ECLI:NL:PHR:2017:219

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 maart 2017 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/04238

Stichting Sociaal Fonds [X]

Nr. Gerechtshof: 15/00085

Nr. Rechtbank: HAA 13/4857

Tegen

Derde Kamer B

Anbi-status, 1 januari 2008 t/m 4 juli 2012

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 16/04238 naar aanleiding van het beroep in cassatie van Stichting Sociaal Fonds [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: Hof) van 5 juli 2016.^[1]

1.2

Deze procedure ziet op de intrekking van de anbi-status van belanghebbende, met terugwerkende kracht.

1.3

In 1992 is [A] overleden. Tot zijn nalatenschap behoorden vier in Brazilië en Paraguay gelegen ondernemingen (hierna: de ondernemingen). Zijn erfgenamen zijn een zuster en twee broers (hierna: de erfgenamen). De erfgenamen hebben de ondernemingen verkocht aan in de ondernemingen werkzame managers, die de koopsommen schuldig gebleven zijn. Aldus verkregen de erfgenamen vorderingen op de kopers.

1.4

De belastingadviseur van de erfgenamen heeft contact gelegd met de belastingdienst over het voornemen van zijn cliënten een deel van hun vorderingen op de kopers via een op te richten stichting, thans belanghebbende, ten goede te laten komen aan (de gezinnen van) werknemers van de ondernemingen.

1.5

Op 12 december 1996 is belanghebbende opgericht door de twee broers. Belanghebbende heeft volgens haar statuten ten doel het bevorderen van de materiële en geestelijke belangen van de werknemers, oud-werknemers en familieleden van de werknemers en oud-werknemers van [H] en [I] , beide gevestigd in Brazilië, en [J] , gevestigd in Paraguay, en voorts al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. Belanghebbende tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het financieren en/of begeleiden en/of (mede)organiseren van projecten in Brazilië en Paraguay, al dan niet in samenwerking met aldaar gevestigde personen en instellingen.

1.6

Bij beschikking van 23 december 1996 is belanghebbende gerangschikt onder de algemeen-maatschappelijk-nut beogende instellingen in de zin van artikel 24, lid 4, van de Successiewet 1956.

1.7

Bij brief van 7 januari 1997 heeft de belastingadviseur aan de belastingdienst bericht: ‘Zoals wij hebben meegedeeld is het een kostbare zaak om liquide middelen uit Brazilië en Paraguay in Nederland te krijgen. Het terugsluizen van de gelden is een kostbare aangelegenheid. Wij hebben besproken de gelden die geschonken zullen worden in de desbetreffende landen achter te laten. Dit laatste kan als volgt worden gerealiseerd. Van de nog te ontvangen koopsom zal 20% worden verkocht (gecedeerd) aan [de stichting, belanghebbende; A-G]. De beide heren krijgen vervolgens een renteloze lening op de stichting. De geschonken lijfrentetermijnen zullen vervolgens op de renteloze lening in mindering worden gebracht’.^[2](…) ‘Verder hebben wij afgesproken dat een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden’.

1.8

Met een begeleidende brief van 9 januari 1997, heeft de Inspecteur^[3]de brief van 7 januari 1997 voor akkoord ondertekend geretourneerd.

1.9

Met ingang van 1 januari 2008 zijn de regels van het anbi-regime aangescherpt. Alle instellingen die per 1 januari 2008 als algemeen nut beogende instelling (hierna: anbi) wilden worden aangemerkt, dienden daartoe een aanvraag in te dienen. Op 28 augustus 2007 heeft belanghebbende een (standaard) aanvraagformulier ingediend waarin zij verzoekt als anbi te worden aangemerkt. Op grond van het ingediende aanvraagformulier is belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 wederom aangemerkt als anbi.

1.1

Met ingang van 1 januari 2010 zijn de regels van het anbi-regime opnieuw gewijzigd. Slechts ingeval een instelling voldoet aan de nieuwe voorwaarden, kan de instelling vanaf die datum (nog) worden aangemerkt als anbi. Op 19 november 2009 heeft belanghebbende de vereiste verklaring ingediend, inhoudende dat zij voldeed aan de nieuwe voorwaarden voor een anbi.

1.11

Op 7 november 2011 heeft de belastingdienst een bedrijfsbezoek aan belanghebbende gebracht. Vooraf was aangekondigd dat ten tijde van het onderzoek duidelijk diende te worden welke activiteiten en welke geldstromen plaatsvinden binnen de stichting. Een duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van (in dit geval in het buitenland) ondersteunde projecten diende aanwezig te zijn. Na en naar aanleiding van dit bedrijfsbezoek heeft de Inspecteur belanghebbende geïnformeerd dat het hem heeft verbaasd dat er bij zijn bezoek geen duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van ondersteunde projecten aanwezig was.

1.12

Belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 19 december 2011 bericht: ’Verder zijn er ook geen jaarstukken van [belanghebbende; A-G] opgesteld. Indien u het nodig acht, kunnen deze stukken alsnog worden opgesteld. De vraag is echter of dit nodig is. De stichting heeft slechts een vordering op Fundo Social […], die periodiek wordt kwijtgescholden’.

1.13

Bij brief van 16 mei 2012 heeft de Inspecteur de voorlopige uitkomst van het boekenonderzoek meegedeeld aan belanghebbende. In die brief is vermeld: ‘[Ik] concludeer (...) dat [belanghebbende] niet voldoet aan de ANBI-voorwaarden (...). Indien [belanghebbende] de ANBI-status wenst te continueren dient de volgende afspraak te worden nageleefd:

Administratie:
Gebleken is dat [belanghebbende] niet voldoet aan 41 a, lid 1, onderdeel i Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. Er zijn geen balansen, staten van baten en lasten, dan wel rapporten van een accountant (zoals bepaald in de statuten) opgemaakt. Er is geen (...) financiële verantwoording van transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig. Er wordt de afspraak gemaakt dat met betrekking tot de jaren 2008 tot en met 2011 een administratie wordt opgesteld die voldoet aan het bepaalde hieromtrent in de wet- en regelgeving. Concreet zal dit ook moeten betekenen dat controle binnen een redelijke termijn mogelijk is. [Belanghebbende] handelt op dit moment in strijd met zowel externe regelgeving (zoals genoemd) en interne regelgeving (zie statuten). Vanzelfsprekend dient de administratie vanaf heden (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving te voldoen, wil men de ANBI-status behouden. In de maand februari 2013 zal opnieuw een boekenonderzoek worden belegd waarbij deze afspraak wordt gecontroleerd. Indien bij dit te plannen boekenonderzoek geconcludeerd moet worden dat de administratie niet voldoet, of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden heeft dit gevolgen voor de ANBI-status van [belanghebbende]. Intrekking van de ANBI-status zal dan (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden’.

1.14

Belanghebbende is per 4 juli 2012 ontbonden.

1.15

Nadien heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 26 oktober 2012 bericht: ‘Deze complete administratie, bestaande uit jaarstukken, grootboek en alle onderliggende bescheiden dien ik binnen een redelijke termijn te kunnen doorgronden. Indien deze administratie niet uiterlijk begin februari 2013 voorhanden is dan wel niet voldoende inzichtelijk is, vindt intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 plaats’.

1.16

Bij brief van 14 februari 2013 heeft de belastingadviseur de Inspecteur bericht: ‘U heeft reeds de jaarrekening 2007 en 2008 en de grootboekkaarten 2008 van de (…) Associaçao van ons ontvangen. Uit de jaarrekening en de grootboekkaarten blijkt duidelijk dat de Associaçao grote bedragen aan schenkingen (...) heeft ontvangen. (...) Deze schenkingen komen mede van [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft haar vordering in delen kwijtgescholden. (…) Als bijlage voegen wij de ondertekende jaarstukken 2006 tot en met 2012 toe’.

1.17

Bij brief van 22 april 2013 heeft de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat haar anbi-status met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 zal worden ingetrokken: ‘In uw brief [van 14 februari 2013] gaat uw adviseur (...) in op de eerder aan mij verstuurde jaarrekeningen 2007 en 2008 en grootboekkaarten van de Associaçao (…). Zoals ik u reeds in mijn brief van 26 oktober 2012 heb medegedeeld, zijn deze stukken (...) voor mij niet controleerbaar. (...) De door uw adviseur opgestuurde stukken zijn opgesteld in het Portugees en voor mij derhalve niet te lezen (...) Een koppeling tussen (mogelijke) schenkingen en de door de [Associaçao] ontvangen bedragen is niet te maken, stelt uw adviseur. (…) Uit het meegestuurde beleidsplan (...) en de jaarstukken 2006-2012 van de stichting blijkt verder dat de stichting na het jaar 2008 inactief is geweest. (...) Naar aanleiding van het geconstateerde tijdens het boekenonderzoek en uit latere correspondentie blijf ik van mening dat [belanghebbende] niet voldoet en heeft voldaan aan de ANBI-voorwaarden’.

1.18

De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 13 mei 2013, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008, niet meer aangemerkt als anbi.

1.19

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de anbi-status. Dat is door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard, met handhaving van de beschikking.

1.2

De rechtbank Noord-Holland (hierna: Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep tegen die uitspraak gegrond verklaard. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat, in het bijzonder gelet op de aard en de omvang van belanghebbende, de door belanghebbende overgelegde bescheiden en jaarstukken tezamen en in onderling verband bezien, voldoen als administratie als bedoeld in de zin van de wet. De administratie van belanghebbende waarborgt voldoende dat de bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling worden ingezet.

1.21

Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende met het opmaken van de jaarstukken alsnog heeft voldaan aan de administratieve vereisten. De cijfers weergegeven in de balansen en de overzichten van de inkomsten en uitgaven stemmen overeen met de bedragen genoemd in de overige reeds aanwezige administratieve bescheiden. Gelet op het gewekte vertrouwen dient intrekking van de anbi-status met terugwerkende kracht, achterwege te blijven. Van misbruik van de anbi-status is overigens niet gebleken, zodat ook in dat opzicht intrekking, met terugwerkende kracht, niet op zijn plaats is. Aldus de Rechtbank.

1.22

De Inspecteur heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft daarop de Inspecteur in het gelijk gesteld, door te oordelen dat belanghebbende ook met al hetgeen zij nader heeft overgelegd en aangevoerd, niet heeft voldaan aan de eis dat haar administratie een zodanig duidelijk inzicht geeft in de aard en omvang van haar uitgaven, dat de Inspecteur kan controleren of de middelen van belanghebbende in de vereiste mate het algemeen belang hebben gediend.

1.23

Het Hof is voorbij gegaan aan het door belanghebbende gedane aanbod, om twee betrokken personen, waaronder een broer van belanghebbende, onder ede c.q. schriftelijk, nader te laten verklaren ‘hoe de gelden zijn besteed’, omdat die verklaringen naar hun aard niet kunnen af- of toedoen aan de door belanghebbende in het geding gebrachte administratie en derhalve niet relevant kunnen zijn voor de in dit geding ter beoordeling staande vraag of die administratie aan de wettelijke eisen voldoet.

1.24

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. Het Hof ziet niet in dat de intrekking van de anbi-status hier in strijd zou zijn met het vertrouwensbeginsel. Hierbij stelt het Hof voorop dat de afspraken uit 1996 en 1997, waarop belanghebbende zich beroept, niet van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 (al dan niet) terecht als anbi is aangemerkt. Bij de invoering van het nieuwe wettelijke regime voor anbi’s is immers - in algemene zin, en ook richting belanghebbende - gecommuniceerd dat alle instellingen die voor die status in aanmerking wensen te komen, opnieuw moeten worden getoetst aan de nieuwe voorwaarden. Afgaande op de informatie die belanghebbende op 28 augustus 2007 heeft verstrekt, heeft de belastingdienst belanghebbende als anbi aangemerkt. Enig in rechte te beschermen vertrouwen is daarbij niet gewekt.

1.25

Ten overvloede heeft het Hof nog overwogen dat belanghebbende de in de brief van 7 januari 1997 opgenomen afspraak dat ‘een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden’ niet is nagekomen. Voor zover belanghebbende zich beroept op correspondentie tussen 1 januari 2008 en de aanvang van het boekenonderzoek, stuit dat af op de omstandigheid dat de belastingdienst in die periode door toedoen van belanghebbende niet over de juiste informatie beschikte.

1.26

Aldus is het Hof gekomen tot het oordeel dat de Inspecteur terecht de anbi-status aan belanghebbende heeft ontnomen, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008.

1.27

Belanghebbende komt thans in cassatie op tegen de Hofuitspraak, onder aanvoering van vier middelen.

1.28

In het eerste middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte belanghebbendes aanbod tot het leveren van getuigenbewijs terzijde heeft gesteld.

1.29

Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan belanghebbende geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.

1.3

Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag of belanghebbende aan haar administratieplicht heeft voldaan, uitsluitend beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

1.31

Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende geen enkele administratie zou hebben gevoerd.

1.32

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.^[4]In onderdeel 5 worden de afzonderlijke middelen behandeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de, thans in cassatie van belang zijnde, feiten als volgt vastgesteld:^[5]

2.2.

In 1992 is [A] overleden. Tot zijn nalatenschap behoorde een viertal in Brazilië en Paraguay gevestigde ondernemingen (hierna: de ondernemingen). De ondernemingen zijn uit de nalatenschap verkocht aan in de ondernemingen werkzame managers (hierna: de kopers), die de koopsommen schuldig zijn gebleven. De erfgenamen van [A] - een zuster en twee broers, [B] en (wijlen) [C] - verkregen aldus vorderingen op de kopers.

2.3.

De belastingadviseur van [B] en [C] , [D] (hierna: [D] ), heeft contact gelegd met de Belastingdienst over het voornemen van zijn cliënten een deel van hun vorderingen op de kopers via een op te richten stichting ten goede te laten komen van (de gezinnen van) werknemers van de ondernemingen.

(…)

2.7.

Bij brief van 30 september 1996 aan [D] heeft de Belastingdienst Registratie en successie [R] , onder meer het volgende meegedeeld:

“Naar aanleiding van uw verzoek (...), waarbij U mij ter beoordeling toezond de conceptstatuten van de Stichting Sociaal Fonds [X] gevestigd te [Z] , deel ik U mede, dat de geformuleerde doelstelling een rangschikking van de stichting als algemeen-maatschappelijk-nut beogende instelling in de zin van artikel 24, lid 4, Successiewet-1956 niet in de weg staat”.

2.8.

Op 12 december 1996 is belanghebbende opgericht door [B] en [C] , die als secretaris/penningmeester respectievelijk voorzitter het bestuur van belanghebbende zijn gaan vormen.

De statuten van belanghebbende bepalen - voor zover hier van belang - het volgende:

“Doel

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel:

het bevorderen van de materiële en geestelijke belangen van de werknemers, oud-werknemers en familieleden van de werknemers en oud-werknemers van [H] en [I] , beide gevestigd in Brazilië, en [J] , gevestigd in Parag[u]ay, en voorts al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door: het financieren en/of begeleiden en/of (mede-)organiseren van projecten in Brazilië en Paraguay, al dan niet in samenwerking met aldaar gevestigde personen en instellingen, en voorts al hetgeen in de ruimste zin kan bijdragen tot verwezenlijking van het doel.

(…)

Boekjaar en jaarstukken

Artikel 9

1. Het boekjaar van de stichting is gelijk aan het kalenderjaar.

2. Per het einde van ieder boekjaar worden de boeken der stichting afgesloten. Daaruit worden door de penningmeester een balans en een staat van baten en lasten over het geëindigde boekjaar opgemaakt, welke jaarstukken, vergezeld van een rapport van een register-accountant of van een accountant-administratieconsulent, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan het bestuur worden aangeboden.

3. De jaarstukken worden door het bestuur vastgesteld.”

2.9.

Bij beschikking van 23 december 1996 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Registratie en successie [R] , verklaard dat belanghebbende wordt gerangschikt onder de instellingen als bedoeld in artikel 24 lid 4 van Pro de Successiewet 1956:

“... onder de bepaling dat ik mij het recht voorbehoud om bij iedere volgende verkrijging opnieuw te beoordelen of deze instelling op het moment van verkrijging aangemerkt kan worden als instelling als bedoeld in bovengenoemd artikel”.

2.10.1.

Bij brief van 7 januari 1997 heeft [D] aan de Belastingdienst Ondernemingen te [Q] het volgende meegedeeld:

“Naar aanleiding van onze bespreking d.d. 11 december j.l. ter uwer inspectie leg ik in dit schrijven vast hetgeen wij besproken hebben.

[B/C] zijn tezamen met hun zuster erfgenaam in de nalatenschap van hun broer [A] . De nalatenschap bestond voornamelijk uit diverse ondernemingen gelegen in Brazilië en Paraguay. [B/C] hebben besloten dat 20% van de opbrengst van de verkoop van de bedrijven uiteindelijk te[n] goede dient te komen aan allerlei liefdadigheidsprojecten in voormelde landen. Teneinde deze doelstelling juridisch te formaliseren hebben de gebroeders recentelijk in Nederland de stichting [X] opgericht. De bedoeling is dat middels het schenken van lijfrentetermijnen het fonds financieel gevoed wordt. Zoals wij hebben meegedeeld is het een kostbare zaak om liquide middelen uit Brazilië en Paraguay in Nederland te krijgen. Het terugsluizen van de gelden is een kostbare aangelegenheid. Wij hebben besproken de gelden die geschonken zullen worden in de desbetreffende landen achter te laten. Dit laatste kan als volgt worden gerealiseerd. Van de nog te ontvangen koopsom zal 20% worden verkocht (gecedeerd) aan stichting [X] . De beide heren krijgen vervolgens een renteloze lening op de stichting. De geschonken lijfrentetermijnen zullen vervolgens op de renteloze lening in mindering worden gebracht. Het bedrag dat de heren aan de stichting overdragen kan als volgt worden berekend.

