Conclusie
17/00570
mr. G.R.B. van Peursem
2 maart 2018
Conclusie in de zaak van:
1.Becton Dickinson B.V.,
2. Becton Dickinson Infusion Therapy B.V.
(hierna: Becton c.s.),
eisers tot cassatie,
adv. mr. A.M. van Aerde,
tegen
B. Braun Melsungen AG,
(hierna: Braun),
verweerster in cassatie,
adv. mr. E.M. Tjon-En-Fa
In dit octrooi-inbreuk kortgeding over intraveneuze katheters is de Haagse voorzieningenrechter tot afwijzing gekomen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Vervolgens heeft Braun te laat geappelleerd. In cassatie gaat het alleen om een proceskostenvraag: kon het hof de kosten gemoeid met de ontvankelijkheidsvraag in appel buiten art. 1019h Rv om begroten volgens het liquidatietarief – over (alleen) de tardieve appellering heeft een aktewisseling en pleidooi plaatsgevonden? Lagere rechtspraak is verdeeld. Mogelijk kan (overigens in kortgeding niet verplichte) prejudiciële verwijzing naar Luxemburg worden overwogen, indien geoordeeld wordt dat niet buiten redelijke twijfel is of de IE-proceskostenregeling zich ook uitstrekt tot deze ontvankelijkheidsvraag binnen dit octrooigeschil. Vanwege de parallel met de situatie van de kosten bij een ingetrokken IE-kortgeding [1] en de ongerijmde gevolgen die de nu bestreden hofuitspraak volgens mij heeft, geloof ik dat buiten redelijke twijfel is wat de juiste uitleg is en kom ik tot gegrondbevinding van de rechtsklacht op dit punt. Ik teken daar wel bij aan dat anders dan in
[A]/GIAde aspecten uit onze zaak ook buiten kortgeding spelen.
[A]/GIAde aspecten uit onze zaak ook buiten kortgeding spelen.
1. Feiten [2] en procesverloop
1.1
Braun exploiteert een internationaal opererend bedrijf dat producten levert op het gebied van gezondheidszorg en farmacie. Tot haar assortiment behoren onder meer (intraveneuze) katheters met een hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, bestemd voor het inbrengen van een katheter bij een patiënt, bijvoorbeeld voor het afnemen van bloed of het toedienen van medicatie in de bloedbaan. Braun levert onder meer aan ziekenhuizen.
1.2
Becton c.s. zijn actief op de Nederlandse markt en bieden medische hulpmiddelen aan. Becton c.s. hebben in hun assortiment een serie intraveneuze katheters met hypodermale naald en een naaldbeschermingsamenstel, en wel onder de naam Venflon Pro Safety IV Catheter (hierna: VPS of VPS oud). De VPS wordt in ieder geval sinds februari 2007 door Becton c.s. in Nederland op de markt gebracht en zij levert deze naar eigen zeggen aan enkele tientallen ziekenhuizen in Nederland.
1.3
Braun is houdster van het Europese octrooi EP 2 319 556 B1 (hierna ook: EP 556 of het octrooi). EP 556 is getiteld: ‘
Needle tip guard for hypodermic needles’.Het octrooi is verleend op 24 april 2013 op een aanvraag daartoe van 27 februari 1997, onder inroeping van prioriteit van 27 februari 1996 op basis van US 12343, 12 september 1996 op basis van US 25273 en 19 november 1996 op basis van US 31399. EP 556 (...) [is geëxpireerd] op 26 februari 2017. Het octrooi (...) [had] onder meer gelding in Nederland.
Needle tip guard for hypodermic needles’.Het octrooi is verleend op 24 april 2013 op een aanvraag daartoe van 27 februari 1997, onder inroeping van prioriteit van 27 februari 1996 op basis van US 12343, 12 september 1996 op basis van US 25273 en 19 november 1996 op basis van US 31399. EP 556 (...) [is geëxpireerd] op 26 februari 2017. Het octrooi (...) [had] onder meer gelding in Nederland.
1.5
Tegen de verlening van EP 556 is oppositie ingesteld door Becton Dickinson GmbH. Bij beslissing van 9 december 2014 heeft de Oppositie Afdeling van het EOB de oppositie afgewezen en het octrooi in ongewijzigde vorm in stand gehouden. Tegen deze beslissing heeft Becton Dickinson GmbH beroep ingesteld bij de Technische Kamer van Beroep van het Europees Octrooibureau. Dit beroep is integraal verworpen.
1.6
Braun heeft onder meer in Duitsland en Oostenrijk succesvol een inbreukverbod op EP 556 gevorderd jegens vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren als Becton c.s. Een dergelijke procedure tegen aan Becton c.s. gelieerde vennootschappen loopt ook in België.
1.7
Braun heeft Becton c.s. tot aan het uitbrengen van de dagvaarding in onderhavige zaak niet gesommeerd om het gebruik van VPS in Nederland te staken.
1.8
Na het uitbrengen van de dagvaarding hebben Becton c.s. een conceptbrief opgesteld voor hun klanten. In deze brief, waarin Becton c.s. aankondigen dat VPS met vernieuwd ontwerp (hierna: VPS nieuw) per direct beschikbaar is, schrijven Becton c.s. onder meer:
“Wij hebben het ontwerp aangepast zonder dat dit effect heeft op het gebruik of het functioneren van het product. Ook de effectiviteit van het veiligheidsmechanisme tijdens gebruik vertoont geen merkbaar verschil.”
1.9
In deze procedure hebben Becton c.s. aangekondigd VPS nieuw op 6 juni 2016 in Nederland op de markt te brengen.
1.1
Braun heeft Becton c.s. bij dagvaarding van 19 april 2016 in kort geding in rechte betrokken en een octrooi-inbreukverbod gevorderd met nevenvorderingen, kosten rechtens volgens art. 1019h Rv.
