee is [de zoon] zonder noodzaak blootgesteld aan de risico’s van een forcipale extractie zoals een traumatische krachtuitoefening op de cervicale wervelkolom, aldus [eiseres] .

3.26

[verweerders] weerspreken dat sprake is geweest van routinematig gebruik van de forceps. Zij betwisten dat daarvoor enige aanwijzing zou zijn te vinden in het dossier. In het operatieverslag is opgenomen dat het hoofd hoog lag en dat dit de indicatie was voor het gebruik van de forceps. Lotgering heeft dat getoetst aan de professionele standaard. Hij heeft daarbij tevens prof. dr. J. D[o]rr geconsulteerd die het gebruik van een forceps bij een hoogstaand hoofd als ‘common practice’ betitelt. [verweerders] bestrijden tot slot dat [de zoon] nodeloos is blootgesteld aan risico’s van een forcipale extractie zoals een traumatische krachtuitoefening op de cervicale wervelkolom.

3.27

Voor de beantwoording van de vraag of er in dit geval een medische indicatie bestond voor het gebruik van de forceps heeft de rechtbank zich door een ter zake deskundige laten voorlichten. Voor zover [eiseres] betoogt dat het onderzoek daarbij niet zou moeten worden beperkt tot de informatie uit het operatieverslag kan zij daarin worden gevolgd. De deskundige heeft dan ook de beschikking gekregen over niet alleen het volledige medisch dossier, maar ook over de processtukken tot op dat moment, waaronder het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg met de hiervoor geciteerde verklaring van [verweerder 1] . Het hof merkt voorts op dat uit het rapport van Lotgering (zie vraag 2 onder 2) blijkt dat deze kennis heeft genomen van het feit dat sprake was van een voorliggende placenta. Daarin is immers vermeld:
“(...) Opname wegens vaginaal bloedverlies bij voorliggende placenta. [FL Dit is een oorzaak van vaginaal bloedverlies en een contra-indicatie voor vaginale bevalling]”

3.28

Lotgering heeft met verwijzing naar literatuur en na consultatie van andere deskundigen als zijn oordeel te kennen gegeven dat het gebruik van de forceps in een geval als het onderhavige een verantwoorde, want gangbare en veilige optie is. Naar zijn mening is de forcipale of vacu[ü]mextractie door een ervaren gynaecoloog in dit geval de beste oplossing. [verweerders] hebben onweersproken gesteld dat [verweerder 1] - ook destijds - als een ervaren gynaecoloog moest worden beschouwd.

3.29

In zaken waarin door de rechter een deskundigenonderzoek is gelast dient de rapportage van de deskundige tot uitgangspunt te strekken bij de verdere beoordeling. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage moeten bestaan om de desbetreffende rapportage terzijde te schuiven. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] dergelijke zwaarwegende bezwaren niet naar voren gebracht. Haar bezwaren komen er in de kern op neer dat zij het niet eens is met de inhoud van het rapport. [eiseres] heeft in eerste aanleg verwezen naar de rapportage van prof. dr. T.K.A.B. Eskes, die het hanteren van de forceps als ongebruikelijk beschouwt, maar dit kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot het terzijde schuiven van het oordeel van Lotgering. Daarbij neemt het hof in overweging dat Lotgering de visie van Eskes in zijn rapport (zie vraag 4a) heeft behandeld en, bij gebreke van enige ondersteuning in de literatuur, heeft verworpen. Hij overweegt op dit punt als volgt:
"(...) Uit de, op verzoek van eiser, uitgebrachte ongedateerde, medische rapportage van prof. dr. T.K.A.B. Eskes blijkt dat hij van mening was dat het gebruik van de forceps bij hoog beweeglijk hoofd bij keizersnede “bijzonder ongebruikelijk“ is, terwijl prof. dr. J Dorr, editor van het boek Obstetrische Interventies 2010, het gebruik van forceps bij keizersnede bij hoogstaand hoofd als common practice beschouwt (zie antwoord ad C4.6.ii.3). Prof Eskes heeft zijn mening niet onderbouwd met literatuur en ik heb bij literatuuronderzoek ook geen ondersteuning van zijn opvatting gevonden. De mening van prof. dr. J. Dorr daarentegen sluit aan bij de literatuur over het onderwerp (zie antwoord ad C4.3). Op grond daarvan kan worden aangenomen dat een probleem met de ontwikkeling van het kind optreedt bij 1-2% van de keizersneden en dat extractie dmv forceps in dat geval een verantwoorde, want gangbare en veilige optie is. Daarmee kan men verslechtering van de kinderlijke toestand als gevolg van vertraging van de geboorte of, in geval van verlenging van de snede in de baarmoeder, onnodig bloedverlies en morbiditeit van de moeder vermijden. (...)".Het hof neemt derhalve, net als de rechtbank, de conclusie van de deskundige over dat de keuze voor de forceps in de onderhavige situatie in overeenstemming was met de eerdergenoemde professionele norm.”

2.16

Vervolgens heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien aan te nemen dat in het onderhavige geval niet eerst, zoals gebruikelijk, funduspressie (het met de hand op de buik ter hoogte van de baarmoeder duwen) is toegepast alvorens tot een tangverlossing over te gaan. Ook in dat verband is [verweerder 1] geen verwijt te maken met betrekking tot de toepassing van de verlostang:

“3.30 Voor zover [eiseres] klaagt over de overweging van de rechtbank onder 2.12 van het eindvonnis dat uit de verklaring van [verweerder 1] blijkt dat funduspressie is uitgevoerd, faalt de grief. [verweerder 1] heeft bij gelegenheid van de comparitie een beschrijving gegeven van de handelingen die hij heeft uitgevoerd. Waar hij in dat verband verklaart dat altijd eerst wordt getracht om met de hand op de buik ter hoogte van de bovenkant van de baarmoeder te duwen, is dat in de context van zijn verklaring zoals neergelegd door de rechtbank in het proces-verbaal van comparitie redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat [verweerder 1] daarmee heeft bedoeld te zeggen dat hij ook in dit geval zo heeft gehandeld. [verweerders] stellen zulks ook met zoveel woorden in de memorie van antwoord in incidenteel appel. [eiseres] betwist weliswaar dat dit is gebeurd, maar baseert die betwisting slechts op het feit dat die handeling niet is vermeld in het operatieverslag. [verweerders] hebben evenwel gesteld dat het vermelden van toepassing van funduspressie niet vermeld hoeft te worden in het operatieverslag tenzij zich daarbij bijzonderheden voordoen. Deze stelling is door [eiseres] niet, althans onvoldoende weersproken en vindt ook geen ondersteuning in enig deskundigenrapport. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat in dit geval funduspressie niet is toegepast alvorens tot de tangverlossing is overgegaan.

3.31

Overigens heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd gesteld wat de relevantie zou zijn geweest van het achterwege blijven van funduspressie voor het oordeel van Lotgering ten aanzien van de keuze voor de forceps (en de wijze waarop die is uitgevoerd, waarover meer in rechtsoverwegingen 3.33 en volgende), zodat de bewuste grief ook in zoverre faalt.

3.32

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof, evenals de rechtbank, het oordeel van Lotgering dat [verweerder 1] ten aanzien van de keuze voor de forceps geen verwijt treft, tot het zijne maakt.”

2.17

Het hof heeft daarna beoordeeld of de verlossing naar de geldende professionele standaard is uitgevoerd. [eiseres] heeft betoogd dat de beroepsfout in dit geval moet worden vastgesteld middels het leerstuk
res ipsa loquitur: volgens [eiseres] is sprake van zodanig letsel dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie bij de uitvoering van de tangverlossing, waaruit blijkt dat sprake is van een beroepsfout. Het hof heeft dit betoog van [eiseres] echter verworpen. Volgens het hof bieden de deskundigenrapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen geen basis voor deze conclusie (rov. 3.37-3.39). De rapporten van partijdeskundigen Govaert en Ramos leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Ook zijn er geen andere omstandigheden die erop wijzen dat de dwarslaesie bij de verlossing moet zijn ontstaan (rov. 3.40 en 3.41):

“3.33 De vraag of de kunstverlossing naar de professionele standaard is uitgevoerd, heeft Lotgering eveneens bevestigend beantwoord. Hij heeft daaromtrent in zijn rapport (zie vraag 4 aanvang en sub 7 tot en met 9) het volgende opgenomen:

(…)

Antwoord. Ja naar mijn mening voldeed de keizersnede die [verweerder 1] heeft uitgevoerd aan de professionele standaard, om de volgende redenen (...) Gynaecoloog [verweerder 1] heeft, door de verlostang toe te passen bij hoogstaand hoofd tijdens repeat sectio, mijns inziens gehandeld zoals van een redelijk ervaren en redelijk bekwaam gynaecoloog mag worden verwacht.

De verslaglegging rond de tijd van de ingreep, door [verweerder 1] en de kinderarts in Waterland ziekenhuis en door de kinderartsen in het VUMC geeft mij geen aanwijzing om te twijfelen aan de juiste technische uitvoering van de tangverlossing.

Nadat op 31-10-2005 d.m.v. MRI bleek dat er een partiële dwarslaesie op niveau C3-C4 bestond, is gedacht aan een eventuele traumatische oorzaak ten tijde van de bevalling. Dit MRI onderzoek is uitgevoerd 4½
week na de geboorte. Mijns inziens heeft dit onderzoek niet met zekerheid aangetoond dat de laesie van traumatische aard was en wanneer de laesie zou zijn opgetreden (voor, tijdens of na de geboorte). Het verslag van het MRI-onderzoek van 20-10-2005 vermeldt “Onderliggende vasculaire malformatie of hemangioom niet uitgesloten”. (...)”

3.34

[eiseres] heeft dat oordeel evenwel betwist. Zij heeft betoogd dat de beroepsfout in dit geval zou moeten worden vastgesteld volgens het leerstuk ‘res ipsa loquitur’. Volgens [eiseres] is sprake van zodanig letsel dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie bij de uitvoering van de tangverlossing. Daaruit volgt volgens haar dat die handeling niet ‘gentle and delicate’ is uitgevoerd, zodat sprake is van een beroepsfout.

3.35

[eiseres] heeft daartoe het volgende gesteld. Vaststaat dat er tijdens de zwangerschap geen grote problemen zijn beschreven die de huidige toestand van [de zoon] kunnen verklaren. Vaststaat dat een forcipale extractie heeft plaatsgevonden en dat er dus tractie is uitgeoefend. Volgens de deskundigen kan sterke rotatie van het hoofd met de verlostang of het uitoefenen van grote kracht schade aan het kind veroorzaken. Bij de geboorte was [de zoon] slap en moest hij beademd worden. Op basis van de MRI is de conclusie gerechtvaardigd dat de dwarslaesie door een trauma is ontstaan. Volgens [eiseres] is er geen reëel ander ontstaansmoment dan het moment dat de lepels om het hoofdje zijn geplaatst.

3.36

[eiseres] verwijst naar het op haar verzoek uitgebrachte rapport van de Belgische kinderarts-neonatoloog dr. P. Govaert. In dat rapport worden vier mogelijke scenario’s besproken, te weten 1) mechanische beschadiging van het ruggenmerg tijdens de geboorte als gevolg van tractie en/of rotatie van de forceps, 2) een infarct van het ruggenmerg enkele weken voor de geboorte, 3) mechanisch trauma van het ruggenmerg na geboorte door overstrekking van de nek in verband met intubatie en 4) een infarct van het ruggenmerg tijdens de geboorte. Gevraagd naar de mogelijkheid dat het letsel is ontstaan door een foetale coxsackievirusinfectie antwoordt hij dat hij dat onwaarschijnlijk acht. Govaert concludeert dat het eerste scenario zeer waarschijnlijk is.

3.37

De stelling van [eiseres] dat voor de dwarslaesie redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een onzorgvuldig uitgevoerde kunstverlossing gaat niet op. Ook hier geldt weer dat de rapporten van Lotgering en [Van] Nieuwenhuizen het hof tot uitgangspunt strekken. Deze rapporten bieden geen steun voor genoemde stelling van [eiseres] .

Lotgering heeft ten aanzien van vraag 4b onder 2 het volgende opgenomen:
“(...) Het complex aan symptomen en bevindingen dat bij [de zoon] is aangetroffen, te weten a) (milde) multipele congenitale afwijkingen, b) afgenomen kindsbewegingen in de laatste 2 weken van de zwangerschap, c) suboptimaal of abnormaal cardiotocogram in de laatste uren voor de geboorte, d) normale bloedgaswaarden direct na de geboorte, e) schijnbare levenloosheid (asfyxie) bij de geboorte, en f) bolle buik als gevolg van veel ascites direct na de geboorte, door de behandelaars geduid als rechter ventrikel dysfunctie [van het hart] en cardiomyopathie, past mijns inziens niet bij acute partiële dwarslaesie tijdens de bevalling.

Een acute partiële dwarslaesie als gevolg van een forcipale extractie bij keizersnede, wegens "floating fetal head" is zeldzaam want niet eerder beschreven in de literatuur en in ervaren handen, naar mijn mening, medisch-technisch onwaarschijnlijk (…)

Zoals hiervoor reeds is overwogen is niet weersproken dat [verweerder 1] - ook destijds - als een ervaren gynaecoloog moest worden beschouwd. Op basis van het rapport van Lotgering kan in elk geval niet de conclusie worden getrokken dat de aard van het letsel zodanig is dat iedere andere oorzaak dan een niet zorgvuldig uitgevoerde forcipale extractie bij keizersnede onaannemelijk is en dat reeds daarom het causale verband (al dan niet voorshands) moet worden aangenomen.

3.38 [

Van] Nieuwenhuizen, die gevraagd was het ontstaan van de dwarslaesie in de tijd te plaatsen, concludeert dat hij daartoe niet in staat is. Hij overweegt in zijn rapport (zie VII onder 7) het volgende:

"(...) Ik heb de MRI van het ruggenmerg in aanwezigheid van de neuroradioloog gezien. Op deze MRI waren rondom het letsel van het ruggenmerg bloedresten aanwezig. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de oorzaak van het letsel een trauma moet zijn. De MRI is van 20-10-2005, 3 weken na de geboorte. Er is geen betrouwbare maat voorhanden o[m] de “leeftijd” van de bloedresten te bepalen. Ik kan dus niet met zekerheid beweren dat dat^[4]bloedresten - veroorzaakt door het trauma - dateren van het moment van de bevalling. (...) ”

[Van] Nieuwenhuizen kan - naar aanleiding van een vraag van mr. Beer - zelfs niet zeggen dat al sprake was van een dwarslaesie op het moment van opname in het VUMC (zie IX, antwoord 2 onder c). Dat het letsel is ontstaan tijdens de bevalling kan hij derhalve niet bevestigen. Op grond van het rapport van [Van] Nieuwenhuizen kan derhalve ook niet worden geconcludeerd dat sprake is van een samenval in tijd, zodat wellicht om die reden een causaal verband (voorshands) zou moeten of kunnen worden aangenomen.