Brazilië: 7 x $ 55.999 $319.999

Paraguay: 9 x $ 40.000 $ 360.000

10 x$ 26.666
$ 266.660

Totaal: $ 946.659

Verder hebben wij afgesproken dat een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden.”

2.10.2.

Met een begeleidende brief van 9 januari 1997 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondememingen [Q] de in 2.10.1 vermelde brief, ondertekend voor akkoord, teruggezonden aan [D] . In de begeleidende brief heeft de inspecteur opgemerkt:

“Volledigheidshalve wijs ik nog even op het notarieel vastleggen van de lijfrente”.

(…)

2.18.

Bij brief van 13 september 2004 heeft de Belastingdienst [S] aan belanghebbende het volgende meegedeeld:

“[U]w instelling [is] aangemerkt als een instelling als bedoeld in artikel 24 lid 4 Successiewet Pro 1956. Om opgenomen te blijven in ons bestand van algemeen nut beogende instellingen, bent u verplicht jaarlijks een afschrift van de geaccordeerde financiële jaarstukken en een activiteitenverslag te overleggen, ook indien de stichting nog slechts beperkt activiteiten ontplooit. Ik heb van u over het jaar 2001 en/of 2002 nog geen jaarstukken mogen ontvangen. (...) Ik verzoek u daarom alsnog bovengenoemde stukken (...) in te zenden. Het is mogelijk dat u niet op de hoogte was van het feit dat de jaarstukken jaarlijks ingediend moeten worden om rangschikking te behouden. Deze eis staat pas sinds enkele jaren in de rangschikkingsbeschikking opgenomen. Ik verzoek u daarom hierbij om vanaf nu jaarlijks voor 1 ok[t]ober van het volgende jaar de geaccordeerde jaarstukken en een activiteitenverslag te overleggen.”

(…)

2.21.

Op 28 augustus 2007 heeft belanghebbende een aanvraagformulier ingediend waarin zij verzoekt als ANBI te worden aangemerkt. Het doel van de instelling is als volgt omschreven: Financiële steun aan mensen en instellingen in de invloedssfeer van [H] en [BB] (resp. Braz. + Parag.)”. Bij de vraag “Heeft de instelling een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de te verrichten werkzaamheden, de wijze van werving van gelden, het beheer van het vermogen en de bestedingen daarvan”, is het antwoord “Ja” aangekruist.

2.22.

Op grond van het ingediende aanvraagformulier is belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 aangemerkt als ANBI.

(…)

2.25.

In verband met het van kracht worden van nieuwe wetgeving inzake ANBI’s heeft belanghebbende op 19 november 2009 een ‘verklaring nieuwe voorwaarden ANBI ingediend waarin zij onder meer bevestigt te voldoen aan de voorwaarde dat zij zich voor ten minste 90% inzet voor het algemeen nut.

2.26.

Bij email van 5 oktober 2011 heeft de inspecteur, ter bevestiging van een telefonische afspraak, een bedrijfsbezoek aan belanghebbende aangekondigd. Daarbij is onder meer vermeld:

“Zoals reeds besproken, dient ten tijde van het onderzoek duidelijk te worden welke activiteiten en welke geldstromen plaatsvinden binnen de stichting. Een duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van (in dit geval in het buitenland) ondersteunde projecten dient logischerwijs ook aanwezig te zijn”.

Dit bezoek heeft plaatsgevonden op 7 november 2011. [B] en [D] waren daarbij aanwezig.

2.27.

Bij email van 9 november 2011 heeft de inspecteur onder meer als volgt bericht aan [D] :

“(Ik) mail (...) u hierbij een aantal openstaande vragen. Ik zal allereerst een beschrijving geven van de situatie zoals besproken. Graag hoor ik ook van u of deze beschrijving de lading dekt. Overigens heeft het mij (...) verbaasd dat er bij mijn bezoek geen duidelijke financiële verantwoording en evaluatie van ondersteunde projecten aanwezig was (...)

(…)

Ten tijde van het boekenonderzoek is geen financiële verantwoording van transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig.

(…)

De ‘openstaande vragen’ van de inspecteur hielden onder meer in:

• Graag ontvang ik een gedetailleerd overzicht van de projecten waaraan financieel is bijgedragen door [belanghebbende] (...)

• Graag ontvang ik een totaaloverzicht van de bedragen die in aftrek zijn gebracht bij [C] en [B] in verband met de kwijtschelding van de vorderingen (...)

• Zijn er jaarstukken opgemaakt? (...)

• In het dossier is (...) een kopie akte van schenking van [C] inzake periodieke uitkeringen (m.i.v. 2000) van [C] aan de stichting ten bedrage van fl. 100.000 aangetroffen. Bestond deze akte naast de eerder[e] uit 1998 met p.u.’s van fl. 25.000?

• In het dossier zijn kopieën aangetroffen inzake het project ‘kinderopvang [CC] waarin bedragen worden vermeld die ik niet kan thuisbrengen (2006: $ 73.124; 2007: $ 154.787 en 2008: $ 151.811). [G]raag een uitleg hierover.”

(…)

2.29.

Bij brief van 19 december 2011 heeft [D] namens belanghebbende het volgende bericht aan de inspecteur.

“(...)

Het is voor de broers (...) belangrijker geweest om de projecten met eigen ogen te zien, dan de boekhouding van het Fundo Social [X] in Brazilië te controleren. Overigens waren [B/C] niet de enige schenkers. Zowel de onderneming van [A] als derden schonken eveneens geld aan de door het Fundo Social [X] gesteunde projecten. (...) De afgelopen jaren zijn de schenkingen door [B/C] nagenoeg volledig naar het centrum voor kinderopvang [CC] in [U] gegaan. Bijgaand treft u de financiële verantwoording hiervan aan.

(...)

In ons dossier heeft u kopieën aangetroffen van stukken van het project [CC] . U kon een drietal bedragen niet thuisbrengen. Het betreft hier de bedragen die door Fundo Social [X] zijn ontvangen en die zij vervolgens hebben besteed aan liefdadigheid. In 2006 hebben zij een bedrag van 6 73.124 ontvangen. De totale kwijtschelding van [B/C] aan [belanghebbende] bedroeg in 2006 € 148.834. Daarbij behoorde ook de 2% van de rente over de openstaande schuld, ad € 8.930, die zij niet hoeven te betalen. De totale ontvangsten van Fundo Social [X] bedroegen in 2006 € 157.764. Van dit bedrag was echter al een deel overgemaakt. Het restant werd alsnog in 2006 kwijtgescholden. In 2007 bedroegen de ontvangsten van het Fundo Social [X] € 148.834 aan kwijtschelding en € 5.953 aan rente (=€ 154.787) en in 2008 € 148.834 aan kwijtschelding en € 2.977 aan rente (=€ 151.811).

(...)

In uw e-mail vraagt u om een totaaloverzicht van de bedragen die in aftrek zijn gebracht bij [B/C] in verband met de kwijtschelding van de vorderingen. De administratie van [B/C] van vóór 2006 is echter niet meer voorhanden. Bijgaand treft u een overzicht van het verloop van de vorderingen (...) vanaf 2006 aan.

(...)

In uw e-mail verzoekt u ook om notulen van bestuursvergaderingen van [belanghebbende].

(…)

[B/C] hebben het houden van bestuursvergaderingen niet nodig geacht voor het functioneren van [belanghebbende] en het realiseren van het doel. Verder zijn er ook geen jaarstukken van [belanghebbende] opgesteld. Indien u het nodig acht, kunnen deze stukken alsnog worden opgesteld. De vraag is echter of dit nodig is. De stichting heeft slechts een vordering op Fundo Social [X] bezit, die periodiek wordt kwijtgescholden.”

In het kader van de “financiële verantwoording” als bedoeld in deze brief zijn onder meer de hierna onder 2.30.1 tot en met 2.30.6 vermelde bijlagen overgelegd.

2.30.1.

Een email van 5 april 2006 van [N] aan [C] , met de volgende inhoud:

“Bijgaand demonstratie van Uw tegoeden die volgens Uw wens hier aangewend zullen worden ten bate van […] en de creche [H] / [GG] .

Tegoeden

Jaar

Saldo

Rente (2%)

Termijn

Totaal

2006

446.502

8.93

148.834

157.764

2007

297.668

5.953

148.834

154.787

2008

148.834

2.977

148.834

151.811

Totaal

464.362

Reeds betaald van termijn 2006 (RABO-Bank)

72.64

Donaties aan […] (juli-dez. 2005)

Saldo voor […] ,

Instituto […]

385.722”

2.30.2.

Een [Hof: kennelijk abusievelijk] op 11 oktober 2006 gedagtekende verklaring van [E] , ‘Presidente da Creche’, en [DD] , ‘Presidente do Conselho Fiscal’ waarin zij - volgens de bijgevoegde Nederlandse vertaling daarvan – verklaren

“(...) dat wij van [C] (...) hebben ontvangen het bedrag van US$ 306.598,00 als volgt verdeeld:

In 2006 de waarde van US$ 73.124,00

In 2007 de waarde van US$ 154.787,00

In 2008 de waarde van US$ 151.811,00

Deze bedragen zullen worden aangewend voor het centrum voor kinderopvang “ [CC] ’, dat gebouwd zal worden op het terrein (...) vanaf november 2006”.

2.30.3.

Een email van 17 november 2011 van [N] aan [B] , met als bijlage een stuk getiteld ‘Afrekening 2008 - [B] ’ waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Inkomsten 2008 (conform tabel)

148.834,0

Rente (2%) over openstaand saldo

2.976,5

Totaal

151.810,5

Uitgaven 2008

Donatie Creche “ [CC] ’

151.810,5

Totaal

151.810,5

Saldo

0,00

Zoals overeengekomen is het totale bedrag aangewend voor de bouw van de creche “ [CC] ’. (...) In totaal is er ongeveer U$ 600.000,00 geïnvesteerd in de gebouwen en dragen onze bedrijven momenteel maandelijkse kosten van ca. U$ 20.000,00”.

2.30.4.

De in 2.14 en 2.15 vermelde akten van schenking door [C] , respectievelijk [B] , aan belanghebbende.

2.30.5.

Een ‘Overzicht [B] ’ volgens hetwelk [B] in 1996 € 375.470 ($ 473.330) heeft gecedeerd, en over de jaren 1996 tot en met 2003 in totaal € 419.748 ($ 454.170) periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht, en waarbij hij in de jaren 2008 tot en met 2012 nog € 157.731 aan periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht of gaan verrichten.

2.30.6.

Een ‘Overzicht [C] ’ volgens hetwelk [C] in 1996 € 375.470 ($ 473.330) zou hebben gecedeerd, over de jaren 1996 tot en met 2004 in totaal € 375.470 ($ 473.330) periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht, in 2005 nog € 326.356 ($ 385.000) zou hebben gecedeerd en in de jaren 2006 tot en met 2010 € 285.197 ($ 385.720) aan periodieke kwijtscheldingen zou hebben verricht. In een voetnoot is vermeld:

“In 2006 is een stuk grond uit de nalatenschap van de broer van [B/C] verkocht. [C] heeft besloten dit geld in Brazilië achter te laten en de vordering van $ 385.000 te cederen.”

2.31.

In een email van 23 januari 2012 heeft een medewerker van het kantoor van de gemachtigde met betrekking tot de in 2.30.5 en 2.30.6 vermelde overzichten het volgende bericht aan de inspecteur:

“Wij hebben in onze archieven niet alle aangiften inkomstenbelasting terug kunnen vinden. Enkele dossiers zijn inmiddels vernietigd. Wij hebben het verloop van de vordering en de kwijtscheldingen getracht zo goed mogelijk te reconstrueren aan de hand van de aangiften inkomstenbelasting van [B/C] en de aanwezige notariële akten”.

(…)

2.33.

Bij brief van 16 mei 2012 heeft de inspecteur de voorlopige uitkomst van het boekenonderzoek meegedeeld aan belanghebbende. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

“[Ik] concludeer (...) dat [belanghebbende] niet voldoet aan de ANBI-voorwaarden (...). Indien [belanghebbende] de ANBI-status wenst te continueren dient de volgende afspraak te worden nageleefd:

Administratie

Gebleken is dat [belanghebbende] niet voldoet aan 41 a, lid 1, onderdeel i Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. Er zijn geen balansen, staten van baten en lasten, dan wel rapporten van een accountant (zoals bepaald in de statuten) opgemaakt. Er is geen (...) financiële verantwoording van transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig.

Er wordt de afspraak gemaakt dat met betrekking tot de jaren 2008 tot en met 2011 een administratie wordt opgesteld die voldoet aan het bepaalde hieromtrent in de wet- en regelgeving. Concreet zal dit ook moeten betekenen dat controle binnen een redelijke termijn mogelijk is. [Belanghebbende] handelt op dit moment in strijd met zowel externe regelgeving (zoals genoemd) en interne regelgeving (zie statuten). Vanzelfsprekend dient de administratie vanaf heden (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving te voldoen, wil men de ANBI-status behouden. In de maand februari 2013 zal opnieuw een boekenonderzoek worden belegd waarbij deze afspraak wordt gecontroleerd.

Indien bij dit te plannen boekenonderzoek geconcludeerd moet worden dat de administratie niet voldoet, of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden heeft dit gevolgen voor de ANBI-status van [belanghebbende]. Intrekking van de ANBI-status zal dan (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden.”

2.34.

Belanghebbende is per 4 juli 2012 ontbonden. Er was geen liquidatiesaldo. Naderhand is nog het voornemen gerezen een verzoek te doen om de ontbinding ongedaan te maken, maar hiervan is uiteindelijk afgezien.

2.35.

Bij brief van 6 augustus 2012 heeft [D] het volgende aan de inspecteur bericht

“Onlangs hebben wij een bespreking gehad met [B] over [belanghebbende]. Bij deze bespreking was tevens [N] - penningmeester van het Braziliaanse goede doel Associaçao Beneficente [FF] - aanwezig. Associaçao Beneficente [FF] is verantwoordelijk voor het centrum voor kinderopvang [CC] in [U] . Dit centrum is mede door de schenkingen van [belanghebbende] gebouwd. [N] heeft ons enkele stukken overhandigd en heeft ons nader geïnformeerd over de Associaçao. Bijgaand treft u een kopie van het administratierapport van de Associaçao over het boekjaar 2008 aan. (...) Het administratierapport en de jaarstukken worden jaarlijks - overeenkomstig de Braziliaanse wet - door de Associaçao opgesteld en gepubliceerd. Indien nodig, kunnen wij de stukken óver andere boekjare voor u opvragen. Het eigen vermogen van de Associaçao is tot stand gekomen door donaties van [belanghebbende], aangevuld door schenkingen van het Braziliaanse bedrijf van wijlen [A] . In 2007 bedroegen de donaties € 309.285,63 en in 2008 € 207.748,52”.

2.36.

Bij brief van 26 oktober 2012 heeft de inspecteur het volgende geantwoord aan [D] :

“Bij uw brief van 6 augustus 2012 heeft u het administratierapport van de Associacao over het boekjaar 2008 gevoegd. Op 26 oktober 2012 heb ik telefonisch contact met (...) gehad en medegedeeld dat de stukken die zijn opgestuurd, niet voldoen. Ik verwijs nogmaals naar het gestelde hierover in mijn verslag van 16 mei 2012. Uiterlijk begin februari 2013 dient er een deugdelijke financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig te zijn voor controle. Er dient tevens een complete, doorgrondbare administratie van [belanghebbende] aanwezig te zijn over de jaren 2008 tot en met 2011. Deze complete administratie, bestaande uit jaarstukken, grootboek en alle onderliggende bescheiden dien ik binnen een redelijke termijn te kunnen doorgronden. Indien deze administratie niet uiterlijk begin februari 2013 voorhanden is danwel niet voldoende inzichtelijk is, vindt intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 plaats.”

(…)

2.43.

Bij brief van 14 februari 2013 heeft [D] het volgende geschreven aan de

inspecteur:

“In uw brief [van 26 oktober 2012] heeft u aangegeven dat de op 6 augustus 2012 toegezonden stukken wat u betreft niet afdoende zijn. U (...) eist dat er begin februari 2013 een deugdelijke financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig dient te zijn. (...)

U heeft reeds de jaarrekening 2007 en 2008 en de grootboekkaarten 2008 van de Assosiaco [het Hof leest: Associaçao] Beneficente [FF] (hierna: de Assosiaco) van ons ontvangen. Uit de jaarrekening en de grootboekkaarten blijkt duidelijk dat de Associaco grote bedragen aan schenkingen (...) heeft ontvangen. (...) Deze schenkingen komen mede van [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft haar vordering in delen kwijtgescholden. De vrijval van de schuld bij de voormalige bedrijven van [A] hebben de bedrijven, te samen met overige schenkingen (...) uitbetaald aan de Associaco. Door de verhoging van de schenking van de stichting door de voormalige bedrijven (...) is het niet mogelijk om de schenkingen van [belanghebbende] een op een te koppelen aan de schenkingen door de voormalige bedrijven (...). Als bijlage voegen wij een e-mail correspondentie toe met [N] , woonzaam en werkzaam in Brazilië bij de voormalige bedrijven (...)

Als bijlage voegen wij de ondertekende jaarstukken 2006 tot en met 2012 toe. Wij wijzen u erop dat de stichting slechts een vordering had, die periodiek werd kwijtgescholden. Voor de rest hebben er binnen [belanghebbende] geen transacties plaatsgevonden. Voorts voegen wij toe een actueel beleidsplan (...).

2.44.1.

Volgens de bij evengenoemde brief overgelegde jaarstukken had belanghebbende op 31 december 2006 een vordering van $ 297.668 op Fundo Social [X] en een schuld van $ 308.578 aan [C] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 10.910, bestonden haar inkomsten in het jaar 2006 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften [C] ’ en $ 8.930 rentebaten en haar uitgaven uit $ 157.764 ter zake van ‘Gift aan Stichting [FF] ’.