1.11
Becton c.s. hebben onder voorwaarde dat in conventie een inbreukverbod wordt opgelegd in reconventie een tenuitvoerleggingsverbod met betrekking tot VPS nieuw gevorderd met nevenvorderingen.
1.12
Bij vonnis van 17 juni 2016 heeft de Haagse voorzieningenrechter het inbreukverbod met nevenvorderingen afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang, zodat aan de voorwaardelijke reconventie niet werd toegekomen, onder toekenning van een proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv van € 325.052,57 exclusief BTW.
1.13
Braun heeft bij exploot van 20 juli 2016 hoger beroep ingesteld, nadat zij verlof had gevraagd en gekregen voor een zogenoemd turbospoedappel.
1.14
Nadat Becton c.s. per e-mail van 26 juli 2016 een memorie houdende incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheidsverklaring wegens tardieve appellering hadden ingezonden aan het hof en de advocaten van Braun, heeft het Haagse hof bij rolbeslissing van 26 juli 2016 overwogen dat niet binnen de appeltermijn van vier weken [die verstreek op 15 juli 2016, A-G] is geappelleerd en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over de ontvankelijkheid in hoger beroep uit te laten. Daarop is een aktewisseling en op 3 november 2016 pleidooi gevolgd over alleen dit ontvankelijkheidspunt.
1.17
Vervolgens heeft het hof bij arrest van 6 december 2016 afwijzend op de ontvankelijkheidsvraag beslist met de volgende overwegingen:
“12. Ten slotte is arrest in het ontvankelijkheidsincident bepaald op heden.
13. B. Braun stelt dat zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld, althans in ieder geval ontvankelijk is. Daartoe voert zij het volgende aan.
- Op grond van artikel 63 Rv kon de dagvaarding worden betekend aan het kantoor van de advocaten van Becton c.s. Deze advocaten hebben de appeldagvaarding binnen de appeltermijn ontvangen. Zij ontvingen immers een kopie van de e-mail van 11 juli 2016 waarbij de dagvaarding aan het hof werd gezonden.
- De appeldagvaarding is conform de instructie van het hof op 20 juli 2016, vijf dagen na het verstrijken van de appeltermijn, betekend. Becton c.s. is hierdoor niet in haar verdediging geschaad.
- Niet-ontvankelijkverklaring zou disproportioneel zijn.
- In HR 28 november 2003, NJ 2005/465, HR 27 mei 2011, NJ 2012/625 en HR 3 oktober 2014, NJ 2016/89 heeft de Hoge Raad uitzonderingen toegelaten op het uitgangspunt dat de appeltermijn strikt moet worden gehandhaafd.
- Volgens artikel 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv wordt naar komend recht het hoger beroep ingesteld door indiening van een procesinleiding waarna appellant het van de griffier verkregen oproepingsbericht pas binnen twee weken daarna bij geïntimeerde hoeft te bezorgen, waarbij hij vrij is om de wijze van bezorging te kiezen. In het onderhavige geval gaf de griffier zijn instructie (het oproepingsbericht onder hieuw recht) op 12 juli 2016 en werd betekend op 20 juli 2016 (dus ruim binnen de twee weken van artikel 112 (nieuw) Rv).
- B. Braun ontleent recht op bescherming aan artikel 4 en artikel 7 lid 2 EEX-Verordening. Derhalve is artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing en heeft B. Braun tegenover de Nederlandse Staat en daarmee ook tegenover de Nederlandse rechterlijke macht recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Onverkorte hantering van het strikte uitgangspunt naar Nederlands recht met betrekking tot de appeltermijn zou B. Braun een doeltreffende voorziening onthouden en dat nog wel op een moment dat de wetgever heeft besloten tot een wetswijziging die tot gevolg zal hebben dat B. Braun zeker ontvankelijk zou zijn. Niet-ontvankelijkheid is derhalve in strijd met het Unierecht.
14. Naar het oordeel van het hof zijn in de onderhavige zaak geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikt te handhaven appeltermijn van artikel 339 lid 2 Rv. Vast staat dat B. Braun ruim voor het verstrijken van de appeltermijn bekend was met het vonnis. Gesteld noch gebleken is dat er aan de zijde van B. Braun een beletsel heeft bestaan om de appeldagvaarding tijdig te doen betekenen. Noch de belangen van partijen, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen, rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte regels inzake rechtsmiddeltermijnen (HR 21 februari 2014, NJ 2014/131).
15. Het toezenden van een concept van een appeldagvaarding aan de advocaten van Becton c.s. en aan het hof kan niet gelijk worden gesteld aan betekening noch aan het indienen van een procesinleiding in de zin van de nog niet in werking getreden artikelen 343 jo. artikel 111 en artikel 112 (nieuw) Rv zo op die bepalingen al geanticipeerd zou kunnen worden. In het belang van een goede rechtspleging dient ook omtrent het instellen van een rechtsmiddel duidelijkheid te bestaan. Met dat uitgangspunt verdraagt zich niet dat zonder redelijke grond wordt afgeweken van de voorschriften die de wet stelt omtrent de wijze van het instellen van een rechtsmiddel.
16. De stelling dat B. Braun bij onverkorte toepassing van de appeltermijn een doeltreffende voorziening wordt onthouden, faalt aangezien B. Braun voldoende gelegenheid heeft gehad om hoger beroep in te stellen.
17. Voor zover B. Braun zou willen stellen dat het hof haar heeft geïnstrueerd de appeldagvaarding op 20 juli 2016 te betekenen, faalt die stelling. Het hof heeft een dergelijke instructie niet gegeven. B. Braun heeft de griffier van het hof op 11 juli 2016 meegedeeld dat de appeldagvaarding op 20 juli 2016 al betekend zou kunnen worden. Het behoort in een dergelijk geval niet tot de taak van de rechter of de griffier noch is het hun toegestaan om de advocaat te wijzen op de appeltermijn.