3.39

Het rapport van Govaert legt onvoldoende gewicht in de schaal om bovengenoemde rapportages en de daarin vervatte conclusies terzijde te schuiven. Het hof merkt daarbij op dat Govaert in zijn rapport de rapportages van Lotgering en [Van] Nieuwenhuizen niet bespreekt, laat staan gemotiveerd weerlegt. Ook kan op grond van de rapportage van Govaert zelf niet worden geconcludeerd dat het letsel zodanig specifiek is dat dit slechts zou zijn toe te schrijven aan een teveel aan tractie of rotatie tijdens een keizersnede. Govaert bespreekt immers zelf reeds vier mogelijke scenario’s die het letsel zouden kunnen verklaren, waarbij hij voor ieder scenario, ook het door hem meest waarschijnlijk geachte scenario, tegenargumenten noemt.

3.4

Daarbij komt dat er bijkomende omstandigheden zijn die dit (door Govaert meest waarschijnlijk geachte) scenario niet ondersteunen. Zo heeft kinderarts [betrokkene 1] , die [de zoon] onmiddellijk na de bevalling heeft onderzocht, geen melding gemaakt van impressies of blauwe plekken. Ook de verslaglegging door de behandelaars van het VUMC maakt hiervan geen melding. Weliswaar sluit het ontbreken hiervan een moeizame tangverlossing niet uit, maar het maakt dit wel minder waarschijnlijk, aldus Lotgering (vraag 2 onder 11 van zijn rapport). Dit is door [eiseres] niet (gemotiveerd) weersproken.

3.41

Ook het rapport van de door [eiseres] geraadpleegde neuroradioloog L. Ramos kan niet leiden tot het terzijde schuiven van de bevindingen van beide deskundigen. Daartoe geldt allereerst dat niet blijkt of Ramos heeft beschikt over het volledige medisch dossier, waar hij enkel melding maakt van het bestuderen van de MRI-scan van 31 oktober 2005. Uit het summiere rapport valt bovendien slechts op te maken dat Ramos van mening is dat er sprake is van een traumatische oorzaak, zoals ook Van Nieuwenhuizen reeds had geconcludeerd. Of Ramos, anders dan Van Nieuwenhuizen, op basis van de MRI-scan wel meent te kunnen vaststellen dat dit letsel tijdens de keizersnede is veroorzaakt, kan het hof niet uit zijn rapport opmaken, laat staan dat daaruit valt op te maken waarom hij die andersluidende mening dan zou zijn toegedaan.

3.42

Al het voorgaande afwegende is er onvoldoende aanleiding om enkel op grond van het letsel onzorgvuldig handelen van [verweerder 1] bij de uitvoering van de keizersnede aan te nemen. Er is dan ook geen grond om een beroepsfout van [verweerder 1] voorshands bewezen te achten.”

2.18

Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] ter zake van haar stelling dat zich tijdens de periode dat [de zoon] was opgenomen in het VUMC geen andere gebeurtenissen hebben voorgedaan die tot de dwarslaesie hebben kunnen leiden afgewezen, nu dergelijk bewijs niet zou kunnen leiden tot een ander antwoord op de vraag of [verweerder 1] bij de verlossing onzorgvuldig heeft gehandeld (rov. 3.43). Het hof heeft evenmin aanleiding gezien voor het benoemen van een deskundige op het gebied van virologie (rov. 3.44). Het hof is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] bij de keizersnede onzorgvuldig heeft gehandeld:

“3.45 Nu geen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportages van Lotgering en [Van] Nieuwenhuizen zijn aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om deze rapportages en de daarin vervatte conclusies terzijde te schuiven. Het hof maakt deze conclusies tot de zijne en concludeert dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] bij de uitvoering van de keizersnede heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot verwacht mocht worden.

3.46

Het hof kan zich voorstellen dat het voor de betrokkenen, en voor [eiseres] en [de zoon] in het bijzonder, onbevredigend moet zijn dat ondanks diverse medische onderzoeken en rapportages, geen helder antwoord is gekomen op de vraag naar de oorzaak van de dwarslaesie. Dit is op zichzelf evenwel geen reden om tot aansprakelijkheid van [verweerder 1] te komen. Ook niet via de leer van de proportionele aansprakelijkheid. Die leer ziet immers op causaliteitsonzekerheid. Voor toepassing van die leer zou derhalve eerst plaats zijn als een handelen in strijd met de professionele norm door [verweerder 1] vast zou staan en slechts onzeker was of dat handelen tot de dwarslaesie heeft geleid, dan wel dat daarvoor een andere oorzaak is aan te wijzen. Zoals hierboven overwogen, doet die situatie zich hier niet voor. Daarmee faalt ook de incidentele grief 3.

3.47

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de principale grieven 3, 4 en 5 slagen, zodat de overige principale grieven geen bespreking meer behoeven. De incidentele grieven falen. (…)”

2.19

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, in de hoofdzaak de vordering van [eiseres] afgewezen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding.

2.2

[eiseres] heeft bij cassatiedagvaarding van 13 december 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld tegen het arrest. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Ter inleiding merk ik het volgende op.

3.2

Deze zaak betreft de vraag of [verweerders] aansprakelijk zijn voor (letsel)schade die het gevolg is van een dwarslaesie die ruim een maand na de geboorte bij [de zoon] is geconstateerd. Er is, ongeacht de uitkomst van deze procedure, sprake van groot en onherstelbaar leed.

3.3

In juridisch opzicht is de zaak een typisch voorbeeld van de problemen en dilemma’s die in medische aansprakelijkheidszaken kunnen ontstaan wanneer de exacte toedracht niet (langer) met zekerheid kan worden vastgesteld.^[5]Daarbij valt te denken aan bewijsproblemen op alle fronten (de mogelijke beroepsfout, causaal verband en schade), afhankelijkheid van de patiënt van informatie van het ziekenhuis, de (beperkingen en waardering van) deskundigenrapporten en de (inzage in) partijdeskundigenrapporten. Een claim in het medisch aansprakelijkheidsrecht is bovendien voor alle betrokkenen, niet alleen voor de patiënt en zijn omgeving maar ook voor de aangesproken hulpverlener, belastend. Daarbij speelt een belangrijke rol dat de afwikkeling van een claim in het (medisch) aansprakelijkheidsrecht niet bepaald volgens een ‘harmoniemodel’ maar veeleer in een ‘toernooimodel’ verloopt, hetgeen zich ook in de duur van de procedure vertaalt. Ook deze zaak demonstreert dat het medische aansprakelijkheidstraject een met hindernissen bezaaide weg blijft waarvan het bewandelen – ook op emotioneel niveau – veel van de betrokkenen vergt.^[6]

3.4

In deze procedure wordt duidelijk met welke moeilijk te nemen hindernissen de eisende partij zich in dit soort zaken geconfronteerd ziet. De eiser (patiënt) staat ten opzichte van de aangesproken hulpverlener op een informatieachterstand, waaraan de verzwaarde stelplicht van de hulpverlener tegemoet zou moeten komen. Over de omvang en inhoud van deze stelplicht valt echter te twisten, zoals ook uit het debat in deze zaak blijkt. Verder is men waar het gaat om fout, causaal verband en schade in de regel afhankelijk van het oordeel van deskundigen. Het verbaast niet dat ook in de onderhavige zaak de waardering van diverse deskundigenrapporten onderwerp van geschil is.

3.5

[eiseres] maakt [verweerders] in de kern twee verwijten: (1) er zou tijdens de bevalling ten onrechte een forceps (verlostang) zijn gebruikt en (2) er zou zijn geroteerd of teveel tractie zijn gebruikt. In cassatie gaat het met name om het tweede verwijt (rov. 3.29 en 3.34 e.v.). [eiseres] heeft in dit verband gewezen op de navolgende omstandigheden die wijzen op rotatie of overmatige tractie. Deskundige prof. Van Nieuwenhuizen heeft geconcludeerd dat de oorzaak van het letsel een trauma moet zijn geweest (rov. 3.38). Verder vermeldt het medisch dossier op twee plaatsen dat [de zoon] ‘achterhoofdsligging achterhoofd voor’ is geboren en vermeldt het ‘aanvullende operatieverslag’ van 7 september 2015 dat de stand van het hoofd als ‘Neus rechts, achterhoofd links’ werd bepaald, hetgeen het vermoeden zou versterken dat tijdens de geboorte met de verlostang is geroteerd (hierna randnummers 3.31 e.v.). Bovendien is geen andere (medische) oorzaak aan het licht gekomen die deze dwarslaesie kan verklaren (rov. 3.34).

3.6

[verweerders] hebben op hun beurt gemotiveerd betwist dat er zou zijn geroteerd of teveel tractie zou zijn gebruikt. Zij hebben daartoe het volledige medische dossier ter beschikking gesteld, waaronder het operatieverslag van 29 september 2005. [verweerder 1] heeft verder nauwkeurig verslag gedaan van zijn handelen bij de keizersnede (rov. 3.21, hierna randnummers 3.23 e.v.). Deskundige prof. Van Nieuwenhuizen heeft aangegeven niet in staat te zijn het ontstaan van de dwarslaesie in de tijd te plaatsen. Dat het letsel is ontstaan tijdens de bevalling kan hij derhalve niet bevestigen (rov. 3.38). In de verslaglegging van het Waterlandziekenhuis en het VUMC wordt bovendien geen melding gemaakt van impressies of blauwe plekken bij [de zoon] die zouden duiden op een moeilijke tangverlossing (rov. 3.40). Zie over dit alles hierna randnummers 3.46 e.v.

3.7

Hieruit valt op te maken dat er wel een reëel scenario is waarbij de dwarslaesie is terug te voeren op een fout van [verweerders] Onzeker is echter of dit scenario zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het hof heeft de genoemde argumenten in zijn beoordeling betrokken en is per saldo tot het oordeel gekomen dat er onvoldoende aanleiding is om onzorgvuldig handelen van [verweerders] aan te nemen. Dat oordeel kan naar mijn mening de toets der kritiek in cassatie doorstaan. Ik realiseer mij ten volle dat die slotsom voor [eiseres] een hard gelag zal zijn.

3.8

Ik licht mijn slotsom hierna bij de bespreking van de klachten nader toe.

3.9

Het cassatiemiddel bestaat uit een drietal onderdelen, die uiteenvallen in een groot aantal subonderdelen. Kort gezegd richt onderdeel I zich tegen het oordeel van het hof omtrent de verzwaarde stelplicht (rov. 3.18-3.23). Onderdeel II formuleert klachten tegen het oordeel in rov. 3.33-3.47 dat gelet op de deskundigenrapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt bij de verlossing. Onderdeel III ten slotte is gericht tegen de afwijzing van [eiseres] vordering ex art. 843a Rv (rov. 3.4-3.10). Hierna zal ik de onderdelen achtereenvolgens bespreken.

Onderdeel I: de verzwaarde stelplicht

3.1

Onderdeel Iklaagt dat het oordeel in rov. 3.18-3.23, dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze algemene klacht (subonderdeel 1.1) wordt in de overige tien subonderdelen (1.2 tot en met 1.11) nader uitgewerkt.

3.11

Het hof heeft geoordeeld dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan door het volledige medische dossier, inclusief het operatieverslag van 29 september 2005, ter beschikking te stellen en doordat [verweerder 1] ter comparitie in eerste aanleg nauwkeurig verslag heeft gedaan van zijn handelen tijdens de keizersnede, waarbij hij de hem ter beschikking staande mogelijkheden heeft beschreven en zijn keuze heeft toegelicht (rov. 3.18 en 3.21). Het hof heeft verder aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het operatieverslag voldeed aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde en dat met name niet de eis wordt gesteld dat daarin wordt vermeld welke handelingen niet zijn verricht en welke complicaties of bijzonderheden zich niet hebben voorgedaan (rov. 3.19). Volgens het hof bestaat geen rechtsgrond voor de door de rechtbank aangenomen verplichting van [verweerder 1] om het operatieverslag naderhand, zodra de dwarslaesie bekend was geworden, aan te vullen (rov. 3.19). Om die reden heeft het hof het door [verweerder 1] opgestelde ‘aanvullende operatieverslag’ alleen als toelichting gezien (rov. 3.22). Uit dat verslag kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie.

3.12

De klachten van [eiseres] vallen deze oordelen in diverse opzichten aan. De klachten kunnen als volgt worden samengevat en thematisch gegroepeerd:

a. aan de verzwaarde stelplicht kon niet worden voldaan met het overleggen van het patiëntendossier (
subonderdeel 1.4), temeer nu het daarvan deel uitmakende operatieverslag onvolledig is (
subonderdeel 1.5);

b. van [verweerder 1] mocht een aanvulling van het operatieverslag worden verwacht (
subonderdeel 1.6) en het hof heeft dan ook ten onrechte aan het later opgestelde ‘aanvullend operatieverslag’ geen bijzondere betekenis toegekend (
subonderdeel 1.7), terwijl hierin aanwijzingen te vinden zijn voor de juistheid van [eiseres] stellingen (
subonderdeel 1.11);

c. [verweerders] hebben ten onrechte geen verslagen overgelegd van interne besprekingen in het Waterlandziekenhuis en met het VUMC, en evenmin is in het Waterlandziekenhuis intern onderzoek gedaan naar aanleiding van het letsel van [de zoon] , waartoe het ziekenhuis echter wel gehouden was (
subonderdeel 1.8 en 1.9);

d. ten aanzien van het causaal verband hebben [verweerders] steeds gesteld dat de dwarslaesie door een besmetting met het Coxsackie B-virus moet zijn ontstaan. In dit verband is echter onder meer van belang dat niet langer onderzoek aan de placenta mogelijk is omdat die na de bevalling is vernietigd, hetgeen voor risico van [verweerders] dient te komen. Ook op andere punten bestaat onduidelijkheid over de oorzaak van de dwarslaesie die in het kader van de verzwaarde stelplicht van belang is (
subonderdeel 1.8 en 1.9).