2.44.2.

Op 31 december 2007 had belanghebbende een vordering van $ 148.834 op Fundo Social [X] en een schuld van $ 231.433 aan [C] , bedroeg haar vermogen op die datum -/- $ 82.599, bestonden haar inkomsten in het jaar 2007 uit $ 77.144 ter zake van ‘giften [C] ’ en $ 5.953 rentebaten en haar uitgaven uit $ 154.787 ter zake van ‘Gift aan Stichting [FF] ’.

(…)

2.46.

Bij brief van 22 april 2013 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat haar ANBI-status met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 zal worden ingetrokken.

Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“In uw brief [van 14 februari 2013] gaat uw adviseur (...) in op de eerder aan mij verstuurde jaarrekeningen 2007 en 2008 en grootboekkaarten van de Assosiaco [het Hof leest: Associaçao] Beneficente [FF] . [...] Zoals ik u reeds in mijn brief van 26 oktober 2012 heb medegedeeld, zijn deze stukken (...) voor mij niet controleerbaar. (...) De door uw adviseur opgestuurde stukken zijn opgesteld in het Portugees en voor mij derhalve niet te lezen (...) Een koppeling tussen (mogelijke) schenkingen en de door de [Associacao] ontvangen bedragen is niet te maken, stelt uw adviseur. Dit gezien het feit dat de voormalige bedrijven de schenkingen hebben verhoogd met eigen schenkingen. Uw adviseur verwijst naar een e-mail met een werknemer van het voormalige bedrijf van [A] . Uit deze e-mail wordt mij niets anders duidelijk dan het feit dat er geen koppeling is te maken. Inzicht in de juistheid van geldstromen heb ik hiermee niet gekregen. (...) Uw adviseur stelt verder dat ook derden en de plaatselijke Rabobank bedragen hebben geschonken. (...) Het is mij niet duidelijk welke koppeling is te maken met bedragen die derden hebben geschonken en de conclusie die u trekt ten aanzien van het aantonen van de bestedingen ten algemene nutte van gelden die afkomstig zijn van de stichting. Uit het meegestuurde beleidsplan (...) en de jaarstukken 2006-2012 van de stichting blijkt verder dat de stichting na het jaar 2008 inactief is geweest. (...) Naar aanleiding van het geconstateerde tijdens het boekenonderzoek en uit latere correspondentie blijf ik van mening dat [belanghebbende] niet voldoet en heeft voldaan aan de ANBI-voorwaarden.”

2.47.

Met dagtekening 13 mei 2013 heeft de inspecteur de volgende beschikking aan belanghebbende gezonden:

Ik merk uw instelling vanaf 01 januari 2008 niet meer aan als algemeen nut beogende instelling (ANBI). (...) Uw instelling voldoet (...) niet (meer) aan een of meer voorwaarden voor aanmerking als algemeen nut beogende instelling. Voor een inhoudelijke motivering verwijs ik naar het gestelde in mijn brieven van 16 mei 2012, 26 oktober 2012 en 22 april 2013”.

2.2

Ter zake van de heffing van IB/PVV van [B] en (de erven) [C] heeft het Hof vastgesteld:

2.57.

Tot de gedingstukken behoren brieven van de voor de heffing van IB/Pvv van [B] en (de erven) [C] bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst waarin zij meedelen voornemens te zijn voor de in die brieven genoemde jaren de aftrek van giften aan belanghebbende te corrigeren, met vergrijpboeten wegens (voorwaardelijk) opzet.

2.3

Ter zake van heffing van schenkbelasting van [B] , (de erven) [C] en van belanghebbende heeft het Hof vastgesteld:

2.59.

Bij brief van 24 maart 2014, gericht aan het kantoor van gemachtigden, heeft de inspecteur van de Belastingdienst kantoor [W] meegedeeld voornemens te zijn aanslagen schenkbelasting op te leggen vanwege door [B] (in de jaren 2008 tot en met 2012) en wijlen [C] (in de jaren 2008 tot en met 2010) gedane schenkingen aan belanghebbende, en vanwege een door belanghebbende in 2008 aan “bedrijven in Brazilië en Paraguay van [N] ” gedane schenking.

2.4

Belanghebbende is tegen de intrekking van de anbi-status in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft dit bezwaar ongegrond verklaard en heeft de beschikking gehandhaafd.

Rechtbank Noord-Holland

2.5

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank.

2.6

De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

In geschil is of de ANBI-status van eiseres terecht met terugwerkende kracht is ingetrokken.

2.7

De Rechtbank heeft ter zake van de toepasselijke wet- en regelgeving overwogen:^[6]

1. Ingevolge artikel 6:33, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 (tekst tot 2012), dient - om in aanmerking te worden genomen als ANBI - voldaan te zijn aan door de inspecteur te stellen voorwaarden. Tot 1 januari 2010 was om als ANBI te worden aangemerkt voldoende dat de werkzaamheden van de instelling ongeveer in gelijke mate het algemene en een particulier belang dienden (vgl. HR 12 mei 2006, nr. 40.684, ECLI:NL:HR:2006:AT8202, BNB 2006/267). Per 1 januari 2010 dient ingevolge artikel 6:33, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet IB 2001 (tekst tot 2012) - om in aanmerking te worden genomen als ANBI - voldaan te zijn aan door de inspecteur te stellen voorwaarden en dient het algemeen belang uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (90%) te worden beoogd.

In het derde lid van artikel 6:33 van Pro de Wet IB 2001, is bepaald dat de ANBI-status kan worden ingetrokken bij voor bezwaar vatbare beschikking en dat het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van dagtekening van de beschikking. Voor de toepassing hiervan kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld (artikel 6:33, lid 4, van de Wet IB 2001).

In artikel 41a, lid 1, van de Uitvoeringsregeling is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:

(…)

f. de instelling beschikt over een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de door de instelling te verrichten werkzaamheden ter verwezenlijking van haar doelstelling, de wijze van werving van inkomsten, het beheer van het vermogen van de instelling en de besteding daarvan;

(...)

i. de administratie van de instelling zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt:

1°. de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden;

2°. de aard en omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling;

3°. de aard en omvang van de inkomsten van de instelling, en

4°. de aard en omvang van het vermogen van de instelling.”

Per 1 januari 2012 luidt de definitie van een ANBI - voor zover hier van belang - volgens lid 1 van artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR):

“a. een instelling — niet zijnde een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven — die:

1. uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt;

2. voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

3. gevestigd is in het Koninkrijk, in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, en

4. door de daartoe bevoegde inspecteur als zodanig is aangemerkt;

(...)”

In het zevende lid van dit artikel 5b van de AWR is bepaald dat de intrekking van de ANBI- status kan geschieden indien de instelling niet meer voldoet aan de in de ministeriële regeling gestelde eisen en dat het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van de dagtekening van de intrekkingsbeschikking.

Met ingang van 1 januari 2012 zijn voormelde bepalingen uit de Uitvoeringsregeling opgenomen in artikel 1a van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna ook: de Uitvoeringsregeling AWR).

2. Anders dan verweerder betoogt, is bij de beoordeling van de vraag of de intrekkingsbeschikking terecht is genomen niet relevant of eiseres tevens voldoet aan de administratieverplichtingen genoemd in artikel 52 van Pro de AWR en de artikelen 5 en 9 van haar statuten. De vraag of eiseres als ANBI kwalificeert en voldoet aan de hierbij gestelde administratieve eisen dient naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend op basis van de vereisten zoals neergelegd in de Uitvoeringsregeling te worden beoordeeld.

3. In de toelichting op de artikelen 41a, 41b en 41c, van de Uitvoeringsregeling, is - voor zover hier van belang - het volgende opgemerkt (NvT Stcrt. 2007, 28):

“Het tweede aspect betreft de vraag of de door of in de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de doelstelling worden ingezet. De onderhavige wijziging van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 geeft regels met betrekking tot dit tweede aspect. De regels hebben onder meer betrekking op de kenbaarheid en toetsbaarheid van het beleid van de instelling, het aanhouden van vermogen, de administratie en de jaarverslaggeving. Inhoudelijk is daarbij waar mogelijk aangesloten bij wat nationaal en internationaal als ‘best practices’ voor algemeen nut beogende instellingen wordt beschouwd.

(...)

De in deze regeling gestelde voorwaarden zijn bedoeld om te gelden voor zeer verschillende instellingen. Dat betekent dat de toepassing van de regels vaak maatwerk zal zijn, aangepast aan de aard en de omvang van de instelling. Ter adstructie: de regeling geldt zowel voor de zuiver fondswervende instelling, het zuivere vermogensfonds als fondsen met een gemengd karakter, voor internationaal opererende instellingen zowel als instellingen die uitsluitend regionaal of lokaal opereren, voor instellingen die zich richten op het algemeen belang in Nederland en voor instellingen die uitsluitend werkzaam zijn in een andere lidstaat van de Europese Unie, voor instellingen met een lange bestaanshistorie tegenover recentelijk opgerichte instellingen met een binnen afzienbare tijd voor verwezenlijking vatbare doelstelling, en voorts geldt de regeling voor verschillende kerkelijke instellingen met steeds een geheel eigen karakter. Deze verscheidenheid vraagt om maatwerk bij de toepassing. Het doel van de regeling moet echter altijd in het oog worden gehouden: het waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de - het algemeen nut betreffende - doelstelling worden ingezet.”

In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41a, lid 1, aanhef en onderdeel i, van de Uitvoeringsregeling, is het volgende opgemerkt:

“Onderdeel i

Een algemeen nut beogende instelling is verplicht een administratie te voeren. In dit onderdeel worden specifieke voorwaarden gesteld waaraan de administratie van algemeen nut beogende instellingen moet voldoen.

Van instellingen wordt concreet het volgende verlangd. Allereerst moet uit de administratie de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan dat het beleid bepaalt, betaalde onkostenvergoedingen en/of vacatiegelden kunnen worden afgeleid (onder 1°). Beoogd wordt daarmee dat de inspecteur kan beoordelen of de leden van het bestuur al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden ontvangen.

Voorts dient de administratie van de instelling blijk te geven van de aard en omvang van de kosten van werving van gelden en het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling (onder 2°). De administratie dient hiervan blijk te geven om te kunnen beoordelen of de instelling ook een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en bestedingen.

De administratie van de instelling dient ten slotte ook blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten (van derden ontvangen vermogensbestanddelen, inkomsten uit vermogen en vermogenswinst) en het vermogen van de instelling (onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken de bestedingen van de instelling te beoordelen op het bestedingscriterium van artikel 41b van deze regeling.”

In de toelichting op artikel 1a, lid 1, aanhef en onderdeel i, van de Uitvoeringsregeling AWR is het volgende opgemerkt (NvT, Stcrt. 2012, 12737):

“Op grond van artikel 2:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur van een rechtspersoon verplicht om uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken. De staat van baten en lasten is datgene wat bij commerciële rechtspersonen als winst- en verliesrekening wordt aangeduid. Om een staat van baten en lasten te kunnen opmaken is het noodzakelijk een administratie te voeren. In artikel 1a, eerste lid, onderdeel i, van de UR AWR 1994 worden specifieke voorwaarden gesteld met betrekking tot die administratie. Uit de administratie moet de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het beleidsbepalend orgaan betaalde onkostenvergoedingen en vacatiegelden kunnen worden afgeleid (zie onder 1°). Aan de hand van die informatie kan de inspecteur beoordelen of de leden van het beleidsbepalende orgaan van de ANBI al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden hebben ontvangen. Voorts moet de administratie van de instelling de aard en omvang van de kosten van het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling ten behoeve van het bereiken van haar doel bevatten (zie onder 2°). Dit is nodig om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. De administratie van de instelling dient voorts blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten en het vermogen van de instelling (zie onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken dat het bestedingscriterium van artikel 1b van de UR AWR 1994 kan worden getoetst.”

2.8

De Rechtbank heeft ten aanzien van het geschil overwogen:^[7]

4. (…) Nu dit een en ander ook duidelijk blijkt uit de door eiseres overgelegde bescheiden (de schenkingsakten, akten van cessie, schuldigerkenningen door eiseres en de jaarstukken), is de rechtbank van oordeel dat de administratie van eiseres in zoverre voldoet aan de in de Uitvoeringsregeling gestelde eisen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of uit de overgelegde stukken duidelijk blijkt dat de uitgaven van eiseres zijn besteed aan de gestelde liefdadigheidsprojecten. Met betrekking tot de onderhavige jaren is in het bijzonder in geschil de vraag of de gelden ten goede zijn gekomen aan de Associaçao die het kinderopvangcentrum exploiteert. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

5. Ingevolge artikel 41a, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en onder 3, van de Uitvoeringsregeling dient de administratie zodanig te zijn ingericht dat daaruit duidelijk blijkt de aard en de omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van de werving van gelden en het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling. Uit de Nota van Toelichting bij de Uitvoeringsregeling volgt dat deze eis erop is gericht om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen haar beheers- en wervingskosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. Bij de beoordeling of eiseres aan deze administratieve eis heeft voldaan, dient in het achterhoofd te worden gehouden dat - naar eiseres onweersproken stelt - geen beheers- of wervingskosten ten laste van eiseres zijn gekomen.

6. Voorts volgt uit de Nota van Toelichting bij de Uitvoeringsregeling dat de toepassing van de administratieve voorwaarden maatwerk vergen en dat de te stellen eisen dienen te worden aangepast aan de aard en de omvang van de instelling (vgl. HR 27 september 2002, nr. 36.676, ECLI:NL:HR:2002:AD8780, BNB 2003/13). Hierbij moet in het oog worden gehouden dat de regeling erop gericht is om te waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de doelstelling worden ingezet. In dit verband overweegt de rechtbank dat sprake is van een stichting opgericht door twee particulieren met als doel gelden uit de nalatenschap van hun overleden broer te doneren aan liefdadigheidsprojecten in Brazilië en Paraguay. Eiseres is hierbij opgetreden als financier en heeft zich niet bezighouden met de concrete uitvoering van de projecten aldaar. Zoals eiseres heeft uiteengezet, zijn de donaties aan de liefdadigheidsprojecten gelopen via de ondernemingen in Brazilië en Paraguay. Het zogenoemde Fundo Social [X] - een samenwerkingsverband van de betrokken ondernemers ter plaatse, zo begrijpt de rechtbank uit de door eiseres gegeven toelichting- zorgde ervoor dat de gedoneerde gelden aldaar werden besteed aan de liefdadigheidsprojecten. Eiseres had als enig activum een vordering op genoemde ondernemingen die met het oog op de donaties aan de goede doelen is kwijtgescholden. Daartegenover stond een schuld aan [B] en [C] die periodiek werd kwijtgescholden. Verder hebben er binnen eiseres geen transacties plaatsgevonden.

7. Gelet op de eenvoudige aard en de beperkte omvang van de activiteiten van eiseres kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn betoog dat erop neerkomt dat van eiseres wordt verlangd een administratie bij te houden van de genoemde liefdadigheidsprojecten. Overlegging van de administratie van de Associaçao, ter zake waarvan eiseres heeft gesteld dat de beschikbare gelden in de onderhavige jaren nagenoeg volledig zijn besteed aan meergenoemde projecten, acht de rechtbank dan ook mogelijk in het kader van voldoening aan de onderhavige administratieve verplichtingen, temeer daar deze administratie - zo is onweersproken vast komen te staan - is goedgekeurd door een plaatselijke accountant en uit deze administratie blijkt van donaties van de ondernemingen. De omstandigheid dat deze administratie in het Portugees is gesteld, acht de rechtbank niet van belang.

8. Verweerder moet in zoverre worden gevolgd in zijn betoog dat de door eiseres overgelegde administratie een aantal tekortkomingen bevat. Zo is in de door eiseres en [N] verstrekte overzichten niet steeds het desbetreffende valutateken vermeld. Voorts is - zo heeft eiseres zelf ook toegegeven - geen nauwkeurige boekhouding bij gehouden van de besteding van de gelden in Brazilië en Paraguay en behoeven de overgelegde administratieve bescheiden enige toelichting. Het is met name niet mogelijk de door eiseres gedoneerde bedragen in de administratie van de Associaçao afzonderlijk te identificeren omdat deze opgaan in donaties van de ondernemingen.

9. De rechtbank acht bovenvermelde tekortkomingen in het licht van de overige administratieve bescheiden van eiseres van ondergeschikt belang, dat wil zeggen van onvoldoende gewicht om de ontzegging van de ANBI-status te rechtvaardigen. Uit de administratie van de Associaçao in combinatie met de overzichten en verklaringen van [N] en de directeur van het kinderopvangcentrum, blijkt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat de gedoneerde bedragen ten goede zijn gekomen aan het liefdadigheidsproject van de Associaçao en voorts dat in de donaties van de ondernemingen mede de van eiseres afkomstige donaties zijn begrepen.

10. De rechtbank is gelet op al het voorgaande, in het bijzonder gelet op de aard en de omvang van eiseres, van oordeel dat de door eiseres overgelegde bescheiden en jaarstukken tezamen en in onderling verband bezien voldoen als administratie als bedoeld in de Uitvoeringsregeling AWR. De administratie van eiseres waarborgt voldoende dat de bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling worden ingezet.

11. De omstandigheid dat de jaarstukken van eiseres achteraf in 2012 zijn opgesteld, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat de intrekking voor de jaren 2008 tot en met 2011 in stand blijft. Eiseres heeft zich in dit verband beroepen op de brief van verweerder van 16 mei 2012 en uitlatingen van de staatssecretaris naar aanleiding van Kamervragen (staatssecretaris van Financiën 16 februari 2012, 2012Z00865, NTFR 2012/421). De rechtbank vat het betoog van eiseres op als een beroep op het vertrouwensbeginsel en oordeelt hierover als volgt.