(...)
19. De slotsom is dat B. Braun niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en in de kosten zal worden veroordeeld. Becton c.s. vordert veroordeling van B. Braun in de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. De kosten gemaakt van 6 juli 2016 tot en met 15 juli 2016 (€ 28.795,-, prod.B. Becton c.s., blad 2-4) worden aangemerkt als voorbereidende werkzaamheden die betrekking hebben op geschilpunten die onder het bereik van artikel 1019h Rv vallen. De kosten die na 15 juli 2016 zijn gemaakt (honorarium en vertaalkosten), betreffen de ontvankelijkheidsvraag vanwege de termijnoverschrijding en de vaststelling van de omvang van de kosten. Deze kosten vallen niet onder het bereik van artikel 1019h Rv en worden begroot met toepassing van het liquidatietarief (HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:390 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:1087 [3] ) op € 2.235,- (2,5 punt aan tarief II).”
1.18
Becton c.s. hebben cassatieberoep ingesteld. Braun heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel met drie subonderdelen (een rechtsklacht en twee motiveringsklachten) gericht tegen het oordeel dat de kosten die zien op de ontvankelijkheidsvraag vanwege de overschrijding van de appeltermijn niet vallen onder het bereik van art. 1019h Rv (rov. 19).
2.2
De rechtsklacht van
subonderdeel 1.1is dat dit oordeel onjuist is, omdat art. 1019h Rv van toepassing is wanneer de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij. De grondslag van het verweer van die wederpartij doet daarbij niet ter zake en ook diens processuele opstelling is niet beslissend. Art. 1019h Rv is van toepassing op (ontvankelijkheids)incidenten in procedures waarin de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij.
subonderdeel 1.1is dat dit oordeel onjuist is, omdat art. 1019h Rv van toepassing is wanneer de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij. De grondslag van het verweer van die wederpartij doet daarbij niet ter zake en ook diens processuele opstelling is niet beslissend. Art. 1019h Rv is van toepassing op (ontvankelijkheids)incidenten in procedures waarin de eiser intellectuele eigendomsrechten handhaaft jegens zijn wederpartij.
Inleidende beschouwingen
2.3
Art. 1019 Rv regelt onder meer dat de titel 15 van Boek 3 Rechtsvordering, een implementatie van de Handhavingsrichtlijn (HhRl) [4] , van toepassing is op octrooirechthandhaving.
Art. 1019h Rv uit die titel, de implementatie van art. 14 HhRl, bepaalt dat de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.
2.4
Onderscheiden kan hier worden tussen het
materiële toepassingsgebied– de vraag op
welke rechtende handhaving betrekking moet hebben om binnen het bereik van art. 1019h Rv te vallen – en het
formele toepassingsgebied– de vraag wat (nog) onder
handhavingvalt [5] . Dat het hier materieel om een zaak van octrooirechthandhaving gaat, is niet in geschil. Onze zaak draait om de vraag of het (commune) procedurele verweer in een materiële octrooizaak dat niet tijdig is geappelleerd onder het formele toepassingsgebied van de IE-proceskostenregeling valt; dus of dat nog als handhaving van IE-rechten valt aan te merken.
materiële toepassingsgebied– de vraag op
welke rechtende handhaving betrekking moet hebben om binnen het bereik van art. 1019h Rv te vallen – en het
formele toepassingsgebied– de vraag wat (nog) onder
handhavingvalt [5] . Dat het hier materieel om een zaak van octrooirechthandhaving gaat, is niet in geschil. Onze zaak draait om de vraag of het (commune) procedurele verweer in een materiële octrooizaak dat niet tijdig is geappelleerd onder het formele toepassingsgebied van de IE-proceskostenregeling valt; dus of dat nog als handhaving van IE-rechten valt aan te merken.
2.5
Hier zijn al wel enige contouren aangebracht, maar het beeld is nog niet compleet, zo volgt uit de casuïstische rechtspraak.
Gangbaar is om in het formele toepassingsgebied te onderscheiden tussen (dreigende) IE-inbreukzaken (in enge zin) enerzijds en procedures die niet alleen stellingen en weren [6] inhouden direct gelinked aan het betreffende materiële IE-recht anderzijds, bijvoorbeeld gevallen volgend op zo’n IE-inbreukzaak [7] , zoals een exequaturprocedure [8] en een schadevergoedingszaak wegens (onrechtmatig) beslag ter voorkoming van IE-inbreuk [9] . Al die procedures zijn in de rechtspraak onder het formele bereik van handhaving begrepen. We zagen al in de inleiding dat volgens
[A]/GIA [10] ook bij een ingetrokken IE-kortgeding voor zowel de pretense rechthebbende als de beweerdelijk inbreukmaker aanspraak kan bestaan op vergoeding van gemaakte kosten volgens art. 1019h Rv. Bij zo’n ingetrokken kortgeding is dus niet toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de gestelde inbreuk; net als in onze zaak eindigt zo’n procedure in een daaraan voorafgaande fase. Hoewel dat destijds volgens A-G Verkade nog geen uitgemaakte zaak was, is in
Endstra tapes [11] en
Euro-Tyre [12] uitgemaakt dat art. 1019h Rv ook moet worden toegepast in cassatiezaken. Datzelfde geldt voor prejudiciële procedures die in het kader van IE-zaken worden gevoerd [13] . Ook indien het verband met een inbreukzaak meer afgeleid is, zoals bij een verweer tegen een negatief declaratoir (“vrij van auteursrechten”), vindt art. 1019h Rv toepassing, nu dat als een verweer ter handhaving van auteursrechten moet worden gezien [14] . In lagere rechtspraak is art. 1019h Rv toegepast op IE-executiegeschillen [15] , een wrakingsverzoek in een IE-zaak [16] en (incidentele) art. 843a Rv exhibitiezaken [17] .