Hierna zal ik eerst aandacht besteden aan de inhoud en omvang van de verzwaarde stelplicht van de hulpverlener, waarbij ik zal ingaan op een aantal specifieke aspecten daarvan die voor de onderhavige zaak van belang zijn (randnummers 3.13 e.v.). Daarna zal ik de klachten van onderdeel I in de hiervoor beschreven volgorde bespreken.

Ratio, inhoud en omvang van de verzwaarde stelplicht

3.13

Het hof heeft in rov. 3.17 onbestreden (zo blijkt uit
subonderdeel 1.3van het middel) vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van zowel de beroepsfout als het causaal verband tussen de beroepsfout en het letsel bij [eiseres] liggen, maar dat op [verweerders] een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van hun betwisting van de stellingen van [eiseres] . Deze verzwaarde stelplicht komt er op neer, zo overweegt het hof in rov. 3.17, dat [verweerders] in het kader van hun gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiseres] voldoende feitelijke gegevens of aanknopingspunten dienen te verschaffen ten behoeve van haar bewijslevering. In rov. 3.18 heeft het hof daaraan toegevoegd dat deze feitelijke gegevens voldoende ter zake dienend en concreet moeten zijn.

3.14

Deze uitgangspunten vloeien voort uit vaste jurisprudentie van Uw Raad en worden dan ook terecht niet bestreden.^[7]De verzwaarde stelplicht die in zaken als de onderhavige rust op de aangesproken hulpverlener^[8]beoogt de patiënt tegemoet te komen in zijn veelal moeilijke bewijspositie.^[9]De patiënt zal immers moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is geweest van een beroepsfout en van causaal verband met de schade die hij heeft geleden, terwijl hij veelal niet weet hoe de behandeling moest verlopen^[10]en evenmin hoe deze precies heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld omdat hij onder narcose was of te ziek om te weten wat er gebeurde.^[11]Om de (bewijs)positie van de patiënt te versterken, geldt de regel dat op de hulpverlener een verzwaarde stelplicht rust. Die verzwaarde stelplicht houdt in dat de hulpverlener er niet mee kan volstaan de stellingen van de patiënt simpelweg te betwisten: hij zal ter motivering van zijn betwisting voldoende feitelijke gegevens moeten verstrekken om de patiënt aanknopingspunten voor diens bewijslevering te verschaffen.^[12]De bewijslast en het bewijsrisico blijven echter op de patiënt rusten.^[13]De verzwaarde stelplicht ziet zowel op de beroepsfout als op het causaal verband.^[14]Het uiteindelijke oordeel omtrent de vraag of de hulpverlener aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan, is voorbehouden aan de feitenrechter; een dergelijk oordeel kan in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid getoetst worden.^[15]Ook aan de feitenrechter overgelaten is of, en zo ja welke, een sanctie moet worden verbonden aan het niet voldoen aan de verzwaarde stelplicht: deze sanctie kan zijn dat de rechter de stellingen van de patiënt als vaststaand aanneemt, of deze voorshands bewezen acht en de hulpverlener belast met tegenbewijs. Omkering van de bewijslast ligt volgens Uw Raad minder voor de hand.^[16]

3.15

Voor deze cassatie is van belang welke gegevens de hulpverlener in het kader van zijn verzwaarde stelplicht dient te verstrekken. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de arts die gegevens met betrekking tot de hulpverlening aan de patiënt zal moeten verschaffen waarover hij de beschikking heeft of redelijkerwijs kan hebben. Zo oordeelde Uw Raad in een zaak over een beweerdelijk verkeerd verlopen anesthesie dat het de arts in het kader van zijn verzwaarde stelplicht niet kon worden verweten dat hij de naam van de bij die anesthesie aanwezige assistent niet langer kon achterhalen; door alle gegevens te verstrekken waarover hij in redelijkheid kon beschikken, had hij aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan.^[17]

3.16

Het patiëntendossier en daaraan te stellen eisen.De gegevens waarover de hulpverlener kan beschikken omvatten in elk geval het patiëntendossier.^[18]In het patiëntendossier worden de gegevens over de patiënt opgenomen voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is (art. 7:454 BW Pro). Ook moeten andere stukken met relevante gegevens omtrent de patiënt in het dossier worden opgenomen, zoals röntgenfoto's, uitslagen van laboratoriumtests en bijvoorbeeld brieven van andere hulpverleners. Het dossier omvat echter niet de persoonlijke werkaantekeningen van de hulpverlener, die worden gemaakt ten behoeve van de eigen gedachtevorming en waarbij het niet gaat om het aantekenen van gegevens maar van indrukken, vermoedens of vragen die bij de hulpverlener leven.^[19]Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat in het dossier evenmin wordt opgenomen de inhoud van interne incidentmeldingen (MIP-meldingen, voorheen de FONA-registratie).^[20]Deze registratie kan namelijk niet worden aangemerkt als een activiteit die betrekking heeft op de hulpverlening aan een individuele patiënt.^[21]Zie hierover ook randnummers 3.21 e.v.

3.17

In medische aansprakelijkheidszaken concentreert het partijdebat zich vaak op het ontbreken van verslaglegging in het patiëntendossier op een bepaald cruciaal punt.^[22]Of het ontbreken van zodanige gegevens in het patiëntendossier tot het oordeel leidt dat de hulpverlener niet aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan, hangt ervan af of een verplichting tot verslaglegging op dat punt bestond, waarbij van belang is wat binnen de betreffende beroepsgroep als de standaard wordt gezien.^[23]Komt vast te staan dat de verslaglegging voldoet aan de daaraan te stellen eisen, dan is dat volgens Uw Raad in beginsel ook voldoende voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de verzwaarde stelplicht.^[24]Als de verslaglegging niet aan de eisen voldoet, kan dat tot het oordeel leiden dat niet aan de verzwaarde stelplicht is voldaan.^[25]Onontkoombaar is dat oordeel echter niet. Bepalend is of de patiënt voldoende aanknopingspunten voor zijn bewijslevering zijn verschaft, en dat kan ook bij een onvolledigheid in de verslaglegging het geval zijn.^[26]Ook kan een gebrek in de verslaglegging volgens Uw Raad worden geheeld door een verklaring in het geding te brengen waaruit de gang van zaken tijdens de medische behandeling blijkt.^[27]In het kader van zijn verzwaarde stelplicht is de hulpverlener verder verplicht zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen tijdens de behandeling is voorgevallen.^[28]Hij zal die lezing moeten adstrueren; de enkele stelling dat hij ‘het altijd zo doet’ is onvoldoende,^[29]tenzij een bepaalde handelwijze inherent is aan de gevolgde methode.^[30]Of de lezing van de arts nauwkeurig genoeg is, is ter beoordeling van de feitenrechter.^[31]

3.18

Verslagen van interne besprekingen.In rechtspraak en literatuur is nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag of - en zo ja in welke gevallen - in het kader van de verzwaarde stelplicht ook mag worden verwacht dat verslagen van interne besprekingen tussen hulpverleners worden overgelegd. Voor de hand ligt dat voor zover interne besprekingen relevant zijn voor de hulpverlening aan de patiënt, eventuele verslagen of vastleggingen inderdaad onder de werking van art. 7:454 BW Pro vallen. Verder is duidelijk, zoals reeds is opgemerkt (randnummer 3.16), dat persoonlijke aantekeningen van een hulpverlener die hij maakt voor de eigen gedachtevorming niet in het patiëntendossier hoeven te worden opgenomen. In dit verband lijkt ook van belang dat Uw Raad in een ander kader, namelijk dat van art. 35 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en overigens ook niet in een medische (aansprakelijkheids)kwestie, heeft geoordeeld dat het recht op inzage uit die bepaling niet van toepassing is op interne notities die de gedachten bevatten van medewerkers van de verantwoordelijke en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad.^[32]Deze regel is in de feitenrechtspraak ook toegepast in medische zaken waarin inzage in documenten van de aansprakelijk gestelde hulpverlener (met name correspondentie met de aansprakelijkheidsverzekeraar) werd verlangd.^[33]Dergelijke documenten worden dus gezien als uitsluitend bedoeld voor intern gebruik en zijn daarmee uitgezonderd van het recht op inzage van de patiënt. Dat dit consequenties heeft voor (de werking van) art. 7:454 BW Pro lijkt mij duidelijk.

3.19

Intern onderzoek en de relevantie voor het civiele bewijsrecht.In de onderhavige zaak speelt ook de vraag of in het kader van de verzwaarde stelplicht van de hulpverlener kan worden verwacht dat naar aanleiding van een gebeurtenis als hier aan de orde is intern onderzoek wordt gedaan naar de toedracht daarvan en dat de uitkomsten daarvan aan de patiënt worden verstrekt. Een vergelijkbare verplichting werd door Uw Raad aangenomen in het kader van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade door arbeidsongevallen nog voordat een zelfstandige rapportageverplichting in de Arbeidsomstandighedenwet werd opgenomen. In het kader van het voormalige art. 7A:1638x BW dat meebracht dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de schending van de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkomgeving bij de werknemer lagen, hanteerde Uw Raad de regel dat de werkgever verplicht was tot het opstellen van een ongevalsrapportage, waaruit de toedracht van het ongeval kon worden afgeleid en waarin werd aangegeven welke maatregelen waren genomen ter voorkoming van het ongeval. Het ontbreken daarvan kon leiden tot toewijzing van de vordering van de werknemer.^[34]Dit belang van de rapportageverplichting is in het huidige art. 7:658 BW Pro veel minder groot, omdat deze bepaling de werknemer juist verder tegemoet komt door de bewijslast met betrekking tot de vraag of voldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen bij de werkgever te leggen.^[35]In medische aansprakelijkheidskwesties geldt in bepaalde gevallen een specifieke wettelijke onderzoeksverplichting. Daarop ga ik hierna in randnummer 3.20 in. In medische aansprakelijkheidszaken geldt echter geen rechtsregel die voorziet in een omkering van de bewijslast. Door Wijne is verdedigd dat een dergelijke omkering van de bewijslast ook in medische zaken gepast zou zijn. De hulpverlener zou dan moeten bewijzen dat hij de vereiste mate van zorg in acht heeft genomen.^[36]Anderen zien echter geen heil in een omkering van de bewijslast of een andere vergaande bewijsrechtelijke tegemoetkoming:^[37]in dit verband is betoogd dat, anders dan bij arbeidsongevallen, in medische zaken niet goed aan te geven is welke concrete maatregelen genomen zijn om schade te voorkomen, zodat de hulpverlener zou zijn aangewezen op zijn eigen verklaring hierover.^[38]Het beeld lijkt te zijn dat, anders dan bij art. 7A:1638x BW, een dergelijke rapportageplicht, waarvan de voordelen voor de eisende partij wel duidelijk zijn, in medische zaken te zeer inbreuk zou maken op de belangen van de aangesproken partij en niet verenigbaar zou zijn met de in medische zaken geldende bewijslastverdeling.^[39]

3.2

Voor de onderhavige problematiek is nog van belang dat de wet de zorgaanbieder in bepaalde gevallen verplicht tot het verrichten van onderzoek naar de toedracht van tijdens de behandeling opgetreden schadelijke gevolgen. Op dit moment is die verplichting neergelegd in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz);^[40]op het moment waarop de feiten van deze zaak zich afspeelden, gold de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kzi).^[41]Dat onderzoek staat, anders dan de ongevalsrapportage van de werkgever in het kader van art. 7A:1638x BW (oud), echter primair in het teken van kwaliteitsbewaking in het algemeen en heeft slechts indirect tot doel de patiënt van informatie te voorzien. Art. 4a Kzi (thans art. 11 Wkkgz Pro) verplichtte de zorgaanbieder tot het melden van calamiteiten bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Een calamiteit is een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot de dood van een patiënt of een ernstig schadelijk gevolg voor een patiënt heeft geleid.^[42]Dergelijke calamiteiten dienen door de zorgaanbieder te worden onderzocht en daarvan dient een rapportage aan de IGZ te worden gezonden. Verder dient en diende de zorgaanbieder overigens ook destijds (art. 4 Kzi Pro, nu art. 7 Wkkgz Pro) een register bij te houden waarin persoonsgegevens worden vastgelegd met betrekking tot intern gemelde incidenten (MIP-meldingen).^[43]Een incident is een onbedoelde gebeurtenis tijdens het zorgproces die tot schade aan de patiënt heeft geleid, had kunnen leiden of nog kan leiden. Onder die definitie vallen in elk geval ook calamiteiten.^[44]

3.21

De zorgaanbieder is echter slechts beperkt verplicht de patiënt in te lichten over incidenten- of calamiteitenmeldingen en de resultaten van onderzoek dat naar aanleiding daarvan is gedaan.^[45]Vóór de invoering van de Wkkgz was uitgangspunt in de jurisprudentie dat de inhoud van een MIP-melding, behoudens het feitenrelaas, niet aan de patiënt werd verstrekt om hulpverleners er niet van te weerhouden incidenten intern te melden (veilig melden).^[46]Nieuw in de Wkkgz is art. 10 lid Pro 3, dat inhoudt dat de zorgaanbieder de cliënt dient in te lichten over de aard en toedracht van incidenten (dus ook calamiteiten) bij de zorgverlening en daarvan een aantekening dient te maken in het dossier van de patiënt. Dit geldt overigens alleen voor incidenten die voor de patiënt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben.^[47]Zeer relevant is echter dat art. 9 lid 6 Wkkgz Pro bepaalt dat gegevens uit het interne MIP-register niet in een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure als bewijs kunnen worden gebruikt.^[48]Ook dit heeft alles te maken met ‘veilig melden’; doel is juist de bevordering van de kwaliteit in het algemeen. Verder blijkt uit de toelichting dat het recht op informatie van de patiënt zich niet uitstrekt tot de analyse van de diepere oorzaken en andere gegevens die worden vergaard in het kader van kwaliteitsbewaking.^[49]Voor de calamiteitenrapportage aan de IGZ van art. 11 Wkkgz Pro geldt het uitgangspunt van ‘veilig melden’ niet (volledig): zo kan de IGZ bijvoorbeeld een tuchtprocedure beginnen naar aanleiding van een calamiteitenrapportage. De zorgaanbieder is echter niet wettelijk verplicht om de integrale rapportage met de patiënt te delen. Legemaate wijst in dit verband wel op de verplichting van art. 10 lid 3 Wkkgz Pro: de rapportage dient te worden verstrekt voor zover die zicht biedt op de omstandigheden van de calamiteit, de in het onderzoek gevonden oorzaken en de naar aanleiding daarvan getroffen verbetermaatregelen. Namen van medewerkers hoeven evenwel niet in het rapport te worden vermeld en evenmin hoeven volgens Legemaate de onderliggende stukken, zoals gespreksverslagen, te worden verstrekt, omdat dat zou kunnen leiden tot een afname van de bereidheid om mee te werken aan calamiteitenonderzoeken.^[50]Benadrukt dient te worden dat de Wkkgz en daarmee de verplichting van art. 10 lid 3 ten Pro tijde van de feiten in de onderhavige zaak nog niet gold en daarom in deze zaak niet (rechtstreeks) toepasselijk is. Wilken merkt in dit verband in haar annotatie bij het onderhavige arrest van het hof op dat er weliswaar sinds 2016 op grond van de Wkkgz een mededelingsplicht met betrekking tot de aard en toedracht van incidenten op de hulpverlener rust, maar dat deze (wettelijke) plicht en de aanvullende normen betreffende de openheid na incidenten zoals opgenomen in de GOMA^[51]ten tijde van het onderhavige incident in 2005 nog niet golden.^[52]