12. In genoemde brief van verweerder van 16 mei 2012 is eiseres in de gelegenheid gesteld alsnog een administratie (balansen en staten van baten en lasten) op te stellen over de jaren 2008 tot en met 2011. De brief vermeldt dat de administratie van eiseres (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving zal moeten voldoen, wil men de ANBI-status behouden. Indien de administratie bij nader onderzoek niet voldoet of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden, dan zal intrekking van de ANBI-status (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met deze brief in de gelegenheid gesteld alsnog de onderhavige jaarstukken op te stellen en is daarbij de indruk gewekt dat eiseres - indien alsnog aan de administratieve eisen zou worden voldaan - de intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht zou vervallen. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat het antwoord van de staatssecretaris op Kamervragen naar aanleiding van het feit dat veel organisaties niet voldoen aan alle voorwaarden om in het ANBI-register te worden opgenomen. De staatssecretaris heeft daarbij aangegeven dat omissies kunnen worden hersteld:

“De Belastingdienst oefent toezicht uit op de feitelijke werkzaamheden van ANBI’s, waarbij onder meer wordt onderzocht of die werkzaamheden passen in de statutaire doelstelling en of aan de overige voorwaarden voor ANBI’s is voldaan. Indien mocht blijken dat een instelling niet voldoet aan één of meer voorwaarden, dan kan de Belastingdienst het bestuur van een instelling verzoeken om binnen een redelijke termijn omissies te herstellen. Uiteindelijk kan de Belastingdienst ook de ANBI-status intrekken. Bij misbruik van de ANBI-status kan deze met terugwerkende kracht worden ingetrokken.”

Kennelijk heeft verweerder beoogd in overeenstemming met deze beleidslijn te handelen, zodat eiseres ook om die reden erop heeft mogen vertrouwen dat intrekking van de ANBI- status met terugwerkende kracht achterwege zou blijven indien achteraf alsnog zou worden voldaan aan de vereisten.

13. Eiseres heeft met het opmaken van de jaarstukken alsnog voldaan aan de administratieve vereisten. De cijfers weergegeven in de balansen en de overzichten van de inkomsten en uitgaven stemmen overeen met de bedragen genoemd in de overige reeds aanwezige administratieve bescheiden. Gelet op het gewekte vertrouwen dient intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht, achterwege te blijven. Van misbruik van de ANBI-status is overigens niet gebleken, zodat ook in dat opzicht intrekking met terugwerkende kracht niet op zijn plaats is.

14. De omstandigheid dat het beleidsplan van eiseres achteraf in 2012 is opgemaakt, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. De activiteiten van eiseres zijn eenvoudig van aard en het beleidsplan stemt overeen met de doelstelling van eiseres, haar feitelijke activiteiten en de beschrijving van haar activiteiten in de overige administratieve bescheiden. Gelet hierop en op bovenvermelde uitlatingen van verweerder en de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat eiseres erop heeft mogen vertrouwen dat zij in de gelegenheid werd gesteld ook deze omissie te herstellen en heeft zij - nu zij daaraan alsnog heeft voldaan - in rechte erop mogen vertrouwen dat intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht achterwege blijft.

2.9

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Gerechtshof Amsterdam

2.1

De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

2.11

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:^[8]

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de ANBI-status van belanghebbende terecht met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 is ingetrokken.

2.12

Het Hof heeft, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van de geschilpunten overwogen:^[9]

Toepasselijke regelgeving

4.2.

Ook het Hof neemt deze wet- en regelgeving tot uitgangspunt^[10]. Anders dan de rechtbank is het Hof evenwel - met de inspecteur - van oordeel dat de administratie van belanghebbende (ook) dient te voldoen aan de in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan administratieplichtigen gestelde eisen. Belanghebbende is immers een “lichaam” en daarmee administratieplichtig in de zin van die bepaling. Niet valt in te zien dat het bepaalde in de Uitvoeringsregeling en de Uitvoeringsregeling AWR geheel in de plaats treedt van het bepaalde in artikel 52 AWR Pro; veeleer is naar ’s Hofs oordeel in die regelingen sprake van een nadere uitwerking van wat in algemene zin uit artikel 52 AWR Pro voortvloeit. Met name zijn dan van belang het bij artikel 2:10, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansluitende voorschrift dat administratieplichtigen een zodanige administratie voeren “dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken” (artikel 52, eerste lid, AWR) en het voorschrift dat de administratie zodanig is ingericht en zodanig dient te worden bewaard “dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is” (zesde lid).

De aan een administratie te stellen eisen worden mede bepaald door de specifieke aard van (het bedrijf en/of de werkzaamheid van) de administratieplichtige, hetgeen tot uitdrukking komt in de woorden “naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid” in artikel 52, eerste lid, AWR. De specifieke aard en omvang van belanghebbende dient naar ’s Hofs oordeel ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan de in de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Uitvoeringsregeling), respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR gestelde eisen.

4.3.

Partijen zijn het erover eens dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat zij voldoet aan de ter zake van de in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR, gestelde eisen met betrekking tot haar administratie, doch verschillen van mening over de zwaarte van deze bewijslast. Het geschil tussen partijen heeft zich in dit verband toegespitst op het bewijs ter zake van “aard en omvang van de uitgaven” van belanghebbende. Volgens de inspecteur volgt uit de bewoordingen van artikel 41a, eerste lid, onderdeel i (“zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt”) van de Uitvoeringsregeling dat op belanghebbende de last rust aan de hand van haar administratie te “doen blijken” oftewel “overtuigend aan te tonen” dat zij haar middelen voor ten minste 50% (tot 2010) respectievelijk voor 90% of meer (vanaf 2010) heeft besteed in het algemeen belang. Volgens belanghebbende volstaat dat zij die (wijze van) besteding “op afdoende wijze” aannemelijk maakt.

Naar ’s Hofs oordeel is het gelijk op dit punt in zoverre aan belanghebbende, dat met het “duidelijk blijken” in voornoemde bepaling uit de Uitvoeringsregeling niet is gedoeld op de verzwaarde bewijslast van artikel 25, derde lid, AWR, evenmin als dat het geval is met de overeenkomstige bewoording “duidelijk blijken” in artikel 52, eerste lid, AWR. Ook de nota’s van toelichting bij de Uitvoeringsregeling respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR duiden niet op een zwaardere bewijslast dan dat aan de hand van de administratie een duidelijk inzicht dient te worden gegeven in (onder meer) de aard en omvang van de uitgaven. Naar ’s Hofs oordeel komt dit neer op de eis dat belanghebbende aan de hand van een voldoende duidelijke administratie aannemelijk maakt dat zij haar middelen in de door de wet vereiste mate voor doeleinden van algemeen belang heeft besteed. Naar het Hof de uitspraak van de rechtbank begrijpt, is ook de rechtbank daarvan uitgegaan.

Administratieplicht

4.6.

Het Hof komt, uitgaande van de door hem vastgestelde feiten, tot een andere beoordeling dan de rechtbank. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

4.7.

Aan de in de brief van [D] van 7 januari 1997 (zie 2.10.1) geschetste opzet is uitvoering gegeven door de in 2.11 vermelde akten van geldlening, de in 2.13.1 tot en met 2.13.4 vermelde akten van cessie en de in 2.15 vermelde notariële akten van kwijtschelding. Aan de opzet is inherent dat in Brazilië en Paraguay aanwezige gelden, waarover de debiteuren van de aan belanghebbende gecedeerde geldvorderingen de beschikkingsmacht hebben (‘de kopers van de ondernemingen’) conform de doelstelling van belanghebbende aan goede doelen zullen worden besteed. Vaststaat dat belanghebbende zelf niet over een bankrekening beschikt, ook niet in Brazilië of Paraguay. Voorts is komen vast te staan dat wat de bij de opzet betrokken partijen aanduiden als ‘Fundo Social [A] ’ niet doelt op belanghebbende en ook niet de naam is van enig ander, in Brazilië of Paraguay gevestigd lichaam. Op grond van de vastgestelde feiten en de in 2.63 vermelde verklaring acht het Hof aannemelijk dat met ‘Fundo Social [A] ’ is gedoeld op onder de beschikkingsmacht van de kopers van de Braziliaanse en/of Paraguayaanse ondernemingen staande geldmiddelen, voor zover deze naar de gemeenschappelijke bedoeling van die kopers en [B] en [C] bestemd waren voor sociale/charitatieve doeleinden in de regio(‘s) waar die ondernemingen zijn gevestigd.

4.8.1.

Terecht voert de inspecteur aan dat de per 1 januari 2008 van kracht geworden, in artikel 41a van de Uitvoeringsregeling opgenomen voorwaarden mede zijn bedoeld om te waarborgen dat de door de ANBI bijeengebrachte middelen controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling worden ingezet en dat de aard en omvang van de bestedingen moet blijken uit de administratie, en dat daarmee gedoeld is op een door de ANBI zelf te voeren administratie. In het geval van belanghebbende impliceert dit dat haar (eigen) administratie inzicht dient te geven in aard en omvang van de (gestelde) bestedingen in Brazilië. De stelling van belanghebbende dat haar administratieplicht niet zo ver reikt dat deze een financiële verantwoording van haar transacties in Brazilië omvat, acht het Hof onjuist.

4.8.2.

De inspecteur heeft onbetwist aangevoerd dat belanghebbende vanaf 1 januari 2008 tot aan de controle van de Belastingdienst geen jaarstukken opstelde en ook overigens geen enkele administratie voerde. Hieruit volgt dat belanghebbende vanaf die datum niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit artikel 52 AWR Pro en de toepasselijke bepalingen in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de Uitvoeringsregeling AWR. De inspecteur wijst er terecht op dat artikel 5b, zevende lid, AWR hem de bevoegdheid geeft de ten aanzien van een instelling gegeven ANBI-beschikking in te trekken met ingang vanaf het tijdstip waarop die instelling niet meer voldoet aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden. Hiervan uitgaande, is het gelijk in deze procedure aan de inspecteur.

4.9.1.

Belanghebbende heeft zich evenwel erop beroepen dat de brief van de inspecteur van 16 mei 2012 en de uitlatingen van de staatssecretaris naar aanleiding van Kamervragen, een en ander zoals weergegeven in onderdeel 12 van de uitspraak van de rechtbank, bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen hebben gewekt dat zij aan de eisen van artikel 41a van de Uitvoeringsregeling, respectievelijk artikel 1a van de Uitvoeringsregeling AWR kon voldoen door alsnog een administratie over te leggen. De inspecteur betwist dit en stelt zich overigens op het standpunt dat uit de alsnog overgelegde, deels achteraf opgemaakte, stukken en verklaringen evenmin is gebleken dat middelen van belanghebbende daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van haar doelstelling zijn ingezet. Belanghebbende is van mening dat zij met die stukken en verklaringen wél het vereiste inzicht heeft geboden.

4.9.2.

Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende zich terecht op door de brief van 16 mei 2012 gewekt vertrouwen beroept en zal beoordelen of belanghebbende met de door haar alsnog overgelegde stukken aan haar bewijslast heeft voldaan.

4.9.3.

Vast staat dat belanghebbende niet zelf een administratie heeft gevoerd van uit haar middelen aan goede doelen gedane uitgaven. Het zou in de lijn van de modus operandi van belanghebbende, zoals die in 1996 en 1997 met de Belastingdienst is afgestemd, hebben gelegen dat zij dan tenminste op controleerbare wijze zou hebben vastgelegd dat en hoe zij de tot haar vermogen behorende vorderingen op ‘de kopers van de ondernemingen’ aan dezen (geleidelijk) heeft kwijtgescholden onder het stellen van zodanige voorwaarden dat met haar kwijtscheldingen corresponderende bedragen door die kopers controleerbaar zouden worden uitgegeven ten behoeve van de goede doelen die belanghebbende stelt te hebben willen bevoordelen (in de onderhavige jaren zou dat met name de Associaçao hebben betroffen). Van daarop gerichte rechtshandelingen tussen belanghebbende en de kopers van de ondernemingen (de debiteuren van de aan belanghebbende gecedeerde vorderingen) is evenwel niet gebleken. Veeleer rijst uit de stukken de indruk dat de debiteuren meenden slechts met [B/C] te maken te hebben gehad. Indien al zou worden aangenomen dat [B/C] in relatie tot de debiteuren zijn opgetreden als vertegenwoordigers van belanghebbende en namens belanghebbende kwijtscheldingen aan de (kopers van de) bedrijven zouden hebben verricht – de inspecteur lijkt hiervan uit te gaan – ontbreekt een voldoende inzichtelijk verband tussen die, aan het vermogen van de bedrijven ten goede gekomen kwijtscheldingen enerzijds en de aan goede doelen, waaronder de Associaçao, ten goede gekomen bedragen anderzijds. Uit de door belanghebbende (nader) overgelegde stukken blijkt immers wel van betalingen door de bedrijven aan de Associaçao, maar op grond van die stukken is niet te traceren of en zo ja op welke wijze en tot welke bedragen het daarbij gaat om als zodanig identificeerbare donaties van belanghebbende. De verklaringen van [N] en [II] , wat daar verder van zij, heffen dit gebrek niet op, evenmin als de stelling van belanghebbende dat de “goede doelen” méér van de “kopers van de bedrijven” hebben ontvangen dan “het in Brazilië gebleven geld”.

4.9.4.

Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe. De activa van belanghebbende hebben, naar op zichzelf niet in geding is, bestaan uit aan belanghebbende gecedeerde vordering(en) op ‘de kopers van de ondernemingen’, waartegenover aan de passiefzijde schulden aan [B] en [C] hebben gestaan. Partijen spreken in dit verband eenparig van ‘de vorderingen op de kopers’, waarmee zij lijken te duiden op de niet gedateerde, maar kennelijk uit 1996 of 1997 daterende, akten van cessie waaruit van die vorderingen blijkt. Uit de door belanghebbende nader overgelegde stukken blijkt evenwel dat de activa van belanghebbende niet alleen hebben bestaan uit die oorspronkelijke vorderingen, maar ook zouden hebben bestaan uit later (in 2006 en 2008) aan haar gecedeerde vorderingen. Met betrekking tot het ontstaan en de rechtsgrond van die latere vorderingen bieden de alsnog overgelegde stukken evenwel onvoldoende inzicht. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de in 2.19 vermelde akte niet is ondertekend en dat de in 2.23 vermelde notariële akte van geldlening melding maakt van een niet nader gespecificeerde en niet tot overgelegde stukken behorende ‘cessie’. Deze onduidelijkheden dragen ertoe bij dat geen controleerbaar verband valt vast te stellen tussen de (veronderstelde) kwijtscheldingen door belanghebbende op tot haar vermogen behorende vorderingen enerzijds, en door de Associaçao ontvangen bedragen anderzijds.

4.9.5.

Op grond van het vorenoverwogene oordeelt het Hof dat belanghebbende ook met al hetgeen zij nader heeft overgelegd en aangevoerd, niet heeft voldaan aan de eis dat haar administratie een zodanig duidelijk inzicht geeft in de aard en omvang van haar uitgaven, dat de inspecteur kan controleren of de middelen van belanghebbende in de vereiste mate het algemeen belang hebben gediend.

4.9.6.

Ambtshalve en ten overvloede overweegt het Hof dat het op grond van de gedingstukken ook geen cijfermatige aansluiting heeft kunnen maken tussen (het totaal van) de in de loop van de jaren door [B] en [C] aan belanghebbende kwijtgescholden bedragen en (het totaal van) de in de loop van de jaren in belanghebbende ingebrachte vorderingen. Dit is mede te wijten aan de onduidelijkheden rond met name de later ontstane vorderingen (zie 4.9.4) en de omstandigheid dat een deel van de aangiften inkomstenbelasting niet meer beschikbaar is. Het Hof concludeert hieruit dat de (aangevulde) administratie (ook) niet voldoet aan de uit de Uitvoeringsregeling en de Uitvoeringsregeling AWR voortvloeiende eis dat zij duidelijk inzicht geeft in (het verloop van) het vermogen van belanghebbende.

Bewijsaanbod

4.10.

Aan het door belanghebbende gedane aanbod om [B] (onder ede) en [N] (schriftelijk) nader te laten verklaren “hoe de gelden zijn besteed” gaat het Hof voorbij, omdat die verklaringen naar hun aard niet kunnen af- of toedoen aan de door belanghebbende in het geding gebrachte administratie en derhalve niet relevant kunnen zijn voor de in dit geding ter beoordeling staande vraag of die administratie aan de wettelijke eisen voldoet.

Vertrouwensbeginsel

4.11.1.

Het Hof ziet niet in dat de intrekking van de ANBI-status in strijd zou zijn met het vertrouwensbeginsel. Hierbij stelt het Hof voorop dat de afspraken uit 1996 en 1997 waarop belanghebbende zich beroept niet van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 (al dan niet) terecht als ANBI is aangemerkt. Bij de invoering van het nieuwe wettelijke regime voor ANBI’s is immers – in algemene zin, en ook richting belanghebbende – gecommuniceerd dat alle instellingen die voor die status in aanmerking wensen te komen, opnieuw moeten worden getoetst aan de nieuwe voorwaarden. Afgaande op de informatie die belanghebbende op 28 augustus 2007 heeft verstrekt, heeft de Belastingdienst belanghebbende als ANBI aangemerkt. Enig in rechte te beschermen vertrouwen is daarbij niet gewekt. Ten overvloede overweegt het Hof dat, naar de inspecteur terecht heeft aangevoerd, belanghebbende de in de brief van 7 januari 1997 (zie 2.10.1) opgenomen afspraak dat “een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden” niet is nagekomen.

4.11.2.

Het voorgaande geldt mutatis mutandis evenzo voor de vóór 1 januari 2008 gevoerde correspondentie met de Belastingdienst en het uitblijven van correcties na vragenbrieven. Voor zover belanghebbende zich beroept op correspondentie tussen 1 januari 2008 en de aanvang van het boekenonderzoek, stuit dat af op de omstandigheid dat de Belastingdienst in die periode door toedoen van belanghebbende niet over de juiste informatie beschikte.