[A]/GIA [10] ook bij een ingetrokken IE-kortgeding voor zowel de pretense rechthebbende als de beweerdelijk inbreukmaker aanspraak kan bestaan op vergoeding van gemaakte kosten volgens art. 1019h Rv. Bij zo’n ingetrokken kortgeding is dus niet toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de gestelde inbreuk; net als in onze zaak eindigt zo’n procedure in een daaraan voorafgaande fase. Hoewel dat destijds volgens A-G Verkade nog geen uitgemaakte zaak was, is in
Endstra tapes [11] en
Euro-Tyre [12] uitgemaakt dat art. 1019h Rv ook moet worden toegepast in cassatiezaken. Datzelfde geldt voor prejudiciële procedures die in het kader van IE-zaken worden gevoerd [13] . Ook indien het verband met een inbreukzaak meer afgeleid is, zoals bij een verweer tegen een negatief declaratoir (“vrij van auteursrechten”), vindt art. 1019h Rv toepassing, nu dat als een verweer ter handhaving van auteursrechten moet worden gezien [14] . In lagere rechtspraak is art. 1019h Rv toegepast op IE-executiegeschillen [15] , een wrakingsverzoek in een IE-zaak [16] en (incidentele) art. 843a Rv exhibitiezaken [17] .
Maar zaken over Thuiskopievergoedingen [18] (waarin, zo valt te betogen, toch ook in als het ware “afgeleide” zin auteursrechten worden gehandhaafd) vallen hier niet onder (met als motivering dat dan geen vordering voorligt ingesteld door een rechthebbende om elke IE-inbreuk te voorkomen – iets dat zich in onze zaak niet voordoet). Dat geldt ook voor procedures tot nietigverklaring van een IE-recht zonder dat een verband te leggen valt met IE-handhaving, zo weten we inmiddels [19] . Ook bij een voorlopig getuigenverhoor dat is verzocht op grond van een
vermoedenvan inbreuk is een art. 1019h Rv begroting geweigerd [20] .
vermoedenvan inbreuk is een art. 1019h Rv begroting geweigerd [20] .
2.7
Terzijde: A-G Verkade heeft in zijn genoemde conclusie voor
Leo Pharma/Sandoz [23] een glijdende schaal geschetst met processuele varianten in het IE-dispuutsveld, aansluitend bij vaste rechtspraak van het Haagse hof en inmiddels in de literatuur verwelkomd als een bruikbaar overzicht [24] . Die schaal beweegt zich tussen de uiterste polen A: conventioneel ongeldigheidsverweer in een door een pretens rechthebbende aangespannen inbreukprocedure (geen twijfel dat hier art. 1019h Rv van toepassing is ten nadele van de verliezende partij) en Z: enkele oppositie in een verleningsprocedure (waarvoor het tegenovergestelde geldt: geen twijfel dat de IE-proceskostenregeling daar niet op van toepassing is, vgl. Verkades conclusie 5.10.2 en 5.10.3; hij verduidelijkt in 5.10.5 dat in de ons bekende administratieve type Z-procedures geen reconventionele inbreukvorderingen mogelijk zijn).
Leo Pharma/Sandoz [23] een glijdende schaal geschetst met processuele varianten in het IE-dispuutsveld, aansluitend bij vaste rechtspraak van het Haagse hof en inmiddels in de literatuur verwelkomd als een bruikbaar overzicht [24] . Die schaal beweegt zich tussen de uiterste polen A: conventioneel ongeldigheidsverweer in een door een pretens rechthebbende aangespannen inbreukprocedure (geen twijfel dat hier art. 1019h Rv van toepassing is ten nadele van de verliezende partij) en Z: enkele oppositie in een verleningsprocedure (waarvoor het tegenovergestelde geldt: geen twijfel dat de IE-proceskostenregeling daar niet op van toepassing is, vgl. Verkades conclusie 5.10.2 en 5.10.3; hij verduidelijkt in 5.10.5 dat in de ons bekende administratieve type Z-procedures geen reconventionele inbreukvorderingen mogelijk zijn).
Voor onze zaak biedt dat, voor zover ik overzie, geen nadere aanknopingspunten, omdat de glijdende schaal naar ik begrijp niet tipt aan procedurele varianten van intern procesrechtelijke aard in een materieel IE-geschil waar wij ons nu over buigen. Verkade ventileert twijfels over toepasselijkheid van art. 1019h Rv in zijn schaalgevallen L (nietigheidsprocedure na sommatie door pretens rechthebbende (“vooruitgeschoven niet-inbreukverweer”), zonder dat die (reeds) gevolgd wordt door een inbreukactie) – ik zou hier inmiddels niet meer twijfelen over toepasselijkheid van art. 1019h Rv overigens, geval O (oppositie- c.q. nietigheidsprocedure bij een administratieve instantie i.h.k.v. een verleningsprocedure hangende sommatie (of: schermutselingen) i.v.m. “toekomstige” inbreuk, zonder hogere voorziening bij rechterlijke instantie omdat die niet mogelijk is) en geval Q (als O, maar met de toevoeging dat daar eventueel wel een vervolgmogelijkheid is van een hogere voorziening bij een rechterlijke instantie indien dat mogelijk is). Gevallen O en Q geven inderdaad mogelijk meer hoofdbrekens, maar daar zou ik zelf zwaar tillen aan de kleuring “hangende sommatie”, wat toch kwalijk anders dan als een begin van handhaving kan worden gezien. Het zijn allemaal geen kwesties die ons in onze zaak parten spelen.