3.22

Afronding.Uit het voorgaande kunnen de volgende, voor deze zaak van belang zijnde, uitgangspunten worden afgeleid:

- de hulpverlener zal de patiënt aanknopingspunten voor diens bewijsvoering moeten verschaffen. Daarbij speelt het patiëntendossier een centrale rol. In dat kader dient beoordeeld te worden of is voldaan aan de eisen die in de beroepsgroep aan de verslaglegging worden gesteld;

- als de verslaglegging niet aan de eisen voldoet, kan dat tot het oordeel leiden dat niet aan de verzwaarde stelplicht is voldaan. Bepalend is of de patiënt voldoende aanknopingspunten voor zijn bewijslevering zijn verschaft. Een gebrek in de verslaglegging kan worden geheeld door een verklaring van de hulpverlener waaruit de gang van zaken tijdens de medische behandeling blijkt. Ook bij een onvolledig verslag kan eventueel toch aan de verzwaarde stelplicht zijn voldaan, nu ook een onvolledig verslag voldoende aanknopingspunten kan bieden voor bewijslevering;

- in rechtspraak en literatuur is nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag of - en zo ja in welke gevallen - in het kader van de verzwaarde stelplicht ook mag worden verwacht dat verslagen van interne besprekingen tussen hulpverleners worden overgelegd. Voor de hand ligt dat voor zover interne besprekingen relevant zijn voor de hulpverlening aan de patiënt, eventuele verslagen of vastleggingen inderdaad onder de werking van art. 7:454 BW Pro vallen;

- zorginstellingen zijn, en waren ook ten tijde van de feiten in deze zaak, verplicht intern onderzoek te doen wanneer een calamiteit heeft plaatsgevonden. Er bestond ten tijde van de onderhavige medische behandeling echter geen uitdrukkelijke zelfstandige wettelijke bepaling inhoudende dat de hulpverlener de patiënt moet informeren over (de uitkomst van een onderzoek naar) incidenten die zich bij zijn behandeling hebben voorgedaan (calamiteiten daaronder begrepen).

Tegen deze achtergrond zullen de klachten van onderdeel I worden besproken.

Het patiëntendossier en de onvolledigheid van het operatieverslag

3.23

In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan door overleggen van het volledige medische dossier in combinatie met de toelichting van [verweerder 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg.
Subonderdeel 1.4van het middel klaagt dat beide omstandigheden ieder op zich niet beslissend zijn voor de vraag of aan de verzwaarde stelplicht is voldaan. Deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft voor zijn oordeel dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan immers (blijkens de laatste zin van rov. 3.18) van belang geacht dat het volledige medische dossier is overgelegd en dat [verweerder 1] ter comparitie in eerste aanleg zijn handelen heeft toegelicht. In rov. 3.18 valt niet te lezen dat het hof zou hebben geoordeeld dat ieder van de twee omstandigheden (overleggen volledige dossier respectievelijk toelichting door de behandelend arts) op zichzelf reeds voldoende is om aan de verzwaarde stelplicht te voldoen in het algemeen en evenmin dat dit in het specifieke geval zo zou zijn. Voor zover het subonderdeel klaagt dat beide omstandigheden tezamen het oordeel niet kunnen dragen, geldt dat uit de rechtspraak van Uw Raad naar voren komt dat met een volledig (dat wil zeggen aan de eisen beantwoordend) patiëntendossier en een eigen verklaring van de arts in de regel aan de verzwaarde stelplicht kan worden voldaan (randnummer 3.17). Verder heeft het hof niet miskend dat relevant is of het patiëntendossier aan de eisen voldoet. In rov. 3.18-3.20 heeft het hof beoordeeld of de medische verslaglegging voldoende is en toereikend gemotiveerd waarom dit naar zijn oordeel het geval is.
Subonderdeel 1.4kan om die reden niet slagen.

3.24

Subonderdeel 1.5ziet op de beweerdelijke onvolledigheid van het operatieverslag van 29 september 2005. [eiseres] heeft gesteld dat dit verslag onvolledig is, nu daarin een aantal zaken niet is beschreven, waaronder of de verlossing eenvoudig of moeizaam verliep, of het kind geroteerd is, hoe de forceps is aangelegd, hoeveel tracties er nodig waren en of het kind van handen is gewisseld.^[53]Het hof is in rov. 3.19 echter op basis van de door [verweerders] overgelegde rapportages van deskundigen Duvekot en Van Geijn tot het oordeel gekomen dat [verweerders] voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat het operatieverslag voldoet aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde (en nog steeds stelt). Met name wordt niet de eis gesteld te vermelden welke handelingen niet zijn verricht en evenmin bijzonderheden of complicaties die zich niet hebben voorgedaan. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende tegen deze bevindingen van Duvekot en Van Geijn heeft ingebracht, en met name niet heeft aangevoerd dat hun bevindingen niet worden gedeeld in de beroepsgroep.

3.25

Subonderdeel 1.5klaagt dat het hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht welke eisen de beroepsgroep stelde aan de verslaglegging en niet zelf heeft beoordeeld of in dit geval van [verweerders] meer had kunnen worden verwacht. Naar mijn mening heeft het hof bij zijn beoordeling van het operatieverslag in het licht van de jurisprudentie op dit punt terecht aansluiting gezocht bij de daarvoor binnen de beroepsgroep geldende eisen.^[54]Het hof heeft daarbij overwogen dat de bezwaren van [eiseres] tegen de conclusies van Van Geijn en Duvekot onvoldoende gewicht in de schaal leggen en dat [eiseres] met name niet heeft betoogd dat hun conclusies niet worden gedeeld in de beroepsgroep. Dat de verslaglegging aan deze eisen van de beroepsgroep voldoet, is volgens het subonderdeel niet zonder meer doorslaggevend voor de vraag of zij volledig is; de klacht komt er tevens op neer dat het hof had dienen te onderzoeken of in dit geval meer had mogen worden verwacht. Het ligt echter voor de hand dat het hof bij die beoordeling uitgaat van stellingen van [eiseres] op dat punt. De stellingen die [eiseres] in feitelijke instanties heeft betrokken omtrent het operatieverslag zien echter alle op (de juistheid van) de bevindingen van Van Geijn en Duvekot met betrekking tot de eisen die in de beroepsgroep aan de verslaglegging worden gesteld; het hof heeft zijn beoordeling op dit punt daarom kunnen beperken tot deze bezwaren en is tot de slotsom gekomen dat die bezwaren onvoldoende gewicht in de schaal leggen.^[55]Bij gebreke van stellingen inhoudende dat in dit geval aanleiding bestond voor het stellen van andere of hogere eisen aan de verslaglegging dan in de beroepsgroep golden, behoefde het hof niet nader te onderzoeken of daarvoor aanleiding bestond.
Subonderdeel 1.5faalt daarom.

3.26

Subonderdeel 1.8bevat nog een specifieke klacht met betrekking tot de beweerdelijke onvolledigheid van het operatieverslag: in dat verslag is niet te lezen dat funduspressie is toegepast alvorens tot gebruik van de forceps werd overgegaan (de met 1 genummerde omstandigheid die in subonderdeel 1.8 onder ‘Aan de zijde van [verweerders] (…)’ wordt genoemd). Het hof heeft deze stelling beoordeeld in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een beroepsfout aan de zijde van [verweerder 1] . Het hof heeft in dit verband overwogen dat [verweerders] hebben verklaard dat niet in het operatieverslag hoeft te worden vermeld dat funduspressie wordt toegepast, omdat dit een gebruikelijk onderdeel is van de procedure bij een keizersnede (rov. 3.30). Volgens het hof heeft [eiseres] dit niet weersproken. Daarover klaagt subonderdeel 1.8 niet. Bij deze stand van zaken kon het hof tot het oordeel komen dat in het operatieverslag niet behoefde te worden vermeld of funduspressie is uitgeoefend, zodat ook op dit punt geen sprake is van een onvolledigheid in het operatieverslag. Daarbij komt dat het hof eveneens onbestreden heeft overwogen dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld wat de relevantie zou zijn geweest van het achterwege blijven van funduspressie voor het oordeel ten aanzien van de keuze voor de forceps. Deze klacht van
subonderdeel 1.8faalt dus.

Het aanvullende operatieverslag

3.27

Subonderdeel 1.6klaagt dat het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval van [verweerders] aanvullende verslaglegging had kunnen worden verwacht. Ik lees het subonderdeel zo, dat het hof de stellingen van [eiseres] te beperkt zou hebben opgevat: weliswaar zou geen formele aanvulling, in de zin van wijziging achteraf, van het operatieverslag kunnen worden verwacht, maar wel een ‘aanvullende verslaglegging’. Een dergelijke aanvullende verslaglegging kon volgens het subonderdeel worden verwacht vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval, die in
subonderdelen 1.8 en 1.9worden opgesomd. Ten aanzien van deze klacht geldt allereerst dat, zoals hiervoor (randnummers 3.23-3.26) is besproken, het hof tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van een onvolledigheid in het operatieverslag, die door middel van een aanvullende verklaring zou moeten worden ‘gerepareerd’. Verder is van belang dat het hof in rov. 3.21 uitdrukkelijk heeft overwogen dat [verweerders] inzicht dienen te geven in de aan- of afwezigheid van mogelijk relevante feiten en omstandigheden voor zover die niet uit de medische verslaglegging blijken. In dat verband heeft het hof overwogen dat [verweerder 1] dit heeft gedaan ter comparitie in eerste aanleg (rov. 3.21). Het hof heeft daarbij het ‘aanvullend operatieverslag’ van 7 september 2015 in zijn beoordeling betrokken, waarbij het hof in rov. 3.22 heeft aangegeven dat het hieraan geen bijzondere betekenis toekent anders dan dat dit als een nadere toelichting wordt aangemerkt. Deze overwegingen kunnen, in onderling verband gelezen, de slotsom dragen dat geen uitvoeriger verslaglegging van [verweerder 1] kon worden gevergd.
Subonderdeel 1.6is daarom vergeefs voorgesteld.

3.28

Subonderdeel 1.7klaagt dat het hof heeft verzuimd ‘de juistheid en geloofwaardigheid’ van dit aanvullend operatieverslag te beoordelen.
Subonderdelen 1.10 en 1.11voeren aan dat dit aanvullende operatieverslag aanwijzingen bevat voor de juistheid van de stelling van [eiseres] dat met de forceps moet zijn geroteerd. Verder is sprake van inconsistenties tussen het operatieverslag en het latere aanvullend operatieverslag, hetgeen volgens
subonderdeel 1.11de geloofwaardigheid van dat laatste verslag aantast. Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 3.22, dat aan het aanvullend operatieverslag geen
bijzonderebetekenis toekomt, te worden gelezen in samenhang met het oordeel in rov. 3.20 inhoudende dat geen sprake kan zijn van een verplichting tot het achteraf aanvullen van een operatieverslag.^[56]Het hof heeft aldus bezien tot uitdrukking gebracht dat het aanvullend verslag moet worden beschouwd als, en daarom niet anders moet worden behandeld dan, een schriftelijke verklaring van de arts over zijn handelen bij de keizersnede. Het hof heeft het aanvullende verslag vervolgens niet buiten beschouwing gelaten, maar naar aanleiding van de desbetreffende stelling van [eiseres] geoordeeld dat daaruit niet kan worden afgeleid dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie (rov. 3.22).

3.29

De klacht van
subonderdelen 1.7, 1.10 en 1.11dat het hof de juistheid en geloofwaardigheid van het aanvullende operatieverslag moest beoordelen ziet eraan voorbij dat het hof in het kader van de vraag of [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, diende te beoordelen (zoals het hof in rov. 3.18 heeft vooropgesteld) of de door hen verschafte gegevens voldoende ter zake dienend en concreet waren om [eiseres] aanknopingspunten voor haar bewijslevering te verschaffen. De door [eiseres] benoemde inconsistenties in het aanvullende operatieverslag behoefden het hof niet tot het oordeel te brengen dat onvoldoende aanknopingspunten voor de bewijslevering zijn verschaft. Ook indien sprake zou zijn van onvolkomenheden (zoals inconsistenties of hiaten) in het aanvullend operatieverslag kan het samenstel van het initiële operatieverslag, het aanvullend operatieverslag, de overige inhoud van het medisch dossier en de verklaring van de arts [eiseres] immers in staat stellen te beoordelen waarop zij haar bewijslevering dient te richten.^[57]De klacht van
subonderdelen 1.7, 1.10 en 1.11faalt om die reden.