Ontzegging ANBI-status met terugwerkende kracht

4.12.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de inspecteur bij zijn beschikking van 13 mei 2013 terecht de ANBI-status aan belanghebbende heeft ontzegd, en dat hij daaraan terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 kon verlenen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:354, BNB 2016/107^[11]).

In het midden kan blijven

4.13.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of ook het op 1 januari 2008 ontbreken van een actueel beleidsplan voldoende zou zijn om aan belanghebbende de ANBI-status te ontzeggen, en of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende na 1 januari 2009 gelet op het ontbreken van activa nog wel dienstig konden zijn aan het algemeen nut.

4.14.

In deze procedure kan voorts in het midden blijven of, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, misbruik is gemaakt van de ANBI-status.

2.13

Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om een conclusie van repliek in te dienen.

3.2

Belanghebbende heeft vier cassatiemiddelen aangevoerd.

3.3

In het eerste middel wordt gesteld:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof Amsterdam ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen het aanbod tot getuigenbewijs zoals gedaan door belanghebbende terzijde heeft gesteld.

3.4

In het eerste middel wordt ter toelichting opgemerkt:

In r.o. 4.9.3. oordeelt het Hof: (…)^[12]

In strijd met het recht heeft het Hof in de uitspraak kennelijk bepaald, althans ligt in de uitspraak een rechtsoordeel besloten dat slechts een juiste administratie door belanghebbende kon worden gevoerd als de kopers van de onderneming aan de Associaçao USD 303.622 zouden hebben betaald en niet meer dan dit exacte bedrag. Het rechtsoordeel van het Hof dat een betaling slechts kan voldoen aan de administratieve vereisten als de betaling exact “matched” aan de vordering vindt geen steun in het recht. Een betaling kan in delen worden gedaan en ook dééls namens een derde en deels namens de betalende zelf plaatsvinden. Tevens treden door sterk wisselende dagkoersen met betrekking tot de valuta afwijkingen op waardoor bedragen niet exact identificeerbaar zijn. Bewijs door middel van een getuigenverklaring onder ede door de kopers dient te worden toegelaten voor bewijs van deze betaling van USD 303.622 namens belanghebbende.

In r.o. 4.9.4. oordeelt het Hof: (…)^[13]

Belanghebbende verwijst in dit verband naar haar opmerkingen aangaande r.o. 4.9.3 zoals hiervoor weergegeven. De vordering van belanghebbende op de kopers bestond uit een jaarlijks rekening-courant overzicht waarmee kopers en belanghebbende vastlegden hoe hoog de vordering van belanghebbende op kopers was. Er bestaat naar het oordeel van belanghebbende geen enkele onduidelijkheid. Per 1 januari 2008 bedroeg het afgescheiden vermogen USD 303.622 en per 31 december 2008 USD 0 (nul). Van de zijde van belanghebbende en kopers ( [N] ) dient bewijslevering door getuigenverklaringen onder ede toegelaten te worden.

In r.o. 4.10. oordeelt het Hof: (…)^[14]

In casu gaat het om bewijs van betaling door kopers aan de Associaçao van het bedrag van USD 303.622 die door de Inspecteur in twijfel wordt getrokken. Ten tijde van de zitting is door het Hof de vraag gesteld of [N] onder ede zou kunnen worden gehoord en hiervoor zou kunnen over komen uit Brazilië. Namens belanghebbende is ook aangeboden om [N] te laten overkomen voor een verklaring onder ede. Gezien het aanmerkelijke financiële belang van de ANBI status was belanghebbende hiertoe gaarne bereid. De Inspecteur heeft zich vervolgens met hand en tand verzet tegen de voorgestelde bewijslevering.

De uitspraak van het Hof is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het Hof essentiële stellingen passeert en/of het bewijsaanbod te beperkt uitlegt. Gezien de grote negatieve consequenties van de intrekking van de ANBI status, afgezet tegen de zeer beperkte aard en omvang van activiteiten van belanghebbende, acht belanghebbende nu het gaat om bewijs van een (1) betaling in 2008 onbegrijpelijk waarom geen bewijslevering door middel van getuigen onder ede zou mogen plaatsvinden. In casu is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat indien het Hof een specifiek bewijsaanbod passeert op grond van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende motiveert of baseert op een te beperkte uitleg van het bewijsaanbod of essentiële stellingen passeert dit moet leiden tot cassatie van de desbetreffende uitspraak (o.m. Hoge Raad 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0229). Het verzoek om bewijs te leveren door middel van het horen van een getuige onder ede is niet tardief maar tijdig gedaan, vóór het sluiten van het onderzoek ter zitting. Er is bovendien sprake van een vrije bewijsleer waarbij het bewijs van de in het geding zijnde betalingen tevens geleverd kan worden door middel van getuigenbewijs hetgeen door het Hof aan belanghebbende ten onrechte en ongemotiveerd wordt ontzegd.

3.5

In het tweede middel wordt gesteld:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof Amsterdam ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat aan belanghebbende geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.

3.6

In het tweede middel wordt ter toelichting opgemerkt:

In r.o. 4.11.1. overweegt het Hof ten onrechte: (…)^[15]

Belanghebbende betwist de afspraak in de brief van 7 januari 1997 niet te zijn nagekomen. Belanghebbende heeft de ANBI status in nauw overleg met de Inspecteur sinds 23 december 1996 verkregen, waarbij een standpuntbepaling door de Inspecteur heeft plaatsgevonden. Belanghebbende heeft in 2008 een enkele schenking van USD 303.622 aan de Associaçao gedaan, waarmee ook in 2008 uitvoering is gegeven aan de naleving van de afspraak vastgelegd in de brief van 7 januari 1997. Het probleem is niet dat er geen administratie is gevoerd maar dat de Inspecteur deze schenking en dus de administratie van deze schenking in twijfel trekt en vervolgens de hele boekhouding van belanghebbende sinds 2008 afkeurt. Na 2008 heeft belanghebbende geen schenkingen meer verricht en zijn er geen activiteiten verricht door belanghebbende waarvan de administratie kan worden bij gehouden. Belanghebbende acht de intrekking in strijd met het vertrouwensbeginsel, omdat op grond van de afspraken in de brief van 7 januari 1997, de statuten en vigerende wetgeving reeds een jaarrekening en administratieverplichting gold (bewijs van betaling door kopers aan de Associaçao of andere goede doelen). Niet valt in te zien welke extra verplichtingen het nieuwe wettelijk regime per 1 januari 2008 teweeg hebben gebracht, omdat de meest essentiële verplichtingen om een jaarrekening op te stellen en een administratie te voeren reeds golden. De uitspraak van het Hof is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof niet uitlegt welke extra administratiefrechtelijke verplichtingen als gevolg van de nieuwe wetgeving van toepassing zouden zijn en welke rechtsgevolgen dit zou hebben voor de betaling van USD 303.622.

3.7

In het derde middel wordt gesteld:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 52 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof Amsterdam ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat de vraag of belanghebbende aan haar administratieplicht heeft voldaan, uitsluitend beoordeeld dient te worden aan de hand artikel 52 AWR Pro.

3.8

In het derde middel wordt ter toelichting opgemerkt:

In r.o. 4.8.2. stelt het Hof: (…)^[16]

In strijd met het recht heeft het Hof bepaald dat de vraag of belanghebbende aan haar administratieplicht heeft voldaan beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 52 AWR Pro en de toepasselijke bepalingen in de Uitvoeringsregeling AWR. Echter, met de rechtbank Noord-Holland, uitspraak 23 januari 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:257) meent belanghebbende dat voor de reikwijdte van de administratieplicht niet art. 52 AWR Pro relevant is maar uitsluitend de vereisten neergelegd in de artikelen 41a, 41b, 41c van de Uitvoeringsregeling AWR. De rechtbank overweegt in dit verband: (…)^[17]

De rechtbank geeft in haar uitspraak antwoord op de vraag aan welke administratiefrechtelijke verplichtingen door belanghebbende dient te voldoen. Belanghebbende betwist gemotiveerd geen enkele administratie te hebben gevoerd en meent dat de administratie die zij heeft gevoerd, de toets van de artikelen 41a, 41b, 41c van de Uitvoeringsregeling AWR kan doorstaan op grond van de overwegingen zoals gebezigd door de rechtbank.

In het kader van de door belanghebbende weergegeven financiële verantwoording zij tevens onder meer verwezen naar de in de rechtsoverwegingen 2.30.1 tot en met 2.30.6 van de uitspraak van Hof Amsterdam overgelegde en aldaar vermelde bijlagen.

Tevens zij verwezen naar r.o. 2.43 van de uitspraak van het Hof waaruit blijkt dat de inspecteur de beschikking heeft gekregen over de jaarrekening 2007 en 2008 alsmede de grootboekkaarten 2008 van de Associaçao.

Uit de rechtsoverwegingen 2.43 alsmede 2.44.1 tot en met 2.44.2 blijkt tevens dat de inspecteur alsmede het Gerechtshof Amsterdam de beschikking heeft gekregen over de ondertekende jaarstukken van belanghebbende over de jaren 2006 tot en met 2012.

Het is dan ook feitelijk onjuist én in strijd met de door het Gerechtshof Amsterdam vastgestelde feiten, dat het Hof tot het oordeel komt dat belanghebbende niet aan haar administratieve verplichtingen zou hebben voldaan. Er bestaan immers ondertekende jaarstukken van belanghebbende over de jaren 2006 tot en met 2012 en de administratie van de Braziliaanse Associaçao over de jaren 2007 en 2008 is overgelegd.

3.9

In het vierde middel wordt gesteld:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet- inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof Amsterdam ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat belanghebbende geen enkele administratie zou hebben gevoerd.

3.1

In het vierde middel wordt ter toelichting opgemerkt:

In r.o. 4.8.2 stelt het Hof: (…)^[18]

Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd heeft het Hof vastgesteld dat de inspecteur onbetwist heeft aangevoerd dat belanghebbende geen enkele administratie voerde. Er is vanaf het eerste moment van het door de Inspecteur ingestelde boekenonderzoek onduidelijkheid geweest over de vraag welke administratie belanghebbende had moeten voeren met name de vraag wat werd gevergd op basis van de afspraak “een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden”. De inspecteur heeft van meet af aan elke administratie van de schenkingen die werd overgelegd in twijfel getrokken en was van mening dat de crèche voor de kinderen uit de achterstandswijk geen enkel algemeen nut had.

Belanghebbende heeft een groot aantal bescheiden overgelegd waaruit niet kan worden geconcludeerd dat belanghebbende geen enkele administratie voerde.

Het is dan ook feitelijk onjuist en in strijd met de door het Gerechtshof Amsterdam vastgestelde feiten, dat het Hof tot het oordeel komt dat belanghebbende geen enkele administratie zou hebben gevoerd. Er bestaan immers ondertekende jaarstukken van belanghebbende over de jaren 2006 tot en met 2012 en de administratie van de Braziliaanse Associaçao over de jaren 2007 en 2008 is overgelegd.

4
Wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, parlementaire behandeling, jurisprudentie en literatuur

Administratieplicht | Wetgeving, wetsgeschiedenis en literatuur

4.1

In artikel 2:3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald:

Verenigingen (…) en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid.

4.2

In artikel 2, eerste lid, onder b, van de AWR is bepaald:

1. Deze wet verstaat onder:

(…)

b. lichamen: verenigingen en andere rechtspersonen (…).

4.3

In artikel 52, eerste lid, onder a, van de AWR is bepaald:

1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2. Administratieplichtigen zijn:

a. lichamen;

(…)

4.4

In de Memorie van Antwoord bij de Wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met betrekking tot de uitbreiding van informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing alsmede in verband daarmee wijziging van enige andere wetten (Uitbreiding Informatieverplichtingen) is de volgende toelichting op artikel 52 van Pro de AWR gegeven:^[19]

Het verheugt mij dat uit de bijdragen aan het voorlopige verslag begrip, instemming dan wel waardering blijkt voor het wetsvoorstel tot uitbreiding van informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing. Met name geldt dit voor de voorstellen om enerzijds informatieverplichtingen op te leggen aan niet-belastingplichtige lichamen, zoals verenigingen en stichtingen, en om anderzijds beter tot uitdrukking te brengen dat deze verplichtingen ook gelden voor (semi-)overheidsinstanties. In de bijdragen wordt de noodzaak van deze uitbreiding onderkend opdat misbruik en oneigenlijk gebruik van belastingen zo goed mogelijk kunnen worden bestreden.

(…)

Voorafgaande aan vragen over verplichtingen als de bewaarplicht moet naar mijn oordeel eerst worden bezien welke eisen aan een lichaam mogen worden gesteld ten behoeve van de belastingheffing. Naar het mij voorkomt moet hierbij als uitgangspunt gelden dat de eisen niet verder mogen reiken dan voor een goede uitvoering van de belastingheffing noodzakelijk is. In concreto betekent dit dat van ondernemers die belastingplichtig zijn voor de inkomsten- of de vennootschapsbelasting geëist kan worden dat hun administratie inzicht verschaft in de bepaling van de fiscale winst. Mutatis mutandis houdt dit in dat van ondernemers die belastingplichtig zijn voor de omzetbelasting geëist kan worden dat uit hun administratie de omzet kan worden bepaald. Deze lijn doortrekkend houdt dit voor niet-belastingplichtige ondernemers in dat geen speciale eisen in de belastingwetgeving behoeven te worden gesteld aan hun administratieve verantwoording.

Dit laatste betekent evenwel niet dat op niet-belastingplichtige lichamen geen verplichtingen met betrekking tot hun administratie zouden rusten. Zij zijn als rechtspersoon, krachtens het bepaalde in artikel 14, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek verplicht zodanige aantekeningen te houden van hun vermogenstoestand dat daaruit hun rechten en verplichtingen kunnen worden opgemaakt. Er kan dus van worden uitgegaan, dat niet-belastingplichtige lichamen over bescheiden beschikken waarin hun vermogen, en de mutaties daarin, zijn bijgehouden.

Op grond van het bovenstaande kan derhalve krachtens het voorgestelde tweede lid van artikel 49 van Pro de AWR inzage in boeken en bescheiden worden gevorderd. Deze inzageverplichting is de voorwaarde waarop de bezitsfictie van artikel 55 van Pro de AWR is gestoeld. In de AWR wordt er namelijk van uitgegaan dat degene van wie inzage kan worden gevraagd ook geacht wordt over boeken en bescheiden te beschikken.

4.5

In het artikelsgewijs commentaar van de Kluwer Vakstudie bij artikel 52 van Pro de AWR staat:^[20]

Op grond van art. 52, tweede lid, aanhef en onderdeel a, zijn lichamen administratieplichtig. Met lichamen wordt gelet op art. 2, eerste lid, onderdeel b, AWR gedoeld op verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens. Tot de administratieplichtige lichamen behoren dus ook stichtingen, verenigingen en personenassociaties (zoals maatschappen en CV's) die geen onderneming drijven. Niet vereist is dat de betreffende lichamen ook belastingplichtig zijn. Zie aant. 3.1.1. Ook is niet van belang dat de lichamen in Nederland zijn gevestigd. Zie aant. 3.1.2.

Definitie van algemeen nut beogende instelling | Wetgeving

4.6

Artikel 6:33, eerste lid, onder b, derde lid en vierde lid, van de Wet IB 2001 luidde vanaf 1 januari 2008:

1. In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. instellingen: door de inspecteur als zodanig aangemerkte kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of het algemeen nut beogende instellingen, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, de Nederlandse Antillen, Aruba of een bij ministeriële regeling aangewezen mogendheid, alsmede elders gevestigde, door Onze Minister als zodanig aangemerkte instellingen, indien en zolang zij voldoen aan de door hem te stellen voorwaarden;

(…)

3. Een instelling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte, wordt door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling niet langer een kerkelijk, levensbeschouwelijk, charitatief, cultureel, wetenschappelijk of algemeen nut beogend karakter heeft dan wel niet meer is gevestigd als aangegeven in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte. Het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van dagtekening van de beschikking.

4. Voor de toepassing van het tweede en derde lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

4.7

Artikel 6:33, eerste lid, onder b, derde lid, vierde lid en vijfde lid, van de Wet IB 2001 zijn met ingang van 1 januari 2010 gewijzigd in:

1. In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. instellingen: door de inspecteur als zodanig aangemerkte uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beogende instellingen, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, in de Nederlandse Antillen, in Aruba of in een bij ministeriële regeling aangewezen mogendheid, alsmede elders gevestigde, door Onze Minister als zodanig aangemerkte instellingen, indien en zolang zij voldoen aan de door hem te stellen voorwaarden;

(…)

3. Een instelling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte, wordt door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen nut beogend karakter heeft dan wel niet meer is gevestigd als aangegeven in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte. Het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van dagtekening van de beschikking.

(…)

5. Voor de toepassing van het tweede en derde lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

4.8

Artikel 6:33, eerste lid, onder b, van de Wet IB 2001 is per 10 oktober 2010 gewijzigd in:

1. In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. instellingen: door de inspecteur als zodanig aangemerkte uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beogende instellingen, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, in Aruba, Curaçao, Sint Maarten, in een bij ministeriële regeling aangewezen mogendheid of op de BES eilanden, alsmede elders gevestigde, door Onze Minister als zodanig aangemerkte instellingen, indien en zolang zij voldoen aan de door hem te stellen voorwaarden;

(…)

3. Een instelling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte, wordt door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen nut beogend karakter heeft dan wel niet meer is gevestigd als aangegeven in het eerste lid, onderdeel b, eerste gedeelte. Het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van dagtekening van de beschikking.