2.8
Zonder mij te wagen aan een interfererende intern-procedurele glijdende schaal à la Verkade, zijn naar ik meen de volgende gezichtspunten van belang bij de beoordeling van de kwestie of kosten gemoeid met een commuun procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer wegens tardief appelleren onder de formele reikwijdte van art. 1019h Rv kunnen worden begrepen. Daarbij is telkens uitgangspunt dat de zaak onder het materiële toepassingsgebied van art. 1019h Rv valt.
1) De situaties bedoeld in
[A]/GIAin geval van intrekking van een kort geding, waarin ruimte kan zijn voor kostenvergoedingen begroot volgens art. 1019h Rv (zowel in het geval van intrekking door de oorspronkelijke eiser ten gunste van de oorspronkelijke gedaagde, als in geval van “vrijwillige” voldoening na dagvaarding door de oorspronkelijke gedaagde ten gunste van de oorspronkelijke eiser) lijken niet ver af te liggen van onze zaak, waarin evenmin rechterlijk-inhoudelijk aan de IE-inbreukbeoordeling wordt toegekomen, omdat in hoger beroep niet aan de inhoud wordt toegekomen vanwege een te laat appel (in gelijke zin antwoordakte inzake ontvankelijkheid Becton c.s. 44
in fine). Dat de laatste twee volzinnen uit rov. 3.6 van dit arrest zo moeten worden gelezen dat met voor art. 1019 Rv vatbare “geschilpunten die onder het bereik van deze bepaling vallen” geen kosten bedoeld zijn gemoeid met het ontvankelijkheidsverweer, zoals Braun betoogt bij s.t. 44-45, is volgens mij niet zo te begrijpen. Blijkens de laatste zin (kosten gemaakt om de kosten vast te stellen vallen niet onder dat bereik (lees: bedoeld in de voorafgaande zin)) is de strekking van de net geciteerde passage uit de eerste zin beperkt op te vatten als: af te zetten tegen “kosten gemaakt om de kosten te begroten” en alleen die kosten zijn niet te begroten in de sleutel van art. 1019h Rv.
[A]/GIAin geval van intrekking van een kort geding, waarin ruimte kan zijn voor kostenvergoedingen begroot volgens art. 1019h Rv (zowel in het geval van intrekking door de oorspronkelijke eiser ten gunste van de oorspronkelijke gedaagde, als in geval van “vrijwillige” voldoening na dagvaarding door de oorspronkelijke gedaagde ten gunste van de oorspronkelijke eiser) lijken niet ver af te liggen van onze zaak, waarin evenmin rechterlijk-inhoudelijk aan de IE-inbreukbeoordeling wordt toegekomen, omdat in hoger beroep niet aan de inhoud wordt toegekomen vanwege een te laat appel (in gelijke zin antwoordakte inzake ontvankelijkheid Becton c.s. 44
in fine). Dat de laatste twee volzinnen uit rov. 3.6 van dit arrest zo moeten worden gelezen dat met voor art. 1019 Rv vatbare “geschilpunten die onder het bereik van deze bepaling vallen” geen kosten bedoeld zijn gemoeid met het ontvankelijkheidsverweer, zoals Braun betoogt bij s.t. 44-45, is volgens mij niet zo te begrijpen. Blijkens de laatste zin (kosten gemaakt om de kosten vast te stellen vallen niet onder dat bereik (lees: bedoeld in de voorafgaande zin)) is de strekking van de net geciteerde passage uit de eerste zin beperkt op te vatten als: af te zetten tegen “kosten gemaakt om de kosten te begroten” en alleen die kosten zijn niet te begroten in de sleutel van art. 1019h Rv.
Beslissend onderscheidend criterium lijkt dus niet te kunnen zijn dat rechterlijk niet aan de (IE-rechtelijke) inhoud wordt toegekomen [25] . Evenmin lijkt mij voldoende onderscheidend dat in het oordeel helemaal niets wordt gezegd over IE-handhavingsaspecten. Dat is bij een zaak over
schadevergoedingvanwege onterecht gelegd bewijsbeslag ook denkbaar en we zagen al dat zo’n zaak wel onder het formele toepassingsbereik van (de implementatie van art. 14 HhRl in de vorm van) art. 1019h Rv valt (arrest
Diageo/Serimarida,vp. vtnt. 9).
schadevergoedingvanwege onterecht gelegd bewijsbeslag ook denkbaar en we zagen al dat zo’n zaak wel onder het formele toepassingsbereik van (de implementatie van art. 14 HhRl in de vorm van) art. 1019h Rv valt (arrest
Diageo/Serimarida,vp. vtnt. 9).
2) Zou een niet-ontvankelijkheidsverweer worden gevoerd
en verworpen, dan lijkt er (althans bij mij tot nu toe) geen twijfel te zijn dat de uiteindelijk verliezer ook de kosten gemoeid met het bestrijden van dat verworpen verweer begroot volgens art. 1019h Rv zal dienen te dragen. Dat ligt naar mij voorkomt niet anders met andere processuele verweren als verjaring of rechtsverwerking – of in kortgeding: gebrek aan spoedeisend belang, zoals in onze zaak in eerste aanleg (waarna ook een (volledige, niet “procedureel gekorte”) proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv is toegekend, zoals we gezien hebben). Ik zie geen steekhoudend argument waarom dan bij een
geslaagdniet-ontvankelijkheidsverweer opeens anders moet worden geoordeeld. Dat wordt een innerlijk niet consistent stelsel.
en verworpen, dan lijkt er (althans bij mij tot nu toe) geen twijfel te zijn dat de uiteindelijk verliezer ook de kosten gemoeid met het bestrijden van dat verworpen verweer begroot volgens art. 1019h Rv zal dienen te dragen. Dat ligt naar mij voorkomt niet anders met andere processuele verweren als verjaring of rechtsverwerking – of in kortgeding: gebrek aan spoedeisend belang, zoals in onze zaak in eerste aanleg (waarna ook een (volledige, niet “procedureel gekorte”) proceskostenveroordeling volgens art. 1019h Rv is toegekend, zoals we gezien hebben). Ik zie geen steekhoudend argument waarom dan bij een
geslaagdniet-ontvankelijkheidsverweer opeens anders moet worden geoordeeld. Dat wordt een innerlijk niet consistent stelsel.