3.3

Subonderdeel 1.11kan ook zo worden gelezen, dat het bedoelt te klagen dat het oordeel van het hof over hetgeen uit het aanvullende operatieverslag valt af te leiden onbegrijpelijk is. Bij deze lezing houdt de klacht in dat het oordeel, dat uit het aanvullende operatieverslag niet volgt dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie, onvoldoende is gemotiveerd. Uitgangspunt is daarbij dat de uitleg van gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden.^[58]

3.31

Het operatieverslag van 29 september 2005 bevat geen omschrijving van de ligging van de foetus bij de verlossing. In het aanvullende operatieverslag van 7 september 2015 staat over de ligging van de foetus echter vermeld: “De stand van het hoofd wordt bepaald. Neus rechts, achterhoofd links”. De stelling van [eiseres] is dat deze beschrijving van de ligging van de foetus een substantiële bijdrage levert aan het vermoeden dat tijdens de geboorte met de forceps is geroteerd, nu in twee eerder overgelegde verslagen uit het medisch dossier wordt aangegeven dat de foetus in ‘achterhoofdsligging achterhoofd voor’ is geboren. In het eerste stuk waaraan wordt gerefereerd, de “Samenvatting verloop graviditeit, partus en kraambed”^[59]staat achter “Ligging bij geboorte” vermeld: “aav”, hetgeen volgens [eiseres] staat voor “achterhoofdsligging achterhoofd voor”. Ook in het met de hand ingevulde “Partusverslag”^[60]staat achter “Geboren in:” vermeld: “AAV”. Volgens [eiseres] blijkt hieruit dat sprake moet zijn geweest van een minstens 90 graden rotatie vanaf de situatie waarin de lepels van de forceps zijn aangelegd om [de zoon] in AAV geboren te kunnen laten worden.^[61]Het hof heeft ten aanzien van deze stelling in rov. 3.22 als volgt geoordeeld: “Uit dit verslag kan niet worden afgeleid, zoals door [eiseres] is betoogd en door [verweerders] is weersproken, dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie.”

3.32

[verweerders] hebben in feitelijke instanties niet uitdrukkelijk gereageerd op de stelling van [eiseres] over de inconsistenties tussen het aanvullende operatieverslag en de eerdere verslagen uit het medisch dossier op het punt van de ligging van de foetus. Wel hebben [verweerders] uitdrukkelijk betwist dat met de forceps is geroteerd, en ter onderbouwing gesteld dat het dossier (ook naar het oordeel van Lotgering) geen basis biedt voor die conclusie.^[62]Ook hebben zij gewezen op de verklaring van [verweerder 1] in het aanvullende operatieverslag, luidende “Er wordt niet geroteerd”.^[63]De vraag of al of niet met de forceps is geroteerd, speelt een belangrijke rol in het onderhavige geschil (daaruit zou immers de beweerdelijke beroepsfout van [verweerder 1] bestaan) en door [verweerder 1] is betwist dat geroteerd zou zijn. Daarom is ongelukkig te noemen dat het hof niet uitvoeriger heeft gemotiveerd waarom uit het aanvullende operatieverslag niet is af te leiden dat met de forceps ‘moet’ zijn geroteerd, terwijl een andere verklaring voor het verschil tussen de beschrijving van de ligging van de foetus bij de geboorte en de voordien waargenomen ligging van de foetus door [verweerders] ontbreekt. Tegelijkertijd meen ik dat het oordeel van het hof ook zo te lezen is, dat daarmee wordt uitgedrukt dat een rotatie met de forceps niet de enige mogelijke verklaring is voor het verschil in de beschrijving van de ligging van de foetus bij de geboorte en de voordien waargenomen ligging van de foetus; dat een rotatie de enige verklaring zou zijn, is ook door [eiseres] niet gesteld (het zou gaan om een ‘aanknopingspunt voor de stelling’ dat is geroteerd). Daarmee faalt
subonderdeel 1.11voor zover dat zich richt tegen het oordeel over hetgeen uit het aanvullend operatieverslag kan worden afgeleid.

Verslaglegging (interne) besprekingen

3.33

In
subonderdeel 1.8worden diverse omstandigheden genoemd die van belang zijn voor de omvang van de verzwaarde stelplicht van [verweerders]
Subonderdeel 1.9werkt voor een aantal van die omstandigheden nader uit waarom zij van belang zijn. Subonderdeel 1.8 noemt acht (met cijfers genummerde) omstandigheden aan de zijde van [verweerders] Verschillende hiervan hebben te maken met interne besprekingen in het Waterlandziekenhuis en met het VUMC en met het ontbreken van intern onderzoek. Ik loop deze omstandigheden na.

3.34

Zo is omstandigheid aan de zijde van [verweerders] onder 2 dat gynaecoloog [betrokkene 2] uit het Waterlandziekenhuis een brief heeft gestuurd aan prof. dr. H.P. van Geijn, gynaecoloog in het VUMC, waarin hij vraagt om een beoordeling van de CTG’s^[64]van [de zoon] en daarbij expliciet vraagt of deze kunnen passen bij een kind dat intra-uterien een dwarslaesie heeft. Prof. Van Geijn heeft bij brief van 10 januari 2008^[65]gereageerd. In die brief staat geen antwoord op de vermelde vraag, maar wel de aankondiging dat de situatie van [eiseres] en [de zoon] zal worden besproken tijdens de geplande perinatologiebespreking op 23 januari 2008. Ondanks verzoeken van [eiseres]^[66]is van die bijeenkomst geen verslag overgelegd en is ook geen antwoord gegeven op haar vraag wat de bevindingen van Van Geijn waren. Ten aanzien van de bevindingen van Van Geijn is niet in geschil dat zijn brief door [verweerders] is overgelegd; het subonderdeel stelt evenwel dat die brief geen antwoord bevat op de gestelde vraag. Deze stelling is echter in feitelijke instanties niet eerder ingenomen; evenmin heeft [eiseres] gesteld dat, en waarom, [verweerders] hiervan een verwijt zou kunnen worden gemaakt in het kader van hun verzwaarde stelplicht. Deze klacht faalt daarom.

3.35

Verder heeft [eiseres] gewezen op verschillende andere omstandigheden, zowel aan de zijde van [eiseres] als aan de zijde van [verweerders] :

1) er is geen verslag overgelegd van de perinatologiebespreking van 23 januari 2008 in het Waterlandziekenhuis (
subonderdeel 1.8 onder 2);^[67]

2) van een interne bespreking met het OK-personeel en van een overleg met artsen uit VUMC zijn geen verslagen overgelegd (
subonderdeel 1.8 onder 4); dit terwijl [eiseres] door de overplaatsing van [de zoon] naar het VUMC in een zware bewijspositie is geraakt (
subonderdeel 1.8 onder C);^[68]

3) binnen het Waterlandziekenhuis heeft geen intern onderzoek plaatsgevonden (
subonderdeel 1.8 onder 3).^[69]

3.36

Mijns inziens kunnen de klachten niet slagen, nu de verzwaarde stelplicht van de arts in een zaak als de onderhavige inhoudt dat de arts de gegevens waarover hij redelijkerwijs kan beschikken in het geding brengt, teneinde zijn wederpartij aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen (hiervoor randnummers 3.13 e.v.). Ten aanzien van de genoemde besprekingen is niet in geschil dat daarvan geen verslagen zijn opgemaakt, zodat geen sprake is van het achterhouden van gegevens. De vraag is of dergelijke interne verslagen deel behoren uit te maken van het patiëntendossier, ofwel om een andere reden in het kader van de verzwaarde stelplicht moeten worden overgelegd.
Subonderdeel 1.9stelt dat deze verslagen hadden moeten worden overgelegd, maar licht niet toe waaruit die verplichting volgt. Hiervoor (randnummer 3.18) heb ik toegelicht dat, in het licht van de rechtspraak van Uw Raad omtrent het recht op inzage in interne gespreksverslagen ex art. 35 Wbp Pro, niet aannemelijk is dat voor intern gebruik bedoelde aantekeningen en gespreksverslagen
– die niet relevant zijn voor de hulpverlening aan de patiënt – tot het patiëntendossier behoren of om een andere reden moeten worden overgelegd. Verder is van belang dat [verweerders] in feitelijke instanties zicht hebben gegeven op de inhoud van de genoemde gesprekken.^[70]Zonder nadere toelichting van [eiseres] op dit punt, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het gegeven dat van de genoemde besprekingen geen verslagen zijn opgesteld het hof tot het oordeel had moeten brengen dat [verweerders] in hun verzwaarde stelplicht zijn tekortgeschoten.

3.37

In subonderdeel 1.8 onder 8en in
subonderdeel 1.9wordt gerefereerd aan de correspondentie tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] en de externe deskundige Lequin. Deze correspondentie is onderwerp van de incidentele vordering van [eiseres] ex art. 843a Rv, die door het hof is afgewezen. Ook tegen die afwijzing zijn in cassatie klachten gericht (onderdeel III), die naar mijn mening niet kunnen slagen (hierna randnummers 3.72 e.v.). Ik meen dat het hof het belang van [verweerders] om hun verdediging in vertrouwen voor te bereiden mocht aanmerken als gewichtige reden die zich tegen inzage in die correspondentie zou verzetten. Bij die stand van zaken meen ik dat bezwaarlijk van [verweerders] kon worden verwacht dat zij in het kader van hun verzwaarde stelplicht wel inzicht zouden geven in deze correspondentie. Deze omstandigheid hoefde het hof dus niet tot een ander oordeel te brengen omtrent de verzwaarde stelplicht.

3.38

Met betrekking tot het gegeven dat geen intern onderzoek is verricht (
subonderdeel 1.8 onder 3), geldt het volgende. Afgaande op hetgeen bij mondelinge behandeling in eerste aanleg is betoogd, neem ik aan dat wordt gedoeld op het interne onderzoek dat ziekenhuizen verplicht zijn te verrichten naar aanleiding van een calamiteit (hiervoor randnummer 3.20).^[71][verweerders] hebben dit niet weersproken, maar gesteld dat (ook op basis van de toepasselijke IGZ-richtlijnen) geen aanleiding bestond voor een calamiteitenmelding en daarmee ook niet voor een dergelijk intern onderzoek, omdat de dwarslaesie pas vijf weken na de geboorte in het VUMC is vastgesteld.^[72]Verder is hiervoor (randnummers 3.20-3.21) besproken dat de destijds geldende Kwaliteitswet Zorginstellingen niet verplichtte tot het mededelen van de resultaten van dat onderzoek aan de patiënt. Ten slotte is van belang dat het gegeven dat in het Waterlandziekenhuis geen calamiteitenmelding is gedaan en de vraag of dat consequenties heeft voor de stelplicht door geen van beide partijen in hoger beroep aan de orde is gesteld. De conclusie moet wat mij betreft daarom zijn dat deze kwestie geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. Voor zover dat wel het geval is, valt niet in te zien waarom het gegeven dat geen intern calamiteitenonderzoek heeft plaatsgevonden tot een andere beslissing van het hof op het punt van de verzwaarde stelplicht van [verweerders] had moeten leiden, met name gelet op de stelling van [verweerders] dat voor een dergelijke melding op dat moment geen aanleiding bestond. De klacht faalt daarom.

3.39

De klachten van
subonderdelen 1.8 en 1.9falen dus voor zover zij betrekking hebben op de verslagen van interne besprekingen en het gegeven dat geen intern onderzoek heeft plaatsgevonden.

Mogelijke oorzaken van de dwarslaesie

3.4

In
subonderdeel 1.8 onder 5worden verschillende stellingen genoemd over omstandigheden die verband houden met de mogelijke besmetting van [de zoon] met het Coxsackie B-virus. Hierbij gaat het om (i) de omstandigheid dat de placenta na de operatie is vernietigd, (ii) geen verslag is overgelegd van een gesprek met een viroloog uit het AMC over de viruskweken die gemaakt zijn van [de zoon] , (iii) dat om besmetting vast te stellen een kweek van de ontlasting van [de zoon] had moeten worden gemaakt, hetgeen echter niet is gebeurd en (iv) dat [verweerders] tegenstrijdig hebben verklaard over de vraag hoe lang nog op virusbesmetting kan worden getest.
Subonderdeel 1.9licht toe dat het verweer van [verweerders] ‘in wezen geheel steunde’ op de gestelde aannemelijkheid van een andere oorzaak, namelijk een besmetting met het Coxsackie B-virus. Dat thans (doordat de placenta is vernietigd) geen onderzoek meer mogelijk is naar een mogelijke virusbesmetting dient voor risico van [verweerders] te blijven, aldus het subonderdeel. Verder wordt er in
subonderdeel 1.8 onder 6op gewezen dat [verweerders] hebben gesteld dat er geen onderzoeksresultaten zijn waaruit onmiskenbaar volgt dat de dwarslaesie niet na overplaatsing van [de zoon] naar het VUMC kan zijn ontstaan. In
subonderdeel 1.8 onder 7wordt erop gewezen dat [verweerders] geen andere oorzaak voor de dwarslaesie dan de mogelijke virusinfectie hebben genoemd. In
subonderdeel 1.8 onder Gwijst [eiseres] er verder op dat zij de uitslagen van bij haar en [de zoon] afgenomen viruskweken, die negatief waren, in het geding heeft gebracht.

3.41

Deze subonderdelen zien op de omvang van de stelplicht van [verweerders] met betrekking tot hun betwisting van de stelling van [eiseres] dat voor het letsel van [de zoon] redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een beroepsfout bij de keizersnede. In dit verband hebben [verweerders] gemotiveerd, met verwijzingen naar het patiëntendossier, gesteld dat aanwijzingen bestaan dat een Coxsackie B-besmetting de oorzaak van het letsel kan zijn geweest. Ter onderbouwing is erop gewezen dat bij [eiseres] een dergelijke besmetting is vastgesteld en dat de symptomen die [de zoon] direct na de bevalling vertoonde bij een dergelijke besmetting passen, dit alles onder verwijzing naar het patiëntendossier.^[73]Verder is medisch-wetenschappelijke literatuur overgelegd waaruit zou blijken dat een verband tussen een dergelijke besmetting en een dwarslaesie mogelijk wordt geacht.^[74]Daar komt bij dat [verweerders] in het kader van de gemotiveerde betwisting van de beroepsfout niet gehouden waren om een alternatieve oorzaak aannemelijk te maken. [eiseres] heeft in hoger beroep niet gesteld dat [verweerders] op het punt van het causaal verband hun betwisting onvoldoende met feiten hebben onderbouwd (maar wel de juistheid van die feiten betwist, hierna randnummer 3.42). Bij die stand van zaken mocht het hof tot het oordeel komen dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht in dit verband hebben voldaan.