(…)

5. Voor de toepassing van het tweede en derde lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.

4.9

Artikel 6.33 van de Wet IB 2001 is vanaf 1 januari 2012 gewijzigd en heeft sindsdien geen leden meer; dit artikel luidt tot en met heden voor zover in casu relevant:

In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. instellingen
:algemeen nut beogende instellingen;

(…)

4.1

Met ingang van 2012 is ingevolge de Geefwet^[21]de definitie van een anbi overgebracht van artikel 6:33 van Pro de Wet IB naar artikel 5b van de AWR. Artikel 5b van de AWR bepaalde in 2012 en 2013 (waarbij moet worden opgemerkt dat in 2013 het zesde lid is vernummerd naar het zevende lid):

1. Een algemeen nut beogende instelling is:

a. een instelling — niet zijnde een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven — die:

1° uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt;

2° voldoet aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

3° gevestigd is in het Koninkrijk, in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, en

4° door de daartoe bevoegde inspecteur als zodanig is aangemerkt;

b. een niet in het Koninkrijk, in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat gevestigde, door Onze Minister als zodanig aangemerkte instelling indien en zolang zij voldoet aan de door hem te stellen voorwaarden.

(…)

6. Een instelling als bedoeld in het eerste lid, wordt door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen nut beogend karakter heeft, niet meer voldoet aan de bij ministeriële regeling gestelde voorwaarden dan wel niet meer is gevestigd als aangegeven in het eerste lid. Een instelling als bedoeld in het vierde lid wordt door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking niet meer als zodanig aangemerkt met ingang van het tijdstip waarop deze instelling zich niet langer uitsluitend of nagenoeg uitsluitend richt op cultuur. Het tijdstip van intrekking kan liggen voor de datum van de dagtekening van de beschikking.

Voorwaarden en nadere regels anbi (Ministeriële regeling) | Wetgeving en wetsgeschiedenis

4.11

Artikel 41a van de Uitvoeringsregeling Inkomstenbelasting 2001 (hierna: UR IB) luidde in de periode van 2008 tot 2012 (met uitzondering van de aanhef van het eerste lid; dat is met ingang van 1 januari 2010 gewijzigd, zie hierna onder 4.12):

1. Een kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of algemeen nut beogende instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een instelling als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de wet, indien en zolang:

(…)

f. de instelling beschikt over een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de door de instelling te verrichten werkzaamheden, de wijze van werving van gelden, het beheer van het vermogen van de instelling en de besteding daarvan;

(…)

i. de administratie van de instelling zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt:

1° de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt, toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden;

2° de aard en omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van de werving van gelden en het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling;

3° de aard en omvang van de inkomsten van de instelling;

4° de aard en omvang van het vermogen van de instelling.

4.12

Met ingang van 2010 is de aanhef van het eerste lid van artikel 41a van de UR IB gewijzigd in (resterende deel van artikel 41a UR IB 2001 is niet gewijzigd):

1. Een uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beogende instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een instelling als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de wet, indien en zolang:

4.13

Bij de invoering van de artikelen 41a, 41b en 41c van de UR IB zijn deze artikelen als volgt toegelicht:^[22]

Bij het aanmerken van een instelling als algemeen nut beogende instelling in de zin van de hiervoor genoemde belastingwetten moeten twee aspecten worden onderscheiden.

(…)

Het tweede aspect betreft de vraag of de door of in de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de doelstelling worden ingezet. De onderhavige wijziging van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 geeft regels met betrekking tot dit tweede aspect. De regels hebben onder meer betrekking op de kenbaarheid en toetsbaarheid van het beleid van de instelling, het aanhouden van vermogen, de administratie en de jaarverslaggeving. Inhoudelijk is daarbij waar mogelijk aangesloten bij wat nationaal en internationaal als ‘best practices’ voor algemeen nut beogende instellingen wordt beschouwd.

(…)

De in de regeling opgenomen cumulatieve voorwaarden bevatten algemene kaders waaraan algemeen nut beogende instellingen worden getoetst. Deze nadere regels hebben betrekking op de regelgeving van de instelling, de onafhankelijkheid, het beleid, de feitelijk door de instelling verrichte werkzaamheden, de administratieve organisatie, de handelwijze bij liquidatie van de instelling en de bestedingen van reserves van de instelling. Aan de voorwaarden moet door de instelling worden voldaan om de aanwijzingbeschikking als algemeen nut beogende instelling te verkrijgen, maar ook om die aanwijzingbeschikking te behouden. De in deze regeling gestelde voorwaarden zijn bedoeld om te gelden voor zeer verschillende instellingen. Dat betekent dat de toepassing van de regels vaak maatwerk zal zijn, aangepast aan de aard en de omvang van de instelling. Ter adstructie: de regeling geldt zowel voor de zuiver fondswervende instelling, het zuivere vermogensfonds als fondsen met een gemengd karakter, voor internationaal opererende instellingen zowel als instellingen die uitsluitend regionaal of lokaal opereren, voor instellingen die zich richten op het algemeen belang in Nederland en voor instellingen die uitsluitend werkzaam zijn in een andere lidstaat van de Europese Unie, voor instellingen met een lange bestaanshistorie tegenover recentelijk opgerichte instellingen met een binnen afzienbare tijd voor verwezenlijking vatbare doelstelling, en voorts geldt de regeling voor verschillende kerkelijke instellingen met steeds een geheel eigen karakter. Deze verscheidenheid vraagt om maatwerk bij de toepassing. Het doel van de regeling moet echter altijd in het oog worden gehouden: het waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de - het algemeen nut betreffende - doelstelling worden ingezet.

(…)

Onderdeel i

4.14

Met ingang van 2012 zijn ingevolge de Geefwet de voorwaarden en nadere regels inzake de anbi overgebracht van de UR IB naar de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna: UR AWR). Artikel 1a van de UR AWR luidt vanaf 2012:

1. Een instelling wordt door de inspecteur aangemerkt als een algemeen nut beogende instelling indien en zolang:

(…)

i. de administratie van de instelling zodanig is ingericht dat daaruit duidelijk blijkt:

1° de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden;

2° de aard en omvang van de kosten die door de instelling zijn gemaakt ten behoeve van het beheer van de instelling, alsmede de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling;

3° de aard en omvang van de inkomsten van de instelling, en

4° de aard en omvang van het vermogen van de instelling, (…)

4.15

Bij de overbrenging van de voorwaarden en nadere regels inzake de anbi naar de UR AWR is ervoor gekozen de bepalingen integraal toe te lichten. In de toelichting op artikel 1a, eerste lid, onderdeel i, van de UR AWR is opgemerkt:^[23]

Op grond van artikel 2:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur van een rechtspersoon verplicht om uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon op te maken. De staat van baten en lasten is datgene wat bij commerciële rechtspersonen als winst- en verliesrekening wordt aangeduid. Om een staat van baten en lasten te kunnen opmaken is het noodzakelijk een administratie te voeren. In artikel 1a, eerste lid, onderdeel i, van de UR AWR 1994 worden specifieke voorwaarden gesteld met betrekking tot die administratie. Uit de administratie moet de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het beleidsbepalend orgaan betaalde onkostenvergoedingen en vacatiegelden kunnen worden afgeleid (zie onder 1°). Aan de hand van die informatie kan de inspecteur beoordelen of de leden van het beleidsbepalende orgaan van de ANBI al dan niet bovenmatige onkostenvergoedingen en vacatiegelden hebben ontvangen. Voorts moet de administratie van de instelling de aard en omvang van de kosten van het beheer van de instelling, alsook de aard en omvang van de andere uitgaven van de instelling ten behoeve van het bereiken van haar doel bevatten (zie onder 2°). Dit is nodig om te kunnen beoordelen of de instelling een redelijke verhouding hanteert tussen deze kosten en haar bestedingen ten behoeve van de doelstelling van de ANBI. De administratie van de instelling dient voorts blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten en het vermogen van de instelling (zie onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken dat het bestedingscriterium van artikel 1b van de UR AWR 1994 kan worden getoetst.

Horen getuigen | Wetgeving, wetsgeschiedenis en literatuur

4.16

Artikel 8:63, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:

1. Op het horen van getuigen en deskundigen is artikel 179, tweede en derde lid, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. Op het horen van getuigen is artikel 179, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.

2. De bestuursrechter kan afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen en deskundigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

4.17

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie staat het volgende:^[24]

De rechtbank moet een middel hebben om door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen die naar haar oordeel niet aan de oordeelsvorming kunnen bijdragen, «buiten de deur» te houden. Het tweede lid voorziet daartoe in de mogelijkheid dat wordt afgezien van het verhoor van deze getuigen en deskundigen.

4.18

In de Nota naar aanleiding van het Verslag is de volgende toelichting op artikel 8:63, tweede lid, van de Awb gegeven:^[25]

Artikel 8:63, tweede lid, Awb geeft de rechter de bevoegdheid af te zien van het horen van door een partij ter zitting meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid dat getuigen en deskundigen van een partij niet worden gehoord, indien de rechter van oordeel is dat hetgeen zij naar voren kunnen brengen, niets meer kan toevoegen aan zijn kennis van de zaak. Het moet buiten iedere twijfel zijn dat het horen van hen overbodig is. Uit de evaluatie is gebleken dat de rechter terughoudend gebruik maakt van deze bevoegdheid. De rechter neemt ter zitting veelal een informele en soepele proceshouding aan. Hij is geneigd de partijen die getuigen of deskundigen willen inzetten, ter wille te zijn, tenzij hun aantal te groot is of het gevaar dreigt van overrompeling van de wederpartij. Hoewel de bepaling niet primair het oog heeft op het weren van onbetrouwbare getuigen of deskundigen, kan de rechter zich op het standpunt stellen dat het horen van een dergelijke getuige of deskundige niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

4.19

In het artikelsgewijs commentaar van de Kluwer Vakstudie bij artikel 8:63, tweede lid, van de Awb staat:^[26]

In art. 8:63, tweede lid, Awb is bepaald dat de bestuursrechter van het horen van die zelf meegebrachte getuigen of deskundigen kan afzien, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat de rechter van deze mogelijkheid prudent gebruikmaakt.

Jurisprudentie Hoge Raad

4.2

Bij arrest van 23 maart 1988 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over het prognoseverbod:^[27]

5.3.

Het derde middel richt zich tegen de gronden waarop het Hof belanghebbendes aanbod om zijn accountant, zijn dochter en enige klanten van zijn cafe als getuigen te doen horen, heeft gepasseerd.

Dit middel treft doel. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op grond dat het niet aannemelijk is dat de accountant ter zake dienende verklaringen kan afleggen, dat belanghebbendes dochter als niet onbevooroordeeld moet worden aangemerkt, en dat de klanten van het cafe geen inzicht zullen kunnen geven in de verdeling van aankopen bij Makro in inkopen in en buiten het kader van belanghebbendes onderneming, en bovendien onvoldoende vrij staan tegenover belanghebbende. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.

4.21

Bij arrest van 18 juli 1989 heeft de Hoge Raad overwogen:^[28]

4.9.

Het Hof heeft het aanbod van belanghebbende om A-C en B onder ede te horen afgewezen op grond dat de te dezen reeds afgelegde verklaringen naar het oordeel van het Hof onvoldoende geloofwaardig zijn en dat genoemde personen die verklaringen slechts zouden willen bevestigen. Door aldus aan het bewijsaanbod voorbij te gaan, op grond van een oordeel over de geloofwaardigheid van hetgeen de getuigen onder ede zullen verklaren, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.22

Bij arrest van 18 september 1991 heeft de Hoge Raad overwogen:^[29]

4.5.

Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijke verzoek een getuige te horen.

In 's Hofs overweging waarbij dit het aanbod tot getuigenbewijs van de hand heeft gewezen, ligt besloten dat naast de door het Hof aannemelijk geachte, door belanghebbende gestelde feiten geen andere relevante feiten waren gesteld, die nog bewijs behoefden, en dat het Hof op die grond het horen van een getuige betreffende eerstbedoelde feiten overbodig heeft geacht. Onder deze omstandigheden stond het aan het Hof vrij dit aanbod te passeren.

4.23

Bij arrest van 25 augustus 1993 heeft de Hoge Raad overwogen:^[30]

3.3.

Middel IV strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

Het Hof heeft geoordeeld dat ook indien juist is dat de door belanghebbende genoemde onderdelen van de beschadigde auto alle zijn aangewend in de verkochte auto, hetgeen belanghebbende aanbood met getuigen te bewijzen, dit niet meebrengt dat laatstbedoelde auto moet worden aangemerkt als de gerepareerde beschadigde auto.

In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten, waaromtrent bewijs door getuigen werd aangeboden, het Hof niet tot een ander oordeel zouden (Lees: zou; red.) brengen. Hiervan uitgaande stond het aan het College vrij voorbij te gaan aan het aanbod tot getuigenbewijs. Middel IV faalt derhalve eveneens.

4.24

Bij arrest van 1 juli 1998 heeft de Hoge Raad overwogen:^[31]

3.5.

Het middel klaagt voorts over de afwijzing van het beroep op het vertrouwensbeginsel in verband met volgens belanghebbende in het verleden gemaakte afspraken met betrekking tot de beroepskosten. Redengevend voor deze afwijzing zijn de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het Hof dat reeds vóór de invoering van de Oort-wetgeving op 1 januari 1990 algemeen bekend was dat er een veel strenger regime inzake de aftrekbaarheid van kosten zou gaan gelden en dat in de Toelichting bij het aangifteformulier inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1990 vermeld staat dat alle afspraken over aftrekposten, waarvan de aftrekbaarheid is beïnvloed door de belastingherziening (bedoeld is ook hier de Oort-wetgeving), zijn vervallen en dat bij twijfel contact kan worden opgenomen met de Belastingdienst.

3.6.

De aftrekbare kosten waarover het hier gaat, behoren ongetwijfeld bij de hier bedoelde aftrekposten en weliswaar had de wijziging van artikel 35 van Pro de Wet, die in het kader van de Oort-wetgeving plaatsvond, geen betrekking op het criterium dat kosten moeten zijn gemaakt voor een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking, maar de mededeling betrof de aftrekposten als geheel en kon, mede gelet op de onderlinge samenhang tussen de verschillende bij de toepassing van deze bepaling te beantwoorden vragen, redelijkerwijs ook niet anders worden opgevat dan als daarop in hun geheel betrekking hebbend. Eveneens gelet op deze samenhang vormde de wetswijziging ook een voldoende rechtvaardiging voor het in deze algemene zin opzeggen van afspraken over de aftrekbaarheid van beroepskosten. Gelet op deze omstandigheden geeft het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet erop mocht vertrouwen dat eventueel gemaakte afspraken terzake ook na 1 januari 1990 nog zouden gelden en dat de Inspecteur niet gehouden was deze afspraken individueel op te zeggen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. Het middel faalt derhalve in zoverre.

4.25

Bij arrest van 13 september 2000 heeft de Hoge Raad overwogen:^[32]

3.2.

Uit ’s Hofs uitspraak blijkt dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft erkend dat in de zaak van belanghebbende drankjes werden weggegeven. Aangezien de desbetreffende stelling van belanghebbende daarom geen nader bewijs behoefde, faalt de klacht, voorzover zij strekt ten betoge dat het verhoor van getuigen zou kunnen bijdragen tot het bewijs van die stelling.

Voorzover de klacht behelst dat belanghebbende door het Hof niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren voor zijn stelling dat de Inspecteur geen rekening heeft gehouden met “weggevers”, kan zij geen doel treffen aangezien die stelling als zodanig zich niet leende voor bewijslevering door middel van getuigen.

4.26

Bij arrest van 3 mei 2002 heeft de Hoge Raad overwogen:^[33]

Het middel, dat zich richt tegen de gronden waarop het Hof het aanbod van de Inspecteur om twee getuigen te doen horen, heeft gepasseerd, slaagt. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op de gronden dat het niet aannemelijk acht dat de ene voorgestelde getuige ter zitting iets meer of anders zou verklaren dan hij schriftelijk reeds gedaan heeft, en dat het gezien de verstoorde familierelatie tussen belanghebbende en de andere voorgestelde getuige, zijn vader, tevens directeur van de B.V. waar belanghebbende werkzaam was, een getuigenverklaring van de laatste bij voorbaat onvoldoende objectief acht. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.

4.27

Bij arrest van 5 december 2003 heeft de Hoge Raad overwogen:^[34]

Nu het Hof evenwel in zijn uitspraak omtrent het door belanghebbende gedane bewijsaanbod - dat voldoende gespecificeerd en voor de beslissing van de zaak ter zake dienend was - niets heeft vastgesteld, noch heeft overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, is die uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.28

Bij arrest van 28 mei 2004 heeft de Hoge Raad overwogen:^[35]

3.1.

Het middel betoogt onder meer dat het Hof ten onrechte het aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

3.2.

In zijn beroepschrift voor het Hof heeft belanghebbende gesteld: 'dat tussen werkgeefster en X een overeenkomst is gesloten waarbij werkgeefster alle kosten voor haar rekening neemt onder verrekening van een bijdrage voor het privé gebruik van de auto door X'. Voorts heeft belanghebbende uitdrukkelijk een aanbod gedaan tot het leveren van getuigenbewijs. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof zouden de getuigen volgens belanghebbende 'de feiten die in de stukken van de zijde van belanghebbende worden gesteld, bevestigen'. Dit een en ander laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat het aanbod van getuigenbewijs zich ook uitstrekte tot evenvermelde stelling van belanghebbende. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende nader die stelling heeft verlaten dan wel zijn aanbod van getuigenbewijs niet meer op die stelling heeft betrokken.

3.3.

Het Hof heeft het aanbod van getuigenbewijs gepasseerd. Het heeft daartoe overwogen dat het, uitgaande van de juistheid van de gestelde feiten, niet tot een ander oordeel zou komen onder meer inzake de in geschil zijnde vraag of het autokostenforfait van artikel 42 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) van toepassing is, welke vraag het Hof ontkennend heeft beantwoord.