3) Zouden ook kosten voor een
verworpenniet-ontvankelijkheidsverweer (en andere niet-IE-gerelateerde commuun procedurele verweren) niet in aanmerking komen voor begroting volgens art. 1019h Rv (net als kosten voor een
gehonoreerdniet-ontvankelijkheidsverweer zoals in onze zaak in de visie van het Haagse hof) – en dat is bij het in stand laten van het nu bestreden hofoordeel de consequentie, wil nog kunnen worden gesproken van een consistent stelsel (zie hiervoor punt 2)
in fine), dan dwingt dat mijns inziens tot de ongerijmde en praktisch nauwelijks te hanteren gevolgtrekking dat in elke IE-zaak werkzaamheden zullen moeten worden uitgesplitst in niet alleen materieel-rechtelijk IE-inhoudelijk gerelateerd aan de ene kant en niet-IE-inhoudelijk gerelateerd aan de andere kant (bij zaken op gemengde grondslag), maar ook tot een procedureel-rechtelijke onderscheiding langs die twee lijnen. Dat lijkt (mij) niet (praktisch) uitvoerbaar.
verworpenniet-ontvankelijkheidsverweer (en andere niet-IE-gerelateerde commuun procedurele verweren) niet in aanmerking komen voor begroting volgens art. 1019h Rv (net als kosten voor een
gehonoreerdniet-ontvankelijkheidsverweer zoals in onze zaak in de visie van het Haagse hof) – en dat is bij het in stand laten van het nu bestreden hofoordeel de consequentie, wil nog kunnen worden gesproken van een consistent stelsel (zie hiervoor punt 2)
in fine), dan dwingt dat mijns inziens tot de ongerijmde en praktisch nauwelijks te hanteren gevolgtrekking dat in elke IE-zaak werkzaamheden zullen moeten worden uitgesplitst in niet alleen materieel-rechtelijk IE-inhoudelijk gerelateerd aan de ene kant en niet-IE-inhoudelijk gerelateerd aan de andere kant (bij zaken op gemengde grondslag), maar ook tot een procedureel-rechtelijke onderscheiding langs die twee lijnen. Dat lijkt (mij) niet (praktisch) uitvoerbaar.
Op dit punt valt een duidelijke parallel te trekken met zaken op gemengde grondslag (bijv. IE en onrechtmatige daad (o.d.)). Daarin is het uitdrukkelijk niet zo dat bij het slagen van een o.d.-grondslag en het verwerpen van de IE-grondslag de uiteindelijke winnaar (die zijn proceskosten in dit voorbeeld vergoed krijgt volgens het liquidatietarief, nu hij “wint” op de o.d.-grondslag) kan worden geconfronteerd met een “verrekening” van een post verloren IE-kosten begroot volgens art. 1019h Rv en daarbij per saldo een flinke som zou moeten betalen aan de verliezer aan proceskosten (vgl. daarover uitgebreider mijn conclusie voor
PR Aviation/Ryan Air [26] onder 4.2 en 4.3; vgl. ook rov. 2.5 van het arrest [27] ).
PR Aviation/Ryan Air [26] onder 4.2 en 4.3; vgl. ook rov. 2.5 van het arrest [27] ).
4) Voor het geval men zou willen tegenwerpen: wat is dan rechtens als er ten onrechte een IE-grondslag wordt opgevoerd; worden de proceskosten dan toch begroot volgens art. 1019h Rv? Dan is het antwoord nee; dat struikelt dan al over het materiële toepassingsbereik en dan volgt begroting volgens het liquidatietarief.
5) De “schaal” tipt nu naar de andere kant (gelet op de passage uit de rechtsklacht dat de grondslag van het verweer voor de toepassing van art. 1019h Rv niet ter zake doet): zou men de parallel met bevoegdheid/rechtsmacht willen trekken, dan doemt het volgende beeld op. Wij leerden vroeger: alleen de dagvaarding is beslissend voor de rechtsmachtvraag, niet het verweer. Dan zou de parallel hier zijn: het is een octrooi-inbreukzaak, het verweer dat te laat is geappelleerd maakt dat niet anders, dus voor de proceskosten blijft begroting volgens art. 1019h Rv geboden. Maar in bevoegdheidsland gaat die redenering inmiddels mank. In
Kolassa/Barclays Bank [28] en
Universal Music [29] is uitgemaakt dat de aangezochte rechter voor de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens de Brussel I-Verordening [30] alle hem ter beschikking staande gegevens in acht moet nemen, waaronder ook betwistingen van de verweerder. Uit het nadien gewezen
Zürich/LAG [31] lijkt te volgen dat Uw Raad deze lijn doortrekt naar het commune bevoegdheidsrecht in rov. 4.2.3: “Hieruit [de arresten
Kolassa/Barclays Banken
Universal Music, A-G] volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.”. Is het dan zo dat deze (mogelijke) parallel zo moet worden doorgetrokken naar ons procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer dat de art. 1019h Rv-proceskosten “van kleur verschieten” naar het liquidatietarief als we letten op dit verweer? Het is niet helemaal uit te sluiten, maar ik acht dit dermate vergezocht (en niet opwegen tegen de hiervoor besproken punten 1)-3)), dat voor mij buiten redelijke twijfel is dat dit niet het systeem kan zijn, zodat ik geen prejudiciële vragen aangewezen acht. Het zal duidelijk zijn dat men dit ook anders kan waarderen; ik wijs er overigens op dat we hier met een kortgeding te maken hebben, zodat geen verplichting (wel de mogelijkheid) bestaat voor Uw Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie [32] .