3.42

In hoger beroep is door [eiseres] betwist dat van een Coxsackie B-besmetting bij [de zoon] sprake zou zijn geweest. Ook heeft zij betwist dat die besmetting een oorzaak kan zijn geweest van de dwarslaesie.^[75]Geklaagd wordt dat de omstandigheid dat een Coxsackie B-besmetting thans niet meer (althans niet door onderzoek aan de placenta) kan worden vastgesteld voor risico van [verweerders] dient te blijven. Mijns inziens wordt daarmee miskend dat op [verweerders] weliswaar een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot hun betwisting van de beroepsfout en het causaal verband (waaraan zij zoals is besproken (randnummer 3.41) hebben voldaan), maar dat deze verplichting niet zo ver gaat dat zij het ontbreken van een beroepsfout of het causaal verband dienen te bewijzen. Om die reden falen
subonderdeel 1.8 en 1.9ook voor zover daarin de klacht moet worden gelezen dat het ontbreken van nadere gegevens met betrekking tot de mogelijke Coxsackie B-besmetting voor risico van [verweerders] komt, in die zin dat daaraan voor hen bewijsrechtelijke consequenties moeten worden verbonden. Voor zover de klacht is dat het [verweerders] moet worden aangerekend dat niet binnen het kader van intern onderzoek naar de toedracht van het letsel nadere gegevens zijn verzameld omtrent een eventuele Coxsackie B-besmetting, geldt hetgeen hiervoor (randnummer 3.38) is besproken omtrent het ontbreken van een aanleiding voor een dergelijk onderzoek.

Afronding

3.43

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van
onderdeel Itot zover mijns inziens vergeefs zijn voorgesteld. Naast de reeds besproken klachten wijst
subonderdeel 1.8nog op een aantal omstandigheden dat aan de zijde van [eiseres] van belang is, namelijk:

A. de keizersnede vond plaats onder volledige narcose ( [eiseres] is dus voor haar wetenschap over het verloop van de operatie volledig aangewezen op [verweerders] );

B. de zwangerschap van [eiseres] was probleemloos verlopen, de toestand van [de zoon] bij zijn geboorte was echter zeer slecht; hij bleek niet zelfstandig te kunnen ademen en hij werd (zonder dat in het Waterlandziekenhuis nader onderzoek werd gedaan naar de oorzaak van de slechte situatie van [de zoon] ) op de dag van zijn geboorte (in beademde toestand) overgeplaatst naar het VUMC te Amsterdam, waar hij op de afdeling neonatologie werd opgenomen. Na zijn geboorte was de toestand van [de zoon] dermate slecht dat de artsen in het VUMC adviseerden om de behandeling te staken;

D. tot en met 6 oktober 2005 is [de zoon] in verband met de beademing gesedeerd, onder meer met morfine;

E. vanaf 7 oktober 2005 heeft neurologisch onderzoek plaatsgevonden, inclusief MRI-onderzoek.

Deze omstandigheden zijn een beschrijving van de vaststaande feiten en omstandigheden waarvan ook het hof is uitgegaan en welke dus in de beoordeling zijn betrokken (rov. 2.1-2.5).

3.44

Verder heeft [eiseres] als aan haar zijde van belang zijnde omstandigheid F genoemd dat zij in een moeilijke bewijspositie is gebracht, doordat lange tijd is verstreken tussen het overbrengen van [de zoon] naar het VUMC en het vaststellen van de dwarslaesie bij hem. Onder H geeft [eiseres] aan dat zij alles heeft gedaan om aan haar eigen stelplicht te voldoen. Ten aanzien van deze klachten geldt dat de verzwaarde stelplicht als ratio heeft dat de patiënt aanknopingspunten voor diens bewijslevering moeten worden verschaft en dat de aangesproken hulpverlener daartoe de gegevens in het geding moet brengen waarover hij beschikt (randnummers 3.13 e.v.). Uit de bespreking van de overige klachten blijkt dat het hof dit in zijn beoordeling niet heeft miskend. De gestelde omstandigheden behoefden het hof dus niet tot een ander oordeel te brengen.

3.45

Uit het voorgaande volgt dat geen van de klachten van
onderdeel Ikan slagen.

Onderdeel II: de deskundigenrapporten

3.46

Onderdeel II van het middel richt klachten tegen rov. 3.29 en 3.33-3.42. Deze klachten betreffen de wijze waarop het hof in deze overwegingen is omgegaan met de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen Lotgering en Van Nieuwenhuizen en van de door [eiseres] ingeschakelde partijdeskundigen Govaert en Ramos.
Onderdeel 2.1is een inleiding op onderdelen II en III en bevat geen klacht. De overige subonderdelen kunnen als volgt worden samengevat:

-
subonderdeel 2.2citeert de vooropstelling van het hof in rov. 3.29 over de wijze waarop met deskundigenrapporten moet worden omgegaan (maar bevat geen klacht);
subonderdeel 2.3klaagt dat het hof mede door deze vooropstelling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, welke klacht in
subonderdeel 2.6wordt herhaald;

-
subonderdeel 2.4klaagt dat het hof heeft miskend (1) dat het rapport van Lotgering oordelen bevat die niet op zijn expertiseterrein liggen en (2) dat het rapport van Govaert het rapport van Van Nieuwenhuizen op essentiële punten juist aanvult;
subonderdelen 2.5-2.8werken deze klachten nader uit;

- in
subonderdeel 2.9wordt geklaagd over het meewegen van de omstandigheid dat kinderarts [betrokkene 1] geen impressies of blauwe plekken heeft waargenomen;

- in
subonderdeel 2.10wordt geklaagd dat het hof het rapport van neuroradioloog Ramos ten onrechte terzijde heeft gelegd.

Subonderdelen 2.11 tot en met 2.13bevatten een afronding en een gedeeltelijke samenvatting van de voorgaande subonderdelen;
subonderdeel 2.14is een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande subonderdelen ook rov. 3.43, 3.44 en 3.45-3.47 vitieert.

3.47

De klachten van onderdeel II stellen aan de orde hoe de rechter in een geval als het onderhavige met deskundigenrapporten dient om te gaan; in het bijzonder staat ter discussie wat de verhouding is tussen het rapport van een door de rechter benoemde deskundige en de bevindingen van een partijdeskundige. Ik stel daarom het volgende voorop.

3.48

Een rechter kan zowel ambtshalve als op verzoek van partijen een deskundigenbericht bevelen (art. 194 Rv Pro). In het algemeen krijgen partijen de gelegenheid zich uit te laten over wie als deskundigen worden benoemd en welke vragen hen worden voorgelegd.^[76]Ook worden partijen in de gelegenheid gesteld op het rapport te reageren, voordat de rechter het voor zijn beslissing gebruikt.^[77]Volgens de hoofdregel van art. 152 Rv Pro is de rechter vrij in zijn waardering van het bewijs, wat betekent dat hij niet aan het oordeel van de deskundige gebonden is. De rechter zal dus zelf moeten beoordelen of hij dit oordeel volgt. In het
Flevoziekenhuis-arrest uit 2011^[78]heeft Uw Raad de motiveringsplicht van de rechter op dit punt als volgt omschreven. Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Als partijen (door middel van een eigen deskundigenrapport) het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige ter discussie stellen, geldt het volgende:

“Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003,
LJNAN4178,
NJ2004/74, HR 19 oktober 2007,
LJNBB5172 en HR 8 juli 2011,
LJNBQ3519). ”^[79]

3.49

In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 3.29 vooropgesteld dat het deskundigenrapport hem tot uitgangspunt strekt en dat zwaarwegende en steekhoudende bezwaren moeten bestaan om het rapport terzijde te schuiven. Van dergelijke bezwaren kan volgens het hof sprake zijn indien het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Deze maatstaf wordt in de feitenrechtspraak vaker gehanteerd wanneer door één van partijen de juistheid van het rapport van een door de rechtbank benoemde deskundige wordt bestreden.^[80]Deze benadering lijkt geïnspireerd op passages uit de dissertaties van De Groot en De Bock.^[81]De Groot beschrijft de moeilijke taak waarvoor de rechter zich gesteld ziet indien een van beide partijen de juistheid van het rapport van de door de rechter benoemde deskundige gemotiveerd (bijvoorbeeld met een eigen deskundigenrapport) betwist. In een dergelijk geval zal de rechter de juistheid van het rapport van de door hem benoemde deskundige moeten beoordelen, terwijl hij daartoe niet goed in staat is. Om de beoordeling van de juistheid van het deskundigenrapport inzichtelijk te maken, stelt De Groot de volgende benadering voor:^[82]

“De rechter acht zich door een deskundigenadvies voldoende voorgelicht, of acht een te bewijzen feit op grond van een deskundigenadvies bewezen, wanneer hij (met betrekking tot dat feit) overtuigd is van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. De juistheid van de zienswijze van de deskundige leidt de rechter af uit de beoordeling van het deskundigenadvies: gezien de te bewijzen feiten, alle relevante omstandigheden van het geval en het overigens in de zaak voorhanden bewijsmateriaal toetst de rechter of het deskundigenadvies
volledig, begrijpelijk en logisch te volgenis.” (onderstreping A-G)

De Bock heeft eveneens nadere aanknopingspunten geformuleerd voor de beoordeling van een deskundigenbericht. Volgens De Bock dient de rechter een deskundigenbericht te beoordelen op vier criteria:
relevantie,
kwaliteit(onpartijdigheid en deskundigheid),
consistentie(interne logica en verenigbaarheid met het overige bewijs) en
coherentie.^[83]Zowel De Groot als De Bock trachten de rechter handvatten te bieden voor het motiveren van zijn beslissing om een deskundige al dan niet in zijn bevindingen te volgen.

3.5

Subonderdeel 2.3(herhaald in
subonderdeel 2.6) klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de deskundigenrapporten de door Uw Raad in het
Flevoziekenhuis-arrest ontwikkelde maatstaf heeft miskend. De door het hof vooropgestelde maatstaf (slechts bij “zwaarwegende bezwaren” met betrekking tot “onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica” kan een rapport “terzijde worden gelegd”) kan inderdaad de indruk geven strenger te zijn dan het toetsingskader uit het
Flevoziekenhuis-arrest. Het hof heeft zich echter niet beperkt tot toepassing van deze (te) terughoudende maatstaf. Het hof heeft namelijk, zoals ik hierna zal toelichten, alle bezwaren van [eiseres] tegen de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundigen besproken en de verwerping van deze bezwaren uitvoerig gemotiveerd. Daarom kan niet worden gezegd dat het hof het toetsingskader uit het arrest
Flevoziekenhuisuit het oog heeft verloren. Bij deze stand van zaken meen ik dat de rechtsklachten over de vooropgestelde maatstaf, wat daar verder ook van zij, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.51

[eiseres] heeft bezwaren geuit tegen het rapport van de door de rechtbank op eenstemmige voorspraak van partijen benoemde deskundige Lotgering. Zij is voorts ingegaan op de bevindingen van de, eveneens op verzoek van beide partijen door de rechtbank benoemde, deskundige Van Nieuwenhuizen. [eiseres] heeft haar stellingen onderbouwd door het overleggen van rapporten van de door haar geraadpleegde deskundigen Eskes, Govaert en Ramos. Naar mijn oordeel blijkt uit rov. 3.29 en de daaropvolgende rechtsoverwegingen dat het hof voldoende is ingegaan op de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van Lotgering en de stellingen over de bevindingen van Van Nieuwenhuizen. Ik werk dit uit.

3.52

In rov. 3.29 is het hof ingegaan op het door [eiseres] in het geding gebrachte rapport van Eskes. Dit rapport bestrijdt de conclusie van Lotgering dat de keuze voor de forceps bij een keizersnede als de onderhavige gebruikelijk is. Het hof heeft in aanmerking genomen dat Eskes deze keuze als ongebruikelijk beschouwt, maar heeft geoordeeld dat deze visie niet kan leiden tot het terzijde schuiven van het oordeel van Lotgering. Het hof heeft in zijn beoordeling betrokken dat Lotgering in zijn rapport de visie van Eskes heeft behandeld. Lotgering heeft daarbij aangegeven dat de visie van Eskes niet wordt ondersteund in de literatuur, terwijl de opvatting dat de keuze van de forceps wel gebruikelijk is, aansluit bij de visie van de door Lotgering geraadpleegde deskundige Dorr, die op zijn beurt aansluit bij de literatuur.^[84]Het hof heeft vervolgens overwogen dat het, net als de rechtbank, de conclusie van Lotgering overneemt. Het hof is daarmee wat mij betreft voldoende ingegaan op [eiseres] bezwaren tegen het rapport van Lotgering op grond van het rapport van Eskes. Verder heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door te verwijzen naar de passage in het rapport van Lotgering waaruit volgt dat de visie van Eskes geen steun vindt in de literatuur.

3.53

In rov. 3.33-3.41 heeft het hof het door [eiseres] overgelegde rapport van Govaert besproken. Op deze overwegingen zal hierna in het kader van de bespreking van de klachten van subonderdelen 2.4-2.8 nader worden ingegaan. Wel merk ik op deze plaats op dat het hof in rov. 3.36 en 3.39 uitdrukkelijk is ingegaan op het rapport van Govaert, maar tot de conclusie is gekomen dat dit rapport, in het licht van de deskundigenberichten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen, niet kan leiden tot een andere slotsom over de vraag of het letsel van [de zoon] moet worden toegeschreven aan een teveel aan tractie of rotatie met de forceps tijdens de keizersnede (rov. 3.39). Ook de rapportage van Ramos is door het hof besproken (rov. 3.41), maar dat rapport kan volgens het hof evenmin tot een ander oordeel leiden. Daarbij is niet alleen van belang dat niet duidelijk is of Ramos over het volledige medisch dossier heeft beschikt. Van betekenis is verder dat Ramos niet meer heeft verklaard dan dat de dwarslaesie door een trauma is ontstaan en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat dit trauma bij de keizersnede moet zijn ontstaan.

3.54

De overwegingen in rov. 3.33, 3.39 en 3.41 geven er blijk van dat het hof voldoende is ingegaan op de gemotiveerde bezwaren en stellingen van [eiseres] met betrekking tot de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen Lotgering en Van Nieuwenhuizen. Verder meen ik dat het hof niet, zoals subonderdeel 2.3 klaagt, heeft miskend dat het een zelfstandige juridische beoordeling diende te geven van de vraag of door [verweerder 1] zorgvuldig heeft gehandeld en er niet mee kon volstaan zich bij het deskundigenrapport aan te sluiten. Zoals blijkt uit het
Flevoziekenhuis-arrest hoeft de rechter zijn beslissing om het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige te volgen – afgezien van het ingaan op bezwaren, hetgeen het hof gedaan heeft – in beginsel niet verder te motiveren dan met de overweging dat het oordeel van de deskundige hem overtuigend voorkomt. De rechtsklachten van
subonderdeel 2.3 en 2.6kunnen in dat licht niet tot cassatie leiden.