3.4.

Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Niet duidelijk is of de hiervoor in 3.2 vermelde stelling van belanghebbende naar het oordeel van het Hof mede inhield dat tot de door de werkgeefster voor haar rekening te nemen autokosten ook behoren de lasten en afschrijvingen ter zake van de auto. Indien die stelling aldus moet worden opgevat en juist is, zou, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het autokostenforfait van artikel 42 van Pro de Wet van toepassing zijn. Immers, doordat - bij dat uitgangspunt - de werkgeefster zich jegens de werknemer zou hebben verbonden alle door hem gemaakte autokosten (in deze ruime zin) onder verrekening van een bijdrage voor privé-gebruik voor haar rekening te nemen, zou belanghebbende in zoverre op één lijn staan met een werknemer aan wie een personenauto ter beschikking is gesteld in de zin van artikel 42, lid 3, van de Wet (HR 19 oktober 1983, nr. 22014, BNB 1984/15, en HR 20 november 1991, nr. 27782, BNB 1992/32). Indien het Hof dit heeft miskend, berust zijn beslissing tot passeren van het bewijsaanbod op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, berust die beslissing hetzij op een voorbijgaan aan de mogelijkheid dat de hier bedoelde stelling moet worden opgevat zoals hiervoor vermeld - welke beslissing evenwel nadere motivering behoeft - hetzij op een te beperkte uitleg van het aanbod van getuigenbewijs. Aldus is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In zoverre treft het middel doel.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft verder geen behandeling.

4.29

Vakstudie-Nieuws heeft bij het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2004 geannoteerd:^[36]

Kenmerkend voor de in het belastingrecht geldende vrije bewijsleer is dat de rechter in beginsel vrij is in de keuze en de waardering van de aangeboden bewijsmiddelen. "In beginsel" omdat het hem nadrukkelijk niet is toegestaan voorbij te gaan aan een aanbod tot getuigenbewijs. Doet een partij een dergelijk bewijsaanbod, dan moet de rechter in zijn uitspraak duidelijk aangeven waarop het bewijsaanbod betrekking heeft en, als hij dit aanbod passeert, vermelden waarom hij dit doet (HR 7 december 2001, 36 373,
BNB 2002/97,
V-N2001/66.19). Algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad deze relativering van de vrije bewijsleer (mede) baseert op het feit dat de belastingrechtspraak slechts één feitelijke instantie kent. Mogelijk dus dat de Hoge Raad vanaf 1 januari 2005, wanneer ook in belastingzaken een tweede feitelijke instantie zijn intrede doet, op dit punt soepeler zal worden. Daarnaast geldt nog dat de Awb, behoudens een aantal tussenbeslissingen waartegen overeenkomstig de vaste regel van het bestuursprocesrecht niet zelfstandig in beroep kan worden gekomen, niet voorziet in de mogelijkheid van een tussenuitspraak waarin een bewijsopdracht kan worden gegeven (vgl. HR 6 juli 1994, nr. 29 628,
BNB 1994/258).

In HR 23 maart 1988, nr. 24 309,
BNB 1988/274, beslist de Hoge Raad dat het hof niet uitsluitend op basis van een prognose een aanbod tot getuigenbewijs van de hand mag wijzen, maar de aannemelijkheid van de getuigenverklaringen pas mag beoordelen nadat deze zijn afgelegd.

In HR 25 augustus 1993, nr. 28 487,
BNB 1993/301, beslist de Hoge Raad dat het in die zaak aan het hof vrijstaat voorbij te gaan aan het aanbod van belanghebbende tot getuigenbewijs. In het oordeel van het hof ligt namelijk besloten dat getuigenbewijs inzake de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten het hof niet tot een ander oordeel zouden brengen.

In bovenstaande zaak lijkt Hof 's-Gravenhage op twee gedachten te hinken. Enerzijds prognosticeert het hof (met belanghebbende) wat de getuigen ieder voor zich zullen verklaren (r.o. 6.5), anderzijds concludeert het hof op voorhand dat ook al zouden de door de getuigen gestelde feiten juist zijn, dit het hof niet tot een andersluidend oordeel zou brengen. Het is precies dit hinken dat de uitspraak van het hof "cassabel" maakt ("Aldus heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven"). Aan het verwijzingshof thans de taak om vast te stellen wat belanghebbende met zijn aanbod om door middel van getuigenverklaringen nader bewijs te leveren nu precies heeft willen bewijzen en, zo dit aanbod wordt gepasseerd, op welke grond dat dan geschiedt.

4.3

Bij arrest van 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad overwogen:^[37]

3.1.

Middel II strekt onder meer ten betoge dat het Hof ten onrechte het voorwaardelijke aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten waaromtrent bewijs door de getuige G werd aangeboden, het Hof niet tot een ander oordeel zou brengen. Hiervan uitgaande stond het aan het Hof vrij voorbij te gaan aan het aanbod tot getuigenbewijs.

4.31

Bij arrest van 4 maart 2016 heeft de Hoge Raad overwogen:^[38]

2.5.1.

Het principale beroep komt met één middel op tegen het in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan intrekking met ingang van 1 januari 2008 van de ANBI-beschikking.

2.5.2.

Bij de behandeling van het middel wordt vooropgesteld dat artikel 6.33, lid 3, van de Wet de inspecteur uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om een instelling niet meer als ANBI aan te merken vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van de intrekkingsbeschikking. Van deze mogelijkheid mag de inspecteur gebruik maken tenzij algemene beginselen van behoorlijk bestuur hieraan in de weg staan.

Bij de beantwoording van de vraag of een zodanige situatie zich voordoet heeft het volgende te gelden.

2.5.3.

Aan de enkele omstandigheid dat de inspecteur een instelling als ANBI heeft aangemerkt op grond van het ingevulde standaardaanvraagformulier, waarbij onder meer de daarin opgenomen vraag “Dienen de werkzaamheden, feitelijk en volgens de regelgeving van de instelling, voor meer dan de helft het algemeen belang?” met ‘ja’ is beantwoord, kan die instelling niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de inspecteur hiermee een weloverwogen standpunt heeft ingenomen met inachtneming van alle relevante feitelijke gegevens en omstandigheden.

2.5.4.

Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de Inspecteur op het tijdstip waarop hij de ANBI-beschikking nam, beschikte over haar financiële jaarstukken over de jaren 2005 en 2006 waaruit haar feitelijke activiteiten zouden blijken. De Inspecteur heeft betwist dat uit bedoelde stukken kan worden afgeleid dat belanghebbendes feitelijke werkzaamheden, anders dan in het aanvraagformulier vermeld, niet voor meer dan de helft het algemeen belang dienen.

2.5.5.

Het Hof heeft op grond van de brief van 9 februari 2006, de overlegging van vorenvermelde jaarstukken en de afgifte van de ANBI-beschikking geoordeeld dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de Inspecteur haar weloverwogen en met inachtneming van alle relevante gegevens over haar feitelijke activiteiten als ANBI heeft aangewezen.

In het licht van de betwisting door de Inspecteur dat de overgelegde jaarstukken inzicht bieden in belanghebbendes feitelijke werkzaamheden, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.5.6.

Het middel slaagt in zoverre.

2.6.1

Het principale middel voor het overige bestrijdt ’s Hofs aan het slot van 2.3.2 weergegeven oordeel dat intrekking met terugwerkende kracht van een ANBI-beschikking uitsluitend mogelijk is indien de instelling kwade trouw kan worden verweten.

2.6.2.

Uit de tekst van artikel 6.33, lid 3, van de Wet noch uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt dat het tijdstip van intrekking van de ANBI-status van een instelling uitsluitend vóór de datum van dagtekening van de intrekkingsbeschikking kan liggen indien die instelling kwade trouw kan wordt verweten. De uitlating van de Staatssecretaris van Financiën in zijn in onderdeel 5.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde brief, noopt niet tot een andere conclusie.

2.6.3.

Uit het voorgaande volgt dat het principale middel ook voor het overige terecht wordt voorgesteld.

2.6.4.

Het tweede middel van het incidentele beroep komt eveneens op tegen het oordeel van het Hof dat een ANBI-beschikking met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken indien de instelling kwade trouw kan worden verweten. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat kwade trouw bij de betrokken instelling niet in de weg kan staan aan toepassing van het vertrouwensbeginsel. Het middel faalt aangezien deze opvatting geen steun vindt in het recht.

2.6.5.

Het derde middel van het incidentele beroep bevat een herhaling van het door belanghebbende reeds voor het Hof gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel, aan behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel komt zo nodig na verwijzing alsnog aan de orde.

Feitenrechtspraak

4.32

De Hoge Raad^[39]heeft met een beroep op artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond verklaard het cassatieberoep tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 29 januari 2010 waarin het hof heeft overwogen:^[40]

4.2.

Met ingang van 8 oktober 2003 is de Wet gewijzigd bij Wet van 2 oktober 2003 (Stb. 2003, 378). Als gevolg van deze wetswijziging valt belanghebbendes situatie met ingang van 8 oktober 2003 onder de werking van artikel 6, tweede lid, onderdeel d, onder 10°, van de Wet. De vraag is of de Inspecteur ook voor de periode 8 oktober 2003 tot en met 31 juli 2005 gebonden is gebleven aan het standpunt, met als gevolg dat belanghebbende over de door haar gedurende die periode behaalde EU-omzet geen (Nederlandse) omzetbelasting is verschuldigd. Volgens vaste jurisprudentie geldt als regel dat een wetswijziging een omstandigheid is welke rechtvaardigt dat de Inspecteur niet langer is gebonden aan een standpunt dat hij heeft ingenomen onder vigeur van de regeling van vóór de wetswijziging (zie de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1998, nr. 33 233, onder andere gepubliceerd in BNB 1998/278, en 8 oktober 2004, nr. 39 612, onder andere gepubliceerd in BNB 2005/43).

Literatuur

4.33

Bergman e.a. hebben geschreven ter zake van aangeboden bewijs:^[41]

Heeft evenwel een daarmee belaste partij aangeboden bewijs van een relevant feit te leveren en heeft zij dit aanbod voldoende geconcretiseerd, dan staat het de rechter niet vrij bij voorbaat onaannemelijk te oordelen dat zij in dat bewijs zal slagen. Eerst nadat de partij in de gelegenheid is gesteld haar bewijsmiddelen over te leggen, c.q. haar getuigen te doen horen, zal de rechter de bewijsmiddelen kunnen, en dan ook moeten, beoordelen. Volgens art. 8:63, tweede lid, Awb kan de rechter (pas) afzien van het horen van een door een partij meegebrachte of opgeroepen getuige of deskundige, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs mag bovendien niet spoedig worden gepasseerd enkel omdat het onvoldoende gespecificeerd zou zijn; het hof vragen zo nodig opheldering omtrent het aanbod. Voorts hoeft in het algemeen niet aangegeven te worden wat de getuigen zouden kunnen verklaren, noch welke personen men als getuigen gehoord wil zien, met dien verstande dat een partij niet zelf als getuige kan worden gehoord. Slechts indien het voorgestelde bewijs voor de te nemen beslissing irrelevant is, of indien het de procedure meer zou ophouden dan redelijk is mag de rechter een bewijsaanbod passeren. Als het bewijsaanbod in een laat stadium van de procedure (bijvoorbeeld pas ter zitting) wordt gedaan, vergt de beslissing op dat aanbod een belangenafweging die in de motivering van de uitspraak tot uitdrukking moet komen.

4.34

Feteris heeft geschreven ter zake van de ondervraging van getuigen:^[42]

Partijen kunnen getuigen naar de zitting meenemen of daartoe oproepen (art. 8:60, vierde lid, Awb). De rechter hoeft een dergelijke getuige niet te horen wanneer diens verklaring niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63, tweede lid, Awb). Het vereiste van een behoorlijk proces van art. 6 EVRM Pro verlangt dat ook niet.

4.35

Langereis e.a. hebben geschreven ter zake van het aangeboden getuigenbewijs:^[43]

Uit de rechtspraak valt af te leiden dat een rechter weliswaar vrij is in de waardering van het aangeboden bewijs, maar niet helemaal vrij is in het passeren van een bewijsaanbod. Dit houdt in dat ingeval een partij aanbiedt een bepaalde stelling te bewijzen, de rechter deze partij niet al te veel in de weg zal mogen leggen, tenzij dit bewijs wordt aangeboden door een meegebrachte getuige of deskundige. In die situatie zal de rechter kunnen afzien van het horen van de getuigen of deskundige, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63, lid 2, Awb).

4.34

Jansen heeft geschreven ter zake van het vertrouwensbeginsel:^[44]

Niet elk gewekt vertrouwen verdient (evenveel) bescherming. Het uitgangspunt is ‘dat de fiscus niet gebonden kan worden geacht aan alle zijnerzijds gedane uitlatingen waardoor bij een belastingplichtige verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van een door de fiscus te volgen gedragslijn’. Of de fiscus gebonden is, hangt af van de wijze waarop het vertrouwen is gewekt. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is beslist dat aan de volgende uitlatingen c.q. gedragingen van de Belastingdienst onder omstandigheden in rechte te beschermen vertrouwen kan worden ontleend:

– beleidsregels (zie 3.3.1.1);

– inlichtingen (individueel en algemeen; zie 3.3.1.2);

– expliciete standpuntbepalingen (toezeggingen, akkoordverklaringen, rulings en uitlatingen van bewindslieden; zie 3.3.1.3); en

– impliciete standpuntbepalingen (het volgen van een bepaalde gedragslijn, afhandeling van een controle, voorlopige beslissingen; zie 3.3.1.4).

De Hoge Raad heeft voor elk van deze uitlatingen c.q. gedragingen verschillende regels ontwikkeld met betrekking tot het aan die uitlating c.q. gedraging te ontlenen vertrouwen. Daarbij staan steeds twee beginselen tegenover elkaar: het legaliteitsbeginsel (hier: het beginsel dat de wet moet worden gevolgd) en het vertrouwensbeginsel. De rechter dient in het concrete aan hem voorgelegde geval deze beginselen aan de hand van de door de Hoge Raad gegeven regels en de omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen en een antwoord te geven op de vraag welk beginsel in het betreffende geval het zwaarst weegt.

(…)

3.3.1.3 Expliciete standpuntbepalingen

3.3.1.3.1 Algemeen

Expliciete standpuntbepalingen treffen wij behalve in toezeggingen (zie 3.3.1.3.2) aan in akkoordverklaringen (zie 3.3.1.3.3), in rulings (zie 3.3.1.3.4) en in sommige uitlatingen van bewindslieden (zie 3.3.1.3.5). In plaats van toezegging wordt in recente jurisprudentie meestal gesproken van bewuste standpuntbepaling. De nadruk valt daarmee terecht meer op de inhoud (standpuntbepaling) dan op de vorm (toezegging).

Een toezegging of andere expliciete standpuntbepaling onderscheidt zich van een beleidsregel of van (algemene) voorlichting doordat zij is gericht tot één bepaalde belastingplichtige.

(…)

3.3.1.3.2 Toezeggingen

De Hoge Raad heeft in zijn standaardarrest van 26 september 1979, nr. 19.250, BNB 1979/311, beslist dat bij de afweging van het legaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel in het geval van een toezegging aan het vertrouwensbeginsel doorslaggevende betekenis wordt gegeven. De Hoge Raad heeft in dit arrest toezeggingen omschreven als uitlatingen van de zijde van de inspecteur, waaraan een belastingplichtige het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de inspecteur, na kennisneming van alle daartoe vereiste bijzonderheden van het betreffende geval, aan de door hem in acht te nemen regels, voor zover omtrent de toepasselijkheid of de toepassing daarvan vragen zijn gerezen, in zijn geval een bepaalde toepassing zal geven.

Uit deze omschrijving valt af te leiden dat er pas sprake is van een toezegging als de bijzonderheden van het concrete geval aan de orde zijn geweest vóórdat van de zijde van de fiscus een uitspraak is gedaan over een bepaalde toepassing van de fiscale regels. Bij de verstrekking van inlichtingen ter voorlichting van de belastingplichtige zal dat in de regel niet het geval zijn.

(…)

Van gebondenheid aan een toezegging is volgens de Hoge Raad sprake indien:

– de inspecteur, na kennisneming van alle daartoe vereiste bijzonderheden van het geval van de belastingplichtige, heeft toegezegd aan de wettelijke voorschriften en/of beleidsregels een bepaalde toepassing te zullen geven;

– de door de belastingplichtige verschafte informatie aan de fiscus niet alleen relevant is voor de onderhavige toezegging, maar ook juist is; en

– de gedane toezegging niet zo duidelijk in strijd is met een juiste toepassing van de belastingwet dat de belastingplichtige in redelijkheid niet op nakoming van de toezegging mocht rekenen.

(…)

3.3.1.3.5 Uitlatingen van bewindslieden

Aan uitlatingen van bewindslieden tijdens het wetgevingsproces kan door belastingplichtigen in de regel geen vertrouwen worden ontleend. Het besprokene tijdens de parlementaire behandeling van een voorstel van wet speelt weliswaar een belangrijke rol bij de rechtsvinding (uitleg van de wet), maar de in dat kader door de betrokken bewindslieden als medewetgever gedane uitlatingen leveren geen grond op voor een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel. Indien daarentegen in het verkeer met de Staten-Generaal uitlatingen door de bewindslieden zijn gedaan, die in de sfeer van de uitvoering van de belastingwet liggen, bijvoorbeeld over het te voeren hardheidsclausulebeleid, kan wel sprake zijn van een toezegging. De belastingplichtigen mogen aan dergelijke algemene, tot hen gerichte uitlatingen vertrouwen ontlenen indien het gaat om een toezegging die voldoende concreet en duidelijk is. Meestal zijn de toezeggingen daarvoor echter niet concreet genoeg.