Kolassa/Barclays Bank [28] en
Universal Music [29] is uitgemaakt dat de aangezochte rechter voor de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens de Brussel I-Verordening [30] alle hem ter beschikking staande gegevens in acht moet nemen, waaronder ook betwistingen van de verweerder. Uit het nadien gewezen
Zürich/LAG [31] lijkt te volgen dat Uw Raad deze lijn doortrekt naar het commune bevoegdheidsrecht in rov. 4.2.3: “Hieruit [de arresten
Kolassa/Barclays Banken
Universal Music, A-G] volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.”. Is het dan zo dat deze (mogelijke) parallel zo moet worden doorgetrokken naar ons procedureel niet-ontvankelijkheidsverweer dat de art. 1019h Rv-proceskosten “van kleur verschieten” naar het liquidatietarief als we letten op dit verweer? Het is niet helemaal uit te sluiten, maar ik acht dit dermate vergezocht (en niet opwegen tegen de hiervoor besproken punten 1)-3)), dat voor mij buiten redelijke twijfel is dat dit niet het systeem kan zijn, zodat ik geen prejudiciële vragen aangewezen acht. Het zal duidelijk zijn dat men dit ook anders kan waarderen; ik wijs er overigens op dat we hier met een kortgeding te maken hebben, zodat geen verplichting (wel de mogelijkheid) bestaat voor Uw Raad om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie [32] .
6) Een volgende vraag aan de andere zijde van de schaal is: hoe zit het dan met voegings- en bevoegdheidsincidenten? Volgens de toelichting op art. 1 sub c van de (oude) Indicatietarieven Gerechtshoven versie 1 januari 2015 [33] (weliswaar een rechtersregeling, maar met praktisch gezag) vielen die buiten het bereik van art. 1019h Rv, nu daarbij geen sprake was van een “duidelijk inhoudelijke samenhang met de inbreukvraag”. In de versie sinds 1 april 2017 is dit verschoven naar het weinig scherpe criterium “voor zover vallend onder het bereik van art. 14 HhRl” met als toelichting in voetnoot 4: exequatur wel en geschil over proceskosten bij intrekking kortgeding ook (onder verwijzing naar resp.
Realchemieen
[A]/GIA). Dat werpt in die zin geen nader licht op onze zaak, dat hieruit hooguit valt te destilleren dat als onderscheidend criterium “inhoudelijk duidelijk samenhangen met de inbreukvraag” inderdaad (ook mij) gelet op de jurisprudentiële ontwikkeling niet langer houdbaar lijkt (anders dan Braun bij dupliek in cassatie onder 8 betoogt).
Realchemieen
[A]/GIA). Dat werpt in die zin geen nader licht op onze zaak, dat hieruit hooguit valt te destilleren dat als onderscheidend criterium “inhoudelijk duidelijk samenhangen met de inbreukvraag” inderdaad (ook mij) gelet op de jurisprudentiële ontwikkeling niet langer houdbaar lijkt (anders dan Braun bij dupliek in cassatie onder 8 betoogt).
7) Ten slotte kan nog aan gene zijde van de schaal worden gezet hetgeen aan nuances uit de parlementaire geschiedenis (MvT en MvA I [34] ) valt te halen over toepassing van art. 1019h Rv – waar ook Braun bij s.t. 28-34 uit citeert en aan refereert. Volgens Braun is hieruit af te leiden dat een volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken geen uitgangspunt is en dat de rechter steeds zal moeten beoordelen welke kosten in redelijkheid moeten worden vergoed en dat het aangevallen hofoordeel hiermee in lijn is.
In de eerste plaats past daarbij de nuancering dat deze gedachten uit de wetsgeschiedenis over art. 1019h Rv voor de praktijk van weinig belang zijn gebleken [35] .
Bovendien zien deze delen van de wetsgeschiedenis met name op de vraag welk bedrag op grond van art. 1019h Rv in redelijkheid kan worden toegewezen en niet de vraag of art. 1019h Rv van toepassing is (zoals ook Becton c.s. bij repliek in cassatie onder 3 terecht aankaarten), terwijl die laatste vraag juist in onze procedure voorligt.
Dat (stevige) kritiek mogelijk is op de wijze waarop in ons land art. 14 HhRl is geïmplementeerd, is helder uiteengezet in het recente proefschrift van Vrendenbarg [36] . Naast de A-G’s Verkade in
Leo Pharma/Sandoz [37] en Hammerstein in
Rubik/Beckx Trading [38] heb ook ik eerder (m.i. tevergeefs) gepleit voor een genuanceerder stelsel in mijn conclusie voor
Leidseplein/Red Bull [39] . Volgens Vrendenbarg [40] is daar evenwel “langzaam maar zeker gehoor [aan] gegeven. Zo volgt uit latere rechtspraak dat de Hoge Raad op kwesties over de toepasselijkheid van art. 1019h Rv conform de glijdende schaal van Verkade beslist.” Zij wijst naast de nu als in beginsel als maximumtarieven fungerende Indicatietarieven t.a.p. overigens ook hierop: “Een echte koerswijziging waarbij het uitgangspunt van volledige proceskostenveroordeling is verlaten is pas ingezet na het United Video Properties-arrest van 28 juli 2016 [41] , waarin het HvJ EU heeft bevestigd dat art. 14 IE Handhavingsrichtlijn inderdaad niet noopt tot een volledige proceskostenvergoeding in alle zaken, maar tot evenredige vergoeding van tenminste een significant en passend deel van de redelijke kosten.” Niettemin is zij als gezegd bijzonder kritisch over de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met de omzetting van art. 14 HhRl.