3.55

Daarmee kom ik nu toe aan de motiveringsklachten van
subonderdelen 2.4-2.8. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend (1) dat het rapport van Lotgering oordelen bevat die niet op zijn expertiseterrein liggen en (2) dat het rapport van Govaert het rapport van Van Nieuwenhuizen op essentiële punten aanvult. Subonderdelen 2.5-2.8 werken deze klachten nader uit. Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.56

De klachten kunnen als volgt worden samengevat. De kinderneuroloog Van Nieuwenhuizen heeft op grond van de MRI’s van [de zoon] vastgesteld dat de dwarslaesie door een trauma moet zijn veroorzaakt, nu in het ruggenmerg bloedresten te zien zijn. Omdat Van Nieuwenhuizen echter niet kon beoordelen hoe oud deze bloedresten waren, heeft hij niet kunnen vaststellen wanneer dit trauma is ontstaan. Hij zou hebben geadviseerd hierover een neonatoloog te raadplegen. De door [eiseres] geraadpleegde neonatoloog Govaert heeft geconcludeerd dat het volgens hem zeer waarschijnlijk is dat het ruggenmergletsel van [de zoon] is ontstaan door de tangverlossing (subonderdeel 2.5). Het hof heeft volgens subonderdeel 2.6 miskend dat het rapport van Govaert is bedoeld als aanvulling op (en niet als weerlegging van) het rapport van Van Nieuwenhuizen, die zelf het raadplegen van een neonatoloog zou hebben aanbevolen (subonderdeel 2.7). Verder zou het hof zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat het letsel door de tangverlossing moet zijn ontstaan ten onrechte mede hebben gebaseerd op de visie van Lotgering, die echter op dit punt niet als deskundige is aan te merken, nu het (zo begrijp ik het subonderdeel) gaat om een vraag die ligt op het terrein van de neurologie, hetgeen niet de expertise van Lotgering is (subonderdeel 2.7). Het hof zou ten slotte onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het rapport van Govaert niet tot het oordeel kan leiden dat het letsel uitsluitend kan zijn ontstaan door een teveel aan tractie of rotatie met de forceps bij de keizersnede (subonderdelen 2.7-2.8).

3.57

Voor de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof de verschillende deskundigenrapporten heeft gebruikt ter beoordeling van de door [eiseres] voorgestelde toepassing van het leerstuk
res ipsa loquitur. Deze toepassing komt volgens [eiseres] op het volgende neer (deze weergave van haar stellingen op dit punt door het hof in rov. 3.34 is onbestreden):

“ [eiseres] heeft [het oordeel van Lotgering dat de tangverlossing naar de professionele standaard is uitgevoerd] evenwel betwist. Zij heeft betoogd dat de beroepsfout in dit geval zou moeten worden vastgesteld volgens het leerstuk ‘res ipsa loquitur’. Volgens [eiseres] is sprake van zodanig letsel dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie bij de uitvoering van de tangverlossing. Daaruit volgt volgens haar dat die handeling niet ‘gentle and delicate’ is uitgevoerd, zodat sprake is van een beroepsfout.”

Bij het hof lag dus de stelling voor dat het letsel zodanig is, dat daarvoor geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een onzorgvuldig (namelijk met een teveel aan tractie en/of met rotatie) uitgevoerde tangverlossing.

3.58

Het hof heeft ter beoordeling van deze stelling als eerste aansluiting gezocht bij het rapport van Lotgering (rov. 3.37). Het hof heeft een gedeelte geciteerd van het antwoord van Lotgering op de vraag “Wat is uw eigen opvatting”, welke volgt op de vraag “voldeed de keizersnede die [verweerder 1] op 29 september 2005 heeft uitgevoerd, gelet op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden, aan de professionele standaard die destijds op uw vakgebied gold.” Het door het hof geciteerde antwoord ziet dus op Lotgerings eigen opvatting over de vraag of de keizersnede (inclusief de tangverlossing) voldeed aan de professionele eisen. Het door het hof geciteerde deel van zijn antwoord luidt onder meer:^[85]“
(...) Het complex aan symptomen en bevindingen dat bij [de zoon] is aangetroffen[…]
past mijns inziens niet bij acute partiële dwarslaesie tijdens de bevalling. 3. Een acute partiële dwarslaesie als gevolg van forcipale extractie bij keizersnede, wegens "floating fetal head" is zeldzaam, want niet eerder beschreven in de literatuur, en in ervaren handen naar mijn mening medisch-technisch onwaarschijnlijk (…).” Op basis hiervan oordeelt het hof dat uit het rapport van Lotgering in elk geval niet de conclusie kan worden getrokken dat de aard van het letsel zodanig is dat iedere andere oorzaak dan een niet zorgvuldig uitgevoerde forcipale extractie bij keizersnede onaannemelijk is en dat reeds daarom het causale verband (met, zo begrijp ik het hof, die gestelde onzorgvuldigheid) al dan niet voorshands moet worden aangenomen. Deze gevolgtrekking komt mij begrijpelijk voor en wordt ook als zodanig niet bestreden.

3.59

De klacht is dat het hof ten onrechte waarde heeft gehecht aan bevindingen van Lotgering die buiten de reikwijdte van de hem gestelde vragen (en daarmee buiten zijn expertise) zijn gedaan. Ter onderbouwing heeft [eiseres] gesteld dat Lotgering bevindingen in zijn rapport heeft opgenomen die op het terrein van de kinderneurologie liggen, waarbij wordt verwezen naar stellingen in de pleitnotities van mr. Beer.^[86]Op die plaats wordt ingegaan op de waarde van de opmerking van Lotgering “
dat het MRI-onderzoek niet met zekerheid zou hebben aangetoond dat de laesie van traumatische aard was”, waarmee kennelijk wordt gedoeld op punt 9 van het antwoord op vraag 4.^[87]Het gaat daar dus om een ander antwoord van Lotgering dan het antwoord dat het hof in de bestreden rov. 3.37 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De stelling uit de pleitnotities van mr. Beer waarnaar wordt verwezen houdt dus niet in dat het door het hof geciteerde oordeel van Lotgering buiten diens expertise zou liggen.

3.6

Ook verder is in feitelijke instanties niet onderbouwd waarom de in rov. 3.37 door het hof geciteerde bevindingen van Lotgering buiten diens expertise zouden liggen. Het gaat hier om het oordeel van Lotgering over de vraag of waarschijnlijk is dat door een forcipale extractie bij een keizersnede, uitgevoerd door een ervaren gynaecoloog, een acute partiële dwarslaesie ontstaat. Deze bevinding bouwt logisch voort op zijn conclusie dat het gebruik van de forceps overeenkomstig de professionele standaarden is. Als waarschijnlijk zou zijn dat het gebruik van een forceps tot een dwarslaesie leidt, dan zou die methode niet als de professionele standaard gelden. Het hof behoefde dus niet tot de conclusie te komen dat het gegeven antwoord buiten de reikwijdte ligt van de aan Lotgering als gynaecoloog voorgelegde vragen en daarmee buiten diens expertise. In zoverre falen de klachten van
subonderdelen 2.4 en 2.7.

3.61

Subonderdelen 2.4-2.8klagen verder dat het hof heeft miskend dat het rapport van Govaert moet worden gezien als aanvulling op het rapport Van Nieuwenhuizen en dat ’s hofs oordeel op dat punt daarom onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat Van Nieuwenhuizen in zijn rapport heeft aangegeven niet te kunnen zeggen wanneer de door hem waargenomen bloedresten in het ruggenmerg (die duiden op een traumatische oorzaak van de dwarslaesie) zijn ontstaan, en dat hij zou hebben geadviseerd daarover een neonatoloog te raadplegen. Ten aanzien van de stelling dat Van Nieuwenhuizen heeft geadviseerd om een neonatoloog te raadplegen, wordt niet verwezen naar een specifieke passage uit diens rapport. Ik ga er vanuit dat wordt gedoeld op de volgende passages:^[88]

“9a. Kunt u beoordelen of de bij de betrokkene vastgestelde afwijkingen reeds aanwezig hebben kunnen zijn voordat de bevalling aanving, ofwel dat er sprake was van (een) intra-uteriene voor de partus opgetreden stoornis(sen)? Indien u deze vraag bevestigend beantwoordt, kunt u dan de mate van waarschijnlijkheid in een percentage uitdrukken?

Beantwoording vraag:

Ik heb – met de kinderneuroradioloog – vastgesteld dat het om een trauma van het halsmerg gaat, met als gevolg een hoge dwarslaesie. Ik kan op grond van de klinische status en de MRI bevindingen niet vaststellen op welk moment het letsel is ontstaan. Wellicht dat de collegae (gynaecoloog/obstetricus en neonatoloog) hier meer over kunnen zeggen.”

3.62

Ik merk ten eerste op dat volgens Van Nieuwenhuizen, blijkens dit citaat, niet alleen een neonatoloog maar ook een gynaecoloog/obstetricus kan verklaren over het ontstaansmoment van de dwarslaesie. Door de rechtbank is een gynaecoloog, Lotgering, als deskundige benoemd. Ook hieruit blijkt dat het hof waarde mocht hechten aan de antwoorden van Lotgering met betrekking tot het ontstaansmoment van de dwarslaesie, zoals hiervoor (randnummers 3.41-3.42) is besproken. Vermelding verdient voorts dat Van Nieuwenhuizen niet met zoveel woorden heeft geadviseerd om een neonatoloog te raadplegen; hij heeft dit eerder als mogelijkheid genoemd.

3.63

Ten aanzien van het rapport van Van Nieuwenhuizen heeft het hof verder kort gezegd geoordeeld dat daaruit niet kan worden afgeleid wanneer de dwarslaesie is ontstaan; dit kan – op basis van zijn bevindingen – tijdens de bevalling zijn geweest, maar ook op een ander moment. Het hof acht daarbij van belang dat Van Nieuwenhuizen zelfs niet kan zeggen dat al sprake was van een dwarslaesie op het moment van opname in het VUMC (rov. 3.38). De slotsom van het hof is dat niet kan worden geconcludeerd dat het letsel tijdens de bevalling is ontstaan of dat deze in de tijd samenvallen. Vervolgens (rov. 3.39) heeft het hof ten aanzien van het rapport van Govaert overwogen dat dit niet kan leiden tot het terzijde schuiven van de rapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen, omdat Govaert in zijn rapport niet op die eerdere rapporten is ingegaan, maar ook omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat het letsel zodanig specifiek is dat dit slechts door een teveel aan tractie of rotatie tijdens de keizersnede zou kunnen zijn ontstaan. Dit motiveert het hof door erop te wijzen dat Govaert vier mogelijke scenario’s noemt voor het ontstaan van de dwarslaesie, waarbij hij voor ieder scenario, ook het voor hem meest waarschijnlijke scenario 1, tegenargumenten noemt. Deze vier scenario’s heeft het hof in rov. 3.36 benoemd: het kan volgens Govaert gaan om 1) mechanische beschadiging van het ruggenmerg tijdens de geboorte als gevolg van tractie en/of rotatie van de forceps, 2) een infarct van het ruggenmerg enkele weken voor de geboorte, 3) mechanisch trauma van het ruggenmerg na de geboorte door overstrekking van de nek in verband met intubatie en 4) een infarct van het ruggenmerg bij de geboorte. Verder heeft Govaert aangegeven het onwaarschijnlijk te vinden dat het letsel door een foetale Coxsackie-virusinfectie is ontstaan.

3.64

Het is ongelukkig dat het hof in rov. 3.39 overweegt dat het rapport van Govaert niet kan leiden tot het “terzijde schuiven” van de eerdere rapporten. Dat wekt de indruk dat [eiseres] met het overleggen van dat rapport zou hebben beoogd aan te tonen dat de conclusies van Lotgering en Van Nieuwenhuizen niet kunnen worden gevolgd, terwijl het volgens [eiseres] juist gaat om een aanvulling van dat laatste rapport op het punt van het ontstaansmoment van de dwarslaesie. De door het hof gebezigde woorden “terzijde schuiven” wekken mijns inziens inderdaad die indruk (zie ook hiervoor randnummer 3.50). Desondanks meen ik dat het hof overeenkomstig de maatstaf uit het arrest inzake
Flevoziekenhuisgemotiveerd is ingegaan op de bezwaren die middels het rapport van Govaert tegen de oordelen van Lotgering en Van Nieuwenhuizen zijn ingebracht.

3.65

In dat verband ben ik van oordeel dat de overwegingen van het hof over het rapport van Govaert niet volledig bevredigen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat ook uit het rapport van Govaert niet kan worden afgeleid dat de dwarslaesie door een teveel aan tractie bij de bevalling moet zijn ontstaan, nu Govaert meerdere mogelijke oorzaken (en daarmee ontstaansmomenten) heeft benoemd, waarbij hij voor ieder scenario tegenargumenten noemt. Uit het rapport blijkt echter dat Govaert weliswaar vier mogelijke scenario’s heeft genoemd, maar na deze alle te hebben langsgelopen, het scenario dat de dwarslaesie door een teveel aan tractie bij de bevalling is ontstaan als meest waarschijnlijk bestempelt.

3.66

Desondanks meen ik dat het uiteindelijke oordeel van het hof over de deskundigenrapporten de toets der kritiek kan doorstaan. Ik acht ten eerste van belang dat de stelling van [eiseres] waarover het hof diende te oordelen inhoudt dat het letsel zodanig specifiek is dat hiervoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie dan wel rotatie tijdens de tangverlossing (rov. 3.34). Het gaat hier om een door [eiseres] bepleite toepassing van het leerstuk
res ipsa loquitur(‘de zaak spreekt voor zich’). Dat leerstuk wordt in de literatuur wel gekenschetst als een bewijsrechtelijk vermoeden, inhoudende dat uit het feit dat bepaalde gevolgen zijn ingetreden, wordt afgeleid dat onrechtmatig is gehandeld.^[89]Uw Raad heeft het in een zaak betreffende een beweerdelijk gebrek aan een frisdrankflesje zo geformuleerd, dat in de toedracht (het flesje brak bij het openen) besloten lag dat sprake was van een gebrek.^[90]Van een echt uitgekristalliseerd leerstuk met een eenduidige betekenis is bij
res ipsa loquiturechter geen sprake.^[91]In het onderhavige geval zou toepassing van deze leer volgens [eiseres] betekenen dat indien komt vast te staan dat een bepaald letsel, zoals in dit geval een traumatische cervicale dwarslaesie, ‘normaal gesproken’ niet voorkomt bij een behandeling zoals deze in dit geval is uitgevoerd – en er redelijkerwijs ook geen andere oorzaak is aan te wijzen – voorshands gegeven is dat van een toerekenbare tekortkoming sprake is geweest.^[92]

3.67

Het hof diende dus te beoordelen of het letsel van dien aard is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een teveel aan tractie of rotatie bij de tangverlossing. Deze stelling komt er feitelijk op neer dat zowel het causaal verband als de beroepsfout uit de opgetreden gevolgen moeten worden afgeleid:
dezegevolgen kunnen niet zonder een beroepsfout bij de bevalling zijn ontstaan. Het hof heeft getoetst of het rapport van Govaert steun biedt voor die stelling en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is, nu in dat rapport immers meerdere mogelijke oorzaken (en dus ook meerdere mogelijke ontstaansmomenten) voor het letsel genoemd worden. Als gezegd overtuigt deze redenering niet aanstonds, omdat Govaert één scenario als meest waarschijnlijke heeft aangemerkt. Desondanks is van belang dat het hier niet gaat om de vraag of het letsel (door rotatie of een teveel aan tractie) bij de bevalling
konontstaan, maar (zo luidt de stelling) om de vraag of het letsel dermate specifiek is dat hiervoor
redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezendan een teveel aan tractie of rotatie, oftewel: een fout, bij de bevalling. Het hof behoefde op grond van het rapport van Govaert niet tot het oordeel te komen dat dat het geval is. Daarbij komt dat ook het rapport van Govaert geen positief bewijs oplevert dat het trauma bij de bevalling is ontstaan en de andere denkbare oorzaken ook niet uitsluit. In dat licht mocht het hof mijns inziens tot het oordeel komen dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] bij de bevalling onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarop stranden de klachten van
subonderdelen 2.4, 2.7 en 2.8.

3.68

Subonderdeel 2.9klaagt over de betekenis die het hof heeft toegekend aan de door Lotgering genoemde bevindingen van kinderarts [betrokkene 1] , die bij [de zoon] kort na de geboorte geen “impressies of blauwe plekken” heeft waargenomen. De klacht houdt in dat de afwezigheid van dergelijke impressies of blauwe plekken niet betekent dat geen (zware) tractie of rotatie met de tang heeft plaatsgevonden. Naar mijn mening heeft het hof dat laatste niet miskend, nu het hof deze omstandigheid in rov. 3.40 als ‘bijkomende omstandigheid’ heeft meegewogen en van belang heeft geacht dat deze omstandigheid een moeizame tangverlossing minder waarschijnlijk maakt. Dat de afwezigheid van impressies en blauwe plekken een moeizame tangverlossing minder waarschijnlijk maakt, heeft [eiseres] naar de onbestreden vaststelling van het hof niet gemotiveerd weersproken. Verder heeft het hof van belang geacht dat ook de verslaglegging van het VUMC geen melding maakt van impressies of blauwe plekken. Het hof heeft zich er aldus kenbaar rekenschap van gegeven dat de afwezigheid van impressies of blauwe plekken op zichzelf niet betekent dat geen zware tractie of rotatie heeft plaatsgevonden, nu het hof uitdrukkelijk heeft overwogen dat dit een bijkomende omstandigheid is, die het oordeel dat niet van overmatige tractie of rotatie is gebleken dus niet zelfstandig draagt. Verder ziet de in het subonderdeel geciteerde zinsnede uit het rapport van Van Nieuwenhuizen niet op de relevantie van de aan- of afwezigheid van impressies en blauwe plekken, zodat niet (zonder meer) duidelijk is waarom het hof deze zinsnede in zijn beoordeling had moeten betrekken. Ook
subonderdeel 2.9faalt daarom.

3.69

In
subonderdeel 2.10wordt geklaagd dat het hof het rapport van Ramos ten onrechte als weerlegging van, en niet als aanvulling op, de rapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen heeft aangemerkt. Dat leidt het subonderdeel af uit de in rov. 3.41 gebezigde woorden ‘het terzijde schuiven van de bevindingen van beide deskundigen’. Ik meen dat in het midden kan blijven of het hof dit rapport als een aanvulling dan wel als weerlegging heeft beschouwd, nu het hof overeenkomstig de stelling van [eiseres] heeft beoordeeld of het rapport van Ramos in samenhang met de overige rapporten tot het oordeel kan leiden dat het trauma bij de bevalling moet zijn ontstaan. Het hof is daarbij tot het oordeel gekomen dat ook uit dat rapport niet kan worden opgemaakt dat het letsel bij de bevalling moet zijn ontstaan. Die conclusie wordt niet bestreden.
Subonderdeel 2.10faalt daarom.

3.7

Subonderdelen 2.11 tot en met 2.13bevatten een afronding en een gedeeltelijke samenvatting van de voorgaande subonderdelen en behoeven dus geen zelfstandige bespreking.
Subonderdeel 2.14is een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande subonderdelen ook rov. 3.43, 3.44 en 3.45-3.47 vitieert. Nu geen van de voorgaande subonderdelen slaagt, mist ook
subonderdeel 2.14derhalve doel.

3.71

Daarmee falen alle klachten van
onderdeel II.

Onderdeel III

3.72

Onderdeel IIIvan het middel richt klachten tegen de afwijzing door het hof van [eiseres] vordering ex art. 843a Rv tot inzage in de notitie van dr. Lequin. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat deze radioloog door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] als deskundige is benaderd en dat hij zijn opinie heeft gegeven in de vorm van een notitie. De vordering van [eiseres] is erop gericht inzage te krijgen in die notitie. [eiseres] heeft daartoe betoogd dat zij gelet op art. 35 Wbp Pro recht heeft op inzage in de notitie, omdat die is aan te merken als verwerking van haar persoonsgegevens. Het is van belang op te merken dat de incidentele vordering ziet op een analyse door een externe deskundige van reeds bestaande en bekende medische gegevens. Het gaat hier dus niet om inzage in die medische gegevens zelf.

3.73

Ik stel voorop dat een vordering ex art. 843a Rv en een vordering op grond van art. 35 Wbp Pro naast elkaar kunnen worden ingesteld en dat de voorwaarden voor toe- en afwijzing verschillen. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat art. 843a Rv niet kan worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp Pro bijzondere bepaling die aan de in art. 35 Wbp Pro vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen, en al naar gelang de omstandigheden van het geval een ruimer of beperkter toepassingsbereik kan hebben dan art. 35 Wbp Pro.^[93]Benadrukt zij dat het hier niet gaat om de beoordeling van een verzoek van [eiseres] ex art. 35 Wbp Pro; (door [eiseres] zijn meerdere van dit soort verzoeken ingediend).^[94]Art. 35 Wbp Pro is in de onderhavige zaak door [eiseres] wel ingeroepen ter onderbouwing van haar betoog dat geen sprake kan zijn van gewichtige redenen aan de zijde van [verweerders] in de zin van art. 843a lid 4 Rv die zouden meebrengen dat inzage moet worden geweigerd.

3.74

Daarmee is duidelijk dat het hof ter beoordeling van de incidentele vordering de maatstaven van art. 843a Rv diende toe te passen. In dat verband heeft het hof in rov. 3.5 overwogen dat voor toewijzing van een vordering ex art. 843a Rv is vereist dat inzage nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling en dat de rechter in dit kader de belangen van partijen moet afwegen. Ook heeft het hof overwogen dat geen goede grond bestaat voor een exhibitieplicht indien het bewijs ook langs andere weg kan worden verkregen. Deze algemene uitgangspunten worden niet bestreden (subonderdeel 2.16 dat geen klacht bevat).^[95]

3.75

Het hof heeft vervolgens in rov. 3.6 overwogen dat het recht van een procespartij om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM Pro). Die overweging wordt in cassatie evenmin bestreden (subonderdeel 2.17). Wel bestreden wordt de overweging in diezelfde rov. 3.6 dat een verplichting om inzage te geven in correspondentie gewisseld tussen de advocaat en een de door de advocaat geraadpleegde deskundige met dit recht op een eerlijk proces in strijd zou komen. Volgens subonderdeel 2.17 getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het strijdig is met het eveneens uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende recht op ‘equality of arms’ van [eiseres] en met de waarheidsplicht van art. 21 Rv Pro.

3.76

Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het begrip ‘gewichtige redenen’ in lid 4 van art. 843a Rv is niet nauw omschreven. Een nadere invulling is aan de rechter overgelaten.^[96]Of sprake is van gewichtige redenen zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het recht om de eigen verdediging in vrijheid en vertrouwelijkheid voor te bereiden kan als gewichtige reden worden aangemerkt.^[97]In het toetsingskader van art. 843a Rv ligt reeds besloten dat het beginsel van processuele gelijkheid (
equality of arms) daaraan mede ten grondslag ligt.^[98]Het is daarom niet nodig om bij de toe- of afwijzing uitdrukkelijk op dat beginsel in te gaan.

3.77

Waar het om gaat is dat de rechter de verschillende belangen op begrijpelijke wijze tegen elkaar afweegt. Ik meen dat het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Het hof heeft, zoals hiervoor is besproken mijns inziens terecht, van belang geacht dat toewijzing van [eiseres] vordering tot inzage ex art. 843a Rv een inbreuk zou vormen op het recht van [verweerders] om hun verdediging in vrijheid voor te bereiden. Verder heeft het hof van belang geacht dat [eiseres] niet in haar verdediging is geschaad, nu het gaat om een analyse van bestaande medische gegevens door een radioloog en [eiseres] een dergelijke analyse ook op een andere manier kan verkrijgen. Dat laatste is door [eiseres] niet bestreden. Daaruit vloeit voort dat het recht op
equality of armshet hof niet tot een ander oordeel behoefde te brengen. Hiermee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt hoe het de belangenafweging waartoe art. 843a Rv noopt, heeft verricht. Voor het hof bestond geen aanleiding om op art. 21 Rv Pro in te gaan, nu dat artikel geen algemene verplichting tot informatieverschaffing biedt.^[99]Uit het voorgaande volgt dat
subonderdeel 2.17in zoverre niet kan slagen.

3.78

Verder voert [eiseres] in cassatie aan dat de afwijzing van de incidentele vordering in strijd zou zijn met de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2010 (welke als vastlegging van kennelijk voordien reeds geldend ongeschreven recht zou moeten worden beschouwd, zie subonderdeel 2.17) en met art. 35 Wbp Pro. De subonderdelen 2.18-2.22 bevatten specifieke klachten met betrekking tot de uitleg van art. 35 Wbp Pro. Zoals reeds is opgemerkt, bestaan art. 843a Rv en art. 35 Wbp Pro los van elkaar en kennen zij verschillende toetsingskaders. De klacht van
subonderdeel 2.18 en 2.19, die inhoudt dat de vordering reeds had moeten worden toegewezen, omdat het verstrekken van persoonsgegevens van [eiseres] door de verzekeraar aan Lequin slechts met toestemming van [eiseres] had mogen gebeuren en dat [eiseres] hierover op grond van art. 33 en Pro 34 Wbp had moeten worden geïnformeerd, kan daarom niet slagen.

3.79

De Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens dateert uit 2010 en richt zich tot financiële instellingen. Nu het hier niet gaat om een procedure tegen een financiële instelling, de medische behandeling dateert uit 2005 en in feitelijke instanties niet gemotiveerd is betoogd dat deze Gedragscode overeenkomstige toepassing vindt, behoefde het hof hier niet op in te gaan. De daarop gerichte klachten van
subonderdeel 2.17slagen evenmin.

3.8

Ik meen voorts dat art. 35 Wbp Pro de in het kader van art. 843a Rv uit te voeren toets niet op die manier kleurt, dat het hof tot een ander oordeel had moeten komen met betrekking tot de vordering ex art. 843a Rv. Ik acht daartoe van betekenis dat het hier niet gaat om een vordering tot inzage in medische gegevens, maar om een vordering tot inzage in een analyse van die gegevens door een partijdeskundige in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure. De relevantie van dit onderscheid tussen de persoonsgegevens zelf en een (juridische) analyse van die gegevens volgt uit de door het hof aangehaalde uitspraak van het HvJ EU.^[100]In die uitspraak is het HvJ EU kort gezegd tot het oordeel gekomen dat een (in dat geval:) juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt. Daartoe heeft het HvJ EU van belang geacht dat Richtlijn 95/46 (waarvan de Wbp de implementatie vormt) als doel heeft de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de verwerkte persoonsgegevens en te controleren of zij juist zijn en zijn verwerkt in overeenstemming met de Richtlijn. Die controle op juistheid is bij een juridische analyse niet aan de orde. In haar dissertatie bepleit Wilken – mijns inziens op goede gronden – dat die redenering naar de huidige stand van zaken ook voor medische analyses in een letselschadezaak opgeld doet.^[101]Zo bezien, mocht het hof betekenis toekennen aan de uitspraak van het HvJ EU. Noch in de Memorie van Toelichting noch in de rechtspraak van Uw Raad^[102]zijn aanwijzingen te vinden dat met art. 35 Wbp Pro een ruimere bescherming is beoogd dan bij art. 12 sub a van Pro Richtlijn 95/46 het geval is. Ook in de verzoekschriftprocedures van [eiseres] op de voet van art. 35 Wbp Pro is geoordeeld dat op grond van die bepaling geen aanspraak bestaat op inzage in de analyse van dr. Lequin.^[103]Tegen die achtergrond treffen
subonderdelen 2.18 en 2.20-2.22,die betogen dat het hof geen aansluiting had mogen zoeken bij genoemd arrest van het HvJ EU, geen doel.
Subonderdeel 2.1, dat als inleiding op onderdeel III geldt, bevat geen klacht en behoeft daarom geen bespreking.

3.81

Daarmee falen alle klachten van
onderdeel III.

Slotsom

3.82

De slotsom is dat alle onderdelen van het middel vergeefs zijn voorgesteld. Het cassatieberoep dient mijns inziens te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen beroepsfout bij keizersnede met verlostang ondanks dwarslaesie kind