(…)

3.3.2.3 Expliciete standpuntbepalingen

3.3.2.3.1 Intrekking

(…)

Indien de wet op een of meer essentiële punten is gewijzigd en de belastingplichtige op deze punten niet meer aan de wet voldoet, zal derhalve aan een eerdere bewuste standpuntbepaling geen vertrouwen meer kunnen worden ontleend.^[45]

5.Beoordeling van de middelen

Eerste middel: aangeboden getuigenbewijs

5.1

Het Hof heeft het getuigenaanbod van belanghebbende gepasseerd. Daartegen is het eerste middel gericht.^[46]

5.2

In r.o. 4.10 heeft het Hof geoordeeld dat voorbij wordt gegaan aan het door belanghebbende gedane aanbod om twee personen, waaronder één van de broers, respectievelijk onder ede en schriftelijk, nader te laten verklaren ‘hoe de gelden zijn besteed’, omdat die verklaringen naar hun aard niet kunnen af- of toedoen aan de door belanghebbende in het geding gebrachte administratie en derhalve niet relevant kunnen zijn voor de in dit geding ter beoordeling staande vraag of die administratie aan de wettelijke eisen voldoet.

5.3

Ik attendeer erop dat ingevolge artikel 8:63, tweede lid, van de Awb een bestuursrechter kan ‘afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuige (…) indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak’.^[47]Dergelijk passeren mag niet lichtvaardig geschieden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het buiten iedere twijfel dient te zijn dat het op die grond niet horen van getuigen aangewezen is.^[48]Een rechterlijk college zal specifiek en ordelijk moeten motiveren waarom in een bepaald geval een bewijsaanbod wordt gepasseerd.^[49]

5.4

Dat het Hof in casu het aangeboden getuigenbewijs heeft gepasseerd, is gebaseerd op het uitgangspunt dat een aanbod tot getuigenbewijs mag worden gepasseerd indien een bepaalde stelling zich niet leent voor bewijslevering door middel van getuigen,^[50]c.q. het uitgangspunt dat zelfs indien er vanuit wordt gegaan dat het aangeboden bewijs zal worden geleverd, dit de rechter niet tot een ander oordeel kan brengen.^[51]

5.5

Ik merk op dat de administratieplicht een zelfstandige verplichting is, waaraan overigens tijdig dient te worden voldaan.^[52]Ingevolge artikel 52, eerste lid, onder b, van de AWR is belanghebbende verplicht ‘op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken’.^[53]Uit de toelichting gegeven tijdens de parlementaire behandeling van artikel 52 van Pro de AWR volgt dat belanghebbende ‘krachtens het bepaalde in artikel 14 [10, A-G], boek 2, van het Burgerlijk Wetboek verplicht [is] zodanige aantekeningen te houden van [haar] vermogenstoestand dat daaruit [haar] rechten en verplichtingen kunnen worden opgemaakt. Er kan dus van worden uitgegaan, dat niet-belastingplichtige lichamen over bescheiden beschikken waarin hun vermogen, en de mutaties daarin, zijn bijgehouden’.^[54]

5.6

Ingevolge artikel 41a UR IB^[55]c.q. artikel 1a UR AWR^[56]dient de administratie van belanghebbende zodanig te zijn ingericht dat daaruit duidelijk de aard en de omvang van haar inkomsten c.q. het vermogen blijkt. In de toelichting op artikel 41a van de UR IB staat: ‘Het doel van de regeling moet echter altijd in het oog worden gehouden: het waarborgen dat de door de instelling bijeengebrachte middelen daadwerkelijk en controleerbaar ten behoeve van de - het algemeen nut betreffende - doelstelling worden ingezet’. (…) ‘De administratie van de instelling dient ten slotte ook blijk te geven van de aard en omvang van de inkomsten (van derden ontvangen vermogensbestanddelen, inkomsten uit vermogen en vermogenswinst) en het vermogen van de instelling (onder 3° en 4°). Deze administratieve voorwaarden beogen mogelijk te maken de bestedingen van de instelling te beoordelen op het bestedingscriterium van artikel 41b van deze regeling’.^[57]

5.7

In casu heeft het Hof geoordeeld dat het niet (tijdig) hebben opgesteld van een adequate administratie heeft mogen leiden tot de intrekking van de anbi-status van belanghebbende. Geconstateerde gebreken in de administratie kunnen naar mijn mening niet (achteraf) worden geheeld doordat, als aangeboden, getuigen verklaren ‘hoe de gelden zijn besteed’. De administratieplicht is een zelfstandige plicht. Indien daaraan niet is voldaan, is belanghebbende in zoverre in gebreke, zodat het wettelijk voorziene gevolg van intrekking van haar anbi-status, kan intreden. Getuigenverklaringen zijn naar hun aard niet geschikt om op grond daarvan te kunnen voldoen aan de administratieplicht. Aan de administratieplicht kan mijns inziens alleen worden voldaan indien de administratie, bestaande uit schriftelijke stukken en andere gegevensdragers, zelf adequaat te achten is.

5.8

Het oordeel van het Hof dienaangaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan, als voldoende gemotiveerd en verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

5.9

Daarop stuit het eerste middel af.

Tweede middel: vertrouwensbeginsel

5.1

Belanghebbendes tweede middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat aan belanghebbende geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt. Belanghebbende acht de intrekking van de anbi-status in strijd met het vertrouwensbeginsel.^[58]Belanghebbende en de Inspecteur hebben namelijk per brief van 7 januari 1997 afspraken gemaakt over de administratie van belanghebbende, waaraan belanghebbende zou hebben voldaan. Het middel bevat kennelijk twee klachten.

5.11

De eerste klacht ziet op de (on)mogelijkheid om de anbi-status met terugwerkende kracht in te trekken. Belanghebbende is per 4 juli 2012 ontbonden en per 13 mei 2013 is de anbi-status door de Inspecteur ingetrokken, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008.

5.12

Met ingang van 1 januari 2008 zijn de regels van het anbi-regime aangescherpt. Ingevolge artikel 6:33, derde lid, van de Wet IB (de regeling is per 2012 verplaatst naar artikel 5b, zesde lid, van de AWR en per 2013 verplaatst naar artikel 5b, zevende lid, van de AWR) kan een eerder verleende anbi-status met terugwerkende kracht worden ingetrokken, indien niet (meer) aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan.^[59]

5.13

Ik merk op dat het op zichzelf juist is dat opgewekt vertrouwen, als gebaseerd op een weloverwogen standpuntbepaling van de inspecteur, in de weg kan staan aan intrekking van een anbi-status, al dan niet met terugwerkende kracht. Echter, bij arrest van 4 maart 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een belanghebbende dergelijk vertrouwen niet kan ontlenen aan het feit dat de inspecteur na kennisname van een ingevuld standaardaanvraagformulier, een belanghebbende heeft aangemerkt als anbi. Dit is, anders gezegd, niet aan te merken als het innemen van een weloverwogen standpunt, na kennisneming van alle relevante feitelijke gegevens en omstandigheden.^[60]

5.14

Dat betekent in casu dat aan belanghebbende, tot handhaving van haar anbi-status, geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt, waar dat slechts is gebaseerd op de aanvaarding door de Inspecteur van ingezonden aanvraagformulieren en dergelijke. Daarmee faalt de eerste klacht.

5.15

De tweede klacht is erop gebaseerd dat de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden omdat er afspraken zijn gemaakt over de administratieverplichtingen van belanghebbende, waaraan deze zich zou hebben gehouden. Kennelijk stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de voorwaarden waaraan haar administratie zou moeten voldoen met ingang van 1 januari 2008, gelijk zijn aan de voorwaarden die reeds voor die tijd voor haar hebben gegolden, zijnde: a) belanghebbende en de Inspecteur hebben in de brief van 7 januari 1997^[61]ter zake van de administratie van belanghebbende afspraken gemaakt, b) in de statuten van belanghebbende waren bepalingen inzake de administratie van belanghebbende opgenomen,^[62]en c) in de toentertijd vigerende wetgeving waren ook voorwaarden gesteld aan de administratie van belanghebbende.

5.16

Belanghebbende ziet niet in welke extra verplichtingen het nieuwe wettelijke regime per 1 januari 2008 voor haar teweeg heeft gebracht. In dat verband wordt erover geklaagd dat het Hof niet heeft uitgelegd welke extra administratiefrechtelijke verplichtingen vanaf 2008 voor belanghebbende zouden gelden.^[63]

5.17

Het Hof heeft in r.o. 4.11.1 overwogen: ‘Het Hof ziet niet in dat de intrekking van de ANBI-status in strijd zou zijn met het vertrouwensbeginsel. Hierbij stelt het Hof voorop dat de afspraken uit 1996 en 1997 waarop belanghebbende zich beroept niet van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met ingang van 1 januari 2008 (al dan niet) terecht als ANBI is aangemerkt. (…) Ten overvloede overweegt het Hof dat, naar de inspecteur terecht heeft aangevoerd, belanghebbende de in de brief van 7 januari 1997 (zie 2.10.1) opgenomen afspraak dat “een administratie van de uitgaven in Brazilië en Paraguay zal worden bijgehouden” niet is nagekomen’.^[64]

5.18

Dienaangaande zou ik willen wijzen op de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1998^[65]en 30 september 2011.^[66]Blijkens dit arrest was Hof Den Bosch terecht gekomen tot het oordeel: ‘Volgens vaste jurisprudentie geldt als regel dat een wetswijziging een omstandigheid is welke rechtvaardigt dat de inspecteur niet langer is gebonden aan een standpunt dat hij heeft ingenomen onder vigeur van de regeling van vóór de wetswijziging (…)’. Dat doet zich naar mijn mening in casu voor.^[67]

5.19

Overigens komt het mij voor dat de Inspecteur hier zorgvuldig te werk is gegaan.

5.2

Ik merk op dat in cassatie niet is aangevoerd dat de intrekking van de anbi-status met terugwerkende kracht tot 2008 in strijd zou zijn met het vertrouwensbeginsel vanwege toezeggingen die de inspecteur heeft gedaan in de brief van 16 mei 2012. Dit was wel gesteld bij het Hof (zie r.o. 4.5). Voorts zijn ter onderbouwing van het tweede middel niet aangevoerd de brieven van de inspecteur van 26 oktober 2012 en van 22 april 2013.

5.21

Bij brief van 16 mei 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende geïnformeerd dat belanghebbende niet voldeed aan artikel 41a, eerste lid, onder 1, van de UR IB. Over de mogelijke intrekking van de ANBI status met terugwerkende kracht heeft de Inspecteur opgemerkt: ‘Vanzelfsprekend dient de administratie vanaf heden (naast de nog op te stellen administratie over de jaren 2008 tot en met 2011) aan alle regelgeving te voldoen, wil men de ANBI-status behouden. In de maand februari 2013 zal opnieuw een boekenonderzoek worden belegd waarbij deze afspraak wordt gecontroleerd. Indien bij dit te plannen boekenonderzoek geconcludeerd moet worden dat de administratie niet voldoet, of er niet wordt voldaan aan andere ANBI-voorwaarden heeft dit gevolgen voor de ANBI-status van [belanghebbende]. Intrekking van de ANBI-status zal dan (mogelijk met terugwerkende kracht) plaatsvinden’.

5.22

Voorts heeft de Inspecteur bij brief van 26 oktober 2012 belanghebbende geïnformeerd: ‘Uiterlijk begin februari 2013 dient er een deugdelijke financiële verantwoording van de transacties in Brazilië en Paraguay aanwezig te zijn voor controle. Er dient tevens een complete, doorgrondbare administratie van [belanghebbende] aanwezig te zijn over de jaren 2008 tot en met 2011. Deze complete administratie, bestaande uit jaarstukken, grootboek en alle onderliggende bescheiden dien ik binnen een redelijke termijn te kunnen doorgronden. Indien deze administratie niet uiterlijk begin februari 2013 voorhanden is dan wel niet voldoende inzichtelijk is, vindt intrekking van de ANBI-status met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 plaats.’^[68]

5.23

Op een en ander stuit ook de tweede klacht af, zodat het tweede middel niet tot cassatie kan leiden.

Derde middel: administratieplicht van artikel 52 van Pro de AWR

5.24

Met het derde middel wordt opgekomen tegen ’s Hofs in r.o. 4.8.2. gegeven oordeel: ‘De inspecteur heeft onbetwist aangevoerd dat belanghebbende vanaf 1 januari 2008 tot aan de controle van de Belastingdienst geen jaarstukken opstelde en ook overigens geen enkele administratie voerde. Hieruit volgt dat belanghebbende vanaf die datum niet heeft voldaan aan de eisen die volgen uit artikel 52 AWR Pro en de toepasselijke bepalingen in de Uitvoeringsregeling, respectievelijk de UR AWR’.^[69]

5.25

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de reikwijdte van de administratieplicht niet artikel 52 van Pro de AWR relevant is, maar uitsluitend de voorwaarden neergelegd in de artikelen 41a, 41b, 41c van de Uitvoeringsregeling AWR.^[70]

5.26

Belanghebbende klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld ‘dat de vraag of belanghebbende aan haar administratieplicht heeft voldaan, uitsluitend beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 52 AWR Pro’. Ik merk op dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende moet voldoen aan zowel de voorwaarden gesteld in de artikelen 41a, 41b en 41c van de UR AWR als aan de voorwaarden gesteld in artikel 52 van Pro de AWR. Dus niet
uitsluitendaan de artikelen 41a, 41b, 41c van de Uitvoeringsregeling AWR. Waar de klacht uitgaat van een andere lezing, mist die feitelijke grondslag.^[71]

5.27

Naar mijn mening is artikel 52 van Pro de AWR hier wel van toepassing; als volgt.

5.28

In artikel 52 van Pro de AWR is bepaald dat administratieplichtigen zijn: lichamen.^[72]

5.29

In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de AWR is bepaald dat ‘Deze wet verstaat onder: lichamen: verenigingen en andere rechtspersonen (…)’.^[73]

5.3

In artikel 2:3 van Pro het BW is bepaald: ‘Verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid’.^[74]

5.31

Daaruit volgt dat ook een stichting, zoals belanghebbende, een administratieplichtige is in de zin van artikel 52 van Pro de AWR.

5.32

Het derde middel strandt aldus.

Vierde middel: administratie van belanghebbende

5.33

Het vierde middel komt op tegen het in r.o. 4.8.2 gegeven oordeel ‘De inspecteur heeft onbetwist aangevoerd dat belanghebbende
vanaf 1 januari 2008 tot aan de controle van de Belastingdienst[cursivering toegevoegd, A-G] geen jaarstukken opstelde en ook overigens geen enkele administratie voerde.^[75]

5.34

Belanghebbende klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld ‘dat belanghebbende geen enkele administratie zou hebben gevoerd’.^[76]Ik merk op dat het oordeel van het Hof in tijd is beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2008 tot de controle van de belastingdienst, die blijkens r.o. 2.26 van het Hof op 7 november 2011 heeft plaatsgevonden. Het komt mij voor dat het oordeel van het Hof inhoudt dat belanghebbende in de periode tussen 1 januari 2008 en 7 november 2011 geen jaarstukken heeft opgesteld en overigens ook geen enkele administratie voerde.

5.35

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van het vierde middel gewezen op a) r.o. 2.29, b) r.o. 2.30.1 tot en met r.o. 2.30.6 en c) r.o. 2.43, 2.44.1 en 2.44.2.^[77]Mijns inziens volgt uit deze rechtsoverwegingen juist dat het vierde middel van belanghebbende niet kan slagen; als volgt.

5.36

De in r.o. 2.29 van het Hof geciteerde brief van 19 december 2011 van belanghebbende aan de Inspecteur, vind ik eerder steun bieden aan het bestreden Hofoordeel, waar belanghebbende aan de Inspecteur heeft geschreven: ‘Verder zijn er ook geen jaarstukken van [belanghebbende] opgesteld. Indien u dat nodig acht, kunnen deze stukken alsnog worden opgesteld’.

5.37

Mijns inziens impliceert r.o. 4.8.2 van het Hof dat de in r.o. 2.30.1 tot en met 2.30.6 genoemde overgelegde en aldaar vermelde bijlagen, bestaande uit e-mails, een verklaring, akten van schenking en ‘Overzichten [C]’, niet zijn aan te merken als een adequaat te achten administratie, in de zin van artikel 52 van Pro de AWR en de artikelen 41a, 41b, 41c van de Uitvoeringsregeling AWR. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

5.38

In r.o. 2.43 heeft het Hof een brief van belanghebbende aan de Inspecteur van 14 februari 2013 geciteerd, waarin met betrekking tot belanghebbende staat: ‘Als bijlage voegen wij de ondertekende jaarstukken 2006 tot en met 2012 toe’. In de brief is ten aanzien van de Associaçao opgenomen: ‘U heeft reeds de jaarrekening 2007 en 2008 en de grootboekkaarten 2008 van de Associaçao Beneficente [FF] (…) van ons ontvangen’. In r.o. 2.44.1 en 2.44.2 zijn details van de jaarstukken weergegeven.

5.39

Aangezien de brief gedateerd is op 14 februari 2013 (dat is ná de in geschil zijnde periode), kan deze brief mijns inziens niet afdoen aan het oordeel van het Hof dat belanghebbende
in de periode tussen 1 januari 2008 en 7 november 2011geen jaarstukken heeft opgesteld en overigens ook geen enkele administratie voerde. Voorts impliceert de in geschil zijnde overweging van het Hof dat de overgelegde jaarrekening 2007 en 2008 en de grootboekkaarten 2008 van Associaçao niet kunnen worden aangemerkt als een adequaat te achten administratie van belanghebbende.

5.4

Een en ander betekent dat het vierde middel het lot van de voorgaande moet delen.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Intrekking van de ANBI-status van een stichting wegens onvoldoende administratie en controleerbaarheid

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

5.Beoordeling van de middelen

6.Conclusie

Voetnoten