Leo Pharma/Sandoz [37] en Hammerstein in
Rubik/Beckx Trading [38] heb ook ik eerder (m.i. tevergeefs) gepleit voor een genuanceerder stelsel in mijn conclusie voor
Leidseplein/Red Bull [39] . Volgens Vrendenbarg [40] is daar evenwel “langzaam maar zeker gehoor [aan] gegeven. Zo volgt uit latere rechtspraak dat de Hoge Raad op kwesties over de toepasselijkheid van art. 1019h Rv conform de glijdende schaal van Verkade beslist.” Zij wijst naast de nu als in beginsel als maximumtarieven fungerende Indicatietarieven t.a.p. overigens ook hierop: “Een echte koerswijziging waarbij het uitgangspunt van volledige proceskostenveroordeling is verlaten is pas ingezet na het United Video Properties-arrest van 28 juli 2016 [41] , waarin het HvJ EU heeft bevestigd dat art. 14 IE Handhavingsrichtlijn inderdaad niet noopt tot een volledige proceskostenvergoeding in alle zaken, maar tot evenredige vergoeding van tenminste een significant en passend deel van de redelijke kosten.” Niettemin is zij als gezegd bijzonder kritisch over de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met de omzetting van art. 14 HhRl.
Naar mijn inschatting is de tijd (ook nu (nog?)) niet rijp voor een grote koersverlegging op het punt van de IE-proceskostenvergoeding [42] , zodat ook dit punt 7) volgens mij nu niet een dusdanig gewicht in de schaal kan leggen dat dit voldoende opweegt tegen met name de hiervoor behandelde punten 1)-3).
2.9 (
Te) kort samengevat kan men twee kanten op. Òf je moet in elke zaak met materiële IE-aspecten werkzaamheden voor puur commune (procedurele) aspecten gaan wegstrepen bij iedere kostenbegroting volgens art. 1019h Rv – want louter het bij eerste argeloze lezing misschien heldere buiten beschouwing laten van “puur procedurele verweren” levert als betoogd een innerlijk niet consistent stelsel op. Òf je knoopt vooral bij de materiële toepasselijkheid aan en neemt in dat kader de “bijvangst” van werkzaamheden voor procedurele aspecten als het ware op de koop toe. Alleen het tweede stelsel is volgens mij geschikt voor de praktijk.
De klachten
2.1
Uit mijn inleidende beschouwingen en met name 2.8-2.9 volgt dat ik meen dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.1. slaagt.
2.11
Voor het geval het aangevallen oordeel in rov. 19 niet rechtens onjuist is, klaagt
subonderdeel 1.2dat het kostenoordeel over de ontvankelijkheidsvraag onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Aan de vorderingen van Braun in deze procedure is uitsluitend octrooi-inbreuk ten grondslag gelegd, zodat van een “gemengde grondslag” geen sprake is. Dat maakt dat art. 1019h Rv op de gehele procedure van Braun tegen Becton c.s. van toepassing is.
subonderdeel 1.2dat het kostenoordeel over de ontvankelijkheidsvraag onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Aan de vorderingen van Braun in deze procedure is uitsluitend octrooi-inbreuk ten grondslag gelegd, zodat van een “gemengde grondslag” geen sprake is. Dat maakt dat art. 1019h Rv op de gehele procedure van Braun tegen Becton c.s. van toepassing is.
2.12
Indien de rechtsklacht opgaat, wordt niet aan deze klacht toegekomen. Inhoudelijk verliest deze klacht het verschil tussen materiële en formele toepasselijkheid uit het oog (vgl. de inleidende beschouwingen onder 2.4-2.6). Dat sprake is van materiële toepasselijkheid (octrooizaak) wil nog niet per se zeggen dat ook sprake is van handhaving (formele toepasselijkheid). Daar strandt deze klacht inhoudelijk op. Met dit onderscheid op het netvlies is van onbegrijpelijkheid geen sprake.
2.13
Tot slot klaagt
subonderdeel 1.3dat de overweging van het hof dat de kosten die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, ontoereikend is voor het oordeel dat
allekosten daterend van na 15 juli 2016 begroot moeten worden volgens het liquidatietarief. Dit omdat de kostenspecificatie van Becton c.s. slechts twee posten kent, van in totaal € 350,-, die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen.
subonderdeel 1.3dat de overweging van het hof dat de kosten die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen niet onder het bereik van art. 1019h Rv vallen, ontoereikend is voor het oordeel dat
allekosten daterend van na 15 juli 2016 begroot moeten worden volgens het liquidatietarief. Dit omdat de kostenspecificatie van Becton c.s. slechts twee posten kent, van in totaal € 350,-, die de vaststelling van de omvang van de kosten betreffen.
2.13
Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit rov. 19 duidelijk blijkt dat de beslissing om de kosten na 15 juli 2016 te begroten conform het liquidatietarief is gebaseerd op
zowelde omstandigheid dat de kosten zien op de ontvankelijkheidsvraag
alsop de omstandigheid dat de kosten zien op de vaststelling van de omvang van de kosten, zoals Braun terecht aangeeft bij s.t. 61. Ik zie ook deze motiveringsklacht dan ook niet opgaan.
zowelde omstandigheid dat de kosten zien op de ontvankelijkheidsvraag
alsop de omstandigheid dat de kosten zien op de vaststelling van de omvang van de kosten, zoals Braun terecht aangeeft bij s.t. 61. Ik zie ook deze motiveringsklacht dan ook niet opgaan.
2.14
Indien de rechtsklacht gegrond bevonden wordt, dient te worden vernietigd en verwezen. Op grond van rov. 6.2.1. van het arrest
LR Advocaten/LMR Advocaten [43] dient de rechter immers ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan, hetgeen een feitelijke beoordeling vergt.
LR Advocaten/LMR Advocaten [43] dient de rechter immers ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan, hetgeen een feitelijke beoordeling vergt.
3.Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal